Abandon de créance et impôt sur les sociétés

L’article 209 du code général des impôts organise le report des déficits en matière d’impôt sur les sociétés :

« Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice dans la limite d'un montant de 1 000 000 € majoré de 50 % du montant correspondant au bénéfice imposable dudit exercice excédant ce premier montant. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté dans les mêmes conditions sur les exercices suivants. Il en est de même de la fraction de déficit non admise en déduction en application de la première phrase du présent alinéa. »

Pour les entreprises en difficulté, cette règle de plafonnement pourrait rendre difficile le financement des solutions, puisque qu’elle limite considérablement la possibilité d’utiliser les déficits reportables pour éviter l’imposition consécutive aux abandons de créances consentis par ses créanciers dans le cadre des procédures collectives. Aussi il est prévu une dérogation à ce plafonnement.

La loi de finance du 29 décembre 2016 (article 17) a été amenée à préciser expressément les modalités de cette dérogation à ce plafonnement, qui existe depuis 2012, en indiquant, par modification de l'article 209 du CGI, que « Pour les sociétés auxquelles sont consentis des abandons de créances dans le cadre d'un accord constaté ou homologué dans les conditions prévues à l'article L. 611-8 du code de commerce ou lors d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ouverte à leur nom, la limite de 1 000 000 € mentionnée à l'avant-dernier alinéa du présent article est majorée du montant desdits abandons de créances » (la précision tend à éviter que des entreprises qui consentent des abandons en bénéficient)

voir également la Décision du Conseil Constitutionnel 2018-700 du 13 avril 2018 suite à une QPC

Autrement dit, les abandons de créance obtenus peuvent être intégralement imputés sur les déficits reportables.

Enfin il convient de rappeler qu'hors les abandons intragroupe qui peuvent, dans certains cas (article 216 A du CGI) ne pas être imposables à l'IS, les abandons de créance constituent des profits imposables pour l'entreprise bénéficiaire. 

Abandon de créance et TVA

"Aux termes de l'article 269 du code général des impôts : " 2. La taxe est exigible.. c. Pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération... ". Doit être regardée comme encaissée toute somme perçue en rémunération d'une opération soumise à la taxe sur la valeur ajoutée. La remise volontaire par le créancier d'une dette, qui constitue un mode d'extinction de l'obligation de payer mais n'entraîne la perception d'aucune somme par le créancier, n'équivaut pas pour ce dernier à un encaissement au sens de l'article précité. En conséquence, la circonstance qu'une personne ait renoncé volontairement à percevoir des redevances, alors qu'elle mettait à disposition d'un tiers un fonds de commerce, ne permet pas à l'administration d'exiger d'elle la taxe sur la valeur ajoutée sur les sommes correspondant à la renonciation à ces créances, dès lors que la taxe sur la valeur ajoutée ne peut porter que sur une rémunération effectivement encaissée."

Conseil d'Etat 3ème, 8ème chambres réunies 02.05.2018 n°404161

Il convient de préciser que le contribuable en question était assujetti à une comptabilité sur encaissement .

 

 

Abandon et remise de créances fiscales

Voir le mot CCSF pour les remises accordées dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement.

Par ailleurs, au visa de l'article 277 de la loi 2018-1317 du 28 décembre 2018,

I. - Dans la limite de 10 millions d'euros, le ministre chargé de l'économie est autorisé à accorder des remises, totales ou partielles, de créances issues de prêts retracés au sein de la deuxième section du compte de concours financiers intitulé « Prêts et avances à des particuliers ou à des organismes privés », prévu au III de l'article 46 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006. Ces remises ne peuvent bénéficier qu'à des entreprises en procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, en vue d'assurer la poursuite ou la reprise de leur activité et le maintien de leurs emplois.
La limite mentionnée au premier alinéa du présent I s'applique à l'ensemble des prêts contractés par une entreprise et les entreprises qui lui sont liées au sens du 12 de l'article 39 du code général des impôts.
II. - Les remises de créances mentionnées au I du présent article sont accordées selon des conditions similaires à celles selon lesquelles une remise serait octroyée, dans des conditions normales de marché, par un opérateur économique privé placé dans la même situation.
III. - Les remises de créances mentionnées au I sont accordées par arrêté publié au Journal officiel.

 

Abus de biens sociaux

Voir compte courant d'associé

S'agissant d'une infraction, la régularisation a postériori est sans conséquence sur l'existence de l'infraction Cass crim 31 mai 2017 n°16-81847 pour des prélèvements dans la caisse sociale, des rémunérations excessives et des prêts sans intêrets que les associés se sont attribués.

Pour un exemple relatif à des cadeaux d'entreprise Cass crim 30 janvier 2019 n°17-85304

Abus de confiance

Le fait de disposer de fonds perçus d'un client à d'autres fins que l'exécution du contrat souscrit par ce client caractérise l'abus de confiance Cass crim 20 juin 2017 n°14-85879

ACCRE (Aide aux salariés pour la reprise ou la création d'une entreprise)

ACCRE (Aide aux Chômeurs Créant ou Reprenant une entreprise) et reprise d'une entreprise en difficulté

Dans certaines conditions, les salariés, licenciées d'une entreprise faisant l’objet d’une procédure collective, qui sont candidats (retenus) à la cession de cette entreprise (ou d’une autre ou encore à la création d’une entreprise nouvelle) peuvent bénéficier de l’ACCRE.

Notamment l’ACCRE se traduit par une exonération des cotisations de sécurité sociale prévues à l’article L. 161-1-1 du code de la Sécurité Sociale, plafonnée dans certaines conditions (et dégressive en fonction des revenus alloués), et portant sur les revenus et rémunérations alloués dans la nouvelle entreprise.

En conséquence de la loi 2016-1827, 23 déc. 2016 (article 6) applicable à compter du 1^er Janvier 2017, les conditions prévues à l’article L 5141-1 du code du travail sont assouplies (investissement en capital supprimé).

Achèvement du plan (constat du paiement)

Voir le mot Clôture du plan

Acquiescement

L'acquiescement est le fait d'accepter: il peut y a voir acquiescement à une action ou à une décision de justice.

Concernant les décisions de justice c'est l'article 409 du CPC qui prévoit la possibilité d'acquiescement et ses conséquences.

Clairement ce texte ne porte que sur une décision rendue, et encore à la condition qu'aucune autre partie n'exerce de recours.

La renonciation à une décision non encore rendue est impossible (par exemple Cass civ 2ème 17 octobre 1984 n°82-14792 ou Cass civ 2ème 14 Octobre 1981 n°80-14724

L'acquiescement peut être express ou tacite, mais dans tous les cas le fait par exemple pour une partie d'indiquer qu'elle est d'accord avec une demande, rend irrecevable son appel si le juge fait droit à la demande en question (par exemple Cass civ 2ème 25 Mars 2010 n°09-13475, ou Cass Com 29 oct 2002 n°99-16400)

Par contre le fait de signifier une décision de justice ne vaut pas acquiescement, mais fait simplement courir les délais de recours, y compris à l'encontre de celui qui signifie (article 681 du CPC)

Acte authentique

L'acte authentique est un acte établi par un officier ministériel (huissier, notaire) qui a, par l'effet de la loi, ce qu'on appelle force exécutoire. En application de ce "titre exécutoire" on peut effectuer des actes d'exécution (par exemple saisie) sur le fondement de cet acte, par exemple en mandatant un huissier pour recouvrer une somme qui y est mentionnée.

Voir également le mot acte sous seing privé

Acte de disposition étranger à la gestion courante (période d'observation)

Une présentation commune et comparative aux trois modes de réalisation des actifs : actes de disposition étrangers à la gestion courante en période d'observation, cession d'entreprise ou d'activité, cession des biens du débiteur est présenté au mot cession . Chaque mode est également étudié séparément dans le lexique;

Voir aussi dessaisissement

Quelques points de la définition

Généralités

Détail

Textes

actes concernés

les garanties consenties par le débiteur en période d'observation avec l'autorisation du juge commissaire

les paiements

La levée d'option de crédit bail

Procédure

Procédure pour les actes susceptibles d'avoir une incidence déterminante

Sort du prix

Restrictions concernant les candidats cessionnaires

Sanctions de l'acte accompli sans l'autorisation du juge commissaire

Généralités sur les cessions en période d'observation

Marginalement des cessions d'actif peuvent intervenir en période d'observation, que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire.

Dans ce cas, il conviendra que le juge commissaire rende une ordonnance si l'acte de disposition n'entre pas dans l'activité habituelle de l'entreprise. Le code de commerce - article L622-7 II - la loi indique les actes de disposition qui n'entrent pas dans la gestion courants doivent être autorisés, et  évidemment la juge commissaire n'a pas à intervenir pour les ventes qui constituent l'activité de l'entreprise: un vendeur de véhicule n'a évidemment pas besoin de l'autorisation du juge commissaire pour vendre un véhicule, mais par contre pour vendre son immeuble il faudra l'autorisation du juge.

Si le bien vendu est grevé de sûretés spéciales, par exemple un nantissement pour un fonds de commerce ou du matériel, une hypothèque pour un immeuble, le prix subit un sort particulier: en application de l'article L622-8 du code de commerce et de l'article R622-7 le prix n'est pas versé à l'entreprise mais à l'administrateur ou à défaut au mandataire judiciaire, et sera indisponible pendant la période d'observation, et jusqu'à l'adoption d'un plan ou une décision de liquidation. Ce n'est qu'après l'adoption du plan ou en cas de liquidation que les créanciers inscrits sur le bien sont payés sur le prix dans le respect de l'ordre des privilèges, ce paiement venant , en cas de plan, en déduction de leurs dividendes (article L626-22 du code de commerce)

Actes de disposition étrangers à la gestion courante en période d’observation : le détail

(un acte de disposition est en l'espèce notamment une vente d'actif)

Le contexte :

On est par hypothèse en période d’observation, donc en sauvegarde ou en redressement judiciaire

Les textes

C'est l'article L622-7-II du code de commerce pour la sauvegarde, auquel renvoi l’article L631-14 pour le redressement judiciaire « le juge commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante ... ».

La procédure est organisée par l'article R622-6

Les actes concernés :

Il s'agit des actes de disposition étrangers à la gestion courante 

Evidemment les actes de disposition qui entrent dans le cadre de l’objet social ne sont soumis à aucune autorisation : si le débiteur est un vendeur de voiture, il n’a évidemment pas besoin de l’autorisation du juge commissaire, pour écouler son stock, (Cass com 28 mai 2002 n°99-15040) par contre pour vendre un fonds de commerce il en aura besoin. Idem pour vendre un immeuble. Par exemple sont des actes de gestion courante des achats d'emballages Cass com 5 octobre 1993 n°91-14361, ou des commandes de stock Cass com 11 juin 1996 n°94-12125, la signature d'un contrat d'assurance Cass civ 1ère 23 septembre 2003 n°99-11379.

A l'inverse un marchand de bien n'aura pas besoin de l'autorisation du juge commissaire pour vendre un immeuble qui est dans son stock puisque c'est son activité Cass Com 27 novembre 2001 n°99-10378

Les actes de gestion courant accomplis par le débiteur seul sont réputés valables vis à vis des tiers de bonne foi (article L622-3 du code de commerce et par exemple Cass com 13 septembre 2011 n°10-24126 mais sont inopposables à la procédure collective (voir cette notion)

Au delà de l'activité habituelle et de ses opérations, il se peut cependant qu'en cours de période d'observation l'entreprise soit amenée à prendre des initiatives qui dépassent la gestion courante: vendre des actifs, soit inutiles soit qui lui permettront de dégager de la trésorerie pour préserve l'essentiel ( comme indiqué ci dessus, il n'est évidemment pas question ici de ventes dans le cadre de l'activité normale d'articles en stock)

Ces opérations, sont considérées comme des "actes de disposition étrangers à la gestion courante" (puisque précisément il ne s'agit pas d'opérations dans le cadre de l'activité normale).

C'est le cas de toute vente de matériel d'exploitation, d'un fonds de commerce accessoire ... La Cour de Cassation a également considéré que la conclusion d'un bail précaire n'est pas un acte de gestion courante (Cass com 29 sept 2015 n°14-17374) ou plus exactement considère que l'appréciation relève du juge du fond et rejette le pourvoi contre l'arrêt de la Cour d'appel rendu en ce sens.

De même la résiliation d'un bail commercial est un acte étranger à la gestion courante Cass com 8 septembre 2021 n°20-12340 20-12341 20-15313

Il n’y a pas d’énumération ou de limitation aux actes possibles : autrement dit on peut céder en période d’observation tout actif, y compris un fonds de commerce secondaire, avec l’autorisation du juge commissaire

La Cour de Cassation considère qu'il en est de même de la conclusion d'un contrat de travail en période d'observation, qui, à défaut d'être autorisé par le juge commissaire, sera inopposable à la procédure collective (mais ce qui est singulier cette inopposabilité est maintenue si l'administrateur judiciaire paye les salaires, par contre le contrat s'imposera cependant au cessionnaire de l'entreprise) cf Cass soc 5 nov 2014 n°13-19662, Cass soc 30 mai 2001 n°99-42769 voir notamment Revue des Procédures collectives n°2 Mars 2015 comm 21)

Les garanties

Le texte permet au juge commissaire d'autoriser le débiteur à consentir une hypothèque, un nantissement ...

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, le nouvel article L622-7 dispose "II. - Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l'entreprise, à consentir une sûreté réelle conventionnelle en garantie d'une créance postérieure à l'ouverture de la procédure" . Le texte ne précise pas s'il faut entendre créance postérieure éligible au statut des créances postérieures ou s'il convient simplement de s'en tenir au critère chronologique, mais a priori l'esprit du texte penche pour la première solution

Voir arrêt du cours des inscriptions

Les paiements

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, l'article L622-7 dispose  "Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à .... payer le transporteur exerçant une action au titre de l'article L. 132-8 du code de commerce"  

Voir transporteur

La levée d'option de crédit bail

L'article L622-7 permet également au juge commissaire d'autoriser la levée d'option d'achat d'un contrat de crédit bail lorsque cette levée d'option est justifiée par la poursuite de l'activité

La procédure

Le juge commissaire doit autoriser ce type d'acte (article L622-7 II du code de commerce, également applicable au redressement judiciaire), et parfois les commentateurs déplacent le débat sur un prétendu partage de compétence entre le débiteur et l'administrateur judiciaire, alors que c'est bien le juge commissaire qui est compétent. Le juge commissaire statue par ordonnance, et pas par un simple courrier Cass civ 1ère 27 janvier 2004 n°99-18688

Si le bien est particulièrement important pour le devenir de l'entreprise, le Parquet est avisé avant l'audience du juge commissaire ( article R622-6 du code de commerce). C’est une ordonnance du juge commissaire. L'article R622-6 précise que :

- Sur l’origine de la saisine du juge : c’est le débiteur qui est ce qui confirme bien que ce type de cession ne peut être imposé au débiteur ni en sauvegarde ni d’ailleurs en redressement judiciaire

- Sur le déroulement de la prise de décision : le juge commissaire statue après une audience à laquelle les mandataires de justice sont appelés ainsi que les créanciers titulaires de suretés sur le bien concerné

La procédure pour les actes susceptibles d'avoir une incidence déterminante

Un niveau supérieur a été introduit dans l'article R622-6 du code de commerce par le texte de 2014 si l’acte est « susceptible d'avoir une incidence déterminante sur l'issue de la procédure » : Dans ce cas :

- la demande est présentée par le débiteur assisté de l’administrateur judiciaire,

- et le Parquet est sollicité pour donner son avis : matériellement le greffe avise le Parquet au moins 8 jours avant l’audience.

Le sort du prix :

Le prix de vente du bien cédé en période d'observation n'est pas affecté intégralement à la trésorerie de l'entreprise, ou tout au moins cette affectation dépendra s'il existe ou pas des créanciers inscrit sur le bien objet de l'acte autorisé. S'il y a un administrateur judiciaire c'est lui qui reçoit le prix, et à défaut c'est le mandataire judiciaire

Schématiquement, l'article L622-8 du code de commerce prévoit en effet que la part du prix qui correspond aux créances des créanciers qui sont inscrits sur le bien vendu est versée à la Caisse des Dépots et consignations, dans l'attente que le plan à intervenir soit adopté, et sauf évidemment autorisation de paiement provisionnel par le juge commissaire (article R622-7) . .

Au moment de l'adoption du plan, la partie du prix qui avait été consignée leur est affectée.

L'article L626-22 du code de commerce dispose que cette affectation est sous réserve de créanciers titulaires de privilèges généraux de meilleur rang et après paiement des créances garanties par le superprivilège (L3253-2 et suivants du code du travail), des privilèges généraux susceptibles de primer le créancier titulaire de la sureté (ce qui dépend de la nature du bien et des créances concernées) et incontestablement paiement des créances postérieures des articles L622-17 et L641-13 car il est maintenant acquis que le statut de créance postérieure st bien un privilège général, ce qu'indique expressément l'article L622-17 au dernier alinéa).

A ce sujet le texte de l'article L626-22 est assez mal rédigé car il dispose "En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations et les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix après le paiement des créances garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2 à L. 3253-4, L. 742-6 et L. 7313-8 du code du travail."

Or il semble qu'il faille bien comprendre que ce n'est pas "sur le prix" mais sur la "quote part du prix" que les créances titulaires d'un privilège général ou les créances garanties par le code du travail sont payées, car à défaut il faudrait que tout le prix soit consigné. C'est d'ailleurs pour cette raison que l'alinéa 2 précise "Ils reçoivent les dividendes à échoir d'après le plan, réduits en fonction du paiement anticipé, suivant l'ordre de préférence existant entre eux.". L'évocation de l'ordre de préférence confirme bien que le créancier inscrit subit sur la quote part du prix le concours des créanciers de meilleur rang.

Les dividendes leur revenant dans le cadre du plan son réduits d'autant ( article L626-22 du code de commerce)

Bien ne faisant pas l'objet de suretés spéciale: prix affecté à la trésorerie de l'entreprise

Si le bien n'est grevé d'aucune sûreté spéciale, le prix est affecté à la trésorerie de l'entreprise, et c'est précisément le but de l'opération. Aucun texte ne vient en effet prévoir le paiement anticipé de quelque créancier que ce soit (même si, comme indiqué ci dessous, on pourrait  s'interroger sur les créanciers titulaires de privilèges généraux, mais cela relèverait a priori d'une prudence excessive)

Biens faisant l'objet de sûretés spéciales

Voir le mot

Voir également vente de bien grevé en période d'observation

Les restrictions des candidats possibles

Le texte qui écarte les proches du dirigeant … de toute possibilité de cession sauf sur requête du Parquet, applicable aux cessions d’entreprise ou aux cessions des actifs du débiteur, n’est pas expressément applicable.

Il est toutefois singulier qu’on puisse en période d’observation vendre à un candidat qui serait écarté aux autres étapes de la procédure .. mais le texte ne le prévoit pas. Ce sera donc au juge commissaire d'apprécier l'opportunité de faire droit à la demande. Toutefois la moralité commande que les restrictions applicables aux autres modes de cession soient appliquées.

La sanction de l’acte accompli sans l’autorisation du juge commissaire

 La sanction est la nullité : l’article L622-7 du code de commerce dispose en effet :

« III.-Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement de la créance. Lorsque l'acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci. »

En cas de nullité, le débiteur qui a omis de signaler sa situation juridique et l’existence de la procédure collective peut engager sa responsabilité (Cass civ 3ème 29 septembre 2016 n°14-29143)

Mais évidemment l’acte peut être régularisé a postériori si le juge commissaire l’estime opportun.

Actes d'huissier et actes de procédure mentions et nullité

Généralités

L'article 648 du CPC fixe les mêmes exigences pour les actes d'huissier dont l'assignation (cf article 56 du CPC), mais à peine de nullité, susceptible d'être écartée en l'absence de grief (article 114 du CPC) - et par exemple une erreur sur l'état civil ou l'adresse ne cause pas nécessairement de grief si la personne est identifiée et si l'erreur ne change pas son statut - mineur ou majeur par exemple-- et régularisable (article 115 du CPC) ... autrement dit la mention sur les actes d'huissiers est moins sévèrement sanctionnée que sur les conclusions (irrecevabilité)

La même décision précise (mais c'est moins singulier) que le liquidateur n'agit pas en tant que représentant légal du débiteur mais "ès qualité de liquidateur" ... ce qui est notamment une évidence pour poursuivre le débiteur. Pour plus de précisions voir le mot mandataire de justice

Parmi les mentions obligatoires des actes d'huissiers les articles 648 et suivants du code de procédure civile disposent "

Tout acte d'huissier de justice indique, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs :

1. Sa date ;

2. a) Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;

b) Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement.

3. Les nom, prénoms, demeure et signature de l'huissier de justice ;

4. Si l'acte doit être signifié, les nom et domicile du destinataire, ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social.

Ces mentions sont prescrites à peine de nullité."

En outre, c'est évidemment dans le cas où le destinataire de l'acte n'est pas directement touché par l'acte que les contestations sont les plus fréquentes, et les articles 654 et suivants du CPC  prévoient les diligences que l'huissier doit accomplir et leur mention sur l'acte.

Notamment l'article 655 dispose "Si la signification à personne s'avère impossible, l'acte peut être délivré soit à domicile, soit, à défaut de domicile connu, à résidence. 

L'huissier de justice doit relater dans l'acte les diligences qu'il a accomplies pour effectuer la signification à la personne de son destinataire et les circonstances caractérisant l'impossibilité d'une telle signification.

La copie peut être remise à toute personne présente au domicile ou à la résidence du destinataire.

La copie ne peut être laissée qu'à condition que la personne présente l'accepte et déclare ses nom, prénoms et qualité.

L'huissier de justice doit laisser, dans tous ces cas, au domicile ou à la résidence du destinataire, un avis de passage daté l'avertissant de la remise de la copie et mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant ainsi que les indications relatives à la personne à laquelle la copie a été remise."

D'une manière générale les irrégularités des actes d'huissier sont sanctionnées par une nullité de forme, c'est à dire sous réserve de la démonstration d'un grief, et l'article 694 du CPC précise que la nullité des notifications est régie par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédure (ce qu'en l'espèce le juge ne peut soulever d'office Cass com 28 mai 1991 n°89-10750, Cass civ 2ème 28 mars 1996 n°94-20463

C'est par exemple le cas de la signification sur le seul fondement d'indications fournies par les voisins Cass civ 2ème 30 janvier 2020 n°18-25229 ou Cass civ 2ème 28 février 2006 n°04-12133 ou encore Cass civ 2ème 9 juin 2011 n°10-16863. Manifestement l'huissier doit disposer d'indices concordants et la seule boite aux lettres ne suffit pas Cass civ 2ème 15 janvier 2009 n°07-20472

La nullité de l'acte de l'huissier n'a pas à être invoquée dans le cadre d'une action principale mais peut parfaitement être invoquée en réponse à l'argumentation selon laquelle le recours est tardif ou dans le cadre de la contestation devant le juge de l'exécution d'une mesure d'exécution (décisions ci dessus)

Ceci dit, avant tout, que l'acte soit nul ou pas (c'est à dire qu'il y ait ou pas grief) l'acte qui ne comporte pas les mentions obligatoires ne fait pas courir le délai de recours lequel peut donc être exercé Cass civ 2ème 29 novembre 2018 n°17-27266 Cass civ 2ème 12 avril 2018 n°17-14613 Cass civ 2ème 4 avril 2018 n°17-15416, Cass civ 1ère 21 mars 2018 n°17-50016. C'est ce que les auteurs dénomment une sanction autonome par rapport à la nullité.

On peut relever un certain flou sur ces notions dès lors que par ailleurs la nullité qui découle de l'erreur sur la désignation du représentant légal d'une personne morale suppose la démonstration d'un grief ( et ne doit pas être considérée comme un défaut de pouvoir de représentation qui serait une nullité de fond) Cass Com 5 décembre 2018 n°17-20564 et 17-23045

Actes concernant les mandataires de justice

Les mandataires de justice exercent leur mission "ès qualité" de mandataire judiciaire / administrateur judiciaire / liquidateur ... ce qui permet de distinguer par rapport à une action qu'ils mèneraient personnellement.

La Cour de Cassation considère que l'article 960 du CPC est applicable au mandataire de justice qui intervient ès qualité (mention de l'état civil ...) Cass com 7 février 2018 n°17-21822 .

Il s'en suit que les conclusions qui ne comportent pas ces mentions ne sont pas recevables ... ce qui peut entraîner caducité de l'appel, sauf régularisation jusqu'au jour de la clôture de la procédure ou à défaut de mise en état jusqu'à ouverture des débats (article 961 du CPC)

(règles identiques posées par les articles 814 et 815 du CPC pour les conclusions au TGI devenu Tribunal judiciaire). 

Acte sous seing privé

L'acte sous seing privé (seing = signature) est, par différence à l'acte authentique (voir ce mot), un acte dépourvu de force exécutoire. Avant de pouvoir agir en exécution sur le fondement de cet acte, il faudra obtenir une décision de justice condamnant le contractant.  C'est cette décision qui constituera le titre exécutoire nécessaire à l'exécution forcée (voir le mot titre exécutoire, voir aussi le mot grosse)

Actif

C'est ce qui peut être valorisé.

Comptablement on distingue les actifs immobilisés (éléments incorporels, matériel, véhicules, immeubles) et les actifs circulants (stock, créances à recouvrer sur les clients, disponibilités en banque, encours de production)

Dans la terminologie de la procédure collective, le terme actif recouvre tout ce dont le produit pourra être affecté au paiement des créanciers, généralement biens à réaliser et créances à recouvrer : le liquidateur va procéder à la cession (vente) des actifs mobiliers (c'est-à-dire mobilier au sens strict, mais également stock, matériel - voir le mot meuble dans ce lexique) et immobiliers, au recouvrement des créances qui sont dues au débiteur et la somme globale issue de cet ensemble constituera l’actif qui sera affecté aux créanciers dans le cadre des répartitions.

Actif corporel

C'est un bien qui " a un corps", c'est à dire qui peut matériellement être touché, par différence à un actif "incorporel" (voir ce mot).

Par exemple un immeuble, un véhicule, une machine, du mobilier, le stock sont des actifs corporels.

Voir également les mots meuble et immeuble

Actif disponible

La notion

L'actif disponible est l'actif qui permet immédiatement de payer: ce sont les disponibilités en banque ou en caisse, les découverts autorisés pour la partie non utilisée, les "réserves" de crédit, les effets de commerce immédiatement mobilisables (possibilités d'escompte, de DAILLY ..)

L'actif disponible est donc exclusivement composé de postes issus de l’actif circulant du bilan (mais pas tous).

L'actif disponible en procédure collective: une des composantes de l'état de cessation des paiements

Au sens de la procédure collective, l'état de cessation des paiement est caractérisé par le fait que le "passif exigible" est supérieur à l'"actif disponible", c'est à dire qu'on ne peut pas payer immédiatement ce qui est du immédiatement. C'est donc une notion de trésorerie.

Actif incorporel

Par différence avec l'actif corporel (voir ce mot) l'actif incorporel n'a pas de "corps" et ne peut matériellement être "touché": Pour autant les actifs incorporels ont généralement une valeur importante, et peuvent faire l'objet de contrat, notamment de cession (vente) dans certains cas.

Par exemple la clientèle, un brevet, une marque, un logiciel sont des actifs incorporels.

Il en est de même du nom de domaine d'un site internet (CE 9 et 10ème CH 7 décembre 2016 n°369814 à propos d'EBAY)

Voir également les mots meuble et immeuble

Actif net comptable

Généralement, quand c'est possible, on fait appel à la notion d'actif net comptable (actifs réels (c'est à dire sans les frais d'établissement) – dettes et généralement – provisions pour risques + écart de conversion actif) pour caractériser l'insuffisance d'actif

La Cour de Cassation évoque parfois les "capitaux propres négatifs" (Cass com 6 octobre 2009 n°06-15141 Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420, Cass com 12 juillet 2004 n°02-17111) ce qui est une notion facile à vérifier puisqu'elle figure au bilan (passif) et qui, finalement, revient au même puisque l'entreprise qui n'a plus de capitaux propres ne peut absorber de risque, et ses dettes excèdent ses actifs (capitaux propres = actif - dettes)

Action directe

Traitement en procédure collective: pas de nécessité de déclaration de créance

Généralement les possibilités d’action directe du créancier contre un tiers par rapport au débiteur ne sont pas suspendues à une déclaration de créance au passif du débiteur ni frappées de l'interdiction des poursuites ou de paiement des dettes antérieures

Par exemple Cass Civ 3ème 29 janvier 2003 n°99-16496 qui est au demeurant incompréhensible dans les faits, et "  la victime d'un dommage a un droit exclusif sur l'indemnité due par l'assureur de l'auteur responsable de ce dommage, et n'est pas tenue, dès lors, de se soumettre à la procédure de vérification de sa créance pour faire reconnaître dans son principe et dans son étendue la responsabilité de l'assuré ayant fait l'objet d'un redressement judiciaire et pour demander paiement à l'assureur par voie d'action directe" Cass civ 3ème 12 mai 2004 n°01-12293   Cass civ 2ème 15 mai 2008 n°06-19737 dans le même sens, Cass com 16 novembre 2010 n°09-10492 pour une assignation en intervention forcée  ).

La déclaration de créance est d'ailleurs tellement indifférente que son montant, s'il y est procédé, ne vient pas limiter l'indemnisation due par l'assurance Cass com 16 novembre 2010 n°09-10492  précité.

Plus précisément par exemple :

• L’article L124-3 du code des assurances justifie que le créancier victime d’une faute du débiteur peut être indemnisé par l’assureur, même s’il n’a pas déclaré sa créance au passif du débiteur (la victime d'un dommage a un droit exclusif sur l'indemnité due par l'assureur de l'auteur responsable de ce dommage, et n'est pas tenue, dès lors, de se soumettre à la procédure de vérification de sa créance pour faire reconnaître dans son principe et dans son étendue la responsabilité de l'assuré ayant fait l'objet d'un redressement judiciaire et pour demander paiement à l'assureur par voie d'action directe : Cass civ 3^ème 12 mai 2004 n°01-12293)

• L’article L132-8 du code de commerce alloue une action directe au transporteur, contre le destinataire et l’expéditeur (Cass com 17 décembre 2003 n°02-12891)

• L’entrepreneur principal dispose d’une action directe contre l’assureur de son sous-traitant, qu’il peut appeler en garantie

• La victime d’un accident du travail (ou ses ayants droit) disposent d’une action directe contre la Caisse sociale (Cass soc 15 février 2001 n°99-16214 )

• La créance de garantie d’achèvement dans une opération de construction (Cass civ 3^ème 28 novembre 2001 n°00-12947)

• Le paiement pas l'assurance, d'une indemnité au créancier titulaire d'une sûreté sur le bien, est assuré directement à ce créancier nonobstant la procédure collective (ultérieure en l'espèce) de l'assuré (par exemple pour un créancier nanti Cass com 3 avril 2019 n°17-31169, cette décision n'étant à notre avis justifié qu'en raison du déblocage de l'indemnité antérieurement au jugement d'ouverture, car à défaut elle contreviendrait aux droits des créanciers de meilleur rang que le créancier nanti

• Cependant l'action directe du sous traitant est suspendue, en droit commun, à une mise en demeure, laquelle, si le débiteur est en procédure collective, correspond à une déclaration de créance Cass civ 3ème 13 juillet 2023 n°21-23747

Action en responsabilité (et procédures collectives)

Quelques points de la définition

Généralités

L'exercice de l'action en procédure collective

La répartition du produit de l'action

affectation en cas de plan : entrée dans le patrimoine de l'entreprise et affectation au plan

répartition en cas de liquidation : respect de l'ordre des privilèges

Le cas particulier de l'action en comblement de passif

les autres actions en responsabilité: les limites

Généralités

Indépendemment des sanctions éventuellement prononcées contre les dirigeants (voir les sanctions ) les organes de la procédure peuvent être amenés à rechercher la responsabilité d'un tiers qui a causé un préjudice aux créanciers.

Cette action est une action fondé sur les principes de droit commun de la responsabilité.

L'exercice de l'action

La loi organise l'arrêt des poursuites individuelles des créanciers, qui ne peuvent donc mener d'action pour être indemnisés du préjudice représenté par leur créance.

C'est leur représentant qui a monopole d'action en leur nom et dans leur intêret: le mandataire judiciaire en sauvegarde ou redressement judiciaire (article L622-20 du code de commerce), le liquidateur en liquidation (L641-4 du code de commerce).

Dans certains cas cependant (carence du professionnel) un créancier nommé contrôleur peut mener l'action (L622-20)

La répartition du produit de l'action menée dans l'intêret des créanciers et l'absence de compensation avec la créance

La loi du 25 janvier 1985 a mis un terme à la notion de « masse des créanciers », c’est-à-dire de groupement organisé, disposant d’un patrimoine propre.

Antérieurement il était admis que les actions menées dans l’intérêt des créanciers entraient dans le patrimoine de la « masse » et pas dans celui du débiteur.

La jurisprudence en a toujours tiré pour conséquence que la compensation était impossible : un tiers condamné à indemniser un préjudice subi par les créanciers devait se libérer de sa dette au profit de la masse, et ne pouvait invoquer la compensation entre sa dette au profit de ladite « masse » et une éventuelle créance dont il disposait sur le débiteur.

Il n’y avait en effet pas de réciprocité entre débiteur d’une somme et créancier d’une autre. Ce raisonnement permettait de faire échec à la compensation, de manière en réalité assez critiquable puisque le tiers condamné devait assumer la totalité de sa condamnation, en ce compris les sommes dont il était prévisible qu'elles lui seraient ensuite restituées au titre des dividendes sur la créance.

Une autre évolution de la jurisprudence est intervenue dans un autre domaine: alors que les privilèges généraux susceptibles de s’appliquer sur les biens du débiteur, n'avaient a priori pas de raison de s'appliquer sur le produit des actions qui entrait dans le patrimoine de la « masse » qui était distinct de celui du débiteur, la Cour de Cassation avait rendu plusieurs arrêts de principe au terme desquels l'ordre des privilèges devait être respecté dans la répartition des sommes obtenues (par exemple Cass com 18.04.1983 n°81-15483).

En pratique l'effet de ces décisions était de favoriser le Trésor Public et les organismes sociaux, bénéficiaires de privilèges généraux venant en bon rang sur les actifs du débiteur.

La suppression de la « masse » par la loi du 25 janvier a rendu moins justifiable encore l’argumentation permettant de faire échec à la compensation, et a par contre légitimé la solution selon laquelle les sommes obtenues devaient être réparties selon l'ordre des privilèges : en effet , faute de "masse", d’une manière ou d’une autre le produit de l’action entre dans le patrimoine du débiteur en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire..

Les législations successives ont toutes comporté trois textes, reproduits pratiquement à l’identique depuis 1985, qui viennent préciser le sort des sommes obtenues en conséquence des actions menées dans l'intêret des créanciers:

1- En cas de plan le produit de l’action mené dans l’intérêt des créanciers est affecté au paiement des créanciers selon les modalités du plan.

C’est l’actuel article L622-20 du code de commerce, situé dans la partie "période d'observation" de la "sauvegarde", mais également applicable au redressement judiciaire, qui dispose: "Les sommes recouvrées à l'issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l'entreprise selon les modalités prévues pour l'apurement du passif."

Ce texte est la reproduction des dispositions légales antérieures: article L621-39 codifié par l'ordonnance du 18 Septembre 2000, lequel reproduisait le texte de l'article 46 de la loi du 25 janvier 1985.

2- en cas de liquidation judiciaire les fonds disponibles sont répartis aux créanciers dans le respect de l’’ordre des privilèges.

Les sommes issues de l'action menée dans l'intêret des créanciers ne subissent pas, faute de précision légale, de traitement particulier.

C’est l’actuel article L643-8 du code de commerce, situé dans la partie "liquidation" du code de commerce, qui dispose sans distinction : "Le montant de l'actif, distraction faite des frais et dépens de la liquidation judiciaire, des subsides accordés au débiteur personne physique ou aux dirigeants ou à leur famille et des sommes payées aux créanciers privilégiés, est réparti entre tous les créanciers au marc le franc de leurs créances admises".

Ce texte est la reproduction des dispositions légales antérieures: article L622-29 codifié par l'ordonnance du 18 Septembre 2000, lequel reproduisait le texte de l'article 166 de la loi du 25 janvier 1985.

3- par exception expressément prévue par la loi.le produit de l’action en « comblement de passif » est réparti « au marc le franc »,

La répartition est effectuée au marc le franc, c'est à dire que les privilèges ne s'exercent pas.

Voir le mot comblement de passif

La jurisprudence a longtemps hésité à fixer les limites de l'exception légale spécifique à l'action en comblement de passif

Pendant un temps la jurisprudence, sans doute désireuse de limiter l'emprise des privilèges et de favoriser les créanciers chirographaires, a étendu au maximum la solution de la répartition au marc le franc (voir ce mot dans le lexique) alors même qu’aucun texte ne le justifiait pour d'autres actions que l'action en comblement.

Ainsi plusieurs arrêts de la Cour de Cassation ont admis que le produit d’une action en responsabilité, bien que n’étant pas une action en comblement de passif qui est le seul cas pour lequel la loi le précise expressément, devait être réparti au marc le franc, et ne pouvait donner lieu, pour cette raison (d’ailleurs peu défendable) à compensation.

Par exemple un arrêt de la chambre commerciale du 4 octobre 2005 (n°02-19.332) donne la solution suivante : « les sommes recouvrées à la suite des actions que le commissaire à l'exécution du plan engage dans l'intérêt collectif des créanciers entrent dans le patrimoine du débiteur pour être affectées en cas de continuation de l'entreprise, selon les modalités prévues pour l'apurement du passif et pour être réparties en cas de cession entre tous les créanciers au marc le franc ».

D’autres arrêts sont dans le même esprit, généralement pour contrer des demandes de compensation :

• Cass com 28 mars 1995 n°93-13937, et Cass com 6 mai 1997 n°94-20855 : « le représentant des créanciers agit dans l'intérêt collectif de ceux-ci et que les sommes recouvrées à la suite des actions qu'il engage entrent dans le patrimoine du débiteur pour être affectées, en cas de continuation de l'entreprise, selon les modalités prévues pour l'apurement du passif et pour être réparties en cas de cession de l'entreprise ou de liquidation, entre tous les créanciers, au marc le franc
• Cass com 9 novembre 2004 n°01-12523 : les sommes recouvrées à la suite des actions que le liquidateur engage ou poursuit dans l'intérêt collectif des créanciers entrent dans le patrimoine du débiteur pour être réparties, entre tous les créanciers, au marc le franc
• Cass com 7 avril 2009 n°08-10427 qui est déjà moins précis et se contente de refuser la compensation au motif que le produit de l’action doit être réparti « entre tous les créanciers » sans en préciser les modalités.

C’est un arrêt du 11 juin 2014 de la chambre commerciale (n°13-12658) qui est, semble-t-il, venu mettre un terme aux précédentes interprétations, qui ne reposaient sur aucun texte et allaient à l’encontre du droit des privilèges.

Cet arrêt, qui est un arrêt de principe, juge en effet en ces termes qu’en liquidation judiciaire la répartition doit se faire, dans le respect de l’ordre des privilèges :

« Il résulte de l'article L. 622-29 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, que le montant de l'actif, distraction faite des frais et dépens de la liquidation judiciaire et des subsides accordés au chef d'entreprise ou aux dirigeants ou à leur famille, est réparti entre les créanciers en tenant compte de leur rang. Dès lors, viole ce texte, la cour d'appel qui retient qu'une somme recouvrée à la suite d'une action engagée par le mandataire de justice dans l'intérêt collectif des créanciers doit, en application de l'article L. 621-39, alinéa 3, du code de commerce, être répartie entre tous les créanciers au marc le franc »

Les indications de publication de cet arrêt (P + B + R +I) permettent de lui donner une très grande importance (Publication au bulletin des arrêts de la Cour de Cassation + au bulletin d'information + dans le rapport annuel + sur le site internet de la Cour de Cassation) d'autant plus qu'il s'agit d'un arrêt rendu en formation de section (9 à 15 magistrats suivant les cas).

On peut donc penser que cet arrêt affirme une solution qui sera maintenue pour toutes les actions pour lesquelles la loi ne prévoit pas une autre modalité (c’est-à-dire dans tous les cas sauf pour l’action en comblement pour laquelle le texte prévoit expressément une répartition au marc le franc).

(certains commentateurs pensent que le doute peut peut-être encore subsister pour une action menée en période d'observation et dont le produit serait réparti avant l'adoption du plan ... mais on voit mal à la vérité comment une telle action pourrait être menée et aboutir avant la fin de la période d'observation, et encore moins pour quelle raison son produit serait réparti).

Action en responsabilité pour insuffisance d'actif

Voir comblement de passif

Action en restitution

C'est le fait de demander la restitution d'un bien dont on est propriétaire et dont on est dispensé d'établir être propriétaire en raison de la publicité du contrat au greffe du tribunal de commerce dont dépend le débiteur (par exemple un crédit bail publié, un contrat de location publié, un contrat de vente avec clause de réserve de propriété publié)

voir le mot "revendication et restitution"  Voir également Réserve de Propriété

Action en revendication

Voir le mot revendication / restitution

Action résolutoire

Voir également résolution

La procédure collective a pour effet de mettre un terme aux actions qui tendent au paiement d’une somme d’argent.

De la même manière ne pourront pas être poursuivies (si elles étaient engagées avant le jugement d’ouverture) ou initiées après le jugement d’ouverture de la procédure collective, d’action résolutoire fondée sur le défaut de paiement.

C’est la conséquence de l’article L622-21 du code de commerce qui dispose :

« I.-Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant :

1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ;

2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent."

Pour autant, et a contrario, une action résolutoire fondée sur d’autres motifs pourra être initiée ou poursuivie.  C’est le cas en matière de baux pour non respect des obligations du contrat (non occupation, défaut d’assurance, activité non autorisée, sous location non autorisée …).

Actions en cours

Voir procès en cours

Action ut singuli

Voir ut singuli

Adjudicataire

Celui qui est retenu à la suite des enchères. Le bien est "adjugé" au meilleur enchérisseur à l'issue des enchères, lequel est dénommé adjudicataire.

A la suite des enchères mobilières, c'est le commissaire priseurs qui "adjuge" le bien au meilleur enchérisseur.

Dans les ventes immobilières, le processus de vente aux enchères se déroule soit devant le juge de l'exécution du tribunal de Grande Instance (devenu tribunal judiciaire), et on parle d'adjudication judiciaire, soit devant un notaire et on parle alors d'adjudication amiable.

En adjudication judiciaire, le jugement qui adjuge l'immeuble est le jugement d'adjudication, qui vaut vente (sous certaines conditions).

(Voir le mot saisie immobilière)

Adjudication

Voir saisie immobilière et adjudicataire

Administrateur judiciaire

Généralités

C’est un professionnel, titulaire d’un diplôme obtenu à la suite d’une formation et d’un stage de 3 ans. Il est inscrit sur une liste tenue par une commission nationale, présente des garanties de moralité et de compétence dans les mêmes conditions que le mandataire judiciaire.

Il peut être désigné en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire (et exceptionnellement en liquidation judiciaire en cas de poursuite d'activité) si le tribunal l'estime nécessaire ou si l'entreprise dépasse certains seuil - 20 salariés au moins ou 3.000.000 € de chiffre d'affaires).

(un décret n°2018-262 du 11 avril 2018 pris en application de l'article L811-3 du code de commerce fixe le régime des spécialisations civiles ou commerciales des administrateurs judiciaires)

La désignation de l'administrateur judiciaire n'est en effet pas obligatoire en deça des seuils suivants: 20 salariés et 3.000.000 € de chiffre d'affaires (article L621-4 qui renvoie à l'article R621-11). Clairement le dépassement d'un seul de ces deux seuils impose la désignation de l'administrateur judiciaire.

L'administrateur judiciaire peut être désigné dès le jugement d’ouverture de la procédure, ou par un nouveau jugement pendant la période d’observation si cela s’avère nécessaire.

L'article L621-4 dispose en effet en son alinéa 4 "Jusqu'au jugement arrêtant le plan, le tribunal peut, à la demande du débiteur, du mandataire judiciaire ou du ministère public, décider de nommer un administrateur judiciaire. " (texte de la sauvegarde applicable au redressement judiciaire par renvoi de l'article L631-9 qui précise que le Tribunal peut se saisir d'office - donc en redressement judiciaire-)

La procédure de saisine d'office est régie par l'article R631-3 (convocation ...).

Plus généralement la procédure de désignation d'un administrateur judiciaire en cours de période d'observation n'est pas expressément précisée par un texte spécifique. Pour autant:

La procédure relative à l'adjonction d'un administrateur, prévue aux articles L621-7 et R621-17 du code de commerce  donne des indications sur la procédure à suivre: le greffe doit convoquer les parties en recommandé avec accusé  de réception; et aviser le ministère public de la date de l'audience. Le ministère public sera amené à donner un avis, et l'article L631-9 précise que le tribunal sollicite également les observations du débiteur sur la désignation de l'administrateur judiciaire, sans préciser comment ces observations sont sollicitées : on suppose que c'est à l'audience à laquelle le débiteur est convoqué, que le greffe devra consigner ces observations ou en tout état le fait qu'elles ont été sollicitées et qu'il est prudent qu'elles soient demandées au stade de la convocation pour le cas où le débiteur ne se présenterait pas à l'audience.

Les jugements relatifs à la désignation ou au remplacement de l'administrateur judiciaire ne sont susceptibles que d'un appel du Ministère Public (article L661-6)

Pendant cette période dite " d'observation ", l'administrateur assistera alors l'entreprise dans sa gestion, la négociation avec les banques sur le maintien éventuel des facilités.

Il collectera ainsi dans tous les domaines des informations sur l'entreprise pour dresser un rapport au tribunal sur les possibilités d'aboutissement de la procédure.

L'administrateur établira à l'issue de la période d'observation, un bilan économique et social de l'entreprise, en évaluant ses possibilités soit de rembourser ses créanciers par un plan (en sauvegarde ou en redressement judiciaire), soit d'être cédée à un repreneur si des offres sont présentées (en redressement judiciaire uniquement).

Les différentes missions de l'administrateur judiciaire

L'administrateur judiciaire peut recevoir trois types de mission: surveillance, assistance ou gestion complète, en fonction du degré de nécessité d'encadrer les actes du débiteur.

PLus précisément, en sauvegarde l'administrateur judiciaire peut assumer une mission de surveillance ou s'assistance (article L622-1) alors qu'en redressement judiciaire il peut assumer une mission d'assistance ou de gestion (article L631-12). Le tribunal décide de la mission de l'administrateur, qui peut être modifiée en cas de nécessité.

Pour plus de précisions, notamment sur les règles de désignation des administrateurs judiciaires, voir le mot "mandataires de justice" dans ce lexique.

Administrateur provisoire

L’administrateur provisoire est un mandataire de justice qui a vocation à intervenir dans des situations dans lesquelles la gouvernance de l’entreprise n’est pas assurée ou n’est plus assuré dans l’intérêt social.

C’est notamment le cas s’il y a conflit entre deux blocs d’associés qui entraîne l’impossibilité de dégager une majorité pour la prise de décision, ou toute autre situation qui obère ou compromet le fonctionnement de l’entreprise comme par exemple la carence totale des dirigeants disparus, incarcérés, démissionnaires sans remplacement …

L’administrateur provisoire a vocation à assurer momentanément la gestion de l’entreprise aux lieu et place des dirigeants.

L’éviction des dirigeants ne se justifie que dans des circonstances exceptionnelles, et la jurisprudence a dégagé deux conditions qui doivent être toutes deux réunies pour fonder la désignation : une atteinte grave au fonctionnement de l’entreprise et un péril imminent pour celle-ci.

On peut ici faire appel aux conditions et objectifs visés aux articles 808 et 809 du Code de procédure civile : prévention d'un dommage imminent, cessation d’un trouble manifestement illicite.

La procédure de désignation la plus fréquente est la requête présentée au Président du tribunal du ressort d’immatriculation de l’entreprise concernée (875 du CPC pour le président du Tribunal de commerce, 812 pour le président du TGI devenu 845 du CPC depuis la création du tribunal judiciaire).

La requête doit alors être portée devant le président du tribunal de grande instance (CPC, art. 812) devenu président du Tribunal judiciaire (et article 845 du CPC) ou du tribunal de commerce (CPC, art. 874 et 875).

Le requérant doit justifier d’un intérêt légitime suivant les règles de droit commun de la procédure civile, et est souvent un associé, un salarié, un créancier, un contractant …

Le Procureur de la République, lui-même informé ou saisi, peut présenter requête aux mêmes fins.

Le juge statuer sans débat en raison de l’urgence, et/ou de l’impossibilité d’attraire le représentant légal défaillant qui justifie l’absence de contradictoire devant le juge), et en tout

La mission donnée à l’administrateur provisoire est généralement provisoire (et en principe sa durée est fixée ou l’évènement qui y mettra un terme) le temps que des dispositions soient prises pour assurer le fonctionnement de l’entreprise : par exemple le temps matériel de la désignation d’un nouveau dirigeant par les associés. Faute de précision c’est une mission de gestion « totale », qui se substitue à celle du dirigeant, ce qui explique l’obligation de désigner un administrateur judiciaire.

Administration judiciaire (mesure procédure)

Une mesure d'administration judiciaire est prise par la juridiction dans le cadre de l'organisation des débats.

A priori ces mesures ne sont susceptibles d'aucun recours y compris pour excès de pouvoir (537 du CPC), 

"Toutefois, constituent des mesures d'administration judiciaire susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir la décision de radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel, en ce qu'elle affecte l'exercice du droit d'appel (2e Civ., 9 janvier 2020, pourvoi n° 18-19.301, publié au Bulletin) et la décision d'injonction de produire des pièces pénales en ce qu'elle met en cause le secret de l'instruction (2e Civ., 16 décembre 2021, pourvoi n° 19-26.243, publié au Bulletin)." Cass civ 2ème 23 mars 2023 n°21-13093

A contrario les autres mesures ne sont pas susceptibles de recours, y compris pour excès de pouvoir.

Admission de créance

C'est le fait pour le juge commissaire de porter une créance sur l'état des créances, à l'issue de la "vérification des créances" (voir ce mot).

L'état des créances fait l'objet de publicité légales (BODACC et dépôt au greffe où il peut être librement consulté) et devient définitif sauf recours.

L'admission de la créance devient alors irrévocable, et fixe la somme pour laquelle (et le cas échéant le privilège) pour le créancier participera aux répartitions.

Affectation spéciale

Voir comptes avec affectation spéciale

Agence de voyage et procédure collective

Les entreprises de tourisme c’est-à-dire les agences de voyages, les tour-opérateurs et tous les organismes organisateurs de séjour et de voyages disposant d'une licence délivrée par l'Etat sont tenues pour exercer de disposer d'une garantie financière spécifique destinées soit à indemniser les clients pour les services achetés non exécutés ou le cas échéant rapatrier les voyageurs.

Attention Les associations et organismes sans but lucratif qui n'ont pas pour objet l'organisation de voyages ou de séjours et qui ne se livrent à ces opérations qu'à l'occasion de leurs assemblées générales ou de voyages exceptionnels, liés à leur fonctionnement et qu'ils organisent pour leurs adhérents ou ressortissants

L'un des plus importants fonds de garantie est l'Association professionnelle de solidarité du tourisme (APST).

L’article L211-18 du code du tourisme dispose que les entreprises de tourisme doivent :

"Justifier, à l'égard des clients, d'une garantie financière suffisante, spécialement affectée au remboursement des fonds reçus au titre des forfaits touristiques et de ceux des services énumérés à l'article L. 211-1 qui ne portent pas uniquement sur un transport. Cette garantie doit résulter de l'engagement d'un organisme de garantie collective, d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'assurance établis sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou d'une société de financement. Elle doit couvrir les frais de rapatriement éventuel. Le remboursement peut être remplacé, avec l'accord du client, par la fourniture d'une prestation différente en remplacement de la prestation prévue. Cette prestation différente proposée par l'organisme de garantie financière ne requiert pas, en situation d'urgence, l'accord exprès du client, dès lors que sa mise en œuvre n'entraîne pas une modification substantielle du contrat ;

Justifier d'une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle."

Tous les adhérents du syndicat national des agents de voyages (SNAV) possèdent une telle garantie (mais il faut toujours s’assurer qu’elle n’est pas résiliée)

Ainsi en cas de procédure collective d’une entreprise de tourisme, et pour autant que la garantie ait été souscrite et ne soit pas résiliée, les clients pourront :

• Etre indemnisés
• Accepter (mais ce n’est pas une obligation) une prestation différente
• Etre rapatriés

Les clients peuvent s'adresser directement à l'organisme garant de l'agence de voyages

Ce sont les articles R211-26 et suivants du code du tourisme qui précisent les modalités de mise en place, résiliation .. de la garantie (en particulier de publication de la résiliation de la garantie pour avertir les clients)

L'article R211-31 du code du tourisme précise que la garantie intervient "sur les seules justifications présentées par le créancier à l'organisme garant établissant que la créance est certaine et exigible et que l'opérateur de voyages et de séjours est défaillant, sans que le garant puisse opposer au créancier le bénéfice de division et de discussion. La défaillance de l'opérateur de voyages et de séjours peut résulter soit d'un dépôt de bilan, soit d'une sommation de payer par exploit d'huissier ou lettre recommandée avec demande d'avis de réception, suivie de refus ou demeurée sans effet pendant un délai de quarante-cinq jours à compter de la signification de la sommation... Si le garant conteste l'existence des conditions d'ouverture du droit au paiement ou le montant de la créance, le créancier peut assigner directement devant la juridiction compétente"

l'article R211-32 précise que "Sauf cas de rapatriement dont le paiement des frais est effectué sans délai, le paiement est effectué par le garant dans un délai de trois mois à compter de la présentation de la demande écrite, accompagnée des justificatifs. En cas de cessation de la garantie avant l'expiration de ce délai, le point de départ de celui-ci est reporté à la date de publication de l'avis prévu à l'article R. 211-33. Toutefois, si la personne garantie fait l'objet d'une procédure collective pendant le délai fixé au premier alinéa, le règlement des créances peut être différé jusqu'au dépôt de l'état des créances au greffe du tribunal dans les conditions prévues aux articles R. 624-8 à R. 624-11 du code de commerce.

L'organisme de garantie collective, l'entreprise d'assurances, l'établissement de crédit, la société de financement ou un groupement d'associations ou d'organismes sans caractère lucratif dont la garantie a été mise en jeu est subrogé de plein droit à tous les droits du créancier désintéressé, ainsi qu'il est dit à l' article 2306 du code civil, en ce qui concerne la dette de la personne garantie et dans la limite du remboursement ou de la restitution faite par lui."

Concrètement en cas de procédure collective du voyagiste, il conviendra de justifier de l'ouverture de la procédure (a priori la copie du jugement est le document le plus évident), et du fait que le voyage a bien été payé et n'a pas été exécuté. Les garants ont pour pratique de demander au client de justifier qu'il a déclaré sa créance et que cette créance est irrécouvrable, ce qui peut faciliter les choses mais ne semble pas nécessaire et de demander également que la créance soit portée sur l'état des créances, ce qui a pour effet de repousser de plusieurs mois l'indemnisation et pose de sérieux problèmes si le mandataire judiciaire ne vérifie pas les créances chirographaires : il conviendra de donner toutes les explications au garant, qui objectivement ne devrait pas exiger ce document parfois inexistant. 

Evidemment la proposition par le garant d'une prestation équivalente à celle commandée par le client ne peut être refusée par le client.

Ces dispositions, et en particulier l'évocation de l'état des créances, sont assez singulières, dès lors que la victime dispose d'une action directe a priori indépendante de toute déclaration de créance et qu'en outre l'article L622-26 du code de commerce prévoit que la créance non déclarée est inopposable aux cautions et coobligés personnes physiques (a contrario elles restent opposables aux organismes de garantie).

Agent commercial et procédures collectives

L'agent commercial relève des procédures collectives et pas du surendettement car il exerce une profession indépendante Cass civ 2ème 23 juin 2016 n°15-16637

Cass com 30 septembre 2008 n°07-15446, Cass com 17 mai 2011 n°10-13460

"Attendu qu'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, relève, à compter du 1er janvier 2006, des procédures collectives de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises aux conditions prévues par cette loi ; qu'il en résulte que cette personne se trouve dès lors exclue des dispositions relatives au traitement des situations de surendettement prévues aux articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation ;"

Agent de sûretés

L'ordonnance 2017-748 du 4 mai 2017 a considérablement modifié l'institution d'agent de sûretés, les textes correspondants étant insérés dans les articles 2488.6 et suivants du code civil, applicables à compter du 1er octobre 2017.

Concrètement, l'agent de sûretés, qui était antérieurement un mandataire des titulaires de sûretés, devient un intermédiaire qui se charge de la gestion, inscription ... des sûretés prises au profit des créanciers (article 2488-6).

Son rôle est considérablement renforcé et élargi puisque c'est l'agent des sûretés qui est le titulaire des sûretés, logées dans un patrimoine affecté spécifique et cloisonné par rapport à son propre patrimoine, ce patrimoine affecté n'était pas sous l'emprise de l'éventuelle procédure collective de l'agent de sûretés.

L'agent des sûretés est un fiduciaire spécial, et peut être un créancier. Son intervention peut permettre notamment la gestion commune par plusieurs établissements de crédit des garanties attachées à leurs crédits

Agrément

Voir clause d'agrément

Agriculteur (et procédure collective)

Quelques points de la définition

Généralités

la définition de l'agriculteur en procédure collective : uniquement les personnes physiques jusqu'au 22 mai 2019, désormais les personnes exerçant une activité agricole

Les particularités de la procédure agricole

Généralités

L'agriculteur est passible le cas échéant de procédure collective ( voir ce mot, et voir également "compétence"), ainsi que les différentes structures agricoles (GFA, SCEA ..) ouverte par le Tribunal Judiciaire (L621-2 du code de commerce)

La définition est mal cernée: c'est celui qui exerce une activité agricole au sens de l'article L311-1 du code rural.

Compte tenu du texte, il ne semble pas nécessaire que cette activité soit exclusive, ni même essentielle si plusieurs sont exercées par la même personne, et a priori il suffit que parmi les activités exercées figure l'activité définie au code rural.

Il n'est pas non plus nécessaire que l'activité soit exercée au travers d'une société agricole, et a priori une société commerciale par la forme peut exercer une activité agricole.

La définition de l'agriculteur au regard de la procédure collective agricole : uniquement agriculteurs personnes physiques ?

Les formes sociales agricoles relèvent du droit des procédure collective, et de la compétence du Tribunal de Grande Instance devenu Tribunal judiciaire.

Pour autant jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2019, seuls les agriculteurs personne physique pouvaient bénéficier des particularités de la procédure collective agricole décrite ci dessus.

En effet l'article L311-1 du code rural définit les activités agricoles, mais l'article L351-8 du même code précisait "Les dispositions du livre VI du code de commerce relatives aux procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire sont applicables à l'exploitation agricole. Pour l'application de ces dispositions, est considérée comme agriculteur toute personne physique exerçant des activités agricoles au sens de l'article L. 311-1"

Ainsi, à s'en tenir à ce texte seules les personnes physiques bénéficiaient des particularités ... ce que les juridictions ne semblaient pas appliquer !

Cette distinction a fait l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité, suivant décision du 2 février 2017 de la Cour de Cassation n°16-21032,  et le Conseil Constitutionnel a considéré que la différence, en ce qu'elle découle de l'article L351-8 du code rural, n'introduit pas une rupture d'égalité non conforme à la constitution, tout en précisant que s'il existe une différence, elle découle de l'article L626-12 du code de commerce, qui ne lui est pas soumis (Conseil constitutionnel QPC 28 avril 2017 n°2017-626). En suite de cette décision, la Cour de cassation a jugé que les particularités de la procédure collective agricole, et notamment la durée du plan portée à 15 ans au lieu de 10, étaient réservées à l'agriculteur personne physique Cass com 29 novembre 2017 n°16-21032

Une réponse du ministre de l'agriculture à une question écrite à l'assemblée Nationale indique que l'éventualité d'étendre les particularités de la procédure agricole aux structures sociétaires est à l'étude, ainsi qu'un réflexion menée pour rattacher au tribunaux de commerce la compétence actuellement dévolue aux TGI (réponse 5274 JOAN 13 février 2018 page 2100) devenu Tribunal judiciaire

Le dispositif a été modifié par la loi du 22 mai 2019 qui est venu préciser que la procédure collective avec ses particularités agricoles est applicable aux entreprises exerçant une activité agricole, ce qui recoupe également les personnes morales. (disposition applicable en cas de modification d'un plan ou en cours de période d'observation d'une procédure en cours au jour de l'entrée en vigueur de la loi).

Evidemment celui qui revendique la qualité d'agriculteur est ensuite mal fondé à contester ladite qualité (sauf évidemment évolution de sa situation) cass com 18 mai 2017 n°15.26866 pour une personne qui a revendiqué la qualité d'agriculteur pour bénéficier d'un redressement judiciaire et conteste ensuite relever de cette catégorie quand il s'est agi de prononcer la liquidation judiciaire

La personne physique qui revendique la qualité d'agriculteur doit exercer individuellement une activité agricole, ce qui n'est pas le cas du dirigeant d'une EARL Cass com 3 octobre 2018 n°17-17812 ou du membre d'un GAEC Cass civ 2ème 16 décembre 2021 n°20-18344

Les particularités de la procédure collective "agricole"

La loi aménage un régime particulier pour les procédures collectives des agriculteurs.

En particulier:

- la demande d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires doit être précédée d'une demande de conciliation (sauf si un rétablissement professionnel est en cours) dès lors qu'elle est présentée par voie d'assignation, c'est à dire sur demande d'un créancier (L631-5) mais il suffit que la demande de conciliation soit présentée pour que l'assignation soit recevable et le tribunal n'a pas d'obligation d'attendre son issue. L'ouverture de la conciliation peut être refusée (et dans ce cas le président peu autoriser le créancier à assigner en redressement ou liquidation judiciaires cass com 15 mars 2005 n°03-17229), l'essentiel est qu'elle ait été demandée, soit par le créancier poursuivant soit pas par lui, et a fortiori il n'est pas nécessaire que la conciliation ait échoué (Cass com 14 janvier 2020 n°02-18213)

A l'inverse le débiteur peut solliciter l'ouverture d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires sans avoir préalablement sollicité la désignation d'un conciliateur

-  la durée du plan peut être de 15 ans (au lieu de 10 en droit commun) (article L 626-12 du code de commerce qui évoque le débiteur "agriculteur"), sans "plancher" de 5% par an à compter de la seconde (article L-626-18 du code de commerce qui évoque "l'exploitation agricole" mais sans qu'il y ait lieu d'y voir une différence avec "l'agriculteur" visé à l'article L626-12). La durée de 15 ans est strictement réservée aux agriculteurs personnes physiques Cass com 29 novembre 2017 n°16-21032

- la poursuite de l'activité peut être ordonnée en tenant compte de la fin de l’année culturale (article L 641-10 du code de commerce) pour que les récoltes ne soient pas perdues

- des délais pour quitter leur immeuble d'habitation en cas de vente peuvent être accordés aux agriculteurs en liquidation judiciaire (article L 642-18 du code de commerce). Cette faculté, qui était spécifique aux agriculteurs, a été étendue à toutes les personnes physiques par l'ordonnance du 12 mars 2014 applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014.

 - des dérogations existent sur le processus de vente en cas de bail rural pour faciliter le maintien  de l'exploitation (article L 642-1 du code de commerce)

Enfin le contrat d'entraide agricole n'est pas considéré par la Cour de Cassation comme un contrat en cours Cass soc 17 janvier 2024 n°22-19106 22-19107 22-19108 22-19109 22-19110

AGS

COVID 19 incidence sur les procédures collectives

Nous vous proposons deux rédactions distinctes

Synthèse rapide spécial procédures collectives

Analyse détaillée et textes généraux

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voir l'étude détaillée sous le mot "salarié" et dans l'espace dédié aux salariés.

Voir également les mots controleur pour les cas dans lesquels l'AGS est contrôleur et le mot mandataire de justice pour les prérogatives de l'AGS sur la désignation es professionnels.

Quelques points de la définition

L'AGS qu'est ce que c'est ?

L'AGS uniquement en procédure collective

L'intervention de l'AGS est-elle subsidiaire et le mandataire judiciaire doit-il justifier de l'absence de fonds ?

Les relevés de créances salariales : fonctionnement et par qui sont faits les relevés et jusqu'à quand ?

Le label AGS et les nouvelles modalités de traitement à compter de janvier 2020

Les salariés bénéficiaires

Les créances garanties

Procédure de paiement par l'AGS

Contestations émises par l'AGS : refus de paiement d'un relevé de créances salariales

Les plafonds de garantie

La déclaration à l'administration fiscale des sommes payées par l'AGS

La subrogation de l'AGS et son remboursement

La fiction des créances postérieures de licenciement pour lesquelles l''AGS est subrogé en rang de créance antérieure

Le remboursement en particulier dans le cadre des plans

Synthèse des différences sauvegarde / redressement judiciaire

L'AGS qu'est-ce que c'est ?

Association qui gère le Fonds de Garantie des Salaires alimenté par la cotisation patronale dite FNGS (0,15% suivant décision de l'AGS, taux inchangé depuis 2017, maintenu par délibération du 24 juin 2020 .. le 23 juin 2022, le 8 décembre 2022.. le 20 juin 2023 du conseil d'administration de l'AGS puis porté à) 0,20% suivant délibération du 27 novembre 2023).

C’est ce fonds qui va, si nécessaire, avancer au mandataire judiciaire (au liquidateur en liquidation judiciaire) les sommes nécessaires au règlement des créances des salariés, si la trésorerie de l’entreprise ne le permet pas.

Ce fonds a vocation à garantir le paiement rapide de la quasi totalité des créances salariales, et c'est l'AGS, devenu créancier "à la place" (on dit subrogée, voir ce mot) des salariés qui attendra d'être remboursée, et subira le cas échéant les impayés.

Par exemple au jour du jugement de redressement ou de liquidation judiciaires (et pas en sauvegarde) le fonds de garantie des salaires va garantir les salaires dus aux salariés.

Imaginons un jugement de redressement judiciaire prononcé le 20 décembre alors que les salaires sont impayés depuis celui de novembre, l'AGS va garantir (et donc payer) les salaires de novembre et les salaires du 1er au 19 décembre (veille du jugement car il prend effet le jour de son prononcé à zéro heure).

Les salaires de la période d'observation (à compter du 20 décembre dans notre exemple) devront par contre être payés dans le cadre de la période d'observation où par hypothèse l'activité est poursuivie.

Par exemple encore, l'AGS garantira la quasi totalité (quelques exceptions) des sommes dues aux salariés licenciés dans une procédure de liquidation judiciaire (prononcée ou pas consécutivement à une cession d'entreprise): salaires, préavis (non travaillés), indemnités compensatrices de congés payés, indemnités de licenciement, primes diverses, indemnité de précarité d'un CDD ...

La seule limite à la garantie de l'AGS est un plafond qui dépend de l'ancienneté du salarié

L'AGS: uniquement en cas de procédure collective

L'AGS est un fonds de garantie, dont l'objectif est d'éviter, en cas de procédure collective, soit que les salariés ne soient pas payés s'il n'y a pas d'actif, soit attendent pour être payés dans le cas où l'entreprise dispose d'actifs qui doivent être réalisés.

Ainsi, l'AGS n'intervient qu'en cas de sauvegarde (mais dans des cas très restrictifs), en redressement judiciaire (dans certains cas) et en liquidation judiciaire. En dehors de ces cas, l'AGS n'intervient pas (Cass soc 16 mai 2018 n°16-25898 pour une liquidation au sens du droit des sociétés)

( l'AGS n'intervient pas en sauvegarde pour le paiement des salaires ou indemnités de ruptures dus aux salariés au jour du jugement (article L3253-8 du code du travail au 1°) puisque par hypothèse l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements et peut donc assumer les salaires (l'AGS intervient cependant le cas échéant pour avances les indemnités de rupture consécutives aux licenciements pour motif économique intervenue en période d'observation et dans le cadre d'un plan de sauvegarde). ( l'AGS est par contre susceptible d'intervenir pour les licenciements qui interviennent en période d'observation puisque le 2° du L3253-8 du code du travail ne distingue pas Cass Soc 28 février 2018 n°16-22108)

Pour autant il a été jugé que l'AGS doit garantie même après clôture de la procédure collective, si le salarié est porteur d'une décision qui relève de la garantie Cass Soc 17 octobre 2018 n°17-22565 ce qui relève d'un raisonnement un peu singulier puisque postérieurement à la clôture les créanciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite, mais s'explique par le fait qu'il s'agit en l'espèce d'être indemnisé non pas par le débiteur mais par l'AGS

L'AGS n'intervient pas non plus en cas d'adoption d'un plan.

L'intervention de l'AGS est-elle subsidiaire et le mandataire judiciaire doit-il justifier de l'absence de fonds ?

La question de pose de savoir si l'intervention de l'AGS est subsidiaire, c'est à dire conditionnés au fait que l'entreprise ne peut payer les salariés

L'AGS a fréquemment pour pratique de solliciter une attestation d'absence de fond, ce qui laisse penser qu'effectivement si intervention est subsidiaire.

La réalité est toute autre et la pratique instaurée par l'AGS, sous couvert d'une demande d'attestation d'absence de fonds, de contrôler en réalité l'activité des mandataires judiciaire ( et indirectement des administrateurs judiciaire) ou des liquidateurs dans leur manière d'user des fonds disponibles dans les procédures collectives, n'est pas admissible et relève de la défiance.

Ce n'est qu'en sauvegarde que l'article L3253-20 du code du travail dispose en son alinéa 2 "Dans le cas d'une procédure de sauvegarde, le mandataire judiciaire justifie à ces institutions, lors de sa demande, que l'insuffisance des fonds disponibles est caractérisée. Ces institutions peuvent contester, dans un délai déterminé par décret en Conseil d'Etat, la réalité de cette insuffisance devant le juge-commissaire. Dans ce cas, l'avance des fonds est soumise à l'autorisation du juge-commissaire".

A contrario en redressement ou en liquidation judiciaires, l'absence de disponibilité n'est absolument pas un critère d'intervention de l'AGS.

Au contraire :

- L'alinéa 1 du même article L3253-20 indique bien "Si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles avant l'expiration des délais prévus par l'article L. 3253-19, le mandataire judiciaire demande, sur présentation des relevés, l'avance des fonds nécessaires aux institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14.", ce qui marque bien qu'il existe des cas où l'entreprise dispose de fonds (en redressement ou liquidation) qu'elle ne peut affecter au paiement des créances salariales, ne serait-ce que pour préserver son activité, ce qui relève de la seule appréciation des mandataires de justice, sans contrôle de l'AGS.

La position de la Cour de Cassation est ferme et constante sur cette question. Cass soc 10 décembre 1996 n°95-40485 Cass soc 27 octobre 1998 n°95-45354 : l'AGS est tenue de procéder aux avances des sommes dues aux salariés, quand bien même ces créances pourraient mathématiquement être payées sur les fonds disponibles, et la demande de l'AGS de conditionner son intervention à la justification de l'absence de fonds est donc totalement injustifiée. La Cour de Cassation précise que ce n'est pas l'absence de fonds qui est déterminante mais l'impossibilité pour l'entreprise de payer les créances Cass soc 3 décembre 1992 n°91-44626 (en matière de plan de redressement "Attendu que, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 mars 1991), Mme B..., salariée à la société Le Quartz jusqu'au 4 avril 1986, a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la fixation de diverses créances salariales la société ayant été mise en redressement judiciaire le 24 avril 1986, puis ayant bénéficié d'un plan de redressement le 5 décembre 1986 ; Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir mis hors de cause l'AGS et l'ASSEDIC des Alpes-Maritimes, alors que, selon le moyen, le fait que la société ait bénéficié d'un tel plan et soit redevenue "in bonis" n'exclut pas que les créances salariales soient garanties par l'AGS ; Mais attendu que la cour d'appel, ayant fait ressortir qu'il n'était pas établi que les créances dues à la salariée ne puissent être payées sur les fonds disponibles, a légalement justifié sa décision"

Voir par exemple en matière de plan de redressement 

* Cass soc 17 janvier 2001 n°98-46375 "Vu les articles L. 143-11-1, alinéa 2.1 , et L. 143-11-7 du Code du travail ; Attendu que, pour décider qu'il n'est opposable qu'à titre subsidiaire à l'AGS, l'arrêt énonce que l'entreprise ayant bénéficié d'un plan de continuation avec désignation d'un commissaire à l'exécution du plan, il convient de dire que la garantie de l'AGS n'interviendra à titre subsidiaire qu'en cas de résolution du plan ; Attendu, cependant, que les sommes dues par l'employeur antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption du plan de redressement, qu'il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective ; que l'AGS doit dans tous les cas en faire l'avance à la demande du représentant des créanciers en l'absence de fonds disponibles ; D'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que la créance de l'intéressé était née antérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de l'employeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés";)

* Cass soc 27 octobre 1998 n°95-45353  "Attendu que l'ASSEDIC fait encore grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle est tenue à garantir, dans la limite des articles L 143-11-1, L 143-11-8 et D 143-2 du Code du travail et 134 de la loi du 25 janvier 1985 modifiant l'article L 143-11-7, le paiement des créances salariales, alors que, selon le moyen, aux termes de l'article L 143-11-7 du Code du travail, la garantie due par l'AGS ne s'applique que si les créances salariales ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles de la société ; qu'ainsi, lorsque l'entreprise bénéficie d'un plan de redressement qui implique l'existence de possibilités sérieuses de règlement à court terme de son passif exigible, la garantie de l'AGS n'est que subsidiaire et ne peut s'appliquer que si le représentant des créanciers justifie préalablement ne pas disposer de fonds permettant le règlement des créances salariales ; qu'en refusant de rechercher, comme l'y invitaient les écritures de l'ASSEDIC Oise et Somme, si la société Frannet qui avait fait l'objet d'un plan de redressement justifiait ne pouvoir procéder au règlement des sommes dues à M. Y..., la cour d'appel a violé les articles L. 143-11-1, L. 143-11-7 du Code du travail et 69 de la loi du 25 janvier 1985 ; Mais attendu que les sommes dues par l'employeur en exécution du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après un plan de redressement par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective ; que dès lors, la garantie de l'AGS doit intervenir selon les principes énoncés par les articles L. 143-11-1 et suivants du Code du travail ; Et attendu que la cour d'appel, qui a déterminé les créances salariales susceptibles d'être garanties par l'AGS en application de l'article L. 143-11-1 du Code du travail et dans la limite de l'article L. 143-11-8 du Code du travail et de l'article 134 de la loi du 25 janvier 1985 modifiant l'article L. 143-11-7 du même Code, a légalement justifié sa décision"

- l'article L3253.15 du code du travail dispose pour sa part " Les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 avancent les sommes comprises dans le relevé établi par le mandataire judiciaire, même en cas de contestation par un tiers.

Elles avancent également les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire, même si les délais de garantie sont expirés.

Les décisions de justice sont de plein droit opposables à l'association prévue à l'article L. 3253-14.". L'absence de fonds n'est pas, ici non plus, prévue au dispositif.

(d'ailleurs l'AGS ne peut être mise hors de cause si le débiteur a bénéficié d'un plan, dès lors que la créance était due à la date de l'ouverture de la procédure Cass Soc 26 avril 2007 n°05-45215, même si en réalité l'entreprise qui bénéficie d'un plan ne parviendra pas à obtenir le paiement par l'AGS)

Voir également en liquidation "11. Faisant l'exacte application de ces textes, la cour d'appel a retenu, sans méconnaître les règles gouvernant l'administration de la preuve, ni la subsidiarité de l'intervention de l'AGS, que l'obligation de justification préalable par le mandataire judiciaire de l'insuffisance des fonds disponibles de la procédure collective et la possibilité de sa contestation immédiate par les institutions de garantie ne sont prévues qu'en cas de sauvegarde et en a déduit qu'en dehors de cette procédure, aucun contrôle a priori n'est ouvert à l'AGS, de sorte que, sur la présentation d'un relevé de créances salariales établi sous sa responsabilité par le mandataire judiciaire, et afin de répondre à l'objectif d'une prise en charge rapide de ces créances, l'institution de garantie est tenue de verser les avances demandées." Cass com 7 juillet 2023 n°22-17902 et dans le même sens Cass com 17 janvier 2024 n°23-12283

Le fonctionnement de l'AGS et l'établissement des relevés de créances salariales (par qui ? et jusqu'à quand ?)

En cours de procédure collective

Si les sommes dues aux salariés sont garanties par la règlementation de l'AGS, le mandataire judiciaire (le liquidateur en liquidation judiciaire) va établir un relevé de créances salariales sur lequel il va porter (après les avoir calculées) toutes les sommes dues à chaque salarié.

Ce relevé est si nécessaire vérifié par le représentant des salariés (voir ce mot), visé par le juge commissaire et déposé au greffe par le mandataire judiciaire. Voir le mot vérification des créances salariales

Le mandataire judiciaire adresse ensuite ce relevé à l'AGS.

Si les fonctions du mandataire judiciaire ont pris fin en raison d'une liquidation judiciaire, le liquidateur poursuit la mission du mandataire judiciaire.

Après l'adoption d'un plan

Si à l'inverse la mission du mandataire judiciaire a pris fin en raison d'un plan, il appartient au commissaire à l'exécution du plan de dresser les états et à défaut le greffier du tribunal de la procédure CF article L3253-15 du code du travail)

Après clôture de la liquidation judiciaire

Enfin la clôture de la procédure collective n'est pas un obstacle à la garantie de l'AGS Cass com 20 mars 2023 n°22-10332 et au paiement de sommes portées sur le relevé des créances salariales (on ne sait pas par qui) Cass com 16 mars 2022 n°19-20658 et Cass soc 7 juillet 2021 n°18-18943 qui évoque le greffier.

Processus de paiement

L'AGS est en droit d'effectuer tous les contrôles qu'elle souhaite, notamment sur la réalité du contrat de travail, en croisant les informations avec celles des fichiers d'autres administrations (URSSAF, Pole emploi ..).

A l'issue de ses contrôles, l'AGS adresse au mandataire judiciaire (et à lui seul Cass com 6 mars 2019 n°17-16472) l'ensemble des sommes nécessaires par virement (l'AGS est susceptible d'intervenir même si elle est sollicitée au delà des délais d'établissement des relevés de créance salariales fixés par le code du travail). Les salariés n'ont pas d'action directe contre l'AGS Cass soc 18 novembre 2020 n°19-15795

Le mandataire judiciaire va ensuite payer les salariés par chèque ou virement, et les cotisations sociales "garanties".

Le salarié est destinataire à cette occasion des documents nécessaires (fiches de paye, certificat de travail .. ) établis par le mandataire judiciaire

Label AGS et les nouvelles règles de fonctionnement à compter du premier janvier 2020

Notre étude a obtenu en 2016 la labellisation AGS.

L'obtention de ce label AGS est le résultat de notre volonté de nous engager vers cette voie, et des évaluations successives du traitement de nos dossiers, dont il est ressorti que notre Etude remplissait les critères définis.

Ces évaluations reposent sur une série d'indicateurs significatifs tant quantitatifs que qualitatifs, de la gestion du volet social des procédures collectives et des rapports entretenus avec I'AGS.

L'obtention du label est la reconnaissance de cette qualité, et le renforcement  de la relation partenariale que nous entretenons avec l'AGS, qui privilégient le rapport de confiance et l'allégement des procédures dans le but d'optimiser les traitements.

Ainsi, la labellisation procurait aux salariés des procédures collectives qui nous sont confiés un avantage certain en matière de délais de traitement , et de paiement de leurs créances: la plupart des règlements sont assurés en 48 heures maximum.

Le label AGS a été suspendu au premier janvier 2020, l'AGS ayant recours à un processus différent.

Désormais l'AGS s'engage à verser entre les mains du mandataire judiciaire les créances superprivilégiées dans les 2 jours de la réception de la demande d'avance du mandataire judiciaire, et dans les 5 jours pour les autres créances

Les salariés bénéficiaires de l'AGS

Seuls les "véritables" salariés bénéficient de l'AGS, qui a donc la faculté de contester la réalité du lien de subordination Cass soc 27 septembre 2017 n°16-17619

Par exemple n'est pas salarié l'ancien employeur, qui a fait l'objet de plusieurs liquidation, dont deux salariés sont devenus dirigeants de la société dont il se prétend salarié, alors que ces derniers n'ont aucune compétence et qu'il n'existe aucun lien de subordination. La prétention élevée caractérise un montage frauduleux, et un abus de droit qui expose le demandeur à des dommages et intérêts au profit de l'AGS Cass soc 6 janvier 2021 n°19-19491 

En outre l'article L3253-6 du code du travail précise que l'assurance couvre les salariés des entreprises de droit privé, y compris détachés à l'étranger ou expatriés.

N'est pas expatrié ou détaché un salarié d'une entreprise française qui a des établissements hors de France, et qui a été recruté hors de France et y a toujours travaillé: ce salarié bénéficie du régime de protection correspondant à son lieu habituel de travail Cass soc 28 mars 2018n°16-19086

Voir également salariés

Les créances garanties par l'AGS

Voir créances salariales paiement

La procédure pour obtenir le paiement par l'AGS

Pour obtenir une avance de l'AGS, le mandataire judiciaire (ou le liquidateur en liquidation judiciaire voir ci dessus les différents cas en fonction du stade d'avancement de la procédure) va établir un relevé de créances salariales, en calculant les sommes dues aux salariés en fonction de leur ancienneté et de leur situation et après toutes les vérifications qu'il jugera utiles sur la situation du salarié, la réalité de son contrat de travail, l'exactitude des sommes réclamées

Ce relevé est soumis au juge commissaire qui le vise, et déposé au greffe. Il est ensuite envoyé par le mandataire judiciaire (ou le liquidateur en liquidation judiciaire) à l'AGS avec toutes les pièces justificatives.

Voir la vérification des créances salariales

Les sommes non contestées par l'AGS à l'issue de ses propres vérifications, sont payées au mandataire judiciaire (ou au liquidateur en liquidation judiciaire), à charge pour lui d'adresser à chaque salarié la somme lui revenant (et de payer les cotisations sociales garanties par l'AGS ainsi que le prélèvement à la source sur l'impôt sur le revenu).

Les avances de l'AGS sont enfermées dans des limites en montant, qu'on appelle plafonds, qui varient en fonction de l'ancienneté du salarié, et sont réévalués deux fois par an. Le plafond est le total, toute créance confondue, que l'AGS est susceptible d'avancer pour un salarié déterminé.

Les droits de contestations de l'AGS

L'AGS peut élever des contestations.

- dans les contentieux prud'homaux, l'AGS est obligatoirement partie à la procédure, ce qui peut l'amener à élever toute contestation qu'elle juge adaptée, généralement de concert avec le mandataire judiciaire. Il peut d'agir de contestation de la mise en jeu de sa garantie (par exemple les conditions ne sont pas réunies pour que sa garantie soit actionnée), ou de contestations sur les droits revendiqués par le salarié (par exemple le salarié prétend ne pas avoir été payé et l'AGS conteste). L'AGS peut également reveler appel d'une décision prud'homale.

- sur les demandes de paiements des mandataires judiciaires, l'AGS procède à ses propres vérifications et peut notamment refuser de payer un salarié pour lequel elle conteste la réalité du contrat de travail. Le salarié peut être amené à donner des précisions supplémentaires pour démontrer ses prétentions.

L'AGS peut notamment avoir accès aux déclarations préalables d'embauche pour vérifier les dates invoquées par les salariés, et peut effectuer des recoupements avec d'autres entreprises dans lesquelles la même personne est déjà intervenue, que ce soit en qualité de salarié ou d'employeur.

Enfin l'AGS peut demander au salarié s'il dispose de procurations à la banque, s'il est associé ou parent des associés, s'il effectuait des tâches de direction ... La réalité du contrat de travail suppose en effet un lien de subordination, et si le salarié se comporte en réalité comme le chef d'entreprise ou en est l'associé majoritaire ou exclusif, ce lien n'existe pas, ce qui remet en cause la qualité de salarié et fonde l'AGS à refuser d'intervenir. (par exemple présomption de non salariat pour un auto entrepreneur Cass civ 2ème 28 novembre 2019 n°18-15348 )

Des exceptions ponctuelles peuvent évidemment exister: par exemple un salarié devient associé et dirigeant par la suite, et conserve, de manière bien distincte, ses attributions de salarié aux côtés de celles de dirigeant.

Ou un salarié est recruté pour assumer les fonctions de mandataire social dans une filiale de son employeur: il reste salarié de la société qui l'a recruté même s'il est dirigeant de la filiale Cass soc 7 mars 2018 n°16-17936

C'est l'article L625-4 qui organise le refus de l'AGS de payer un relevé de créance salariale (voir le mot vérification des créances salariales): l'AGS indique au mandataire judiciaire le détail des sommes dont l'avance est refusé et les raisons du refus, à charge pour le mandataire judiciaire d'en avertir le salarié concerné et le représentant des salariés (R625-6)

Dans ce cas le salarié peut saisir le conseil des prud'hommes, le cas échéant assisté du représentant des salariés, et en mettant en cause le mandataire judiciaire, le débiteur et le cas échéant  l'administrateur judiciaire s'il a une mission d'assistance (L625-4 alinéa 2) étant précisé que dans ce cas le litige est porté directement devant le bureau de jugement (pas de conciliation) L625-5

La contestation du refus de l'AGS n'est pas soumise à forclusion et peut être engagée y compris après la clôture de la liquidation Cass soc 7 juillet 2021 n°18-18943

Les plafonds (limites par salarié)

Les avances de l'AGS sont en premier lieu limitées par un plafond par salarié.

Les sommes que l'AGS peut avancer sont plafonnées par salarié, toutes créances confondues. Ces plafonds découlent des articles L3253-17 du code du travail et D3253-5

Il existe trois plafonds selon l'ancienneté du salarié au jour de l'ouverture de la procédure, et ces plafonds sont des multiples (4, 5 ou 6 fois) du plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage (lequel ne peut dépasser 4 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale qui est par exemple de 3.666 € au 01.01.2023) c'est à dire 13.712 € par mois en 2021. Ces plafonds sont en principe révisés une ou deux fois par an.

A titre d'indication, les plafonds AGS sont les suivants en 2022:

- salarié ayant une ancienneté inférieure à 6 mois: 54.848 € (54.032 pour 2019, 52.976 pour 2018, 52.304 € pour 2017) parfois dit plafond 4

- salarié ayant une ancienneté entre 6 mois et 2 ans: 68.560 € (67.540 pour 2019, 66.220 € pour 2018, 65.380 € pour 2017) parfois dit plafond 5

- salarié ayant une ancienneté supérieure à 2 ans: 82.272 € (81.048 € 2019 , 79.464 € pour 2018, 78.456 € pour 2017) parfois dit plafond 6

(Pour 2014, les plafonds étaient respectivement de 50.064 €, 62.580 € et 75.096 € et ces plafonds sont révisés annuellement puisqu'ils sont calqués sur le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage).

La Cour de Cassation avait jugé que le plafond AGS s'entend stricto sensu comme s'appliquant aux sommes nettes versées au salarié, non comprises les cotisations sociales garanties par l'AGS (Cass Soc 02 juillet 2014 n°13-11948).

Pour contrer les effets de cette décision (singulière) l'article L3253-17 du code du travail a été modifié et précise désormais que le plafond s'applique toutes sommes confondues Cass com 6 mars 2019 n°17-19442, y compris les cotisations sociales (loi du 18 novembre 2016), et manifestement en outre, même pour les litiges antérieurs la Cour de Cassation entend revenir sur sa précédente décision et considérer que le plafond de l'AGS s'entend précomptes salariaux inclus (Cass soc 8 mars 2017 n°15-29392  Cass soc 7 novembre 2018 n°17-16252 Cass soc 5 décembre 2018 n°17-17147)

C'est le plafond applicable au jour de l'exigibilité de la créance qui est applicable aux créances des salariés Cass soc 7 mars 2018 n°16-20650 et non pas comme on aurait pu le penser a priori le plafond applicable à l'ouverture de la procédure collective.

Le plafond comprend la contribution à la convention de reclassement personnalisé (Cass soc 10 février 2021 n°19-13225 19-13226 et 19-13227 ) et la contribution versée par l'employeur au titre du contrat de sécurisation professionnelle Cass soc 6 avril 2022 n°20-19352

Les avances de l'AGS sont également limités pour certains chefs de créance

Les salaires des 60 derniers jours

L'article L3253-2 du code du travail dispose:

"Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte, les rémunérations de toute nature dues aux salariés pour les soixante derniers jours de travail sont, déduction faite des acomptes déjà perçus, payées, nonobstant l'existence de toute autre créance privilégiée, jusqu'à concurrence d'un plafond mensuel identique pour toutes les catégories de bénéficiaires.

Ce plafond est fixé par voie réglementaire sans pouvoir être inférieur à deux fois le plafond retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale."

L'article D3253-1 précise "Le plafond mensuel prévu à l'article L. 3253-2 est fixé à deux fois le plafond retenu, par mois, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale."

Les congés payés

L'article L3253-4 du code du travail dispose "Les indemnités de congés payés sont, nonobstant l'existence de toute créance privilégiée, payées jusqu'à concurrence d'un plafond identique à celui établi pour une période de trente jours de rémunération par l'article L. 3253-1".

Les suites de la rupture du contrat

L'article L3253-8 du code du travail précise 

"L'assurance mentionnée à l'article L. 3253-6 couvre :

1° Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle ;

2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) Pendant la période d'observation ;

b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

c) Dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité ;

3° Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié ;

4° Les mesures d'accompagnement résultant d'un plan de sauvegarde de l'emploi déterminé par un accord collectif majoritaire ou par un document élaboré par l'employeur, conformément aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-4, dès lors qu'il a été validé ou homologué dans les conditions prévues à l'article L. 1233-58 avant ou après l'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

5° Lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues :

a) Au cours de la période d'observation ;

b) Au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

c) Au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés prévus par les articles L. 621-4 et L. 631-9 du code de commerce ;

d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité.

La garantie des sommes et créances mentionnées aux 1°, 2° et 5° inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi."

Le plafond de un mois et demi est un plafond en montant et pas en durée : l'AGS avancera 1,5 fois le salaire de référence du salarié. En outre, au visa de l'article D3253-2 du code du travail prévoit que les avances garanties au titre du 4° l'article L3253-8 du code du travail (qui sont en réalité les avances prévues au 5° de l'article L3253-8 car le texte réglementaire est antérieur et n'a pas été mis à jour) sont limitées à 

- trois fois le plafond retenu par mois pour le calcul des cotisations de sécurité sociale pour un mois et demi de salaires

- deux fois ce plafond pour un mois de salaires

La subrogation de l'AGS et son paiement

L'AGS qui a réglé les sommes dues aux salariés est "subrogée" dans les droits des salariés (voir le mot subrogation), c'est à dire qu'elle a vocation à devenir créancière à la place des salariés voir notamment Cass com 17 janvier 2024 n°22-19451 (dont il ressort que le paiement de la créance superpriviliégiée de l'AGS ne saurait être un paiement provisionnel) et Cass com 17 janvier 2024 n°23-12283

Un peu trop rapidement la Cour de Cassation, sans aucune démonstration, a jugé que cette subrogation permettait à l'AGS d'être payée sur les premières rentrées de fonds, comme doivent l'être les salariés, et ce alors même que ce droit a évidemment une connotation alimentaire qui ne concerne absolument pas l'AGS.

Ajoutons une fois encore que l'adage selon lequel un privilège utile à l'autre le prime reçoit pleine application, de sorte qu'il n'est pas question que les fonds destinés à la poursuite d'activité ou aux frais de justice, par hypothèse utiles à l'AGS, soient primés par cette dernière au nom de la subrogation, qui, dans ce cas, mettrait à néant l'équilibre des procédures collectives.

Le licenciement postérieur au jugement d'ouverture

Le processus de subrogation est particulier pour les créances issues du licenciement d'un salarié postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure en redressement et en liquidation judiciaire (et donc pas en sauvegarde cas dans lequel la subrogation n'appelle pas de particularité)

Par ce que les auteurs appellent "fiction" de la loi, ces créances dont la naissance est pourtant postérieure au jugement sont traitées, au stade de la subrogation, en rang de créance antérieure (superprivilège, privilège des salariés) (voir notamment Cass Com 11.06.2014 n°13-17997)

Deux explications à cette particularité:

-  l'article L3253-16 du code du travail qui dispose:

"Les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 sont subrogées dans les droits des salariés pour lesquels elles ont réalisé des avances :

- le traitement des créances postérieures: le texte général, L622-17 du code de commerce indique bien que les indemnités et pénalités découlant de la rupture d'un contrat, même postérieure au jugement d'ouverture de la procédure, sont exclues du bénéfice du traitement des créances postérieures. Ce texte n'est pas applicable aux créances salariales mais il ne faut pas oublier qu'en droit, seules les créances postérieures utiles à la poursuites d'activité bénéficient du traitement privilégié attaché à leur rang, les autres créances, bien que postérieures étant rétrogradées en rang de créance antérieure.

Ainsi, a priori il serait logique que les créances inhérentes au licenciement ne bénéficient pas, au sens du texte, du statut de créances utiles à la poursuite d'activité, et cela expliquerai que, assez logiquement, l'AGS ne vienne qu'en rang de créance antérieure, mais privilégiée.

C'est par faveur du législateur, et en raison de considérations sociales, que les articles L622-17 et L641-13 du code de commerce admettent en rang de créance postérieure "utile" les créances de salaires qui n'ont pas été avancées par l'AGS ( article L641-13 III 1°)

Cependant un arrêt de la Cour de Cassation, qui ne semble pas avoir été reproduit, a admis que l'indemnité de licenciement et les créances résultant de la rupture bénéficient du rang du III 3° de l'article L641-13 du code de commerce, ce qui nous semble fortement critiquable (Cass soc 16 juin 2010 n°08-19351).

En tout état, il est assez logique que cette exception ne soit pas reportée au bénéfice de l'AGS.

Cette "fiction" légale par laquelle une créance postérieure considérée comme "utile" (au sens du texte) du salarié est mutée en créance antérieure de l'AGS, est finalement parfois assez favorable à l'AGS en situation de liquidation judiciaire en présence d'immeuble (mais très défavorable en cas de plan puisque les créances postérieures sont payées au moment de l'adoption du plan):  le privilège des salaires dans lequel elle est subrogée pour les indemnités de licenciement notamment venant en rang très favorable puisqu'il prime le créancier hypothécaire et les créances postérieures (dont celle du salarié avant que joue la subrogation). voir notamment Cass com 11 juin 2014 n°13-17997 et 13-18112).

Mais ce type de dérogation n'a pas que des avantages: dans les autres situations de répartitions, le privilège des salariés qui vient garantir les créances de l'AGS est un privilège dont le rang n'est pas très favorable sur le produit des actifs mobiliers, qu'il s'agisse des éléments corporels ou des éléments incorporels.

En cas de plan, on pourrait penser que l'AGS est évincée du statut de créance postérieure utile, et donc des possibilités de paiement immédiat, ce qui n'est pas, à notre avis la réalité, car pour les raisons exposées ci dessus, il est parfaitement logique que ces créances soient rétrogradées en rang de créance antérieure (au moins pour les autres créances que les salaires, qui eux, remplissent les conditions "d'utilité" -au sens de la loi, notre propos n'étant pas de polémiquer !!

Comme déjà indiqué, la "fiction" de rétrogradation des créances postérieures en créances antérieures ne s'applique pas aux sommes que l'AGS a avancées en sauvegarde en cas de licenciements en période d'observation : nonobstant la conversion ultérieure en redressement judiciaire ces créances conservent le statut de créance postérieure.

Le remboursement des avances de l'AGS

En application de l'article L3253-16 du code du travail déjà cité, et de l'article L626-20 du code de commerce 

- en cas de sauvegarde les sommes avancées doivent être remboursées préalablement à l'adoption d'un plan (L3253-16) et ne peuvent donc être intégrées à l''échéancier du plan. La subrogation dans les droits des salariés étant en effet totale, l'AGS dispose d'une créance postérieure au sens de l'article L626-20 du code de commerce, qui ne peut faire l'objet d'aucune remise ou délai imposé, au moment et à l'occasion de l'adoption du plan.

A ce sujet il est exact qu'au sens de l'article L622-17 les créances postérieures peuvent donner lieu à des voies d'exécution durant la période d'observation.

Deux interprétations de la situation peuvent donc être envisagées :

1- L'AGS dispose d'une créance postérieure qui doit être remboursée dès la période d'observation

2- si l'AGS exige dès la période d'observation que les sommes qu'elle vient d'avancer durant la même période d'observation, lui soient remboursées sans délai, avant même la présentation d'un plan, ces avances sont vidées de sens, ce qui n'est pas l'esprit du texte. Le remboursement devrait alors intervenir au moment de l'adoption du plan avec des possibilités d'aménagement accordés au cas par cas par l'AGS, qui ne sont absolument pas de droit.

L'AGS adopte la première position et sollicite remboursement des sommes qu'elle a avancées dès la période d'observation, ce qui revient à s'interroger sur l'utilité de ces avances, et même du texte qui les a prévues !

- en cas de redressement judiciaire, les sommes garanties par le superprivilège sont remboursées préalablement à l'adoption du plan (sauf accord avec l'AGS), les autres créances (privilégiées et chirographaires) faisant l'objet du plan

Pour plus de précisions, voir le plan et vous pouvez vous rendre, au moyen de ce lien, sur le site de l'AGS http://www.ags-garantie-salaires.org/

La déclaration à l'administration fiscale des sommes payées par l'AGS

L'article L641-8 du code de commerce, dispose en son alinéa 2 "Toute somme versée par l'association mentionnée à l'article L. 3253-14 du code du travail en application des articles L. 3253-8 à L.3253-13 du même code donne lieu à déclaration à l'administration fiscale par le liquidateur."

Ainsi les salariés qui pensent que ces sommes ne seront pas identifiables par l'administration fiscale, et qui espèrent trouver profit de ce qu'elles ne sont pas nécessairement mentionnées sur leur déclaration de revenue pré-remplie, font fausse route.

Tableau synthétique différences sauvegarde / redressement judiciaire

Voir le tableau

 

Allocation de travailleur indépendant

L'article L5424-25 du code du Travail organise l'allocation de travailleur indépendant.

"Ont droit à l'allocation des travailleurs indépendants les travailleurs qui étaient indépendants au titre de leur dernière activité, qui satisfont à des conditions de ressources, de durée antérieure d'activité et de revenus antérieurs d'activité et :

1° Dont l'entreprise a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de liquidation judiciaire dans les conditions prévues à l'article L. 641-1 du code de commerce, à l'exception des cas prévus à l'article L. 640-3 du même code ;

2° Ou dont l'entreprise a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire dans les conditions prévues au titre III du livre VI dudit code, lorsque l'adoption du plan de redressement est subordonnée par le tribunal au remplacement du dirigeant conformément à l'article L. 631-19-1 du même code ;

3° Ou dont l'entreprise a fait l'objet d'une déclaration de cessation totale et définitive d'activité soit auprès du centre de formalités des entreprises compétent, soit auprès de l'organisme unique mentionné au deuxième alinéa de l'article L. 123-33 du même code dans les conditions prévues à la seconde phrase du VIII de l'article 1er de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, lorsque cette activité n'est pas économiquement viable. Le caractère non viable de l'activité est attesté par un tiers de confiance désigné dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat."

Sous réserve d'ajustements, cette allocation est de 26,30 € par jour soit environ 800 € par mois et est versée pendant 6 mois.

 

Allocation pour les travailleurs indépendants et les dirigeants de personne morale faisant l'objet d'une procédure collective

La loi 2018-771 du 5 septembre 2018 dite pour la liberté de choisir son avenir professionnel instaure dans son article 51 et suivants une allocation dite "allocation des travailleurs indépendants" "qui satisfont à des conditions de ressources, de durée antérieure d'activité et de revenus antérieurs d'activité et :
 

« 1° Dont l'entreprise a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de liquidation judiciaire dans les conditions prévues à l'article L. 641-1 du code de commerce, à l'exception des cas prévus à l'article L. 640-3 du même code (code de commerce)
« 2° Ou dont l'entreprise a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire dans les conditions prévues au titre III du livre VI dudit code, lorsque l'adoption du plan de redressement est subordonnée par le tribunal au remplacement du dirigeant conformément à l'article L. 631-19-1 du même code."

Les modalités d'application, conditions de revenu, durée d'activité, seront fixées par décret.

Le renvoi notamment à l'article L311-3 du code la sécurité sociale relativement aux bénéficiaires étend le bénéfice de l'allocation aux dirigeants de personnes morales

Le dispositif est prévu pour entrer en vigueur au premier Janvier 2019.

L'allocation est forfaitaire et versée pendant une durée limitée . Le versement de l'allocation est subordonné à une durée minimale d'activité. La demande sera à effectuer auprès de Pôle emploi, à compter de l'inscription comme demandeur d'emploi et dans un délai déterminé

Les projets font état des conditions suivantes, qui évidemment ne sont pas définitives:

- l'allocation devrait être sollicitée dans les deux ans de la cessation d'activité

- il est question que l'allocation soit de 800 € par mois pendant 6 mois

- le demandeur devrait avoir eu une activité pendant 2 ans, ayant généré a minima 10.000 € de revenus annuels

 

Allotissement (et saisie immobilière)

Dans le cadre d'une saisie immobilière, en cas de vente en plusieurs lots, il est possible de prévoir dans la décision qui ordonne la vente qu'à l'issue des enchères de chaque lot, ces mêmes lots seront regroupés en un lot unique et remis aux enchères sur la mise à prix correspondant au total des enchères des lots pris individuellement, ou des mises à prix en cas de carence. Si le lot unique ainsi formé est adjugé les adjudications individuelles sont  caduques.

Ce processus permet de rechercher le meilleur résultat en vendant chaque lot séparément et de permettre ensuite à un investissement de se porter enchérisseur de la totalité des lots

 

Amodiation

Voir clauses d'agrément

Anglicisme

Ensemble d’expressions utilisées par ceux qui, cumulativement :

- ne maîtrisent pas la langue française, 

- violent (mais sans même le savoir) la Constitution et les Lois Françaises,

- je vous laisse deviner.

Annuités du plan

Les plans de redressement ou de sauvegarde prêvoient généralement des remboursement annuels, dénommés annuités.

Dans ce cas, en principe à la date annisersaire du jugement arrêtant le plan, le commissaire à l'exécution du plan adresse à chaque créancier le "dividende" qui lui revient en fonction du jugement. Cela suppose évidemment que précédemment l'entreprise ait versé au commissaire à l'exécution du plan les sommes nécessaires (à défaut le commissaire à l'exécution du plan peut solliciter la résolution du plan et la liquidation judiciaire)

Voir LE PLAN DE REMBOURSEMENT.

Antichrèse

Gage immobilier défini à l'article 2387 du code civil, et anciennemment dénommé antichrèse (dénomination abandonnée) Voir le mot gage.

APESA Prévention suicide

Numéro vert APESA 34 

0805 65 50 50

Nous avons suivi une formation dispensée par l'association APESA, qui nous permet d'être sentinelle et le cas échéant de détecter la souffrance du chef d'entreprise.

Appel

Quelques points de la définition

Généralités

La réforme de la procédure d'appel

L'appel en procédure collectives

Généralités

C'est l'exercice de la voie de recours de droit commun pour une partie à un jugement. L'appel est réservé aux parties et est porté devant la Cour d'appel. C'est ce qu'on appelle souvent le second degré de juridiction, puisque le litige est examiné une seconde fois.

Le délai d'appel est en principe de 1 mois (538 du CPC) mais il existe de nombreuses exceptions, notamment en procédure collective (en principe 10 jours) ou en matière gracieuse, référé, décisions du juge de la mise en état (en principe 15 jours)

La réforme de la procédure d'appel par le décret 2017-891 du 6 mai 2017

La décret du 6 mai 2017, applicable à compter du 1er Septembre 2017, est venu modifier le droit et la procédure d'appel.

En premier lieu, le contredit de compétence disparait, au profit de l'appel, ce qui met fin à ce recours spécifique contre une décision sur la compétence (article 85 CPC) avec un délai de 15 jours de la notification de la décision

Mais surtout l'objet de l'appel est considérablement orienté vers la critique du jugement rendu notion introduite dans l'article 542 du CPC: "L'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel.", même si cette nouveauté n'a certainement pas la portée révolutionnaire que certains lui portent. L'aboutissement de cette notion est que l'effet dévolutif (sauf demande d'annulation, cf 562 du CPC) ne joue que pour les chefs de jugement critiqués dans l'acte d'appel (article 562 du CPC), qui peuvent d'ailleurs être tous visés.

Enfin un "appel sur appel" est rendu impossible par le nouvel article 911-1 du CPC: "La partie dont la déclaration d'appel a été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 ou dont l'appel a été déclaré irrecevable n'est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l'égard de la même partie.
De même, n'est plus recevable à former appel principal l'intimé auquel ont été régulièrement notifiées les conclusions de l'appelant et qui n'a pas formé un appel incident ou provoqué contre le jugement attaqué dans les délais impartis aux articles 905-2 et 909 ou dont l'appel incident ou provoqué a été déclaré irrecevable." (ce texte vient ajouter ou reprendre les arrêts de la Cour de Cassation au terme desquels la caducité de l'appel ne permet pas une seconde déclaration d'appel Cass Civ 2ème 21 janvier 2016 n°14-18631, et un appel irrégulier ne peut être réïtéré contre le même jugement Cass civ 2ème 11 mai 2017 n°16-18464

Le contenu des conclusions d'appel est plus "cadré" que dans les textes antérieurs, dans un but d'harmonisation destiné à faciliter la tâche des magistrats: l'article 954 nouveau dispose du CPC:

"Les conclusions d'appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l'article 961. Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé.

Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte.

La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs".

Il faut y ajouter que le nouvel article 910-4 du CPC dispose que "A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 783, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.". Autrement dit les premières conclusions doivent être rédigées dans une perspective de concentration des prétentions.

Le calendrier est lui aussi modifié et la plupart des délais de conclusion sont de 3 mois (3 mois de la déclaration d'appel pour l'appelant, 3 mois de la notification des conclusions d'appelant pour l'intimé ..).

Voir le détail de la nouvelle procédure d'appel : la circulaire du 4 Aout 2017 

L'appel en procédure collectives

Les voies de recours en matière de procédure collectives comportent des particularités à ce sujet, de forme et délai (le délai d'appel est généralement de 10 jours en matière de procédure collective). Parfois même l'appel est fermé (interdit) ou limité à certaines parties.

Dans certains cas l'appel va concerner une ordonnance du juge commissaire.

Le décret du 6 mai 2017 précise, en modifiant l'article 531 du CPC que le délai d'appel est "interrompu par l'effet du jugement qui prononce la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur"

Voir le mot "voies de recours"

Ce qui est certain est que, comme d'ailleurs en droit commun, une personne morale est désignée par sa dénomination et son siège social, de sorte qu'il n'est pas utile de préciser "représentée par son liquidateur" et/ou d'intimer le liquidateur en complément de la société dans laquelle il est missionné Cass civ 2ème 21 décembre 2023 n°21-25603

Appel des titres (de créance)

Terme décrivant la circulaire du mandataire judiciaire pour inviter les créanciers à déclarer créance, c'est à dire à lui envoyer "leurs titres de créance". Ce terme, employé dans d'anciennes législation, et encore employé dans le pratique, n'est plus d'actualité.

Appel sur appel ne vaut

Règle selon laquelle on ne peut relever appel une seconde fois d'une décision en l'état d'un premier appel non encore déclaré caduque

Cass civ 2ème 11 mai 2017 n°16-18464 

Apport de trésorerie en période d'observation et dans le cadre de la poursuite d'activité en liquidation

Période d'observation

Conformément aux objectifs de la loi dite PACTE (article 60) et de la directive européenne du 20 juin 2019, l'ordonnance du 15 septembre 2021, applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, organise les apports de trésorerie pour le financement de la période d'observation.

L'article L622-17 prévoit Les apports de trésorerie mentionnés au 2° et les délais de paiement mentionnés au 3° sont autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité pendant la période d'observation et font l'objet d'une publicité. En cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice du présent article.

Et en conséquence de ces apports, l'article L622-17 et accorde un rang privilégié pour "2° Les créances résultant d'un nouvel apport de trésorerie consenti en vue d'assurer la poursuite de l'activité pour la durée de la procédure ;".

Autrement dit, le financement de la période d'observation est sécurisé à condition d'être autorisé par le juge commissaire (étant précisé que le même texte décale en rang n°3 les créances des contractants qui ont accepté de recevoir un paiement différé dans le cadre de la poursuite d'un contrat, qui seront donc primés par les apports de trésorerie).

A priori le texte n'est pas limité aux prêts et peut parfaitement régir les apports en compte courant . Le texte est imprécis sur l'augmentation de capital, à nos avis d'autant plus exclue qu'elle n'est pas, stricto sensu, un apport de trésorerie et ne se traduit pas par un droit de créance.

Ces apports ne pourront faire l'objet de délais ou remises dans le cadre d'un plan (comme toutes les créances postérieures) cf L626-20 y compris si le plan est adopté par réunion de classes de parties affectées cf L626-30-2

Ceci étant et comme remarqué pour les financements accordés post plan, ce rang favorable sera utile si la liquidation est prononcée en suite de la période d'observation - et d'ailleurs l'article L643-8 leur accorde un rang n°8 - et beaucoup moins si un plan est adopté et ensuite résolu. 

En effet la très mauvaise coordination des textes laisse perplexe, dès lors que, dans le cadre d'une liquidation après résolution du plan, c'est une nouvelle procédure qui est ouverte, de sorte que toutes les créances de l'ancienne procédure, y compris du plan, sont traitées en rang de créance antérieure et ne peuvent donc , par hypothèse, bénéficier de l'article L622-17 (créance postérieure) dans la nouvelle procédure. On suppose que c'est cependant l'intention du législateur, mais on peut s'attendre à de nombreux contentieux sur la question.

Poursuite d'activité en liquidation judiciaire

L'article L641-14 a été modifié et dispose désormais que "Les dispositions des 2° et 3° du III de l'article L. 622-17, celles des chapitres IV, à l'exception de celles de l'article L. 624-17, et V du titre II du présent livre relatives à la détermination du patrimoine du débiteur et au règlement des créances résultant du contrat de travail ainsi que les dispositions du chapitre II du titre III du présent livre relatives aux nullités de certains actes s'appliquent à la procédure de liquidation judiciaire."

Il semble donc que le financement de la poursuite d'activité en liquidation judiciaire soit régi par les mêmes règles que la période d'observation

Apport partiel d'actif

Voir fusion scission apport partiel

Arrêt

Décision de la Cour d'appel ou de la Cour de Cassation ( par différence avec la décision d'un tribunal, dénommée jugement et celle d'un juge dénommée ordonnance)

Arrêt d'activité (et procédure collective)

Voir "débiteur ayant arrêté son activité". La procédure collective peut être ouverte, sur poursuite d'un créancier, dans l'année de l'arrêt de l'activité et sans limite de date à la demande du débiteur, si des dettes d'exploitation subsistent

Arrêt des poursuites des créanciers

Quelques points de la définition

Le principe: arrêt des poursuites individuelles

Actions concernées : actions en paiement et voies d'exécution

Les actions qui ne sont ni interrompues ni interdites: ne tendent pas au paiement et ne sont pas fondées sur le défaut de paiement

Le cas particulier des actions en résolution, annulation, les dommages intérêts consécutifs et la créance de restitution du prix

Les cas de reprise des poursuites

Le principe: le jugement d'ouverture interdit les poursuites individuelles des créanciers contre le débiteur

Les actions concernées: les actions tendant au paiement ou les voies d'exécution

Le principe est que le jugement d'ouverture de la procédure collective interdit les poursuites des créanciers: durant la période d'observation, que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire l'arrêt des actions individuelles des créanciers tendant au paiement de somme d'argent s'impose, ainsi que les actions en résiliation fondées sur le défaut de paiement "l'action en résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent à son échéance est une action fondée sur le défaut de paiement d'une somme d'argent au sens de l'article L. 622-21 du code de commerce" (Cass com 15 novembre 2016 n°14-25767)

Il en est de même en liquidation judiciaire et la clôture de la procédure ne fait recouvrer aux créanciers leurs droit d'agir que dans des conditions restrictives (voir le mot "clôture").

Le principe découle de l'article L622-21 du code de commerce qui dispose "I.-Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant : 1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; 2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. II.-Il arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture. III.-Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus."

L'exécution provisoire des jugements rendus contre le débiteur est donc arrêté Cass Com 20 juin 2018 n°17-14006

Concrètement les créanciers doivent déclarer créance, et (y compris d'ailleurs s'ils ne le font pas) sont représentés par le mandataire judiciaire ou le liquidateur qui agit dans leur intérêt ou plus exactement dans l'intérêt de la collectivité des créanciers.

Pour que la procédure fonctionne, il convient que les créanciers ne puissent pas exiger d'être payés, à défaut de quoi la procédure perdrait son caractère collectif et le traitement des créanciers ne serait plus égalitaire.

Les actions tendant au constat de l'acquisition d'une clause résolutoire ne sont pas suspendues dès lors que la résolution est acquise avant le jugement d'ouverture.

Par exemple pour un crédit bail immobilier Cass com 3 mai 2016 n°14-23728 ou une location Cass com 13 septembre 2023 n°22-12047

 

Arrêt des voies d'exécution, voies d'exécution et saisies, exceptions

Voir aussi les mots arrêt des poursuites  saisie immobilière et suspension des poursuites et des voies d'exécution

Quelques points de la définition

En droit commun

Le cas particulier de la saisie conservatoire

En procédure collective

Juridiction compétente

Le principe: arrêt et interdiction des voies d'exécution à compter du jugement d'ouverture

Application du principe: les voies d'exécution qui n'ont pas produit leur effet: caducité ou annulation (notamment saisie conservatoire), juge compétent

L'exception pour les sûretés réelles

Le cas particulier des saisies pénales

Actions terminées : le cas particulier des saisies et de la répartition du prix des saisies entreprises avant le jugement d'ouverture

Le sort du prix d'un bien vendu avant le jugement sur l'exercice de voies d'exécution

L'effet attributif est obtenu sans contestation à la clôture de l'ordre, cas dans lequel le prix sera réparti dans les formes du droit commun (juge de l'exécution)

Les procédures de distribution

Les consignations ordonnées par décision de justice

Les séquestres

Pas d'arrêt des voies d'exécution pour les créances postérieures

Pas de remise en cause des voies d'exécution dont les effets sont réalisés

Le cas particulier des actes d'exécution pour des créances à exécution successive / créances à naissance successive (loyers, salaires, retraites ...)

La saisie attribution

signifiée au tiers saisi avant le jugement d'ouverture

dénoncée au débiteur avant le jugement d'ouverture pour éviter la caducité

dénoncée après le jugement d'ouverture pour éviter la caducité

dénonce aux organes de la procédure pour faire courir le délai de contestation

La nécessaire dénonce de la saisie aux organes de la procédure même si les délais de droit commun sont expirés

les pièges de la saisie attribution en cas de procédure collective du débiteur

La saisie vente

La saisie des rémunérations

La saisie des rémunération en cours au jour du jugement devrait être interrompue

La saisie des rémunérations par le liquidateur

L'avis à tiers détenteur

La procédure de reprise des voies d'exécution, quand elle est possible

Les nullités de la période suspecte

En droit commun

En droit commun c'est l'acte par lequel un créancier appréhende un bien ou sa valeur après vente forcée.

Le droit positif organise divers modes de saisie, et diverses saisies en fonction de l'emprise de la saisie.

Voir par exemple le mot "saisie immobilière" ci après dans ce lexique

Le cas particulier de la saisie conservatoire

Certaines saisies sont dites "conservatoires" pour préserver les droits du créancier  le temps qu'il obtienne ce qu'on appelle un titre, c'est à dire une décision de justice condamnant le débiteur à payer (dans ce cas le juge peut se borner apprécier "l'existence d'une créance paraissant fondée dans son principe, ainsi que de circonstances menaçant le recouvrement de la créance" Cass civ 2 13 octobre 2016 n°15-13302

• Les conditions de l’article L511-1 du code des procédures civiles d’exécution

L’article L512-1 du code des procédures civiles d’exécution prévoit que le juge peut donner main levée de la saisie conservatoire qu’il a autorisée s’il apparait que les conditions prescrites à l’article L511-1 ne sont pas réunies.

Notamment l’article L511-1 conditionne l’autorisation de pratiquer une saisie conservatoire à la démonstration de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance.

Il appartient au créancier de démontrer que les conditions sont réunies (article R512-1 du code des procédures civiles d’exécution)

A défaut le juge doit donner main levée (Cass Civ 2ème 28 juin 2006 n°04-19670).

• L’article R 523-3 du code des procédures civiles d’exécution, combiné avec l’article 495 du CPC impose que la saisie conservatoire soit dénoncée au débiteur avec copie de la requête. A défaut la saisie conservatoire est caduque
   
  Il a été jugé que l’absence de la requête entraine la nullité de la dénonce de la saisie, sans qu’il y ait lieu de rechercher si cette absence cause grief au débiteur (Cass Civ 2ème 6 décembre 2001 n°99-19.894), mais une décision plus récente a jugé, au contraire, que l’absence de la requête (plus exactement de quelques pages de la requête) constituait un vice de forme qui ne pouvait être retenu que sur la démonstration d’un grief ( Cass civ 2ème 22 mars 2018 n°16-23.601).

(l'article 494 du CPC précise que la requête est accompagnée des pièces)

• L’article R511-7 du code des procédures d’exécution prévoit qu’à peine de caducité de la saisie, une procédure doit être introduite dans le mois pour l’obtention d’un titre

La jurisprudence admet l’instance aux fins d’obtenir un titre soit déjà en cours au moment de la saisie conservatoire.

Elle admet également manifestement que la saisine d’une juridiction incompétente interrompe valablement le délai d’un mois.

Par contre la Cour de Cassation semble exiger en pareille circonstance que la juridiction compétente soit saisie avant le désistement de l’action engagée devant celle qui était incompétente (ce qui est absolument singulier !).

Un arrêt Cass civ 2ème 3 avril 2003 n°01-12032 juge en effet

« Mais attendu qu’après avoir constaté que reconnaissant l’incompétence de la juridiction devant laquelle elle avait initialement engagé une procédure pour l’obtention d’un titre exécutoire, la caisse avait fait délivrer une assignation tendant aux mêmes fins devant la juridiction compétente, avant de se désister de l’instance introduite devant la juridiction initialement saisie, la cour d’appel a exactement retenu qu’en délivrant une assignation, même devant une juridiction incompétente, dans les délais de l’article 215 du décret du 31 juillet 1992, la caisse avait satisfait aux exigences de ce texte ;

Et attendu qu’en relevant par motifs propres et adoptés, que l’action au fond s’était poursuivie et que le lien d’instance entre les parties n’avait jamais été interrompu, la cour d’appel, qui a entendu négliger ainsi les conséquences du désistement intervenu, a répondu aux conclusions dont elle était saisie ; »

A contrario l’interruption de l’instance devant la juridiction incompétence n’interrompt pas valablement le délai (ou en l’espèce ne dispense pas de respecter le délai puisque l’instance était déjà introduite) si la juridiction compétente est saisie après radiation ou désistement de la première instance.

• L’absence de titre et d’action tendant à l’obtention d’un titre
   
  En réalité ce qui importe à la Cour de Cassation est qu’une procédure soit initiée dans le mois, peu important qu’elle n’aboutisse pas (Cass civ 2ème 18 février 1999 n°96-15272)
  Une décision qui accorde un titre n’est en effet pas une condition de validité de la saisie conservatoire qui n’est donc pas caduque par le fait que l’action n’a pas abouti.
   
  Il n’existe pas de délai pour obtenir le titre, ce qui est assez paralysant, et la caducité ne peut être invoquée si par la suite l’action initiée dans les délais est sans suite (par exemple un référé) et aucune action au fond n’est menée.
   
  C’est donc dans le cadre d’une main levée qu’il faut tenter se situer en pareille circonstance.
   
  La compétence
   

Au visa de l’article R 512-2 c’est le juge qui a ordonné la saisie qui est compétent pour en donner main levée.

Une demande de nullité peut par contre être dirigée sur le juge territorialement compétent pour la mesure exécutée R512-3 

En procédure collective

Le principe : l’arrêt et l’interdiction de toute voie d’exécution à compter du jugement d’ouverture de la procédure collective

Que ce soit en sauvegarde, en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, les saisies en cours à l'initiative des créanciers sont interrompues par le seul effet du jugement d'ouverture de la procédure.

Rappelons cependant que postérieurement à l'adoption d'un plan, une décision qui fixe une créance postérieure au jugement d'adoption ne subi évidemment aucune restriction d'exécution Cass com 26 octobre 2022 n°21-13474

Certaines décisions indiquent que la saisie est "arrêtée" (par exemple Cass com 4 mars 2014 n°13-17216).

D'autres indiquent que la main levée doit être donnée Cass com 2 février 1999 n°96-17517 pour une saisie conservatoire, Cass com 21 septembre 2010 n°09-15117 pour une saisie vente et Cass civ 2ème 28 janvier 2016 n°15-13222

Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021 ce principe d'arrêt des voies d'exécution est posé par l’article L622-21 du code de commerce, qui dispose

« I.-Le jugement d'ouverture …

II.-Il arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture. »

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, l'article L622-21 reçoit quelques modifications et dispose désormais 

"II.-Sans préjudice des droits des créanciers dont la créance est mentionnée au I de l'article L. 622-17, le jugement d'ouverture arrête ou interdit toute procédure d'exécution tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture".

Il s'agit d'une part de préciser ( ce qui est une évidence) que les créances postérieures éligibles ne sont pas affectées par l'interdiction des voies d'exécution, et d'autre part de prendre de la distance par rapport à la notion de "créanciers" du débiteur. Désormais ce ne sont plus les créanciers du débiteur qui subiront l'arrêt des voies d'exécution mais les personnes susceptibles d'agir sur les biens du débiteur. Le but et d'inclure dans l'interdiction les tiers, qui ne sont pas créanciers du débiteur, mais sont titulaire d'une garantie réelle sur un de ses biens. Clairement le législateur a tenu à mettre un terme à la jurisprudence selon laquelle le titulaire du garantie réelle, qui n'était pas créancier du débiteur, pouvait exercer des poursuites (Cass com 25 novembre 2020 n°19-11525 Cass com 29 septembre 2021 n°19-26005.

Cette modification a d'ailleurs pour conséquence que les créanciers titulaires de garantie réelles, bien que n'étant pas créancier du débiteur, doivent "déclarer créance" (cf L622-25) (et à la vérité on ne sait pas trop quelle créance ils doivent déclarer puisqu'ils ne sont pas créanciers du débiteur). 

Le dispositif est la conséquence de l’article L622-7 qui dispose « Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture »

Le principe s'applique y compris dans des hypothèses où la victime d'une infraction pénale entend saisir des biens confisqués dans le cadre d'une procédure pénale Cass crim 23 octobre 2019 n°18-85820 ou pour les créances salariales Cass com 30 juin 2021 n°20-15690

A la différence de la règle de suspension des poursuites qui frappe les actions tendant au paiement de somme d'argent, et sont reprises pour fixation de la créance, les voies d'exécution ne sont pas suspendues mais arrêtées. Les voies d'exécution ne sont en effet pas des procédures en cours au sens de la procédure collective Cass com 27 septembre 2017 n°16-17285 et subissent la vérification des créances.

(l'interdiction porte sur les biens du débiteur, et en cas de fusion-absorption, le créancier qui détient un titre contre la société absorbée peut l'exécuter nonobstant la procédure collective de la société absorbante Cass com 7 octobre 2020 n°19-14755)

Application du principe: L'arrêt des voies d'exécution qui n'ont pas produit leur effet : caducité ou nullité (notamment saisie conservatoire), procédure

Chaque fois que le juge de l'exécution est encore saisi, il lui appartient de constater l'ouverture de la procédure collective qui met un terme aux voies d'exécution en cours, qui sont caduques (voir cependant la saisie immobilière où il est plutôt question de suspension). 

Le juge compétent est en effet le juge de l'exécution et pas le juge des référés (Cass com 21 octobre 2020 n°19-15171 pour le cas d'une procédure de distribution après une saisie immobilière dont la caducité entraîne remise du prix au liquidateur)

L'arrêt des poursuites est une fin de non recevoir qui peut être relevée d'office par le juge. Si le juge a déjà statué, les mesures ordonnées sont annulées Cass com 2 octobre 2007 n°06-15986 

Saisie immobilière

Par exemple une saisie immobilière est arrêtée dès lors qu'un jugement d'adjudication définitif n'est pas rendu Cass com 4 mars 2014 n°13-17216 ou que par exemple existe une surenchère.

Saisie conservatoire et mesures provisoires

La main levée des voies d'exécution conservatoires en cours, c'est à dire qui n'a pas été convertie en saisie attribution à la date de l'ouverture de la procédure collective, doit être ordonnée (Cass com 2 février 1999 n°96-17517 pour une saisie conservatoire de meubles, Cass com 4 janvier 2000 n°96-20390 pour une saisie conservatoire de créance.

La conversion en saisie attribution est impossible après le jugement d'ouverture et de ce fait la saisie conservatoire cesse de produire ses effets Cass com 22 avril 1997 n°94-16979 Cass com 31 mars 1998 n°95-15749 Cass civ 2ème 19 Mai 1999 n°97-13672 (cas dans lequel le tiers est obtenu avant le jugement d'ouverture de la procédure mais où l'acte de conversion n'est pas signifié avant)   Cas civ 2ème 20 octobre 2005 n°04-10870   Cass civ 2ème 14 septembre 2006 n°05-16584 et n'emporte plus affectation spéciale au profit du créancier Cass com 3 novembre 2009 n°08-20418  et est caduque Cass com 14 décembre 2022 n°21-15957

Il en découle que la saisie conservatoire doit donner lieu à une main levée dès lors que sa conversion est devenue impossible en raison du jugement d'ouverture  Cass com 3 novembre 2009 n°08-20418   Cass com 15 octobre 2002 n°99-17954    Cass com 6 mars 2001 n°98-12266  Cass com 22 avril 1997 n°94-16979

De même la substitution d'un séquestre à une saisie conservatoire ne fait pas échapper la somme au régime de la saisie conservatoire et à l'interdiction de conversion. De ce fait l'affectation spéciale cesse Cass com 17 juillet 2001 n°98-19494

Ceci étant, si l'acte de conversion est signifié au tiers saisi avant le jugement d'ouverture du débiteur, le créancier peut valablement le dénoncer au débiteur après ce jugement 

De même les voies d'exécution qui n'ont pas été menées à bien sont arrêtées Cass com 21 septembre 2010 n°09-15117 pour une saisie vente, Cass com 28 janvier 2016 n°15-13222 pour une saisie de droits sociaux, Cass com 1er Février 2000 n°97-13430 pour l'inscription définitive d'un nantissement de parts sociales

La juridiction compétente

La compétence en matière de contestation d'une voie d'exécution est complexe.

En premier lieu, la compétence du tribunal de la procédure collective sur tout ce sur quoi elle a une influence semble permettre de soutenir que c'est cette juridiction qui est compétente en matière de contestation d'une voie d'exécution sur le fondement de la suspension des poursuites Cass com 29 avril 2014 n°13-13572 , et 

- Cass com 2 octobre 1990 n°88-13709 "Mais attendu que la juridiction saisie du redressement judiciaire d'une personne physique ou morale est seule compétente pour statuer sur une demande fondée sur le principe de la suspension des poursuites individuelles dirigées contre le débiteur en ce qui concerne les effets d'un avis à tiers détenteur, qu'il ait ou non acquis un caractère définitif avant le jugement d'ouverture de la procédure collective, une telle contestation n'entrant pas dans les prévisions de l'article L. 281 du Livre des procédures fiscales ; que le moyen n'est pas fondé en sa première branche" 

- ou CE 19 octobre 1992 n°79718 

Observation étant faite que :

- dans le cadre de la décision du 2 octobre 1990 l'administrateur judiciaire avait saisi le Tribunal de la Procédure en référé, ce qui est un peu singulier car a priori en matière de procédure collective la juridiction ne statue pas en référé et est organisée en une formation spécifique, mais ne semble pas exclu (voir la compétence du tribunal de la procédure collective)

- ces deux dernières décisions sont rendue au visa de l'article L281 du livre des procédures fiscales en considération du fait que la contestation ne portait que sur l'application de la suspension des voies d'exécution.

Ce texte distingue entre le juge de l'exécution et le juge de droit commun suivant la nature de la créance et de la contestation, mais n'évoque en effet pas la contestation sur le seul fondement du droit des procédures collectives ("Les contestations relatives au recouvrement des impôts, taxes, redevances, amendes, condamnations pécuniaires et sommes quelconques dont la perception incombe aux comptables publics doivent être adressées à l'administration dont dépend le comptable qui exerce les poursuites.
Lorsque les contestations portent sur le recouvrement de créances détenues par les établissements publics de l'Etat, par un de ses groupements d'intérêt public ou par les autorités publiques indépendantes, dotés d'un agent comptable, ces contestations sont adressées à l'ordonnateur de l'établissement public, du groupement d'intérêt public ou de l'autorité publique indépendante pour le compte duquel l'agent comptable a exercé ces poursuites.
Les contestations relatives au recouvrement ne peuvent pas remettre en cause le bien-fondé de la créance. Elles peuvent porter :
1° Sur la régularité en la forme de l'acte ;
2° A l'exclusion des amendes et condamnations pécuniaires, sur l'obligation au paiement, sur le montant de la dette compte tenu des paiements effectués et sur l'exigibilité de la somme réclamée.
Les recours contre les décisions prises par l'administration sur ces contestations sont portés dans le cas prévu au 1° devant le juge de l'exécution. Dans les cas prévus au 2°, ils sont portés :
a) Pour les créances fiscales, devant le juge de l'impôt prévu à l'article L. 199 ;
b) Pour les créances non fiscales de l'Etat, des établissements publics de l'Etat, de ses groupements d'intérêt public et des autorités publiques indépendantes, dotés d'un agent comptable, devant le juge de droit commun selon la nature de la créance ;
c) Pour les créances non fiscales des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé, devant le juge de l'exécution")

( le cas échéant il convient d'agir dans le respect des articles L281 et R281-1 du livre des procédures fiscales qui impose une contestation au directeur départemental des finances publiques avant la saisine du juge de l'exécution Cass Com 30 mars 2010 n°08-22072 )

Plus précisément c'est le Tribunal de la procédure collective qui est compétent pour statuer sur la main levée des voies d'exécution, dès lors que c'est précisément la conséquence directe de l'ouverture de la procédure collective Cass com 1er Février 2000 n°97-13430, ainsi que sur la nullité des saisies pratiquées malgré la procédure collective, et le juge de l'exécution ne saurait statuer Cass com 29 avril 2014 n°13-13572

Le juge de l'exécution ne peut plus statuer (ou la Cour d'appel sur recours) ne peut plus statuer sur la contestation de la saisie et notamment le montant de la créance, qui sera déclarée au passif et subira la vérification des créances (par différence avec une créance soumise à une procédure en cours). C'est une différence majeure entre les actions en paiement suspendues et les voies d'exécution interrompues.

Voir par exemple Cass com 17 novembre 2015 n°14-18345

Le principe d'interdiction ne s’applique pas aux créances nées postérieurement au jugement, qui ne sont pas affectées par l’arrêt des poursuites individuelles.

voir créances postérieures et arrêt des poursuites qui donne des exemples de poursuites et de voies d'exécution.

La loi n'organise pas de suspension des poursuites pour les créanciers postérieurs et ces créanciers peuvent donc exercer des voies d'exécution sur les actifs du débiteur et se trouver en concours avec le liquidateur qui souhaite réaliser les actifs. L'article L622-21 qui organise la suspension des poursuites procède en effet à une exclusion expresse de ces créanciers.

Les saisies attribution, avis à tiers détenteur et autres voies d'exécution sont donc possibles, même si elles permettent au créancier postérieur d'être payé alors que d'autres créanciers du débiteur l'auraient normalement primé dans le respect de l'ordre des privilèges.

Seuls les fonds à la Caisse des Dépôts sur les comptes des mandataires de justice sont insaisissables par l'effet de la loi et ne pourront être appréhendés (L662-1)

Le principe d'interdiction ne s'applique pas aux sûretés réelles consenties pas le débiteur qui ne s'est pas engagé lui même

Si le débiteur, par la suite en procédure collective, a consenti une sûreté sur un bien (par exemple une caution hypothécaire) il n'est pas engagé comme caution, et partant n'est pas débiteur du bénéficiaire de la garantie, qui ne peut exercer ses droits que sur le bien objet de la sûreté. Il en découle que le créancier n'est pas soumis à la suspension des voies d'exécution et peut poursuivre la saisie de l'immeuble Cass com 25 novembre 2020 n°19-11525 Cass com 4 octobre 2023 n°21-25009

Le cas particulier des saisies pénales

Les saisies pénales ne sont pas considérées comme des voies d'exécution et échappent à l'interdiction, qu'elles soient en cours ou postérieures au jugement d'ouverture Cass crim 7 aout 2019 n°19-80988 qui a donné lieu à une demande d'avis

Pas de remise en cause des voies d'exécution dont les effets sont réalisés

Ce principe a vocation à s’appliquer, sans bien entendu remettre en cause les voies d’exécution dont les effets sont déjà réalisés, et la saisie qui a produit un "effet attributif" n'est pas remise en cause: c'est ce qui est prévu expressément par l'article L622-21 du code de commerce.

Les questions qui peuvent se poser soit d'une part de savoir à partir de quand le jugement d'ouverture de la procédure prend effet et d'autre part de savoir à partir de quel stade la saisie n'est plus en cours et a joué d'une manière qui ne peut plus être remise en cause.

La première question est réglée par la règle selon laquelle le jugement d'ouverture est réputé prendre effet à zéro heure le jour de son prononcé, même si pratiquement l'audience a eu lieu en cours de journée. Ainsi en matière de saisie, ne sera pas remise en cause la saisie qui n'est plus en cours la veille du jugement.

La seconde question est parfois délicate et consiste à rechercher à partir de quand la saisie a joué.

L’article L211-2 du code des procédures civiles d’exécution apporte une partie de la solution pour la saisie attribution et dispose que « L'acte de saisie emporte, à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée, attribution immédiate au profit du saisissant de la créance saisie, disponible entre les mains du tiers ainsi que de tous ses accessoires. Il rend le tiers personnellement débiteur des causes de la saisie dans la limite de son obligation.
La notification ultérieure d'autres saisies ou de toute autre mesure de prélèvement, même émanant de créanciers privilégiés, ainsi que la survenance d'un jugement portant ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ne remettent pas en cause cette attribution. », ce qui vise bien les sommes disponibles.

De la même manière l'article L262 du Livre des procédures fiscales prévoit que la SATD produit un effet attributif Cass com 25 octobre 2023 n°21-22993 

Voir également le nantissement de créance

Actions terminées : le cas particulier des saisies et de la répartition du prix des saisies entreprises avant le jugement d'ouverture

Les actions "terminées" ne sont évidemment pas remises en cause

Concernant l'instance "terminée", toute la question des poursuites et des voies d'exécution, qui sont suspendues par l'effet du jugement d'ouverture de la procédure collective, sera de savoir si les poursuites et les voies d'exécution ont abouti ou pas, c'est à dire si elles sont en cours. En effet, si elles ont définitivement abouti, elles ne seront évidemment pas remises en cause.

Un bien définitivement sorti du patrimoine du débiteur n'y sera pas réintégré, à la condition que son aliénation soit opposable aux tiers - en l'espèce aux créanciers - soit par un acte qui a date certaine soit par un acte publié avant le jugement: en effet le jugement entraîne interdiction de la publication des actes translatifs de propriété (L622-30 du code de commerce)

Le sort du prix d'un bien vendu avant le jugement sur l'exercice de voies d'exécution

La question peut également se poser si, avant le jugement d'ouverture de la procédure, un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au débiteur a été vendu et son prix non encore réparti.

D'une manière générale, la répartition ne pourra pas être poursuivie, et la procédure collective prendra le relais. L'article L622-21 du code de commerce dispose en effet à propos du jugement d'ouverture de la procédure collective "II.-Il arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture".,

L'effet attributif est attribué sans contestation à la clôture de l'ordre, cas dans lequel le prix sera réparti dans les formes du droit commun (juge de l'exécution)

Après des débats, c'est la position de la jurisprudence même dans le cas où le prix de vente est séquestré, y compris dans le cas d'un séquestre conventionnel (c'est à dire dans des cas où on pourrait soutenir que le prix est définitivement sorti du patrimoine du vendeur pour entrer dans celui des créanciers). C'est l'application de l'article R622-19 du code de commerce.

L'article L622-21 du code de commerce délimite d'ailleurs bien la frontière: si la distribution du prix a produit un effet attributif au profit des créanciers elle n'est pas remise en cas, dans les autres cas elle est caduque.

Le sort du prix est réglé par l'article R622-19: en cas de sauvegarde, ou de redressement judiciaire (l'article R631-20 procède à un renvoi à l'article R622-19) il n'est pas remis au débiteur ou à l'administrateur judiciaire, mais au mandataire judiciaire, à charge pour lui de le consigner à la Caisse des Dépôts ( et ne peut être arbitré par le juge commissaire pour un versement partiel sur les comptes bancaires, au visa de l'article R622-16). Ces sommes seront versées au commissaire à l'exécution du plan en cas de plan, et au liquidateur en cas de liquidation (renvoi de l'article R641-24), et sont indisponibles durant la période d'observation.

La procédure de distribution éventuellement en cours est caduque, mais l'article R622-19 règle le sort des inscriptions sur le bien vendu, dont la radiation pourra être, dans certains cas, être néanmoins ordonnée par le tribunal judiciaire ex tribunal de Grande Instance (purge déjà effectuée ou dispense de purge accordée par les créanciers)

Ces textes s'appliquent à toutes les distributions, qu'il s'agisse du prix d'un immeuble (Cass com 11 février 2014 n°12-19722) pour un cas très particulier dans lequel même le jugement d'adjudication a été publié après le jugement) ou d'un meuble comme par exemple un fonds de commerce (Cass com 22 mars 2011 n°09-17258, Cass com 13 septembre 2011 n°10-14721), et y compris en cas de séquestre conventionnel (Cass com 8 juin 2010 n°09-68591 .

Les procédures de distribution

Voir le mot procédures de distribution

Les consignations ordonnées par décision de justice

L'article 2350 du code civil prévoit que "Le dépôt ou la consignation de sommes, effets ou valeurs, ordonné judiciairement à titre de garantie ou à titre conservatoire, emporte affectation spéciale et droit de préférence au sens de l'article 2333."

Une telle consignation a donc un effet attributif et n'est pas compromise par le jugement d'ouverture de la procédure collective

les séquestres

Voir le mot séquestre

Le cas particulier des actes d'exécution pour des créances à exécution successive / créances à naissance successive (loyers salaires retraites ...)

Créances à exécution successive

Concernant la saisies attribution (et toutes les voies d'exécution), et la difficulté des créances "futures", la question est restée longtemps particulièrement mal résolue, tenant en réalité la diversité de créances futures.

La notion de créance future peut en effet recouvrer plusieurs catégorie de créance, et la question est particulièrement complexe que l'existence future de la créance est connue, au moins dans son principe, avec plus ou moins de certitude, avant le jugement d'ouverture de la procédure collective, et surtout au moment de la saisie.

Par exemple la créance à exécution successive est différente de la créance conditionnelle, de la créance éventuelle ou de la créance en germe.

On sait que l'avis à tiers détenteur ne semble pas pouvoir porter sur une créance éventuelle ou en germe Cass com 17 décembre 2002 n°99-14397, mais peut porter sur une créance à exécution successive Cass com 8 juillet 2003 n°00-13309 ce qui peut poser question si la créance à exécution successive est éventuelle et doit a priori être résolue en écartant la validité de l'ATD.

Rappelons en outre que, pour un ATD, les arrêts de la Cour de Cassation jugent de manière constante qu’un avis à tiers détenteur émis par l’administration fiscale ne peut avoir d’effet attributif sur une créance « éventuelle » (Cass com 17 décembre 2002 n°99-14397 et 99-14450). La Direction Générale des Finances Publiques indique d’ailleurs elle-même (Saisie administrative à tiers détenteur, BOFIP GCP 19-0010 du 7 mars 2019) que les voies d’exécution exercées par ses services ne peuvent s’exercer sur « les créances futures éventuelles ou hypothétiques » (2.3 page 7). 

La Cour de Cassation a également invalidé une saisie portant sur une créance virtuelle puisque conditionnelle, à terme et non encore liquide (Cass com 13 Mars 2001 n°98-12700)

Enfin au terme de l'article L112-1 du code des procédures civiles d'exécution la saisie peut porter sur des créances à exécution successive : « les saisies peuvent porter sur les créances conditionnelles, à terme ou à exécution successive » (même si l’article L112-2 ne vise pour sa part que les sommes « disponibles »)

Cf en ce sens Cass com 3 novembre 1988 n°85-18275 pour un ATD sur le fondement de l'article L262 du livre des procédures fiscales qui dispose "La saisie administrative à tiers détenteur a pour effet d'affecter, dès sa réception, les fonds dont le versement est ainsi demandé au paiement des sommes dues par le redevable, quelle que soit la date à laquelle les créances même conditionnelles ou à terme que le redevable possède à l'encontre du tiers saisi deviennent effectivement exigibles" (pour un descriptif complet du processus fiscale voir le document ) 

Ces appréciations, implantées dans un contexte de procédure collective, doivent être examinées au regard de l'interdiction du paiement des dettes antérieures, et du fait que tout actif qui entre dans le patrimoine du débiteur postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure est sous l'emprise de la procédure et ne peut être appréhendé par les créanciers antérieurs.

Il a donc fallu trouver un compromis pour statuer sur les voies d'exécution dont les effets avaient joué avant le jugement d'ouverture de la procédure, y compris sur les créances futures mais nées antérieurement, et évidemment mettre un terme aux voies d'exécution sur les créances non encore nées au jour du jugement.

C'est finalement sur la notion de "créance à exécution successive" que s'est focalisée la solution retenue par la Cour de Cassation : dès lors que la créance est à exécution successive, les effets de la saisie antérieure au jugement perdurent après ... (sous réserve de ce qui est dit ci après)

C'était toutefois la solution admise jusqu'à un arrêt 20 avril 2022 n°19-25162 relatif aux salaires (qui à notre avis ne sont pas des créances à exécution successive mais des créances à naissance successive) qui n'a a priori pas de raison de ne pas être transposé aux loyers (voir ci après). Cet arrêt retient en effet 

Vu l'article L. 622-21, II, du code de commerce :

20. Selon ce texte, le jugement d'ouverture arrête ou interdit toute procédure d'exécution de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17, tant sur les meubles que sur les immeubles, ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture.

21. Après avoir relevé qu'un jugement du 17 avril 2018 avait prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de l'emprunteur, l'arrêt confirme le jugement du 2 décembre 2017 en ce qu'il autorise la saisie des rémunérations de l'emprunteur.

22. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui aurait dû constater l'arrêt de la procédure de saisie des rémunérations à compter du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, a violé le texte susvisé.

On est donc a priori sur une motivation générale et de principe ( et manifestement le fait que le jugement d'ouverture de la procédure collective soit intervenu en cause d'appel du jugement autorisant la saisie est indifférent)

A contrario pour les autres types de créance future les effets de la saisie entreprise avant le jugement d'ouverture de la procédure collective sont arrêtés, au sens de l'article L622-21.

A priori la solution est évidente : la créance à exécution successive est née au moment de la voie d'exécution, nonobstant son échéance ultérieure.

La mise en place de cette solution a été assez laborieuse.

Dans un premier temps la Cour de Cassation avait rendu en 1994 (16 décembre 1994 n°09-40021) un avis au terme duquel elle jugeait que les effets de la saisie perduraient sur les créances à exécution successive venant à échéances après le jugement d'ouverture de la procédure collective.

Cependant cet avis est équivoque et peut-être dépendant de la situation matrimoniale du débiteur. Il s'agissait en effet d'un débiteur marié en communauté, et d'une saisie sur les loyers provenant d'un immeuble commun, effectuée deux chef des deux époux. On ignore si la saisie n’a pas été maintenue par la Cour de Cassation au motif qu’il aurait été jugé (ce qui serait singulier) qu’elle perdure du chef du conjoint in bonis (et encore que les loyers entrent dans la liquidation).

Par la suite, la Cour de Cassation a connu des divergences.

- la Chambre commerciale restreignait les effets de la saisie aux créances nées et échues au jour du jugement (Cass com 22 mai 2002 n°99-11052 ou Cass com 24 octobre 1995 n°93-10351 pour des loyers, cf Cass com 26 juin 1990 n°88-18935 pour les redevances de location gérance )

- alors que dans un arrêt plus ancien la seconde chambre civile avait considéré à l'inverse que les effets de la saisie attribution antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective s'étendaient aux créances nées postérieurement du même contrat à exécution successive (Cass civ 2ème 10 juillet 1996 n°94-19551) à condition qu'elles soient issues d'un même contrat Cass civ 2ème 17 mai 2001 n°99-13711

Finalement la chambre mixte de la Cour de Cassation a tranché ces divergences et opté pour la solution du maintien des effets de la saisie attribution sur les créances à exécution successive échues après le jugement d’ouverture de la procédure collective du débiteur (Cass ch mixte 22.11.2002 n°99-13935).

La Chambre commerciale de la Cour de Cassation s'est rangée à l'avis de la chambre mixte et a admis que l'ATD puisse produire ses effets sur les créances à exécution successives exigibles après le jugement d'ouverture (Cass com 8 juillet 2003 n°00-13309) puis l'a admis pour la saisie attribution (Cass com 5 novembre 2003 n°99-20223, Cass com 3 décembre 2003 n°01-03803   Cass civ 3ème 8 décembre 2010 n°09-71124) .

Au delà de cette solution, qui est donc rationnelle, la jurisprudence a procédé à un amalgame parfaitement critiquable, entre les créances à exécution successive, pour laquelle la solution est logique, et les créances à naissance successive, pour lesquelles la solution devrait être écartée et n'a pas lieu d'être.

C'est ainsi que la solution a été admise notamment pour des loyers.

( le même principe a également été admis par la Cour de Cassation pour la cession de créance (de loyer Cass com 26 mai 2010 n°09-13388) qualifiée (à notre avis improprement de "nantissement de créance" suivant cette formulation "Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la cession des loyers faite par la société ... à la société ...en garantie du remboursement du prêt consenti a été signifiée au locataire conformément aux dispositions de l'article 1690 du code civil, de sorte que la société ... avait la qualité de créancier nanti" (mais d'une part le nantissement de créance bénéficie de textes spécifiques, voir le mot nantissement de créance, et en outre la décision opère une évidente confusion entre la cession de créance - et donc la sortie de la créance du patrimoine du débiteur - et le nantissement de créance qui n'a pas cet effet. D'ailleurs, en matière de cession de créance, la Cour de Cassation a admis la cession d'une créance dont en réalité l'existence ne s'est concrétisée qu'après le jugement d'ouverture (Cass com 7 décembre 2004 n°02-20732) mais le principe dégagé par cet arrêt devait être intégré au texte, et l'amendement en ce sens a été retiré au motif que la cession d'une créance à exécution successive serait une mesure trop favorable pour le créancier (débats AN 3 Mars 2005 sur la réforme de la cession DAILLY).

Pour préserver les actifs du débiteur, il avait été envisagé à l'occasion d'une modification législative que le texte précise expressément que la saisie ne portait que sur les créances échues au jour du jugement d'ouverture, mais ce projet a lui aussi été écarté.

L'état actuel de la jurisprudence est donc que les effets de la saisie antérieure au jugement d'ouverture, d'une créance à exécution successive, perdurent après, sur les créances qui viennent à échéance, et jusqu'à épuisement de la dette (sous réserve de ce qui est dit ci après)

Assimilation très inopportune des créances à naissance successive aux créances à exécution successive

La teneur du débat peut être résumé en citant un auteur (Noirot, Les dates de naissance des créances) 

30 (page 19). Pourtant un certain nombre de solutions de droit positif sont en sens contraire et tendent à montrer qu’il n’existe pas une pluralité de créances dans les contrats à exécution successive, mais une créance unique dont l’exigibilité est seule échelonnée dans le temps. En voie d’exécution, la loi prévoit l’efficacité de la saisie sur les termes successifs de la créance de prix issue d’un contrat à exécution successive, le créancier saisissant n’ayant pas besoin de renouveler la procédure de saisie pour chacun des termes successifs. Cela ne serait pas possible si les termes successifs représentaient une pluralité de créances à naissance successive.

Un arrêt de chambre mixte du 22 novembre 2002 consacre l’efficacité d’une saisie attribution de créance à exécution successive sur les termes postérieurs à l’ouverture d’une procédure collective chez le débiteur cédant1 . Si les termes successifs représentaient des créances successives, non seulement la saisie ne pourrait poursuivre ses effets sans être renouvelée, mais elle le pourrait encore moins en cas d’ouverture d’une procédure collective chez le cédant, car l’indisponibilité des biens de ce dernier y ferait obstacle. En outre, comme le remarque Martine Behar-Touchais, la lettre de l’arrêt va bien dans le sens d’une créance unique comportant plusieurs termes2 . La solution doit s’étendre à l’avis à tiers détenteur d’une créance à exécution successive ou à sa cession antérieure à l’ouverture de la procédure collective ..... Au-delà, c’est surtout la confusion de la créance elle-même ou de sa naissance avec d’autres notions qui trouble la perception en droit de la date de naissance de la créance, de sa date d’existence 

36. La détermination de la date de naissance de la créance est rendue confuse par le mélange de la naissance de la créance avec ses modalités ou ses caractères, mais également par la survenance de notions incertaines venant parasiter le concept de créance lui-même. Dans tous les cas, la confusion créée donne l’impression que la créance existe alors qu’elle n’existe pas encore ou qu’elle n’existe pas encore alors qu’elle existe déjà. La date de naissance de la créance s’en trouve anticipée ou retardée par l’effet d’une illusion générée par ces facteurs de confusion.

38. La confusion se cristallise d’abord par rapport aux modalités de l’obligation que sont le terme et la condition. Le terme fait dépendre la créance d’un événement dont la survenance est certaine, mais dont la date de survenance peut être inconnue, telle par exemple la mort d’une personne. Au contraire, la condition fait dépendre l’obligation d’un événement futur et incertain dans sa survenance, si bien qu’il n’est pas encore certain que le débiteur soit obligé puisque cela dépendra de l’arrivée ou non de l’événement. La distinction est importante du point de vue de la date de naissance de la créance puisque la créance à terme existe déjà, tandis que la créance conditionnelle n’existe pas encore. Le Code civil est clair en disposant à son article 1185 que « Le terme diffère de la condition, en ce qu'il ne suspend point l'engagement, dont il retarde seulement l'exécution ».

Cependant, en notre époque moderne, le terme et la condition tendent à être confondus pour être placés sur un même plan. Cela est d’autant plus erroné que la différence est en réalité cardinale. Par exemple, en droit des voies d’exécution, alors que la saisie doit porter sur une chose qui existe au jour où elle est diligentée1 , l’article L. 112-1 alinéa 2 du Code des procédures civiles d’exécution dispose-t-il que les saisies « peuvent également porter sur les créances conditionnelles, à terme ou à exécution successive ». Or, la créance à terme existe, tandis que la créance conditionnelle n’existe pas encore et ne devrait pas pouvoir être l’objet d’une saisie. Si le législateur a éprouvé le besoin de permettre explicitement la saisie des créances conditionnelles, c’est sans doute par un dévoiement déjà antérieur de cette notion, les créances conditionnelles saisies n’étant pas réellement conditionnelle, mais plutôt à terme, non encore exigibles, voire non encore liquides. Dès lors, rien d’étonnant à ce que la date de naissance de la créance perde sa limpidité en droit et que l’existence ou non de la créance à exécution successive soit controversée malgré sa dénomination qui impliquerait bien qu’elle existe. Les créances conditionnelle et à terme étant placées sur un même plan alors qu’elles ne devraient pas l’être, la confusion joue dans les deux sens. Elle tend à faire croire que la créance conditionnelle existe déjà comme la créance à terme, alors que tel n’est pas le cas. Et elle tend également à faire croire que la créance à exécution successive n’existe pas encore, comme la créance conditionnelle, alors que, pourtant, comme l’indique la dénomination, c’est l’exécution qui est successive et non pas la créance.

(page 94 "Il est vrai que l’article L. 112-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit explicitement la possibilité de saisir une créance conditionnelle, alors pourtant que la créance sous condition suspensive n’est pas encore née, qu’elle ne naîtra qu’au jour futur de la survenance de l’événement dans lequel réside la condition4 . L’explication ne réside ni dans la possibilité de saisir une créance future, ni même dans l’aménagement d’une exception à l’impossibilité de saisir une créance future. Il s’agit d’après nous de l’une des manifestations d’une tendance du législateur contemporain à confondre le terme et la condition en les plaçant sur le même plan. La terminologie n’aide pas en la matière. Présenter la condition comme une « modalité » de l’obligation comme le fait le Code civil tend à faire croire à son existence dès avant la survenance de la condition. Mais cela relève d’une confusion patente et 1 Art. 2355 du Code civil : « Le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens incorporels, présents ou futurs ». Art. 2011 du Code civil : « La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ». 2 Art. 1130 du Code civil : « Les choses futures peuvent être objet d’une obligation ». 3 R. PERROT et P. THÉRY, Procédures civiles d’exécution, Dalloz 2005, 2ème éd., n°354. 4 L’obligation sous condition suspensive dépend d’un événement futur et incertain (art. 1181 du Code civil), la condition suspend l’engagement et non seulement l’exécution de celui-ci (art. 1185 du Code civil a contrario). 94 remarquée au sein du Code civil entre le contrat, entre la source et son effet1 . L’habitude de parler « d’obligation conditionnelle » et non pas d’obligation sous condition suspensive crée la même impression. La doctrine contribue également à donner l’impression que la créance conditionnelle existe dès avant la survenance de la condition2 . 150. Cette erreur du législateur de 1991 a un impacte négatif sur le plan théorique, en termes de cohérence générale du droit des obligations. Elle conduit en effet à traiter une créance conditionnelle par nature encore inexistante en une créance d’ores et déjà née. D’un côté, à moins de voir à tort dans l’obligation à exécution successive une créance conditionnelle comme le faisait Mourlon au 19ème siècle, l’intérêt pratique de ménager la saisie d’une créance conditionnelle apparaît quelque peu limité tant sont inexistants, à notre connaissance, les exemples de saisie pendente conditionne d’une créance sous condition suspensive. Encore faut-il que ce soit une véritable créance conditionnelle et non pas une créance d’ores et déjà née et qualifiée à tort de conditionnelle. D’un autre côté, cette saisie des créances conditionnelles facilite la généralisation de l’utilisation doctrinale et jurisprudentielle du concept de germe que tout le monde utilise, mais que personne ne précise et qui permet trop facilement aux thèses matérialiste et périodique de franchir les limites de l’incohérence. Lorsque la créance devrait exister avant les dates proposées par les thèses matérialiste et périodique, il leur suffit d’invoquer l’existence d’un germe avant la naissance pour sortir de l’impasse. Le passage par induction de la créance conditionnelle au germe de créance est particulièrement net dans un arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 9 mai 20013 qui énonce sur le fondement des articles 13, 42 et 43 de la loi de 1991 qu’il suffit que la créance soit en germe pour être saisie : « Attendu que s’il est exact que les articles 42 et 43 de la loi du 9 juillet 1991 n’exigent pas la “disponibilité“ de la créance, objet de la saisie-attribution, au jour de l’acte de saisie puisque cette créance doit seulement exister au moins en germe et peut être conditionnelle ou à terme (L. 1991, art. 13), encore faut-il qu’au moment de l’acte de saisie la créance saisie présente un caractère suffisamment certain et ne soit pas purement hypothétique ». Pourtant, il n’est nulle part fait mention d’un quelconque germe de créance dans la loi de 1991. Dans cette affaire, le Trésor Public avait pratiqué une saisie attribution entre les mains de l’avocat constitué d’un autre créancier dans le cadre d’une saisie immobilière. Le Trésor entendait saisir l’éventuel reliquat sur le produit de vente de l’immeuble à la suite désintéressement des créanciers inscrits. Or, pour prononcer l’invalidité de la saisie, la Cour ne manque pas de souligner que, « lors de la signification... l’avocat constitué... ne détenait aucun fonds pour le compte personnel du débiteur saisi et n’avait aucune obligation envers ce dernier ». N’est-ce pas dire que le germe n’existait pas car l’obligation n’existait pas ?"

En droit commun on ne peut saisir une créance qui n'est pas encore née, et d'ailleurs l'article L112-1 du code des procédures civiles d'exécution précise que seuls sont saisissables les biens appartenant au débiteur, en ce compris les créances conditionnelles à terme ou à exécution successive, ce qui ne recouvre évidemment pas les créances non encore nées. 

Si on fait interférer le droit des procédures collectives avec ce dispositif, la saisie sur des créances, même en germe, mais non encore nées, est totalement exclue.

C'est donc de manière très inopportune que la solution retenue pour les créances à exécution successive est généralement étendue aux créances à naissance successive.

Alors même que la solution n'est justifiée que dans le cas de la saisie antérieure au jugement d'ouverture de la procédure, d'une créance certaine mais à échéance postérieure, qui a donc nécessairement produit son effet attributif, pour la simple raison que la créance est entrée dans le patrimoine du débiteur.

Mais, comme indiqué, alors que la solution suppose en préalable que la créance ait véritablement le statut de créance à exécution successive, c'est à dire porte sur l'exécution du même contrat ( Cass civ 2ème 17 mai 2001 n°99-13711) et sur des créances nées avant le jugement d'ouverture de la procédure, la jurisprudence, y compris de la Cour de Cassation, de manière particulièrement critiquable, procède d'une confusion totale entre une créance à exécution successive et une créance à naissance successive.

Littéralement une créance à exécution successive est une créance dont le montant est prédéterminé, payable en plusieurs termes successifs.

L’échéance éloignée de certains de ces termes est sans conséquence sur la naissance de la créance, effective dès que le débiteur est engagé dans la relation contractuelle qui en est l’origine et donc par hypothèse antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective.

De sorte que la créance entre dans le patrimoine du créancier dès la ratification du contrat qui en est le support, que ce soit pour sa partie échue ou pour sa partie à échoir, ce qui a pour effet que la créance, dès cette origine, peut faire l’objet de voies d’exécution, que ce soit pour sa partie échue, ou pour sa partie à « exécution successive ».

A l’inverse, une créance à "naissance successive" n'est pas une créance à échoir et n’entre pas dans le patrimoine du créancier dès la signature du contrat qui en est le support. Au contraire même, une créance à naissance successive, par exemple de loyer, née au fur et à mesure, et il n'y a aucune raison de droit pour qu'un actif nouveau, entré dans le patrimoine du débiteur postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, soit appréhendé par un créancier antérieur, au prétendu motif qu'il a effectué une saisie antérieurement, sur des actifs qui par hypothèse ne comprennent pas les actifs nouveaux qui n'existaient pas. L'interdiction des voies d'exécution sanctionne ce procédé.

Pourtant, de manière récurrente, la jurisprudence assimile, par erreur, les créances à exécution successive, pour lesquelles la Cour de Cassation juge que les effets de la saisie perdurent après le jugement d’ouverture de la procédure collective (et une fois encore sous réserve de l'interprétation de l'arrêt de la Cour de Cassation 20 avril 2022 n°19-25162,) 

On peut citer le cas des loyers : il ne s'agit pas de créance à exécution successive mais de créance à naissance successive. Le loyer "à venir" n'est pas né au jour de la signature du bail. Les loyers sont en effet la contrepartie de la mise à disposition d’un bien ou d’un local, et ce n’est pas l’échéance de la créance qui est à caractère successif mais bien sa naissance, au fur et à mesure que la contrepartie est réalisée. Partant le loyer entre dans le patrimoine du bailleur échéance par échéance.

C'est pourtant en cette matière (les loyers) que la jurisprudence effectue la confusion entre les créances à exécution successive et les créances à naissance successive.

- « Une saisie-attribution des créances à exécution successive pratiquée à l'encontre de deux époux, communs en biens et codébiteurs solidaires, antérieurement à la mise en liquidation judiciaire de l'un d'eux sur les loyers d'un immeuble dépendant de la communauté poursuit ses effets sur les loyers échus après le jugement de liquidation. » (Avis Cour de Cassation 16 décembre 1994 n°09-40021) 

- « que la saisie-attribution d'une créance à exécution successive, pratiquée à l'encontre de son titulaire avant la survenance d'un jugement portant ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement, que, dès lors, la cour d'appel, qui a retenu que la saisie avait définitivement produit son effet attributif avant le jugement prononçant la mise en liquidation judiciaire de la société, a décidé, à bon droit, qu'il n'y avait pas lieu d'en ordonner la mainlevée et a rejeté la demande de remboursement des loyers ;» Cass Ch Mixte 22 novembre 2002 n°99-13935

« que la créance de loyers échus postérieurement au prononcé du redressement judiciaire ….. Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 263 du Livre des procédures fiscales, que l'avis à tiers détenteur, portant sur une créance à exécution successive, pratiqué à l'encontre de son titulaire avant la survenance d'un jugement portant ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement » Cass com 8 juillet 2003 n°00-13309

«  que la saisie-attribution d'une créance à exécution successive, pratiquée à l'encontre de son titulaire avant la survenance du jugement d'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement ; que, dès lors, la cour d'appel qui a retenu que la saisie avait définitivement produit son effet attributif avant le jugement de liquidation judiciaire de la société, a décidé, à bon droit, de rejeter la demande de remboursement des loyers » Cass com 5 novembre 2003 n°99-20223 et dans le même sens Cass com 3 décembre 2003 n°01-03803

La confusion est d'autant plus contestable que, par ailleurs, la jurisprudence est parfaitement stable sur le fait qu'une créance issue d'un contrat à exécution successive est une créance postérieure au jugement, dès lors que sa contrepartie est postérieure (voir créance postérieure). Il est donc parfaitement illogique de considérer que la créance née postérieurement quand il s'agit de la qualifier par rapport au débiteur, et qu'elle trouve son origine antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure quand il s'agit de prétendre que la saisie a joué avant le jugement !

Considérer que le loyer du par le débiteur est une créance qui née postérieurement au jugement d'ouverture, mais que celui dont le débiteur, propriétaire d'un immeuble qu'il loue, est créancier née antérieurement au jugement au prétexte que le bail est lui même antérieur est une aberration totale.

Il en est de même des salaires : dès lors que les salaires dus par le débiteur à ses salariés, pour un travail postérieur au jugement d'ouverture sont des créances postérieures avec certitude, il est totalement dénué de bon sens de soutenir que les salaires dont le débiteur peut être créancier, postérieurement au jugement, sont nés antérieurement au prétendu motif que le contrat de travail est antérieur. 

Il semble (c'est déjà totalement infondé) que la confusion erronée opérée par la jurisprudence entre créance à exécution successive et créance à naissance successive, se limite aux créances qui découlent elles-mêmes d’un contrat à exécution successive.

Or l’article 1111-1 du Code Civil dispose : « Le contrat à exécution successive est celui dont les obligations d'au moins une partie s'exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps ».

Dans ce type de convention, les obligations des parties sont exclusivement dépendantes de l’écoulement du temps, qui seul donne naissance à des créances successives.

Les arrêts précités évoquent d’ailleurs systématiquement des créances dont l’échéance est postérieure au jugement de redressement judiciaire, sans autre paramètre que la survenue du terme prévu au contrat.

Ainsi l'assimilation réalisée par erreur par la jurisprudence, qui doit absolument être combattue, entre la créance à exécution successive et la créance à naissance successive, devrait en tout état être limitée aux créances dont la naissance ne dépend que du seul écoulement du temps.

A l’inverse, une créance dont la naissance est aléatoire (cf article 1108 du code civil), comme par exemple une rente de retraite, nécessairement soumise à l'aléa de la survie du bénéficiaire, devraient être exclue du statut assimilé aux créances à exécution successives, et les effets de la saisie antérieure ne devraient pas perdurer au delà du jugement d'ouverture de la procédure collective.

Er ce nonobstant l'article L355-2 du code de la sécurité sociale, qui, en droit commun, dispose que les rentes sont saisissables dans les mêmes conditions que les salaires. 

La différence majeure entre la rente et le salaire est que seul ce dernier est la contrepartie d'une prestation, alors que la rente n'est due qu'en cas de vie. 

Il doit d'ailleurs être relevé qu'aucune texte ni aucune décision n'a tranché la question en matière de salaire ou de rente de retraite.

La seule décision qui semble avoir été rendue est la décision Cass com 19 mars 1991 n°89-10783, parfaitement critiquable à notre sens, qui admet la saisie de salaires du débiteur, au prétendu motif qu'il s'agit d'une créance conditionnelle (ce qui d'ailleurs ne saurait s'étendre à une créance de rente, qui pour sa part n'est pas née).

C'est donc par une assimilation avec les loyers que certains plaideurs soutiennent que la saisie antérieure au jugement d'ouverture produit, en cette matière, ses effets postérieurement.

Il doit être constaté en effet qu'il existe une différence majeure entre une créance à exécution successive - par exemple des loyers - et une créance à naissance successive - rente ou salaires - : dans le premier cas, l'obligation existe dès la ratification du contrat, pour la durée de celui-ci, et sans aucun aléa. Cette obligation est simplement à échéance et nait dès la signature du contrat.

Dans le second cas, l'obligation nait au fur et à mesure, en cas de vie du créancier, et pour une durée que le contrat ne peut prévoir. Autrement dit la créance entre dans le patrimoine du créancier au fur et à mesure qu'elle nait. 

De sorte que l'assimilation est infondée et ne justifie pas que la saisie d'un salaire ou d'une rente de retraite perdure après le jugement d'ouverture.

Sous réserve d'une analyse plus approfondie, un arrêt de la Cour de Cassation du 20 avril 2022 n°19-25162 vient enfin établir une solution rationnelle : "En statuant ainsi, la cour d'appel, qui aurait dû constater l'arrêt de la procédure de saisie des rémunérations à compter du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, a violé le texte susvisé".

La motivation de cette décision est particulièrement lacunaire, et on ne sait pas s'il fait comprendre qu'elle s'étend aux loyers, mais ça serait logique tenant le caractère général de la solution posée par cet arrêt.

Mais en tout état, il semble désormais acquis que les voies d'exécution sur les salaires et retraites, entreprises avant le jugement d'ouverture de la procédure collective, sont interrompues. 

Ceci étant, pour les loyers par exemple, la poursuite des effets de la saisie est toute relative, puisque évidemment le bien qui en est le support (par exemple l'immeuble loué par le débiteur pour lequel les loyers sont saisis par un créancier du débiteur, entre les mains de son locataire) a vocation à être vendu par la liquidation.

La cession mettra un terme à la saisie, bien avant le jugement de clôture de la liquidation, qui n'interviendra que lorsque les biens seront tout vendus (à moins que la procédure soit clôturée pour extinction du passif, auquel cas la saisie aura cessé par le paiement intégral du créancier)

La saisie attribution

La saisie attribution fait dans certains cas suite à une saisie conservatoire, dans ce cas "convertie" en saisie attribution (et évidemment la saisie conservatoire n'est pas maintenue en cas d'ouverture d'une procédure collective). La saisie conservatoire non convertie en saisie attribution avant le jugement d'ouverture du débiteur est arrêtée et il doit en être donné main levée Cass com 27 novembre 2019 n°18-19861

A l'inverse la saisie attribution avant le jugement d'ouverture emporte attribution immédiate de la créance saisie au profit du saisissant  Cass com 7 octobre 2020 n°19-14126

La saisie attribution peut évidemment être opérée sans le préalable de la saisie conservatoire si le créancier dispose d'un titre.

L'avis à tiers détenteur fonctionne de manière très proche de la saisie attribution.

Validité de la saisie attribution signifiée au tiers saisie avant le jugement d'ouverture

Au visa de l'article R211-3 du code des procédures civiles d'exécution, la saisie attribution doit être dénoncée au débiteur saisi, dans les 8 jours, à peine de caducité.

Est donc valide une saisie attribution (qui a remplacé la saisie arrêt), signifiée au tiers saisi avant le jugement d’ouverture (c’est-à-dire la veille, le jugement produisant ses effets à zéro heure le jour de son prononcé) puisque c’est la signification qui produit l’effet attributif.

Il importe peu que le débiteur soit par la suite en procédure collective.

L'article L211-2 du code des procédures civiles d'exécution pose en effet que "L'acte de saisie emporte, à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée, attribution immédiate au profit du saisissant de la créance saisie, disponible entre les mains du tiers ainsi que de tous ses accessoires. Il rend le tiers personnellement débiteur des causes de la saisie dans la limite de son obligation.
La notification ultérieure d'autres saisies ou de toute autre mesure de prélèvement, même émanant de créanciers privilégiés, ainsi que la survenance d'un jugement portant ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ne remettent pas en cause cette attribution.
Toutefois, les actes de saisie notifiés au cours de la même journée entre les mains du même tiers sont réputés faits simultanément. Si les sommes disponibles ne permettent pas de désintéresser la totalité des créanciers ainsi saisissants, ceux-ci viennent en concours.
Lorsqu'une saisie-attribution se trouve privée d'effet, les saisies et prélèvements ultérieurs prennent effet à leur date."

Dénonce au débiteur avant le jugement d'ouverture : la caducité est évitée

Si la dénonce de la saisie a été faite au débiteur avant le jugement d'ouverture, la caducité de la saisie n'est pas encourue (Cass com 2 octobre 2012 n°11-22387) et aucune dénonce n'a à être réitérée aux organes de la procédure collective pour éviter la caducité Cass civ 2ème 8 décembre 2011 n°10-24420 : la caducité n'est pas encourue et le tiers saisi ne peut se prévaloir de l'absence de dénonce au liquidateur (Cass com 10 juin 2008 n°06-13054)

L'intervention d'un jugement d'ouverture de la procédure collective ne peut en effet plus avoir pour conséquence la caducité dès lors que la dénonce a été régulièrement faite au débiteur antérieurement , en ce compris si avant le jugement d'ouverture le débiteur a saisi le juge de l'exécution pour contester la saisie attribution et si le juge de l'exécution rejette cette demande après le jugement d'ouverture de la procédure collective (Cass com 13 octobre 1998 n°96-14295)

Dénonce non effectuée avant le jugement d'ouverture: à effectuer aux organes de la procédure pour éviter la caducité

Si la saisie n'est pas encore dénoncée au débiteur au jour du jugement d'ouverture (la sanction est la caducité cf article R211-3 du code des procédures d'exécution) la dénonce doit être faite suivant les cas à l'administrateur judiciaire , au moins dans le cas où il a une mission de représentation (Cass com 16 février 1999 n°95-17928) et pas s'il n'a qu'une mission d'assistance ( Cass Civ 2ème 8 décembre 2011 n°14-24420). La dénonce au débiteur peut valablement intervenir après le jugement (mais dans les 8 jours de l’acte). Cass com 13 octobre 1998 n°96-14295

La dénonce n'est en effet pas prohibée par les textes puisqu'elle n'est pas, en elle même, une voie d'exécution.

Dénonce aux organes de la procédure collective pour faire courir les délais de contestation à leur égard

La dénonce pour éviter la caducité est une chose. La dénonce pour faire courir les délais de contestation en est une autre.

Ainsi certains arrêts considèrent qu'il convient de dénoncer la saisie aux organes de la procédure pour faire courir le délai de contestation à leur égard, dans le cas où au jour du jugement d'ouverture ce délai n'est pas expiré. A défaut le liquidateur pourrait contester la saisie sans limite de date, le jugement d'ouverture ayant interrompu le délai de contestation Cass com 19 janvier 1999 n°96-18256. On peut rapprocher cette solution de l'article 531 du Code de Procédure civile tel qu'il découle du décret du 6 mai 2017: ce texte prévoit que si un jugement d'ouverture de la procédure collective intervient en cours d'un délai de recours contre une décision, ce délai est interrompu et va courir à nouveau après notification de la décision à celui qui a désormais qualité pour recevoir la notification (le texte précise qu'il ne s'applique que "dans les causes" où la décision emporte assistance ou dessaisissement du débiteur, ce qui va par exemple exclure le cas de la procédure de sauvegarde ou du redressement judiciaire sans administrateur judiciaire.

Ainsi une nouvelle notification (ou signification) devra intervenir à celui des mandataires de justice qui a qualité.

(le liquidateur est alors à la fois tiers saisi et liquidateur ès qualité Cass civ 2ème 5 avril 2001 n°98-14107 et le liquidateur qui refuse de donner effet à une saisie attribution peut être personnellement condamné (en l'espèce au visa de l'article 64 du décret 92-755 du 31 juillet 1992 qui dispose " En cas de refus de paiement par le tiers saisi des sommes qu'il a reconnu devoir ou dont il a été jugé débiteur, la contestation est portée devant le juge de l'exécution qui peut délivrer un titre exécutoire contre le tiers saisi ")si son refus de payer ès qualité est jugé injustifié Cass com 13 mai 2003 n°98-22741 (cas d'une saisie attribution pour une créance postérieure dans laquelle le liquidateur n'avait pas invoqué en première instance ni en appel l'insaisissabilité des fonds à la Caisse des Dépôts et consignations)

En effet après l'ouverture de la procédure collective, le liquidateur peut valablement contester la saisie attribution qui ne repose pas sur une décision passée en force de chose jugée (par exemple une ordonnance de référé constatation l'acquisition de la clause résolutoire d'un bail, frappée d'appel, ne peut valablement être le support d'une saisie attribution (outre le fait que dans le cadre de l'appel, compte tenu de l'arrêt des poursuites, le jeu de la clause résolutoire ne pourra pas être confirmé) Cass com 30 janvier 2007 n°05-19045

(voir aussi ci dessus la particularité des créances à exécution successive)

Dénonce aux organes de la procédure pour les besoins de la poursuite des voies d'exécution entreprises

Il convient de préciser que la poursuite d'une saisie antérieure au jugement d'ouverture, à la supposer valable, est soumise à l'article L622-23 du code de commerce (rendu applicable à la liquidation judiciaire par l'article L641-4) qui impose sa dénonciation aux mandataires de justice (l'administrateur judiciaire en cas de mission d'assistance en sauvegarde et dans tous les cas en redressement judiciaire cf L631-14).

A priori tant que cette dénonce n'est pas réalisée, les voies d'exécution sont suspendues. et en tout état inopposables à la procédure, de sorte que les sommes perçues doivent être restituées.

A priori et faute de distinction, ce processus s'applique dans tous les cas où les délais de dénonce de droit commun sont expirés dès lors que les effets de la saisie perdurent après - et devrait donc s'appliquer pour les créances à exécution successive.

Cependant le texte dispose : "Les actions en justice et les procédures d'exécution autres que celles visées à l'article L. 622-21 sont poursuivies au cours de la période d'observation à l'encontre du débiteur, après mise en cause du mandataire judiciaire et de l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance ou après une reprise d'instance à leur initiative", de sorte que certains soutiennent que si la saisie a déjà produit ses effets (par exemple pour une créance à exécution successive) il n'est pas utile de la dénoncer aux organes de la procédure pour que ses effets se produisent. Le texte évoque en effet la reprise d'instance ou la mise en cause, ce qui peut être compris comme supposant une procédure en cours.

C'est manifestement en ce sens que se positionne la Cour de Cassation Cass com 16 février 1999 n°95-17928

Reste que l'esprit du texte est non seulement d'ouvrir une voie de recours aux mandataires de justice si les délais ne sont pas achevés, mais également, si les délais sont expirés, de les informer des saisies qui perdurent, de manière à ce qu'ils perçoivent la trésorerie dont le débiteur disposera.

Les pièges de la saisie attribution, y compris lorsque le débiteur est en procédure collective

L'article R211-5 du code des procédures civiles d'exécution dispose: "Le tiers saisi qui, sans motif légitime, ne fournit pas les renseignements prévus est condamné, à la demande du créancier, à payer les sommes dues à ce dernier sans préjudice de son recours contre le débiteur. Il peut être condamné à des dommages et intérêts en cas de négligence fautive ou de déclaration inexacte ou mensongère."

Il faut donc être particulièrement vigilant, quand un huissier remet un acte de saisie attribution au tiers saisi, dans la qualité de la réponse donnée (fonds détenus, ..). La circonstance que le débiteur est en procédure collective et que le créancier n'a pas déclaré sa créance n'exonérera pas le tiers saisi des conséquences de l'inexactitude de sa réponse (Cass com 8 sept 2015 n° 14-15831)

La saisie vente

La saisie vente aura joué si la vente est intervenue, ou en cas de vente amiable autorisé par le créancier à la demande du débiteur (article L221-3 du code de procédures civiles d'exécution) s'il y a eu consignation du prix avant le jugement d'ouverture du débiteur saisi. Si le jugement d'ouverture intervient avant la saisie sera remise en cause Cass civ 2ème 19 mai 1998 n°96-13268 Cass com 27 mars 2012 n°11-18585 et il devra en être donné main levée judiciaire ou amiable. Cass com 21 septembre 2010 n°09-15117 

Mais, toujours en matière de saisie vente, s'il y a pluralité de créanciers qui participent à la saisie de telle manière qu'une procédure de distribution soit nécessaire, la saisie ne sera pas achevée si la distribution n'a pas eu lieu, c'est à dire n'a pas produit son effet attributif: en effet la loi arrête les procédures de distribution. Dans ce cas c'est le liquidateur qui appréhendera les fonds

En tout état ce n'est pas le juge commissaire qui a vocation à se prononcer sur la validité de la saisie mais le juge de la saisie (par exemple pour une saisie pénale Cass com 15 novembre 2017 n°16-17868)

La saisie des rémunérations

La saisie en cours est interrompue par le jugement d'ouverture de la procédure

Le débiteur en liquidation judiciaire peut être salarié (voir le dessaisissement LE DROIT DU DEBITEUR D'ETRE SALARIE), que son contrat soit antérieur ou postérieur à l’ouverture de la procédure collective.

La question du versement de ses salaires, de leur éventuelle appréhension par la procédure collective, et/ou du maintien des effets d’éventuelles saisies des rémunérations antérieures au jugement d’ouverture se pose donc nécessairement.

Le sort des saisies antérieures, sur des salaires postérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective, devrait être traité comme celui des rentes de retraite et les saisies devraient à notre sens être arrêtées (voir créances à exécution successive) et c'est d'ailleurs de sens de l'évolution de la jurisprudence.

Le droit propre du débiteur d’être salarié (c’est-à-dire sans l’accord ou la manifestation de volonté de son liquidateur) a pour conséquence de principe qu’il perçoit ses salaires.

Pour autant son salaire, s’il est pour partie saisissable, peut intéresser ses créanciers.

Le droit des procédures collectives, l’interdiction du paiement des dettes antérieures, l’arrêt des voies d’exécution et le monopole d’action du liquidateur ont pour conséquence que seul le liquidateur (Cass Com 13 avril 2010 n°08-19074) pourrait saisir la part non insaisissable du salaire du débiteur en liquidation judiciaire (que ce soit au titre d'un contrat de travail antérieur ou postérieur à l'ouverture de la procédure).

Encore faut-il qu’il respecte la procédure adaptée (voir les décisions citées au dessaisissement et les décisions ci-dessous) le seul jugement de liquidation judiciaire ne lui donnant aucune prérogative de percevoir directement le salaire du débiteur (Cass com 2 mai 2001 n°97-19536)

En pratique le processus est peu usité, et les liquidateurs ne cherchent pas à percevoir les salaires de leurs débiteurs, dès lors qu’ils ne sont pas hors normes.

On peut ajouter que les textes sont conçus par principe pour qu'aucun débiteur n'ait un poids perpétuel d'une dette: la saisie des rémunérations pratiquée par le créancier antérieur devrait cesser par l'effet du jugement d'ouverture et celle éventuellement pratiquée par le liquidateur cesse à la clôture de la liquidation (laquelle ne peut être maintenue que pour les besoins d'une saisie réalisée par le liquidateur)

Ainsi, ce qui est applicable à la saisie attribution n'est pas transposable à la saisie sur rémunération, régie par le code du travail (et pour laquelle la saisie attribution est inapplicable Cass civ 2ème 16 mai 2013 n°12-14868), qui devrait cesser par l'effet du jugement d'ouverture de la procédure (et d'ailleurs les articles L722-2 et L722-3 du code de la consommation le disent expressément pour le surendettement).

C’est évidemment la conséquence du fait que le liquidateur a seul qualité pour saisir les salaires, les commentateurs considérant que la procédure collective est une saisie collective, qui supplante toutes les autres. Cedi étant la solution n'est pas expressément jugée.

Le cas particulier de la saisie par le liquidateur sur le salaire du débiteur devenu salarié suite à l'arrêt de l'activité objet de la liquidation judiciaire

Il est évidemment admis que le débiteur en liquidation judiciaire puisse être salarié (voir le dessaisissement)

Dans ce cas le sort de son salaire est théoriquement traité par les règles de la liquidation judiciaire: les créanciers ne peuvent le saisir, et le liquidateur peut, pour le compte des créanciers, appréhender la part saisissable des salaires, au nom de l’effet réel de la procédure collective.

Cette appréhension peut se concevoir de deux manières: où il est considéré au nom du dessaisissement que le salaire doit être versé au liquidateur à charge pour lui de reverser au débiteur la part non saisissable, ou à l'inverse le salaire est versé au débiteur à charge pour le liquidateur de saisie la part saisissable.

Du point de vue académique, il semble que ce soit la première solution qui devrait être retenue, mais la pratique use de la seconde.

Mais encore faut-il que le liquidateur respecte la procédure de saisie « que si le liquidateur d'un salarié en liquidation judiciaire est fondé à demander à l'employeur le versement entre ses mains des salaires du débiteur qui, à l'exclusion de leur fraction insaisissable, sont appréhendés par l'effet réel de la procédure collective, il doit mettre en œuvre la procédure de saisie des rémunérations ressortissant à la compétence exclusive du tribunal d'instance » Cass com 13 avril 2010 n°08-19074, Cass civ 2ème 7 Janvier 2016 n°14-24508 ). L'état des créances ne constitue pas un titre exécutoire Cass com 2 mai 2001 n°97-19536

La contestation de la saisie est un droit propre du débiteur (Cass com 13 avril 2010 précité)

En pratique pour autant le liquidateur ne peut différer la clôture de la procédure au seul prétexte qu'il existe des salaires à saisir, car cela tendrait à rendre la procédure perpétuelle, et d'autre part les saisies des liquidateurs sont rares sauf les cas où les sommes en jeu sont significatives, mais même dans ce cas, à notre avis ce sont les saisies qui ne peuvent durer que le temps de la procédure, et pas la durée de la procédure qui doit être prolongée au prétexte que des salaires existent et sont saisissables.

Autrement dit la seule perception de saisies sur salaires ne doit pas justifier le maintien de la liquidation judiciaire. (voir le mot liquidation durée)

Le cas particulier de l’avis à tiers détenteur (ATD) émis par l’administration fiscale avant le jugement d’ouverture de la procédure collective du débiteur, ou de la saisie attribution antérieure, et leurs effets sur les créances du débiteur sur le tiers saisi, venant à échéance postérieurement.

Concernant l’ATD, le texte applicable est l’article L263 du livre des procédures fiscales : « L'avis à tiers détenteur a pour effet d'affecter, dès réception, les sommes dont le versement est ainsi demandé au paiement des impositions privilégiées, quelle que soit la date à laquelle les créances même conditionnelles ou à terme que le redevable possède à l'encontre du tiers détenteur deviennent effectivement exigibles. »

Ce texte se heurte aux principes de la procédure collective du débiteur, dont l’emprise porte sur l’entier patrimoine du débiteur au jour du jugement.

En effet, s’il n’est pas contestable que les créances échues avant le jugement d’ouverture sont sorties du patrimoine du débiteur, il est beaucoup plus discutable que des créances qui ne sont pas encore nées, bien générées par un contrat à exécution successive antérieur au jugement, subissent les effets de l'ATD ou de la SATD.

Etant précisé l'avis à tiers détenteur ne semble pas pouvoir porter pour sa part sur une créance éventuelle Cass com 17 décembre 2002 n°99-14397, mais peut porter sur une créance à exécution successive Cass com 8 juillet 2003 n°00-13309) et une créance conditionnelle ... ce qui amène à de très subtiles distinctions que la jurisprudence ne retient pas. 

(voir aussi ci dessus la particularité des créances à exécution successive)

Voir saisie administrative à tiers détenteur

Dans les cas où la saisie peut être poursuivie, quelle est la procédure à suivre ?

L'article L622-23 du code de commerce dispose que celles des voies d'exécution qui peuvent être poursuivies sont suspendues le temps de la mise en cause de l'administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire. Transposé à une saisie, la jurisprudence considère qu'il doit y avoir dénonciation.

L'article L641-4 semble rendre ce texte applicable à la liquidation judiciaire bien qu'il soit assez équivoque.

Les actes de saisie antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective à l'épreuve des nullités de la période suspecte

Les textes régissant les nullités de la période suspectes disposent:

- relativement aux nullités de plein droit: l'article L632-1 du code de commerce dispose: I. ― Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : .......... 7° Toute mesure conservatoire, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement

- relativement aux nullités dites facultatives, le même textes dispose en son II  "Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I et la déclaration visée au 12° faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements." et  l'article L632-2 du code de commerce fait notamment référence à "Tout avis à tiers détenteur, toute saisie attribution ou toute opposition peut également être annulé lorsqu'il a été délivré ou pratiqué par un créancier à compter de la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci."

Est valide une saisie attribution pratiquée par un créancier entre les mains d'un associé pour la part non libérée du capital, et non remise en cause par une action en nullité (Cass com 12 mai 2016  n°15-13833)

Arrêt du cours des inscriptions

Quelques points de la définition

Le principe: interdiction des inscriptions

Portée de l'interdiction sur les biens communs

Portée de l'interdiction sur les biens indivis

Les inscriptions en conséquence des garanties autorisées par le juge commissaire

Le renouvellement des inscriptions antérieures : possibilités et jusqu'à quand l'inscription doit être renouvelée pour préserver la créance

La possibilité d'inscription définitive en suite d'inscriptions provisoires 

L'inscription d'actes ou de décisions antérieures: actes translatifs ou constitutifs ayant date certaine ou décisions judiciaires

Sanctions de l'inscription prise malgré l'interdiction: vis à vis de la procédure collective et au fichier foncier

Le principe: interdiction des inscriptions nouvelles

L'article L622-30 du code de commerce dispose "Les hypothèques, gages, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d'ouverture. Il en va de même des actes et des décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels, à moins que ces actes n'aient acquis date certaine ou que ces décisions ne soient devenues exécutoires avant le jugement d'ouverture. Toutefois, le Trésor public conserve son privilège pour les créances qu'il n'était pas tenu d'inscrire à la date du jugement d'ouverture et pour les créances mises en recouvrement après cette date si ces créances sont déclarées dans les conditions prévues à l'article L. 622-24. Le vendeur du fonds de commerce, par dérogation aux dispositions du premier alinéa, peut inscrire son privilège."

Ainsi le jugement d'ouverture (qui prend effet à zéro heure le jour de son prononcé) emporte arrêt du cours des inscriptions : plus concrètement un créancier ne peut plus, postérieurement au jugement, obtenir conventionnellement ou inscrire une garantie sur un bien, en préserver une créance antérieure. C'est le cas des hypothèques, gages ou nantissement, qu'il s'agisse d'inscrire une garantie conventionnelle ou judiciaire.

C'est également le cas pour le créancier dont la créance n'est fixée que postérieurement au jugement, pour des faits antérieurs, par la juridiction pénale. Par exemple Cass com 27 novembre 2019 n°13-21068 le créancier ne peut, postérieurement au jugement, prendre une inscription d'hypothèque sur les actifs du débiteur ou Cass Com 3 avril 2019 n°18-11281 pour un gage espèce

La portée de l'interdiction sur les biens communs: interdiction des inscriptions du chef de chacun des époux, y compris celui qui n'est pas en procédure collective

L’emprise de la procédure collective de l’un des époux s’étend à l’ensemble des biens communs, sur lesquels évidemment les droits patrimoniaux de l’un ou l’autre des époux ne sont pas individualisés.

 Ainsi l’hypothèque constituée sur un immeuble commun ne peut plus faire l’objet d’une inscription postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective de l’un des époux, même si elle est consentie ou ordonnée du chef de l’autre époux (Com, 20 mai 1997, n°94-10997, Cass com 3 février 1998 n°94-15450. 

La portée de l'interdiction sur les biens indivis: interdiction du seul chef de l'indivisaire en procédure collective

Un indivisaire in bonis peut parfaitement consentir une garantie donnant lieu à inscription sur le bien indivis, et ladite garantie ne grèvera que sa part d'indivision

Les inscriptions en conséquence de garanties autorisées par le juge commissaire

Le juge commissaire peut autoriser la prise de garantie dans deux circonstances, et évidemment elles pourront être inscrites

1- L'article L622-7 dispose que 'le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l'entreprise, à consentir une hypothèque, un gage ou un nantissement ... Néanmoins, si cet acte est susceptible d'avoir une incidence déterminante sur l'issue de la procédure, le juge-commissaire ne peut statuer qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public"

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, le nouvel article L622-7 dispose "II. - Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l'entreprise, à consentir une sûreté réelle conventionnelle en garantie d'une créance postérieure à l'ouverture de la procédure" . Le texte ne précise pas s'il faut entendre créance postérieure éligible au statut des créances postérieures ou s'il convient simplement de s'en tenir au critère chronologique, mais a priori l'esprit du texte penche pour la première solution

Les modalités d'application de ce texte sont précisées par l'article R622-6.

2- l'article L622-8 du code de commerce dispose: En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations. Après l'adoption du plan, les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix suivant l'ordre de préférence existant entre eux et conformément à l'article L. 626-22 lorsqu'ils sont soumis aux délais du plan. Le juge-commissaire peut ordonner le paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance aux créanciers titulaires de sûretés sur le bien. Sauf décision spécialement motivée du juge-commissaire ou lorsqu'il intervient au bénéfice du Trésor ou des organismes sociaux ou organismes assimilés, ce paiement provisionnel est subordonné à la présentation par son bénéficiaire d'une garantie émanant d'un établissement de crédit ou d'une société de financement.

Le débiteur peut proposer aux créanciers, la substitution aux garanties qu'ils détiennent de garanties équivalentes. En l'absence d'accord, le juge-commissaire peut ordonner cette substitution. Le recours contre cette ordonnance est porté devant la cour d'appel." Ce texte est complété par l'article R622-8 qui en fixe les modalités pratiques

(voir actes de disposition)

La possibilité de renouvellement des inscriptions antérieures (ou d'inscription définitive de précédentes inscriptions provisoires) et jusqu'à quand l'inscription doit être renouvelée pour préserver la créance.

Tant que le bien n'est pas vendu (ou plus précisément le prix payé ou consigné), le créancier déjà inscrit est fondé à renouveler l'inscription déjà prise, puisque les inscriptions se périment (par exemple une hypothèque peut être prise pour une durée déterminée, le nantissement est inscrit pour 10 ans) et que faute de renouvellement l'inscription ne préserve plus la créance.

L'interdiction des inscription n'affecte pas les possibilités de renouvellement (Cass com 3 mai 2016 n°14-21556  et Cass com 17 février 2021 n°19-20738 pour un warrant

Tant que l'immeuble (mais la règle est identique en matière de nantissement) n'est pas vendu et payé (article 2435 du code civil), l'inscription doit être valide pour préserver la créance : le juge doit "constater que l'inscription avait produit son effet légal et que le renouvellement de l'inscription litigieuse avait été opéré jusqu'au paiement ou à la consignation"    (Cass civ 3ème 20 Nov 2002 n°99-11485 ).

L'article 2435 du code civil qui dispose: "L'inscription cesse de produire effet si elle n'a pas été renouvelée au plus tard à la date visée au premier alinéa de l'article 2434. Chaque renouvellement est requis jusqu'à une date déterminée. Cette date est fixée comme il est dit à l'article 2434 en distinguant suivant que l'échéance ou la dernière échéance, même si elle résulte d'une prorogation de délai, est ou non déterminée et qu'elle est ou non postérieure au jour du renouvellement.

Le renouvellement est obligatoire, dans le cas où l'inscription a produit son effet légal, notamment en cas de réalisation du gage, jusqu'au paiement ou à la consignation du prix." détermine deux paramètres : l'inscription n'a pas à être renouvelée d'une part si l'inscription a produit son "'effet légal", et pour autant que le paiement ou la consignation du prix soit survenu.  

Le préalable est donc que l'inscription ait produit "son effet légal" pour que le renouvellement soit inutile.

Les auteurs considèrent que l'effet légal "se produit en cas de réalisation du gage, c'est-à-dire au moment où le droit du créancier qui grève l'immeuble se reporte sur la valeur de celui-ci, c'est-à-dire lorsque le prix de l'immeuble est exigible, soit de l'adjudicataire, soit du tiers acquéreur" . D'autre évoquent le fait que "l'immeuble est transformé en argent".

L'effet légal a été suspendu à la publication du jugement d'adjudication ou de l'acte de vente Cass civ 3ème  13 septembre 2006 n°05-13849 et d'ailleurs l'article L322-14 du code des procédures civiles d'exécution dispose :"Le versement du prix ou sa consignation et le paiement des frais de la vente purgent de plein droit l'immeuble de toute hypothèque et de tout privilège du chef du débiteur à compter de la publication du titre de vente. " .

(on peut ajouter qu'il peut être prudent de renouveler jusqu'à ce que la cession soit définitive, car en cas d'annulation d'un jugement d'adjudication, sa publication peut être remise en cause et le créancier aura intérêt à avoir préservé ses droits)

La question de savoir ce qu'il faut entendre par "paiement du prix ou consignation" visés à l'article 2435 du code civil peut être perçue comme équivoque.

On pourrait penser qu'il s'agit de la répartition du prix aux créanciers. Déjà en droit commun cette solution ne semble pas être réaliste, et il y a lieu de retenir que le "paiement du prix ou la consignation du prix" vise les deux modes de réalisation des immeubles : en cas de vente amiable le prix est versé au notaire, et en cas de saisie immobilière il est consigné au visa de l'article L322-9 du code des procédures civiles d'exécution.

On voit mal d'ailleurs pour quelle raison le législateur aurait précisé qu'il n'y a plus lieu pour le créancier de renouveler son inscription une fois qu'il est payé : c'est une évidence puisqu'il n'a plus de droit ni sur le bien support de l'inscription ni sur son prix, et évidemment ce qui est organisé par les textes est une dispense de renouvellement précisément "en amont", ne serait-ce que pour que l'acheteur puisse disposer d'une bien libre de toute inscription, dès lors qu'il en est juridiquement propriétaire et en a payé le prix, et ce sans pour autant compromettre les droits des créanciers, dont les droits sont reportés irrévocablement sur le prix.

Deux arguments de texte militent également pour que cette solution soit retenue dans débat:

- comme déjà indiqué, l'article L322-14 du code des procédures civiles d'exécution dispose :"Le versement du prix ou sa consignation et le paiement des frais de la vente purgent de plein droit l'immeuble de toute hypothèque et de tout privilège du chef du débiteur à compter de la publication du titre de vente. " et il s'agit ici sans aucun débat possible du versement du prix d'adjudication et certainement pas de sa répartition aux créanciers.

- l'article L331-1 du code des procédures civiles d'exécution précise que "Seuls sont admis à faire valoir leurs droits sur le prix de la vente le créancier poursuivant, les créanciers inscrits sur l'immeuble saisi à la date de la publication du commandement de payer valant saisie, les créanciers inscrits sur l'immeuble avant la publication du titre de vente et qui sont intervenus dans la procédure ainsi que les créanciers énumérés au 1° bis de l'article 2374 et à l'article 2375 du code civil." ce qui vise bien les créanciers dont l'inscription a été renouvelée jusqu'à la publication de la vente, qui feront valoir leur droit sur le prix; par hypothèse non encore distribué.

La solution déjà évidente en droit commun l'est plus encore en procédure collective, et considérer que l'inscription doit être renouvelée jusqu'à la répartition du prix serait totalement irréaliste au regard du télescopage du droit commun et du droit des procédures collectives, et du fait que les droits des créanciers inscrits ont été purgés : on ne peut imposer aux créanciers de renouveler une inscription alors précisément qu'ils n'ont pas de droit de suite et que leurs prérogatives sont reportées sur le prix.

On peut ajouter qu'à la différence du droit commun la répartition peut intervenir à une date éloignée de la vente, et qu'il est totalement impossible que l'immeuble vendu reste grevé d'inscriptions du chef du précédent propriétaire.

On peut ici faire appel à un ancien arrêt :  "SI L'ARRET CONSTATE QU'A LA SUITE DE LA REALISATION DU GAGE, LE DROIT DU CREANCIER AVAIT ETE REPORTE DE L'IMMEUBLE SUR LE PRIX ET QUE L'INSCRIPTION AVAIT DONC PRODUIT SON EFFET LEGAL ANTERIEUREMENT A L'EXPIRATION DE SA VALIDITE, LE PAIEMENT OU LA CONSIGNATION PREVUS A L'ARTICLE 2154-1 DU CODE CIVIL, A PARTIR DESQUELS LE RENOUVELLEMENT DE L'INSCRIPTION HYPOTHECAIRE N'EST PLUS OBLIGATOIRE N'EXCLUAIT PAS UN PAIEMENT DU PRIX D'ADJUDICATION, CONFORMEMENT AUX DISPOSITIONS IMPERATIVES DU CAHIER DES CHARGES" Cass civ 3ème 8 janvier 1980 n°78-13257 

Ainsi, à l'évidence, en procédure collective, l'article 2435 du code civil  doit se comprendre comme en droit commun, c'est à dire que le paiement du prix en cas de vente de gré à gré et sa consignation du prix en cas d'adjudication, dispense du renouvellement de l'inscription pour autant que la vente soit publié.

On ne voit pas en quoi une adjudication en procédure collective (et surtout en liquidation) qui donne lieu à versement du prix à la Caisse des Adjudications serait traité différemment du droit commun: ce versement est une consignation au sens de l'article L322-9, prévue au cahier des conditions de la vente.

De même pour la vente de gré à gré : elle vaut paiement du prix au sens de l'article 2435 du code civil.

L'examen de quelques cas particuliers en procédure collective permet de constater que les seuls cas où il est dérogé à cette solution sot ceux où, précisément, le droit des créanciers inscrits n'est pas encore reporté sur le prix nonobstant son paiement. 

En effet en matière de procédure collective, si certaines situations particulières ne dispensent pas le créancier de renouveler son inscription, c'est uniquement tant que la part du prix sur laquelle s'exerceront leurs droits n'est pas fixée.

C'est le cas de toutes les situations dans lesquelles un bien grevé est vendu (en période d'observation ou en phase d'exécution d'un plan) : dans ces deux cas en effet une quote part du prix du bien est affecté pour l'exercice des droits des créanciers inscrits. Tant que cette quote part n'est pas précisée, la jurisprudence considère que le créancier doit renouveler son inscription, puisqu'il ignore comment sa garantie sera traitée, et que le versement à la caisse des Dépôts ne vaut ni paiement du prix ni consignation au sens du texte. Cass civ 3ème 28 janvier 2015 n°13-24040 pour une hypothèque Cass com 16 juin 2004 n°03-11167 pour un nantissement de matériel . Est approuvé l'arrêt de la Cour d'appel qui avait jugé "que l'affectation de la quote-part du prix de cession altère la sûreté dont dispose le créancier qui, titulaire d'un droit de suite sur le bien et d'un droit de préférence sur l'intégralité du prix de vente du bien, se trouve réduit à n'exercer qu'un simple droit de préférence limité à la valeur attribuée par la juridiction au bien grevé ; que l'affectation de la quote-part du prix de cession, au moyen d'un dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, a pour effet de rendre applicables les dispositions de l'article 2435 alinéa 3 du code civil selon lesquelles le renouvellement d'une inscription de sûreté ne s'impose plus après la consignation en vertu de l'effet légal que la Cour de cassation attribue à l'affectation de la quote-part du prix de cession"

Ainsi, à l'inverse, la fixation de la quote-part du prix affectée aux créanciers inscrits et le versement du prix à la Caisse des Dépôts (même si ce n'est pas une véritable consignation), dispense les créanciers de renouveler leur inscription Cass com 1er février 2000 n°96-18383. "cette affectation étant légale, le dépôt des fonds à la Caisse des dépôts et consignations équivaut à une consignation, ce qui dispense les créanciers, à partir de cette date, de procéder au renouvellement des inscriptions "

C'est donc un argument , en liquidation, pour soutenir qu'en tout état le versement du prix à la Caisse des Dépôts par le liquidateur, légal lui aussi (c'est à dire imposée par la loi) doit être assimilé à la consignation de l'article 2435 du code civil, et dispense, lui aussi, les créanciers d'avoir à renouveler leur inscription dès lors que la cession est publiée, dans tous les cas où le prix lui est directement versé, ce qui sera le cas des ventes de fonds de commerce ou de meubles.

Autrement dit, et sauf ces cas particuliers,

- en matière immobilière, le renouvellement devient inutile si le prix d'achat de l'immeuble est payé (entre les mains du notaire) ou consigné (à la caisse des adjudications), dès lors que la vente est publiée et que le report des droit du créancier sur le prix aussi irréversible que le fait qu'il n'ait plus de droit sur l'immeuble,

La solution semble évidente en cas de vente sur saisie immobilière qui, en procédure collective, emporte purge, et à tout le moins acquise dès lors qu'en vente de gré à gré les créanciers auront donné main levée: par hypothèse leur droit est irrévocablement reporté sur le prix (mais surtout par hypothèse en tout état la purge est antérieure à la libération du prix entre les mains du liquidateur)

- en matière mobilière, le paiement du prix entre les mains du liquidateur vaudra consignation et dispense, à notre avis, de renouveler les inscriptions

Le fait qu'il ne soit procédé à la répartition du prix que postérieurement à la validité de l'inscription est sans incidence et il n'y a pas lieu de la renouveler au delà de ces limites.

La possibilité d'inscription définitive d'une inscription provisoire

L'inscription définitive d'une précédente inscription provisoire semble également possible, encore que cette possibilité soit controversée: l'argument avancé par la jurisprudence est que l'inscription définitive rétroagit au jour de l'inscription provisoire. Le cursus peut par exemple être celui d'une inscription provisoire antérieure au jugement, et de la poursuite postérieurement au jugement du contentieux qui fixera la créance et permettra l'inscription définitive (Cass com 3 Mai 2016 n°14-21556)

L'admission de la créance par le juge commissaire ne constitue pas un titre exécutoire mais permet de consolider une inscription provisoire Cass civ 3ème 10 novembre 2021 n°20-16227

Il ne sera à l'inverse pas possible de demande le rétablissement d'une inscription provisoire obtenue avant le jugement, puis radiée au motif que le débiteur a obtenu réformation de la décision y faisant droit, puis enfin faisant l'objet d'une décision de confirmation postérieurement au jugement d'ouverture Cass com 9 mai 1995 n°93-10989

L'inscription d'actes ou de décisions antérieures

L'article L622-30 du code de commerce apporte la précision suivante: ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure les "actes et des décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels, à moins que ces actes n'aient acquis date certaine ou que ces décisions ne soient devenues exécutoires avant le jugement d'ouverture."

Cette disposition permet de régulariser par exemple des adjudications antérieures non encore publiées, ou des mutations, mais à la seule conditions qu'elles aient date certaine, ce qui évite les pratiques douteuses que les législations antérieures avaient rendues possible, qui consistaient à antidater des cessions pour les publier nonobstant le jugement d'ouverture de la procédure.

Désormais les cession qui n'ont pas date certaine sont inopposables à la procédure et notamment le liquidateur pourra vendre le bien concerné

(mais il conviendra qu'il agisse pour le compte des créanciers et pas en raison du dessaisissement, à défaut de quoi, n'étant pas un tiers, il ne pourra se prévaloir de l'inopposabilité Cass civ 3ème 4 octobre 2018 n°17-16764 pour une donation qui n'avait pas date certaine)

La sanction de l'inscription prise malgré l'interdiction

Le traitement de l'inscription vis à vis de la procédure collective: a priori l'inopposabilité plutôt que la nullité

Il semble acquis que les greffes ou les services de la publicité foncière ne sont pas juges de la validité d'une demande: concrètement l'inscription, si elle est demandée, sera prise malgré la règle de l'interdiction ... et il faudra bien en tirer les conséquences. 

Deux solutions sont envisageables:

1- la nullité. La première idée est de soutenir que l'inscription prise malgré l'interdiction est nulle.

2- l'inopposabilité à la procédure collective comme c'est parfois la solution retenue en sanction du dessaisissement du débiteur. On connait les inconvénients de cette solution bancale, et en l'espèce par exemple une inscription inopposable préservera les droits du créancier inscrit sinon durant la procédure mais au moins postérieurement à l'adoption d'un plan, ou en cas de résolution du plan et ouverture d'une nouvelle procédure, puisqu'elle n'est inopposable qu'à la procédure collective en cours au jour de son inscription, mais reste valable dans les rapports entre le créancier et le débiteur.

Certains auteurs soutiennent que la solution de la nullité se heurte à la règle bien connue "pas de nullité sans texte", ce à quoi on peut leur répondre que l'article L622-7 du code de commerce organise en période d'observation la possibilité pour le juge commissaire d'autoriser le débiteur à consentir des sûretés, et sanctionne expressément par la nullité les actes passés en violation du texte: "II.-Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à ... consentir une hypothèque, un gage ou un nantissement .......... III.-Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement de la créance. Lorsque l'acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.". En liquidation l''article L641-3 renvoi à ce texte qui est donc applicable (les textes ne précisent pas quelle est la juridiction compétente mais on peut penser que c'est celle de la procédure collective en raison de sa compétence sur tout litige sur lequel la procédure a une influence, ce qui est le cas puisque l'action n'existe ici qu'en raison de la procédure)

La voie de la nullité est donc envisageable, au moins pour les actes accomplis par le débiteur lui même après le jugement d'ouverture, encore qu'il est exact que le texte vise plus l'acte lui même que l'inscription, et c'est un obstacle sérieux.

Reste que pour les actes accomplis par exemple par le conjoint commun en biens, la règle " pas de nullité sans textes" est moins aisée à contourner, et il en est de même dans le cas d'une hypothèque judiciaire au moins si elle est la conséquence d'une action menée contre le conjoint seul.

La Cour de Cassation a eu l'occasion de retenir la solution de l'inopposabilité, mais dans des circonstances assez mal décrites dans l'arrêt (Cass com 7 novembre 2006 n°05-11551), et de l'évoquer, mais cela ne semble pas être décisoire, dans  un arrêt statuant sur le fait que l'immeuble commun ne peut plus faire l’objet d’une inscription postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective de de l’un des époux, même si elle est consentie ou ordonnée du chef de l’autre époux (Com, 20 mai 1997, n°94-10.997) qui sanctionne la Cour d'appel d'avoir dit l'inscription "licite et opposable". Enfin d'autres arrêts évoquent clairement l'inopposabilité de l'inscription  (Cass com 24 mars 2009 n°08-11055  Cass com 22 janvier 2002 n°97-17430 et Cass com 15 mars 2005 n°03-19085 pour un jugement d'adjudication

La solution de l'inopposabilité est clairement une solution qui en pratique pose de très sérieux problèmes notamment lorsqu'elle affecte la publication d'une vente d'immeuble, et par exemple la Cour de Cassation a été contrainte (Cass com 10 mai 2005 n°03-16801 ) de juger que l'inopposabilité n'avait pas de conséquence sur la validité d'une vente, qui emportait transfert de propriété, mais n'avait de conséquence que sur la répartition du prix, ce qui à la vérité est très éloigné de l'inopposabilité de la vente : si la vente est inopposable, le liquidateur l'ignore et peut vendre le bien, déjà vendu par un acte inopposable ! Ainsi les conséquences sont très mal définies, la solution étant elle même inadaptée à la matière. L'examen de la décision permet cependant de constater que manifestement le liquidateur n'avait demandé que l'inopposabilité de la transcription de la vente et pas de la vente elle même, mais le dispositif est quand même troublant, surtout qu'un autre arrêt Cass com 13 décembre 2005 n°03-14090 retient exactement la même solution , alors que le liquidateur a expressément sollicité qu'il soit jugé que l'immeuble faisait retour dans le patrimoine du liquidé: la cour de Cassation considère que le transfert de propriété est réalisé, mais que seul le prix de vente relève désormais du liquidateur : de telles décisions sont sans rapport avec l'inopposabilité et on ne peut se demander ce que la Cou de Cassation a voulu dire ici.

On peut ajouter que concernant les sûretés, l'article L622-30 du code de commerce précise expressément "Les hypothèques, gages, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d'ouverture": ainsi l'inscription prise malgré le texte est purement et simplement en infraction avec la loi et interdite. La solution de l'inopposabilité ne paraît pas totalement adaptée pour sanctionner une telle interdiction

Quelle que soit la solution retenue, la question peut se poser de savoir si le liquidateur qui sollicite nullité et/ou inopposabilité de l'inscription doit publier son assignation au service de la publicité foncière dans le délai de trois mois.

Le décret n°55-22 du 4 janvier 1955 article 30 dispose en effet en son numéro 5 "Les demandes tendant à faire prononcer la résolution, la révocation, l'annulation ou la rescision de droits résultant d'actes soumis à publicité ne sont pas recevables devant les tribunaux que si elles ont été elles-mêmes publiées conformément aux dispositions de l'article 28-4°, c, et s'il est justifié de cette publication par un certificat du service chargé de la publicité foncière ou la production d'une copie de la demande revêtue de la mention de publicité."

Une telle publication ne semble pas entrer directement dans le cadre du texte. Cependant la question peut se poser par prudence, surtout pour la demande de nullité (même si en l'espèce c'est la nullité de l'inscription qui est envisagée et pas celle de l'acte sur lequel elle se fonde), et éventuellement pour la demande d'inopposabilité, encore qu'il a été jugé à propos d'une demande d'inopposabilité d'une donation (à l'époque à la masse des créanciers dans le régime de la loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens) que l'assignation n'avait pas à être publiée (Cass com 12 février 1985 n°85-15659). Un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 28 mai 1999 (3ème ch section B numéro 99-1818) avait jugé que l'assignation du liquidateur sur le fondement de l'arrêt du cours des inscriptions devait être publiée (à l'époque à la conservation des hypothèques)

Au delà de ce débat, et s'il est décidé de ne pas publier, il peut a minima être opportun de s'assurer dans tous les cas qu'il n'y aura pas de rejet quand il s'agira de publier la décision obtenue (surtout si elle tend à la nullité et la radiation de l'inscription)

Le traitement de l'inscription au fichier foncier: la radiation

En tout état, si la nullité est obtenue, le demandeur aura pris soin de demander radiation de l'inscription ce qui résoudra tous les problèmes pratiques subséquents.

Si par contre c'est l'inopposabilité qui est obtenue, la situation sera plus complexe: imaginons le cas d'une liquidation judiciaire dont l'emprise porte sur un immeuble sur lequel est inscrite valablement une hypothèque. En cours de procédure une seconde inscription est prise, par exemple du chef du conjoint commun en biens du débiteur en liquidation. En suite de la décision d'inopposabilité le liquidateur vend l'immeuble. Il sera fondé à ne pas colloquer le créancier dont l'inscription est inopposable. Mais encore faudra-t-il qui puisse garantir l'acquéreur ou l'adjudicataire de l'immeuble contre le droit de suite du créancier, puisque vis à vis de lui l'inscription est a priori opposable.

On peut ici tenir deux raisonnements:

- l'acquéreur de l'immeuble tient ses droits de la procédure collective, et l'inscription lui est aussi inopposable qu'elle l'est à la procédure collective, mais cela ne fait que repousser la question.

- les conditions de la radiation sont en tout état réunies puisque les seules conditions sont que le prix soit payé et pas que le créancier inscrit soit payé.

Cependant la radiation est absolument nécessaire, ne serait-ce que pour libérer l'immeuble de ses inscriptions et éviter de laisser planer le doute sur un droit de suite.

On peut raisonner strictement sur le fondement du droit des procédures collectives: sur ce fondement et sauf main levée amiable, une seconde action devra être menée: une action en radiation sans paiement pour faire échec au droit de suite (sauf évidemment si le créancier donne main levée sans paiement) qui relève pour sa part du juge de l'exécution (article R643-8 du code de commerce pour les hypothèques). Les auteurs considèrent que le créancier qui a inscrit une hypothèque nonobstant l'arrêt du cours des inscriptions engage sa responsabilité s'il ne donne pas main levée (Malaurie Les sûretés la publicité foncière ed 1993 n°674). Ce processus a l'avantage de la simplicité, mais, surtout en cas de vente aux enchères, de laisser le cout de la radiation à la charge de la procédure collective, ce qui n'est évidemment pas satisfaisant dans la mesure où c'est le créancier qui est responsable de l'inscription irrégulière.

On peut donc aussi, et de manière plus satisfaisante sur l'aspect financier, raisonner en droit commun, ce qui peut présenter en outre l'avantage de solliciter la radiation de la juridiction saisie de l'inopposabilité de l'inscription.

En effet l'article 2443 du code civil dispose que la radiation peut être ordonnée judiciairement lorsque l'inscription enfreint les textes, et l'article 2442 du code civil permet à notre sens d'attribuer compétence au tribunal saisi de l'inopposabilité.

La solution de n'invoquer que les règles du code civil en les appuyant sur le code de commerce.

Une autre manière d'aborder la question de l'inscription prise postérieurement au jugement est peut-être de ne pas se soucier en principal de sa validité vis à vis de la procédure collective mais de raisonner en premier chef sur le fondement du code civil (ce qui commandera alors la compétence du TGI devenu Tribunal judiciaire)

L'idée est de soutenir que, comme déjà indiqué, au visa de l’article L622-30 du code de commerce qui dispose « Les hypothèques, gages, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d'ouverture » l’inscription prise est donc légalement interdite. Et l’article 2443 du code civil dispose : « La radiation doit être ordonnée par les tribunaux, lorsque l'inscription a été faite sans être fondée ni sur la loi, ni sur un titre, ou lorsqu'elle l'a été en vertu d'un titre soit irrégulier, soit éteint ou soldé, ou lorsque les droits de privilège ou d'hypothèque sont effacés par les voies légales. » ce qui permet peut-être de soutenir que "les droits sont effacés par les voies légales".

Ainsi la radiation pourrait être demandée (au visa des articles 2440 et 2441 du code civil) sans avoir à prendre position sur le caractère inopposable ou nul de l'inscription, qui en réalité a peu d'importance puisqu'en l'espèce c'est la radiation qui est recherchée. Il ne semble pas que des décisions existent sur ce processus.

A priori cependant c'est la radiation prévue à l'article R643-8 du code de commerce qui est la plus évidente même si elle n'est alors pas spécifique aux inscriptions prises nonobstant l'arrêt du cours des inscriptions.

Arrêt du cours des intérêt

Voit le mot intéret

Arrêt ou suspension des poursuites en cours et interdiction de nouvelle action et voie d'exécution contre le débiteur (et précisions sur les actions contre les tiers)

Quelques points de la définition

L'arrêt des poursuites individuelles et des voies d'exécution et l'interdiction d'action nouvelle contre le débiteur par l'effet du jugement d'ouverture

Le principe d'arrêt et d'interdiction 

La durée de l'interdiction

Les actions nouvelles contre le débiteur: impossibles pour des créances antérieures

Les actions en cours contre le débiteur: reprises après déclaration de créance aux fins de fixation de la créance au passif

Les voies d'exécution

Les actions contre le débiteur qui peuvent être poursuivies et/ou introduites après le jugement d'ouverture

Les actions qui ne sont pas interrompues: actions qui ne tendent pas au paiement ou ne sont pas fondées sur le défaut de paiement

Le cas particulier des actions en résolution ou annulation de contrat

Les actions fondées sur des sûretés réelles

Les actions qui ne sont pas interdites: actions des créanciers postérieurs

La possible reprise des poursuites dans certains cas : instances en cours pour fixation de créance et après clôture de la liquidation judiciaire

Les actions contre les tiers

L'arrêt des poursuites "individuelles" et des voies d'exécution contre le débiteur, par l'effet du jugement d'ouverture

La procédure civile organise l'interruption des instances en cours en raison de l'ouverture d'une procédure collective. Cette interruption frappe toutes les instances

Le droit des procédures collectives pour sa part organise l'interruption et la reprise des instances en cours tendant au paiement ou sanctionnant le défaut de paiement.

Concernant les actions nouvelles en paiement ou en résolution pour défaut de paiement elles sont interdites et frappées par l'arrêt des poursuites.

Le principe: interdiction des actions nouvelles en paiement ou en résolution du contrat pour défaut de paiement

Pour que la procédure fonctionne, il convient que les créanciers ne puissent pas exiger d'être payés, à défaut de quoi la procédure perdrait son caractère collectif et le traitement des créanciers ne serait plus égalitaire.

L'article L622-21 du code de commerce dispose "I.-Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant : 1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; 2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. II.-Il arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture. III.-Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus."

Le principe est que le jugement d'ouverture de la procédure collective interdit les poursuites des créanciers.

La Cour de cassation érige ce principe en principe d'ordre public. 

L'impossibilité d'exercer l'action en paiement constitue une fin de non recevoir qui s'impose au juge qui doit la relever d'office Cass com 1er juillet 2020 n°19-11658 et la Cour de Cassation précise que ce principe est d'ordre public international Cass civ 1ère 6 Mai 2009 n°08-10281. Le juge doit soulever d'office le moyen, y compris s'il est invoqué par le débiteur seul, sans le concours de son liquidateur et donc de manière irrecevable Cass com 9 décembre 2020 n°19-17462 

La durée de l'arrêt des poursuites

Les poursuites sont interdites :

- durant la période d'observation : que ce soit en sauvegarde (L622-21) ou en redressement judiciaire (L631-14 qui renvoie à L622-21) l'arrêt des actions individuelles des créanciers tendant au paiement de somme d'argent s'impose, ainsi que les actions en résiliation fondées sur le défaut de paiement "l'action en résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent à son échéance est une action fondée sur le défaut de paiement d'une somme d'argent au sens de l'article L. 622-21 du code de commerce" (Cass com 15 novembre 2016 n°14-25767)

(pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, le nouvel article L622-21 ajoute d'autres interdictions, d'accroissement de l'assiette des suretés)

- en liquidation judiciaire (L641-3 et L641-4 qui renvoient à L622-21) et la clôture de la procédure ne fait recouvrer aux créanciers leurs droit d'agir que dans des conditions restrictives (voir le mot "clôture").

- postérieurement à l'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement, l'arrêt des poursuites perdure (par exemple Cass com 29 avril 2014 p 12-24628, Cass com 18 octobre 2023 n°21-14513) pendant toute la durée du plan Cass soc 10 mai 2006 n°04-42076" les sommes dues par l'employeur en exécution du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption d'un plan de redressement, qu'il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective" , Cass com 29 avril 2014 n°12-24628 "la décision arrêtant le plan de redressement ne met pas fin à la suspension des poursuites individuelles"

C'est le pendant du monopole d'action du mandataire judiciaire ou du liquidateur (voir le mot monopole)

Un cas singulier a donné lieu en ce sens à une décision de la Cour de Cassation: des salariés sont licenciés dans le cadre d'une liquidation judiciaire. Par ailleurs la société holding qui détenait le capital de la société employeur fait l'objet d'un redressement judiciaire suivi d'un plan. Postérieurement à l'adoption du plan, les anciens salariés saisissent le conseil des prud'hommes aux fin d'obtenir des dommages intérêts notamment liés au préjudice découlant de la perte de leur emploi. Ces dommages et intérêts sont effectivement accordés par la Cour d'appel et la décision est cassée sur le moyen que le principe de créance contre la holding ne découlait pas d'un contrat de travail mais relevait exclusivement d'une demande indemnitaire pour une créance dont le fondement était antérieur au jugement d'ouverture de la procédure et donc soumis à déclaration de créance et interdiction des poursuites Cass soc 24 mai 2018 n° 17-15630 

Voir également l'inopposabilité de la créance non déclarée.

Actions nouvelles contre le débiteur: les actions qui tendent au paiement d'une créance antérieure ou à la résolution pour défaut de paiement sont "interdites"

Par principe à partir du moment où une procédure collective est ouverte, les créanciers antérieurs ne peuvent plus poursuivre leur débiteur en paiement d'une somme d'argent (ils peuvent par contre sous certaines conditions poursuivre des tiers ou les cautions) ou en résolution du contrat pour défaut de paiement.

L'appel en garantie est tout aussi exclu que l'action en paiement Cass civ 3ème 27 février 2020 n°19-10887 ainsi que la demande reconventionnelle en paiement formulée par le créancier postérieurement au jugement d'ouverture dans le cadre d'une instance initiée avant par le débiteur Cass Com 28 septembre 2004 n°03-12967 , Cass com 25 octobre 2023 n°22-12983

Il en est de même d'une demande de paiement formulée devant un arbitre Cass com 8 février 2023 n°21-15771

Il en est ainsi y compris pour les créances ayant une connotation personnelle (par exemple préjudice moral subi par l'épouse Cass civ 1ère 7 juin 2006 n°04-15608 ou l'action par laquelle l'ex épouse appelle son ex conjoint en procédure collective à la garantir des sommes dues au titres des emprunts qu'ils avaient contractés, cette action, bien que dénommée action en garantie, étant bien soumise à l'interdiction des poursuites Cass com 29 mai 2019 n°16-26989. Il en est de même d'une action en responsabilité délictuelle menée par le salarié d'une filiale Cass soc 2 février 2022 n°20-17202

Ces créanciers doivent effectuer une déclaration de créance, attendre l’issue de la vérification des créances, et suivant les cas les propositions de plan qui leur seront faites (en sauvegarde ou redressement judiciaire) ou les répartitions (en liquidation).

"Attendu qu'en l'absence d'instance en cours à la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire du débiteur, le créancier, après avoir déclaré sa créance, ne peut en faire constater le principe et fixer le montant qu'en suivant la procédure de vérification des créances " Cass com 17 février 2015 n°13-27117

Il en est de même d'un créancier qui n'a pas été invité à déclarer créance à la suite d'un comportement estimé frauduleux du débiteur qui n'a pas signalé sa créance au mandataire judiciaire Cass com 6 juin 2018 n°16-23996

Le pendant de la suspension des poursuites est le monopole d'action conféré aux mandataires de justice (voir le mot "monopole d'action".)

Le principe s'applique également aux créances salariales qui n'ont pourtant pas à être déclarées au passif Cass com 30 juin 2021 n°20-15690. Cette solution est assez surprenante car les salariés bénéficient généralement d'un traitement dérogatoire mais il est vrai que le texte ne distingue pas. Ceci étant l'article L625-1 du code de commerce permet au salarié dont les créances ne figurent pas sur les relevés de créances salariales de saisir le conseil des Prud'hommes avec une forclusion assez fantomatique.

Actions en cours contre le débiteur tendant au paiement d'une somme d'argent: suspension puis reprise après déclaration de créance aux fins de fixation de la créance

Les actions en cours au jour du jugement d'ouverture sont poursuivies après que le créancier ait déclaré créance, et tendent à la fixation de la créance au passif (voir le mot instance en cours)

(par exemple pour un salarié Cass soc 21 novembre 2018 n°17-27091)

La délimitation de l'état d'avancement de l'action est donc déterminante.

La jurisprudence a précisé la notion d'instance en cours.: (pour plus de précisions voir ce mot) il s'agit d'une instance au fond tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent.

Les voies d'exécution

Voir le mot saisie et voie d'exécution qui détaille le processus, y compris pour les séquestres, consignations  ordres, distribution ...

Les voies d'exécution sont arrêtées à la différence des actions en paiement qui sont suspendues

Les actions qui poursuivent leur cours et/ou qui peuvent être introduites postérieurement au jugement d'ouverture:

les actions qui ne tendent pas au paiement ou ne sont pas fondées sur le défaut de paiement

L'arrêt des poursuites ne s'impose qu'aux actions en paiement, et est sans conséquence pour les actions tendant à la constatation du montant d'une créance, à la résolution ou la résiliation d'une convention pour d'autres causes que le défaut de paiement (par exemple annulation d'un contrat sur le fondement du code de la consommation Cass com 3 février 2021 n°19-13434. Mais il n'est pas possible, sous couvert de reprocher par exemple un défaut de respect des obligations du contrat - en l'espèce un retard systématique de paiement des loyers - de mener une action qui est en réalité une action en résolution pour défaut de paiement Cass com 15 novembre 2016 n°14-25767

L'arrêt des poursuites ne s'applique pas non plus aux actions qui découlent du respect d'une obligation légale, comme par exemple le versement par l'ancien syndic de copropriété en liquidation judiciaire des fonds détenus au nouveau syndic et la remise des documents de la copropriété Cass com 20 mars 2019 n°17-22417. Cette décision peut être vue comme singulière dès lors qu'en réalité elle tend à la remise d'une somme d'argent et devrait peut-être à ce titre subir la suspension des poursuites, mais en réalité elle est logique tenant le fait que les fonds de la copropriété figurent sur un compte à affectation spéciale.

L'action en nullité sur le fondement des dispositions du code de la consommation, qui ne tend pas au paiement, n'est pas frappée par l'arrêt des poursuites Cass com 3 février 2021 n°19-14417 ni l'action en rupture d'un contrat d'agent commercial pour faute grave Cass com 13 avril 2022 n°20-18175 ou l'action en résolution pour inexécution d'une obligation Cass com 15 juin 2022 n°21-10802 21-12358 ni même une action en restitution entreprise avant le jugement d'ouverture, qui se poursuit donc Cass com 9 juin 2022 n°21-10309. Il en est de même de l'action en nullité d'un contrat de vente pour manoeuvres dolosives Cass com 12 juin 2024 n°19-14480

Ces différentes actions subissent simplement l'interruption prévue par le Code de Procédure civile et seront reprises une fois les formalités accomplies.

Le cas particulier des actions en résolution ou annulation d'un contrat, et des dommages et intérêts consécutifs, et de la créance de restitution du prix

Par principe les actions en résolution pour inexécution d'une convention ne sont pas interrompues et peuvent également être engagées après le jugement. Voir le mot résolution qui détaille les particularités de ces actions et des créances consécutives.

Les actions fondées sur les sûretés réelles

L'entreprise qui a constitué une sûreté réelle au profit d'un créancier d'un tiers n'est pas personnellement débiteur de ce créancier, et seul le bien donné en garanti est engagé. Partant, le créancier peut saisir le bien, nonobstant la procédure collective de son propriétaire "Par conséquent, il peut poursuivre ou engager une procédure de saisie immobilière contre le constituant, après avoir mis en cause l'administrateur et le représentant des créanciers." Cass com 25 novembre 2020 n°19-11525

Les actions des créanciers postérieurs ne sont pas interdites

Voir le mot créances postérieures qui détaille le processus et les modalités des actions.

La possible reprise des poursuites

- Les instances en cours qui tendent au paiement déjà initiées au jour du jugement sont reprises après déclaration de créance et tendent à la fixation de la créance: l'action en paiement devient une action en fixation de la créance

- La clôture de la procédure pour insuffisance d'actif ne fait recouvrer aux créanciers leurs droit d'agir que dans des conditions restrictives (voir le mot "clôture").

L'absence de suspension des poursuites contre les tiers dans certains cas ... sauf si l'action relève de la reconstitution du gage des créanciers: le monopole d'action du mandataire judiciaire et du liquidateur

La suspension des poursuites contre le débiteur n'affecte pas certaines actions contre les tiers (garants, assureurs) voire même dirigeant Cass com 29 mars 2023 n°21-21005 Cass com 14 juin 2023 n°21-21330

Ce sont les limites du monopole  monopole d'action des mandataires de justice ( mandataire judiciaire ou liquidateur suivant les cas) qui détermineront les possibilités d'action

Pour plus de précision sur ces délimitations et les actions possibles voir le monopole d'action

Article 40

La loi dont le texte actuel du code de commerce est l'issue est la loi du 25 janvier 1985 qui a apporté de très nombreuses modifications dans le droit des procédures collective.

Dans ce texte de 1985, qui est le texte fondateur du droit positif, l'article 40 était celui qui régissait les dettes postérieures à l'ouverture de la procédure, qui, selon la loi, doivent être payées en priorité par rapport aux dettes antérieures (à quelques exceptions près).

Ce passif postérieur était couramment appelé "passif de l'article 40".

Depuis les articles ont été re-numérotés plusieurs fois, et intégrés dans le code de commerce.

Cependant le terme de passif de l'article 40 est encore souvent employé, de manière qui n'est donc plus juridiquement appropriée, mais qui est toujours comprise comme désignant le passif postérieur.

Article 700 (du CPC)

Abréviation employée pour "article 700 du code de procédure civile".

Somme que le juge peut, dans sa décision, mettre à la charge d'une partie (en principe celle qui "succombe" c'est à dire celle qui est condamnée) pour "compenser" les frais non compris dans les dépens (voir ce mot) que l'autre partie a été contrainte d'exposer pour participer à la procédure.

Par exemple destiné à couvrir les honoraires d'avocat (par différeces aux émoluments de l'avocat, c'est à dire à la partie tarifée de son intervention, qui sont compris dans les dépens)..

Généralement les juges allouent au titre de l'article 700 CPC des sommes très inférieures aux sommes réellement engagées par la partie, qui n'a d'ailleurs pas à en justifier.

En principe cette somme est allouée en complément des dépens, auxquels la même partie est en principe condamnée (voir le mot dépens)

Les dépens correspondent aux frais que la partie est contrainte d'engager, et sont mis à la charge de la partie qui y est condamnée "à frais réels", alors que l'article 700 CPC donne lieu à une condamnation que le juge forfaitise, pour couvrir les frais qui dépendent des choix faits par la partie (honoraires d'avocat notamment)

Dans le cadre d'une demande d'ouverture de procédure collective, le créancier poursuivant peut solliciter l'allocation d'une somme au titre de l'article 700 du CPC, même si la demande d'ouverture est exclusive de toute autre demande Cass com 17 juin 2020 n°19-10464

Voir également créance antérieure / postérieure en fonction de la date de la décision

Artisan (et procédure collective)

L'artisan est passible le cas échéant de procédure collective ( voir ce mot, et voir également "compétence")

Plus précisément le texte actuel évoque le débiteur qui exerce une activité artisanale, ce qui est plus large que la notion d'artisan, qui découle d'une immatriculation au répertoire des métiers. Le critère de l'inscription a maintenant disparu des conditions d'ouverture de la procédure, mais constitue évidemment une présomption d'exercice d'une activité artisanale qui peut être renversée)

Enfin la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle a prévu le transfert, à compter du 1er janvier 2022, des procédures relatives aux litiges entre artisans aux tribunaux de commerce territorialement compétents en lieu et place des tribunaux judiciaires et des tribunaux de proximité. Les compétences des tribunaux de commerce, déterminées par l’article L721-3 du code du commerce, ont donc été étendues aux « contestations relatives aux engagements entre artisans » en application de l’article 95 de cette loi, les dossiers concernés par ce transfert sont : les dossiers dans lesquels toutes les parties sont des artisans, les dossiers opposant un ou plusieurs artisans et un commerçant et/ou un établissement de crédit et/ ou une société de financement, les injonctions de payer.

L'entrée en vigueur de la loi du 14 février 2022 (15 mai 2022) a modifié le dispositif, en éclatant le patrimoine de l'entrepreneur individuel entre son patrimoine professionnel et son patrimoine personnel, avec diverses hypothèses de procédure collective et/ou surendettement.

Pour plus de précisions voir le mot entrepreneur individuel

Assignation

C’est un acte d’huissier par lequel une partie engage une procédure contre une autre.

(étant précisé que devant le tribunal de commerce l'article 856 du CPC prévoit la délivrance de l'assignation au moins 15 jours avant l'audience et enrôlée 8 jours avant)

Une fois que l’assignation a été « délivrée » c'est-à-dire remise par l’huissier, elle est « enrôlée » c'est-à-dire remise au greffe de la juridiction, pour qu’une audience soit programmée.

La loi fixe un certain nombre de mentions obligatoires que doit contenir l'assignation, parfois sous la sanction de la nullité.

Voir notamment

- article 56 du CPC

L'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice et celles énoncées à l'article 54 :

1° Les lieu, jour et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée ;

2° Un exposé des moyens en fait et en droit ;

3° La liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé.

L'assignation précise également, le cas échéant, la chambre désignée.

Elle vaut conclusions.

- article 648 du CPC

Tout acte d'huissier de justice indique, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs :

1. Sa date ;

2. a) Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;

b) Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement.

3. Les nom, prénoms, demeure et signature de l'huissier de justice ;

4. Si l'acte doit être signifié, les nom et domicile du destinataire, ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social.

Ces mentions sont prescrites à peine de nullité.

- article 752 du CPC (devant le TGI) devenu Tribunal judiciaire

Lorsque la représentation par avocat est obligatoire, outre les mentions prescrites aux articles 54 et 56, l'assignation contient à peine de nullité :

1° La constitution de l'avocat du demandeur ;

2° Le délai dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat.

Le cas échéant, l'assignation mentionne l'accord du demandeur pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire.

Le juge est tenu de s'assurer que la citation comportait les mentions prévues par les textes Cass civ 2ème 1er octobre 2020 n°18-23210

Assignation en redressement ou en liquidation judiciaire

La procédure de sauvegarde ne peut pas être ouverte sur assignation, et seul le débiteur peut saisir le Tribunal.

Par contre, en matière de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, la procédure peut être ouverte sur déclaration de cessation des paiements effectuée par le débiteur, ou sur « assignation » d’un créancier qui n’a pas été payé. La nature de la créance invoquée est sans importance: il peut s'agir d'un fournisseur, d'une créance fiscale ou de cotisation sociale, ou de la créance d'un salarié qui veut pouvoir bénéficier de l'AGS faute d'avoir réussi à être payé par son employeur.

La loi interdit que l'assignation en redressement ou en liquidation judiciaire contienne également une demande de condamnation en paiement ou une demande de paiement, pour éviter des assignations "chantage" (par exemple Cass com 15 mai 2019 n°18-14789)

Ainsi le titulaire d'une créance impayée (et il n'est pas nécessaire de disposer d'un titre pourvu que sa créance soit certaine liquide et exigible Cass com 28 juin 2017 n°16-10025) peut assigner son débiteur :

- en redressement judiciaire,

- en liquidation judiciaire,

- en redressement judiciaire et subsidiairement en liquidation judiciaire.

- en liquidation judiciaire et subsidiairement en redressement judiciaire.

Dans ces deux derniers cas le tribunal se déterminera entre le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire en fonction des éléments dont il disposera, et notamment ne prononcera la liquidation judiciaire que s'il dispose d'éléments permettant de vérifier que le redressement est "manifestement impossible". S'il y a un doute il prononcera plutôt un redressement judiciaire, qui pourra par la suite et après vérification, être "converti" en liquidation judiciaire si c'est opportun.

(pour le prononcé de la liquidation alors que c'est le redressement judiciaire qui est demandé ou l'inverse, voir le mot saisine d'office)

La loi précise en effet que "l'assignation d'un créancier précise la nature et le montant de la créance et contient tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements du débiteur. Lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, le créancier joint à sa demande une attestation, délivrée par le greffier, de la saisine du président du tribunal de grande instance aux fins de désignation d'un conciliateur. (tribunal de grande instance devenu Tribunal judiciaire)

La demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est à peine d'irrecevabilité, qui doit être soulevée d'office, exclusive de toute autre demande, à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire formée à titre subsidiaire."

Autrement dit, une demande de condamnation en paiement dont la demande de procédure collective serait un moyen de pression, est irrecevable, de même que toute autre demande (et notamment une demande de nullité "accessoire" de la demande de liquidation. Par exemple Cass com 23. octobre 2019 n°18-15475

Voir également le mot "ouverture de la procédure"

En principe le jugement d'ouverture de la procédure, prononcé sur assignation d'un créancier, prévoit que les dépens exposés par le créanciers seront frais privilégiés de procédure, ce qui est logique puisqu'ils profitent à la collectivité des créanciers (et la demande en ce sens n'est pas en infraction avec la règle suivant laquelle la demande d'ouverture de la procédure collective est exclusive de toute autre Cass com 1er juillet 2020 n°18-24677

Association (et procédure collective)

L'association est passible le cas échéant de procédure collective ( voir ce mot, et voir également "compétence")

A la différence des sociétés, la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de l'association n'entraîne pas sa dissolution et l'association retrouve ses prérogatives (Cass com 19 octobre 2010 n°09-14971 pour un arrêt rendu à l'époque où la liquidation de la société (au sens du droit des sociétés) s'imposait nonobstant la clôture pour extinction du passif de sa liquidation judiciaire)

Associé (responsabilité vis à vis des créanciers)

Quelques points de la définition

Généralités

L'obligation aux pertes: le mécanisme

L'obligation aux dettes suivant les formes sociales

Sociétés de capitaux

SNC

Société en commandite

Sociétés civiles

La mise en œuvre de l'obligation de l'associé: le préalable de vaines poursuites

Synthèse des règles de l'obligation aux dettes et de la mise en œuvre

Procédure collective de l'associé de la société civile défaillante

Généralités

La procédure collective de la société ne concerne évidemment pas les associés directement, et ils ne sont pas eux mêmes en procédure collective.

Dans la plupart des cas, la société est un écran étanche entre les créanciers de la société et les associés.

Cependant, le sort des associés dépend de la forme sociale, et plus précisément suivant la forme sociale il faudra distinguer

- l'obligation aux pertes, qui est une action de la société contre les associés, 

- l'obligation aux dettes sociales qui est une action des créanciers contre les associés

Ce qui expliquera, comme indiqué ci dessous, que la première puisse être exercée par le liquidateur de la société en liquidation judiciaire, alors que la seconde relève de l'action des créanciers. Mais nous verrons également qu'en cas de liquidation judiciaire, la Cour de Cassation considère que l'action en obligation aux pertes, exercée par le liquidateur, est finalement assez concurrente de l'action en obligation aux dettes exercée par les créanciers, puisque les pertes sont alors assimilées aux dettes (ou en tout cas aux dettes non payées par les réalisations de la liquidation judiciaire)

L'obligation ou contribution aux pertes: une obligation commune à toutes les formes sociales et une action qui peut être menée par le liquidateur judiciaire

L'article 1832 du code civil prévoit une action de droit commun du contrat de société portant sur les "pertes" et non pas sur les "dettes" comme parfois indiqué

Le texte vise en effet expressément l'obligation des associés de contribuer aux pertes sociales.

L'article 1844-1 du code civil précise que les associés contribuent à proportion de leur participation au capital social

La Cour de Cassation admet l'action du liquidateur de la société sur la base de ce texte Cass com 20 sept 2011 n°10-24888, Cass com 27 septembre 2016 n°15-13348. Il est même le seul à avoir qualité, les autres associés ne le pouvant pas Cass com 3 mai 2018 n°15-20348 

Au stade de la liquidation judiciaire il semble que la notion de perte et celle de dette se confonde pratiquement: autrement dit, l'insuffisance d'actif (qui n'est pas nécessairement la perte au sens comptable du terme) sera le montant retenu "leur contribution aux pertes sociales par la prise en compte, outre du montant de leurs apports, de celui du passif social et du produit de la réalisation des actifs" Cass com 20 septembre 2011 n°10-24888 précité

Il pourrait y avoir débat sur le fait que les pertes ne sont connues qu'à l'issue de la liquidation au sens du droit des sociétés, ce qui non seulement différerait l'action contre les associés, mais même rendrait l'action du liquidateur (judiciaire) irrecevable depuis que le jugement de liquidation n'emporte plus dissolution de la société (modification de l'article 1844-7-7° du code civil. La Cour de Cassation ne semble pas avoir statué pour l'instant sur la question.

L'obligation aux dettes: une action qui dépendra de la forme sociale et qui sera menée par les créanciers eux mêmes

A la différence de la contribution aux pertes, commune à toutes les formes sociales, l'obligation des associés aux dettes, c'est à dire leur engagement vis à vis des créanciers, est prévue, suivant les formes sociales, par des textes spécifiques. Pour schématiser, dans les sociétés de capitaux les associés n'ont pas de responsabilité de principe vis à vis des créanciers, alors que dans les sociétés de personnes la responsabilité des associés vis à vis des créanciers peut être totale. 

La mise en jeu de cette obligation, au bénéfice de ceux des créanciers qui désirent l'invoquer, ne permet généralement pas d'action du liquidateur de la société, qui agirait dans l'intérêt de tous les créanciers alors que certains d'entre eux ne le souhaiteraient pas nécessairement.

Ainsi par principe chaque créancier de la procédure collective mène individuellement l'action souhaitée contre tel ou tel associé (Cass ch mixte 18 mai 2007 n°05-10413)

"les associés d'une société civile demeurent tenus personnellement à l'égard des créanciers sociaux même en cas de procédure collective de cette société ; que, dès lors, ni le représentant des créanciers de cette société, ni, en cas de liquidation judiciaire, le liquidateur, n'ont qualité pour exercer l'action ouverte par l'article 1857 du Code civil à chacun des créanciers contre les associés " Cass com 24 janvier 2006 n°04-19061 Cass com 14 juin 2023 n°21-25503

L'admission de la créance au passif de la société a autorité de la chose jugée contre les associés qui ne l'ont pas contesté dans les formes de la réclamation contre l'état des créances Cass com 20 janvier 2021 n°19-13539, et les associés ne sont pas recevable à former tierce opposition contre la décision qui est le support de la déclaration de créance. 

En situation de liquidation judiciaire et compte tenu de l'assimilation entre "dettes" et "pertes" pratiquée par la Cour de Cassation pour l'action du liquidateur fondée sur l'article 1832 du code civil, les enjeux de l'action en obligation aux pertes menée par le liquidateur, et de les actions en obligation aux dettes menée par les créanciers sont identiques et ces actions sont concurrentes (mais évidemment ceux des créanciers qui ont eu gain de cause ne pourront bénéficier de l'action du liquidateur).

Sociétés de capitaux et SARL: pas d'engagement direct vis à vis des créanciers

Dans les SA et les SARL les associés n'ont pas d'engagement vis à vis des créanciers de la société.

Sociétés en nom collectif: engagement solidaire et indéfini des associés après simple mise en demeure

La responsabilité

Dans les SNC (sociétés en nom collectif) les associés sont solidairement et indéfiniment responsables du passif social et peuvent donc être actionnés en paiement par les créanciers de la société après une simple mise en demeure (article L221-1 du code de commerce)  (en cas de procédure collective dès que le créancier a déclaré sa créance au passif de la SNC Cass com 19 décembre 2006 n°02-21333).

La jurisprudence ne reconnait pas qualité pour agir au liquidateur de la société, qui représente pourtant les créanciers, et chaque créancier est donc libre d'agir individuellement s'il le veut. 

La jurisprudence ne reconnait pas qualité pour agir au liquidateur de la société, qui représente pourtant les créanciers, et chaque créancier est donc libre d'agir individuellement s'il le veut

La procédure collective de l'associé d'une SNC

Les associés d'une SNC ont un statut singulier, car par leur seule participation au capital, ils sont commerçants (article L221-1 du code de commerce)

La question se pose donc de savoir si l'associé en difficulté relève de la procédure collective ou du surendettement.

Voir le mot débiteur.

Sociétés en commandite

articles L222-1 du code de commerce et L226-1

Sociétés civiles - y compris SCEA -: obligation des associés dès la naissance de la dette de la société, mais poursuites contre l'associé différées après vaines poursuites de la société

Dans les sociétés civiles les associés sont responsables du passif social au prorata de leurs parts (article 1857 du code civil).

C'est évidemment le cas des SCEA Société civile d'exploitation agricole et des SCI. 

La responsabilité des associés n’est pas limitée à leurs apports dans le capital. Ils sont solidairement responsables des dettes de la société vis-à-vis des tiers sans aucune limite et proportionnellement à leur participation dans le capital social.

Ils peuvent être actionnés en paiement par les créanciers s'ils peuvent justifier avoir tenté vainement de poursuivre la société (ce qu'on appelle "vaines poursuites") .

La jurisprudence assimile en principe les vaines poursuites à la liquidation judiciaire de la société (et à contrario pas le redressement judiciaire).

L'action doit être exercée dans les 5 ans (pour un exemple d'action exercée au delà des 5 ans  jugée hors délai au visa de l'article 1859 du code civil par une décision qui ne permet pas de vérifier le point de départ de la prescription Cass com 20 mars 2017 n°17-18924 ) et une autre distingue la notion de vaine poursuite : la prescription de l'action contre la société permettrait à l'associé d'opposer la prescription au créancier Cass Civ 3ème 19 janvier 2022 n°20-22205, ladite prescription de l'action contre l'associé ne courant pas des vaines poursuites mais du dernier acte de poursuite contre la société.

L'article 1859 du code civil dispose en tout état que l'action se prescrit par 5 ans à compter de la publication de la dissolution.

Concernant une société en redressement judiciaire, la Cour de cassation juge "Mais attendu que lorsque le juge de l'exécution est saisi de la contestation d'une mesure conservatoire diligentée, sur le fondement de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution, par le créancier d'une société civile contre les associés tenus indéfiniment des dettes sociales en application de l'article 1857 du code civil, il doit seulement rechercher l'existence d'une créance paraissant fondée en son principe contre la société et l'apparence d'une défaillance de celle-ci, cette apparence pouvant résulter, notamment, du risque d'inexécution du plan de redressement de la société, de sorte que, l'article 1858 du code civil étant inapplicable dans cette hypothèse, il n'est pas tenu de vérifier si sont remplies les conditions posées par ce dernier texte pour poursuivre les associés en paiement des dettes sociales " Cass com 25 mars 2020 n°18-17924. Autrement dit, une mesure d'exécution sort du cadre de l'article 1858 dès lors que la créance parait fondée. A première lecture, cette décision est assez singulière car on voit mal pour quelle raison l'article 1858 du code civil ne serait pas applicable : ce texte impose des vaines poursuites, et il aurait été plus pertinent de décider que la déclaration de créance non suivie de paiement dans le cadre d'un plan constitue une vaine poursuite (durant la période d'observation le paiement est interdit).

Les sociétés civiles de construction vente subissent un régime spécifique, puisque les associés peuvent être poursuivis après une simple mise en demeure sans qu'il soit nécessaire de faire état de vaines poursuites (article L211-2 du code de la construction et de l'habitation)

Le fait que, dans le cadre d'une instance en cours instaurée pendant la procédure collective de la société, le créancier ait été déclaré irrecevable en ses demandes de fixation de sa créance (en réalité une société subrogée qui avait acquis la créance) n'est pas de nature à permettre aux associés que la créance est "éteinte". Cass com 10 mars 2021 n°19-22395

Concernant les sociétés civiles, il semble également acquis que le créancier est fondé à agir contre la caution dès que sa créance est admise au passif du débiteur principal (la société civile) et c'est donc cette admission qui fait courir le délai de 5 ans visé à l'article 1859 du code civil pour agir contre la caution Cass Com 20 mars 2019 n°17-18924

Enfin l'action en contribution aux dettes consiste pour l'associé à assumer les dettes de la personne morale, et ne doit pas se confondre avec l'action menée par ailleurs contre l'associé caution (qui en l'espèce invoque la compensation avec des dommages et intérêts dus par la banque fautive dans la souscription de la caution) Cass com 6 juillet 2022 n°20-17279

La mise en œuvre de l'obligation de l'associé : après le préalable de vaines poursuites au moins pour les actions au fond.

Le texte exige le préalable des vaines poursuites (assimilées à la liquidation judiciaire en cas de procédure collective)

Mais encore, relativement à la nécessité de vaines poursuites, la Cour de Cassation semble distinguer les actions au fond en exécution, qui nécessitent un préalable de vaines poursuites, et les actions conservatoires ou provisoires menées contre l'associé, pour lesquelles les vaines poursuites ne semblent pas nécessaires: par exemple pour une saisie conservatoire, la Cour de Cassation se contente de la démonstration d'une créance "paraissant fondée" contre la société (Cass com 9 octobre 2001 n°98-18487) ou pour un référé à l'occasion duquel un jugement frappé d'appel condamnant la société est considéré comme pouvant établir que l'obligation n'est pas sérieusement contestable au motif qu'il est exécutoire (Cass civ 2ème 13 février 2003 n°01-03194)

Plus précisément, il faut distinguer l'obligation de l'associé, et la mise en oeuvre de cette obligation

Synthèse de la combinaison des règles de l'obligation de l'associé et de celles de la mise en œuvre de cette obligation

Ainsi il faut distinguer :

- le fait générateur de la créance, qui est en réalité la naissance de la dette de la société dont l'associé est responsable: c'est la conséquence de l'article 1857 du code civil qui évoque la date de l'exigibilité de la créance. Et d'ailleurs en cas de succession d'associés, celui qui est responsable est celui qui détient les parts au jour de l'exigibilité de la dette de la société (Cass com 13 avril 2010 n°07-17912)

En cas de procédure collective de l'associé, c'est ce fait générateur (cette date d'exigibilité de la créance) qui va commander la nature antérieure ou postérieure de la dette par rapport au jugement d'ouverture de la procédure collective et donc la nécessité de déclarer créance au passif de l'associé. Le fait que la société soit ou pas elle même en procédure collective est sans incidence (Cass civ 3ème 23 mai 2007 n°06-14988)

- la possibilité d'agir (au moins au fond, et semble-t-il pas pour des mesures conservatoires ou provisoires) en recouvrement contre l'associé, qui est suspendu à de vaines poursuites préalables (assimilées à la liquidation judiciaire de la société) et qui est sans doute une fin de non recevoir au sens procédural du terme. C'est l'article 1858 du code civil qui pose cet impératif de vaines poursuites. On peut ici préciser qu'à la différence de la caution personne physique, l'associé peut se prévaloir du plan de redressement ou de sauvegarde de la société, qui ne fonde pas le créancier à invoquer une vaine poursuite, de telle manière que si le plan est respecté, l'associé ne sera pas poursuivi (Cass com 23 janvier 2001 n°98-10668 Cass civ 3ème 23 février 2000 n°98-14540 Cass com 31 janvier 2006 n°04-15341

Plus précisément, les vaines poursuites conditionneront l'action contre l'associé, mais pas la déclaration de créance à son passif (Cass civ 3ème 23 mai 2007 n°06-14988 précité)  

La procédure collective de l'associé de la société civile défaillance: nécessité de déclarer la créance au passif de l'associé dès l'exigibilité de la dette

Il est acquis que même dans les cas où l'action du créancier de la société contre l'associé est subordonnée à la justification de vaines poursuites, sa créance contre l'associé est éventuelle avant même ces poursuites. Plus précisément l'obligation de l'associé découle de l'exigibilité de la créance sur la société, qui est le fondement de la créance contre l'associé, à la lettre de l'article 1857 du code civil .

Concrètement, si l'associé fait l'objet d'une procédure collective alors que la société est in bonis, le créancier de la société doit malgré tout déclarer au passif de l'associé sa créance éventuelle, qui découlera de la défaillance non encore établie, ultérieure et éventuelle, de la société dans le paiement de la dette déjà exigible Cass com 30 juin 2004 n°02-15345, Cass civ 3ème 23 mai 2007 n°06-14988). La lettre du texte commande donc de déclarer au passif de l'associé la créance dès qu'elle est exigible contre la société.

"Attendu, en second lieu, que l'arrêt après avoir exactement énoncé que le créancier de la personne morale détient à l'encontre des associés tenus indéfiniment du passif social à raison de leur part une créance éventuelle dont la mise en jeu est subordonnée à une préalable et vaine poursuite de la personne morale, retient que cette créance née du contrat de prêt consenti à la société devait être déclarée au passif du redressement judiciaire des associés, peu important l'antériorité de l'ouverture de cette procédure collective par rapport à celle de la SCP" Cass com 30 juin 2004 n°02-15345 pour une déclaration de créance au passif de l’associé d’une SCP

Mais d'ailleurs si le clivage dette exigible contre la société (qui impose la déclaration de créance au passif de l'associé), et dette non encore exigible semble avoir une importance en droit commun, le droit des procédures collectives incite à notre avis à déclarer toute créance "en germe" contre la société, c'est à dire non encore exigible: si la société a contracté un prêt, l'associé s'expose en cas de défaillance de la société, à être actionné, et en cas de procédure collective de l'associé rien ne s'oppose à ce que le créancier de la société déclare au passif de l'associé une créance à échoir. En effet le droit des procédures collective se réfère plus au fait générateur de la créance qu'à son exigibilité, pour déterminer si la créance doit être déclarée ou pas, et la question de l'exigibilité n'est qu'une caractéristique de la créance (échue / à échoir). Et si on se réfère à la notion de fait générateur en droit des procédure collectives, on se fonde sur l'acte, le contrat, le fait dommageable qui sera le fondement de la créance même apparue ultérieurement. Pour cette raison à notre avis, même les créances non exigibles contre la société doivent être déclarées au passif de l'associé.

(Un arrêt semble plus hésitant (Cass civ 3ème 18 juillet 2001 n°00-11798) mais il est relatif à l'admission de la créance, et pas à la validité de la déclaration de créance)

Voir également société et procédures collectives

Associés et actionnaires sort des parts

Associé d'une société en procédure collective

Les associés ou actionnaires d'une société faisant l'objet d'une procédure collective s'interrogent souvent sur le sort et la valeur de leurs parts.

En premier lieu, l'ouverture de la procédure collective, quelle qu'elle soit, est sans conséquence sur la personne morale qui subsiste. Les assemblées doivent être tenues, les comptes doivent être établis (et les mandataires de justice n'interfèrent pas sur ces opérations qui reposent sur les dirigeants statutaires de la société.

Ce n'est que si la personne morale fait l'objet d'une clôture pour insuffisance d'actif que la société sera nécessairement dissoute.

Ainsi, durant la procédure collective, l'existence des parts ou actions n'est pas affectée, ni les droits et obligations qui y sont attachés. Les parts peuvent d'ailleurs être librement cédées, sans le contrôle des mandataires de justice ou du juge commissaire dans certaines limites (voir le mot parts sociales)

La valeur des parts, que ce soit dans une persective de cession, ou d'évaluation de ces parts (par exemple pour une succession ou un divorce) est évidemment étroitement dépendante de l'état procédural: dans une société dont la liquidation est clôturée pour insuffisance d'actif les parts n'ont pas, a priori, la moindre valeur, alors évidemment que si la liquidation judiciaire est clôturée pour extinction du passif (c'est à dire qu'elle a payé tout son pasif) la personne morale subsiste et les parts ont donc une valeur qui peut être calculée selon les critères habituellement retenus en droit commun.

En situation de période d'observation ou de phase d'exécution d'un plan, la valeur des parts est dépendante des chances de réussite du plan.

Associé en procédure collective

En principe le fait que l'associé soit en procédure collective est sans conséquence sur la vie de la société dont il est associé (voir notamment le mot dessaisissement pour les prérogatives de dirigeant et le droit de vote)

Les parts et leurs fruits (dividendes, boni de liquidation ...) sont sous l'emprise de la procédure collective.

Cependant l'article 1860 du code civil prévoit pour les sociétés civiles que la procédure collective de l'associé, si elle n'entraîne en principe pas la dissolution de la société sauf décision des associés, entraîne la perte de la qualité d'associé. Les parts de l'associé sont donc cédées ou reprises par la société, le cas échéant à dire d'expert, au visa de l'article 1843-4 du code civil. Voir par exemple Cass com 10 juillet 2007 n°06-11680

La perte de la qualité d'associé ne peut être antérieure au remboursement des parts de l'associé (Cass com 5 mai 2015 n°14-10913) sauf si les statuts le prévoient Cass com 8 mars 2005 n°02-17692

Voir également le mot parts sociales et le mot société 

Assurance

Voir également le mot résiliation

Le contrat d'assurance attaché à un fonds de commerce cédé, y compris dans le cadre d'une procédure collective, est transmis au cessionnaire au visa de l'article L121-10 du code des assurances Cass civ 2ème 24 octobre 2019 n°18-15994

Assurance vie et procédure collective

La jurisprudence considère que l'exercice de la faculté de rachat d'une assurance vie est un droit exclusivement attaché à la personne du débiteur, malgré le dessaisissement attaché à la liquidation judiciaire

Autrement dit le liquidateur ne peut l'exercer.

La jurisprudence considère également que l'assureur est valablement libéré par le paiement entre les mains du débiteur du produit du rachat, ce paiement n'étant pas inopposable à la liquidation judiciaire Cass com 11 décembre 2012 n°11-27437 et Cass com 25 octobre 1994 n°90-14316

Cela n'empêche évidemment pas que la somme devra rejoindre la liquidation et que le débiteur ne pourra la conserver !

Si le contrat d'assurance vie fait l'objet d'un nantissement, seul le créancier nanti demeure investi du droit d'exercer le rachat (le nantissement en prive le souscripteur et le liquidateur n'a pas ce pouvoir).

Pour autant en l'état de la suspension des poursuites, il devra, après avoir déclaré sa créance, demander au juge commissaire l'attribution de son nantissement sur le fondement de l'article L. 642-20-1 du Code de commerce.

Astreinte

Généralités

Somme d'argent due, suivant des modalités fixées par la décision qui l'ordonne, tant qu'une obligation n'est pas exécutée.

Par exemple, une partie peut être condamnée à une astreinte de 100 € par jour de retard tant qu'elle n'aura pas remis ses fiches de paye à un salarié.

Astreinte et procédure collective

La liquidation postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective d'une astreinte prononcée antérieurement subit la suspension des poursuites Cass com 21 janvier 2003 n°01-01816 Cass civ 2ème 11 mai 2016 n°04-15918 ainsi que l'action en fixation d'une astreinte pour des obligations antérieures au jugement Cass com 22 Mars 2011 n°09-71983

ATD

Voir avis à tiers détenteur

Attendu

Les "attendus" sont les paragraphes d'une décision de justice.

Le terme provient du fait que la pratique - maintenant en grande partie abandonnée - avait pour habitude que chaque paragraphe d'une décision commence par l'expression "ATTENDU QUE" pour présenter les idées.

De même la pratique des avocats voulait que les conclusions - c'est à dire l'argumentation écrite présentée lors d'un procès - soit également organisée en paragraphes commençant par "ATTENDU QUE", ce qui permet de bien scinder les idées les unes après les autres. Cette pratique a ses partisans et ses détracteurs, et est elle aussi souvent abandonnée au profit de conclusions présentées de manière plus "fluide" et moins rigide.

Attribution judiciaire

Généralités

L'attribution judiciaire est le fait pour un créancier de se faire attribuer par une juridiction un bien en paiement de sa créance

Attribution judiciaire d'un meuble

Le processus est possible en matière mobilière (voir le mot Gage) et l'article 2458 du code civil le prévoit également en matière immobilière.

Attribution judiciaire d'un immeuble

Si l'attribution judiciaire du gage en matière de procédure collective est possible sous certaines condition, l'attribution judiciaire d'un immeuble est écartée. Notamment aucun texte n'en prévoit les modalités de mise en oeuvre, et cette attribution bouleverserait l'ordre des privilèges, et la règle de l'arrêt de poursuites individuelles (Cass com 28 juin 2017 n°16-10591)

Audience

C’est le fait pour la juridiction (juge, tribunal, Cour) d’entendre les parties (ou leur représentant) puis de rendre une décision (dans certains cas l'affaire peut être jugée sans audience cf article L 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire c'est à dire devant le TGI (devenu Tribunal judiciaire) et si les parties en sont d'accord cf article 753 du CPC)

Les audiences sont publiques, sauf dans le cas où la loi prévoit que les parties sont entendues « en chambre du conseil » (on dit "huis clos" pour les audiences pénales) auquel cas il n'y a pas de public, ce qui leur permet de s'exprimer plus facilement et en toute confidentialité.

En principe une procédure se déroule en plusieurs audiences: au minimum une audience à l'occasion de laquelle les parties expliquent leur position à la juridiction, laquelle met l'affaire en délibéré à une audience ultérieure à laquelle la décision sera "rendue" c'est à dire effectivement prise et rendue publique.

Il peut aussi y avoir plusieurs audiences à l'occasion de laquelle l'affaire est "renvoyée" si les parties ne sont pas prêtes.

En matière de procédure collective, les audiences sont tenues en formation de trois juges (un président et deux assesseurs), assistés d’un greffier, et le Procureur de la République assiste généralement aux audiences. En cette matière, par exception, le principe est que les débats en lieu en chambre du conseil, sauf quelques exceptions (voir le mot "chambre du conseil" qui détaille les différents cas)

Les audiences se déroulent généralement en plusieurs phases:

- les jugements rendus: si à une précédente audience des affaires avaient été mises en délibéré, les jugements "rendus" c'est à dire les décisions prises par la juridiction, sont lues. Concrètement le Président lit ce qu'on appelle le dispositif, c'est à dire pas la totalité de la décision, mais uniquement la solution retenue (dans certaines conditions les décisions peuvent être rendues par "mise à disposition au greffe" : dans ce cas la décision n'est pas "prononcée", mais il convient de la retirer au greffe (articles 450 et suivants du CPC). Cette procédure de délibéré par mise à disposition est a priori applicable à toute matière régie par le code de procédure civile.

- l'appel des causes: les affaires qu'il est prévu d'évoquer à l'audience sont énumérées sur une liste appellée "rôle".

L'huissier ou le président d'audience lit le rôle pour appeler les affaires les unes après les autres.

A cette occasion,

* les affaires qui ne sont pas prêtes peuvent être "renvoyées", c'est à dire reportées à une prochaine date,

* les affaires pour lesquelles les parties n'ont pas fait de diligence peuvent être "radiées",

* les affaires pour lesquelles les parties n'estiment pas nécessaire de donner des explications sont "mises en délibéré": les parties déposent leurs dossiers (conclusions et pièces) et le président leur communique la date de délibéré, c'est à dire la date de l'audience à laquelle la décision sera prononcée.

* les affaires pour lesquelles les parties sont "prêtes" et veulent donner des explications (c'est à dire plaider) sont "retenues", c'est à dire que quand l'appel des causes sera terminé, les parties seront appellées à plaider leur dossier. Ainsi quand une affaire est "retenue" lors de "l'appel des causes", il convient d'attendre dans la salle d'audience la prochaine étape de l'audience

- les affaires retenues lors de l'appel des causes sont appelées dans l'ordre décidé par le Président (il y a par exemple des règles entre les avocats pour que l'avocat qui vient d'un barreau extérieur passe avant les avocats locaux): les parties sont invitées à plaider leur dossier et à remettre au greffe leurs conclusions et pièces, puis le Président met l'affaire en délibéré et indique la date de l'audience à laquelle la décision sera rendue.

A la date à laquelle une affaire a été mise en délibéré, la décision rendue pourra être consultée par les parties. En tout état, dans la plupart des cas, une décision doit être portée "officiellement" à la connaissance des parties par un acte d'huissier (signification) ou du greffe (notification): ainsi il n'est pas toujours utile de se déplacer à l'audience de délibéré: les parties recevront de toute façon la décision de manière "officielle".

Voir aussi le mot "président d'audience" et le mot "contradictoire"

Audience publique

Voir chambre du conseil

Auto-entrepreneur (et procédure collective)

Voir le mot débiteur

L'auto entrepreneur est passible le cas échéant de procédure collective ( voir ce mot, et voir également "compétence") et pas du surendettement.

Voir Cass civ 2ème 18 février 2016 n°14-29223, n°15-10876. 

La nouvelle dénomination de l'auto entrepreneur est le "micro-entrepreneur"

Avances du Trésor Public

Les mandataires de justice peuvent avoir des diligences à accomplir absolument dans des situations où ils ne disposent pas des fonds nécessaires pour engager les dépenses nécessaires.

Pour éviter que les créanciers patissent de cette situation qui les priverait d'un acte du mandataire de justice qui pourrait leur être profitable, la loi prévoit que sur ordonnance du juge commissaire, le Trésor Public fait l'avance:

-  des droits, taxes, frais de greffe,

- des émoluments et débours tarifés (c'est à dire obligatoires) dus aux avocats dans les cas où leur intervention est obligatoire. Clairement il s'agit de l'état de frais de postulation, les honoraires de conseil n'étant pas concernés.

- des frais de signification (huissier)

- des frais de publicité,

- de la rémunération des techniciens désignés après accord du procureur de la République

dans les cas où il s'agit d'actes accomplis dans l'intêret des créanciers ou de rechercher une sanction (faillite personnelle ou interdiction de gérer).

Quand l'ordonnance est rendue, le Trésor Public règle les sommes correspondantes et devient créanciers dans un rang privilégié, pour le remboursement des sommes avancées.

L'ordonnance est notifiée par le greffe par courrier recommandé avec accusé de reception, au débiteur, au Trésor Public et au Procureur de la République et peut faire l'objet de recours, comme toute décision de justice.

Le texte de l'article L663-1 du code de commerce dispose:

I.-Lorsque les fonds disponibles du débiteur n'y peuvent suffire immédiatement, le Trésor public, sur ordonnance motivée du juge-commissaire, fait l'avance des droits, taxes, redevances ou émoluments perçus par les greffes des juridictions, des rémunérations des avocats dans la mesure où elles sont réglementées, des frais de signification et de publicité et de la rémunération des techniciens désignés par la juridiction après accord du ministère public, afférents :

1° Aux décisions qui interviennent au cours de la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire rendues dans l'intérêt collectif des créanciers ou du débiteur ;

2° A l'exercice des actions tendant à conserver ou à reconstituer le patrimoine du débiteur ou exercées dans l'intérêt collectif des créanciers

3° Et à l'exercice des actions visées aux articles L. 653-3 à L. 653-6.

L'accord du ministère public n'est pas nécessaire pour l'avance de la rémunération des officiers publics ou des courtiers de marchandises assermentés désignés par le tribunal ou par le juge-commissaire en application des articles L. 621-4, L. 621-12, L. 622-6-1, L. 622-10, L. 631-9, L. 641-1 ou L. 644-1-1 pour réaliser l'inventaire prévu à l'article L. 622-6 et, le cas échéant, la prisée des actifs du débiteur.

II.-Le Trésor public sur ordonnance motivée du président du tribunal, fait également l'avance des mêmes frais afférents à l'exercice de l'action en résolution et en modification du plan.

III.-Ces dispositions sont applicables aux procédures d'appel ou de cassation de toutes les décisions mentionnées ci-dessus.

IV.-Pour le remboursement de ses avances, le Trésor public est garanti par le privilège des frais de justice.

V.-Sur ordonnance du président du tribunal, lorsque la procédure de rétablissement professionnel prévue par le chapitre V du titre IV fait l'objet d'un jugement de clôture entraînant effacement des dettes, le Trésor public fait l'avance des droits, taxes, redevances ou émoluments perçus par les greffes des juridictions ainsi que des frais de signification et de publicité.

NOTA : Ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014, article 13 : Les présentes dispositions ne sont pas applicables aux procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire en cours.

Avertissement des créanciers

Principe

Le texte prévoit que dans les 15 jours du jugement d'ouverture de la procédure collective, le mandataire judiciaire (le liquidateur en cas de liquidation judiciaire non précédée d'un redressement judiciaire ou d'une sauvegarde) prévient les créanciers connus et les invite à déclarer leur créance (article R622-21 du code de commerce).

Cet avertissement reproduit les dispositions légales applicables, de telle manière que le créancier perçoivent la nature des formalités qu'il doit accomplir (et l'omission d'une mention même sans portée réelle sur le principe de la déclaration de créance est de nature à invalider cet avertissement, ce qui, pour un créancier inscrit pour lequel c'est cet avertissement qui fait courir le délai de déclaration de créance, a pour conséquence que le délai n'a pas couru Cass com 22 mars 2017 n°15-19317)

En application de l'article 40 du Règlement Européen CE n°1349/2000 du 29 mai 2000 le mandataire judiciaire doit en informer le créancier connu ayant sa résidence, son domicile ou son siège dans un autre Etat, de son obligation de produire -déclarer- sa créance, et cet avertissement personnel d'avoir à déclarer la créance doit être adressé au moyen d'un formulaire, portant dans toutes les langues officielles des institutions de l'Union européenne le titre "invitation à produire une créance. Délais à respecter". Une note d'information  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32017R1105 peut être jointe.

Cet avertissement prend la forme d'un courrier simple sauf pour les créanciers "titulaires d'une sûreté publiée" où il prend la forme d'un courrier recommandé (adressé dans ce cas au créancier titulaire de l'inscription, peut important que par la suite la société ait été absorbée Cass com 17 avril 2019 n°17-27058

Effet de l'avertissement sur les délais de déclaration de créance

Pour les créancier destinataires d'un courrier simple, ce n'est pas ce courrier, qui est une simple information, qui fait courir le délai de déclaration de créance mais l'insertion au BODACC du jugement d'ouverture.

Pour les créanciers "titulaires d'une sûreté publiée", c'est cet avis qui fait courir le délai de déclaration de créance.

Pour plus de précisions, voir les délais de déclaration de créance

Processus et sanction découlant de l'établissement de la liste des créanciers qui est remise au mandataire judiciaire

Le mandataire judiciaire remplit son obligation d'avertissement des créanciers sur le fondement d'une liste des créanciers établie par le débiteur, et des états d'inscriptions lui permettant d'identifier les créanciers "titulaires d'une sûreté publiée".

L'omission par le débiteur d'un créancier sur la liste prévue à l'article L622-6 du code de commerce, qu'il remet au mandataire judiciaire a plusieurs conséquences:

Le relevé de forclusion facilité pour le créancier qui n’a pas été averti (article L622-26 du code de commerce)

« A défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande. »

Evidemment le relevé de forclusion n’est pas automatique et encore faut-il que le créancier démontre que l’absence de déclaration de créance est causée par l’omission sur la liste établie par le débiteur. Voir les délais de demande de relevé de forclusion

La sanction du débiteur qui n’a pas signalé l’existence d’une créance (article L653-8 du code de commerce)

« Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22. »

La "mauvaise foi" est évidemment difficile à démontrer

Voir l'interdiction de gérer dans le panel des sanctions.

Aveu

L'aveu est le fait de reconnaitre comme exact un fait ou un acte. Il ne peut porter sur une question de droit.

L’article 1354 du code civil prévoit que l’aveu peut être judiciaire ou extrajudiciaire

- L'aveu judiciaire découle de l’attitude d’une partie, devant un juge ou contenu dans un acte de procédure qui lui est soumis, lors du litige qui en est l’objet. Il ne peut être invoqué en tant qu'aveu judiciaire que dans l'instance durant laquelle il est intervenu (et est un aveu extrajudiciaire dans une autre instance)  

Il lie le juge qui est donc tenu par la teneur de l'aveu. Le contenu de l'aveu ne peut plus être remis en cause par son auteur, ni discuté par le juge ou l'autre partie.

En vertu de l'article 417 du CPC "La personne investie d'un mandat de représentation en justice est réputée, à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d'acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement": autrement dit l'avocat qui représente son client est apte à faire un aveu pour lui, par des actes écrits (la plaidoirie n'étant pas admise comme pouvant recéler un aveu judiciaire, sauf en matière de procédure orale où évidemment l'aveu peut découler des développements effectués par l'avocat)

- L'aveu extrajudiciaire découle de l’attitude d’une partie, en dehors de tout procès (ou dans le cadre d'échanges de courriers relatifs au litige) ou au cours d'un procès différent de celui dans lequel il est opposé. Il ne lie pas nécessairement le juge qui peut en apprécier la portée.

Avis à tiers détenteur (ATD)

L'avis à tiers détenteur est pratiquement l'équivalent de la saisie attribution pour l'administration fiscale.

A partir du 1er janvier 2019 ce mode de recouvrement est remplacé par la saisie administrative à tiers détenteur

Voir la saisie

Avocat, avocat et procédure collective, avocat en procédure collective

Quelques points de la définition

La profession

le monopole des avocats

Représentation et assistance en justice

Rédaction de consultation et d'actes

Sanctions de la violation du monopole

l'avocat intervenant dans la procédure collective

l'avocat intervenant pour les mandataires de justice

l'avocat du débiteur

L'honoraire de résultat exigible en cours de procédure collective

l'avocat du créancier

l'avocat lui même en procédure collective

L'avocat qui a cessé son activité ou changé de mode d'exercice

L'avocat en procédure collective n'est ni radié ni omis d'office

La profession et les missions de l'avocat

La profession d’avocat est une profession réglementée organisée en ordre et soumise à des règles professionnelles et déontologiques strictes principalement régies par la loi du 31 décembre 1971, le décret du 27 novembre 1991 et le décret du 12 juillet 2005 modifiés.

Tout avocat, dès lors qu’il accède à la profession prête le serment. "Je jure comme Avocat d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité"

(l'indépendance exclu la situation dans laquelle le client abuse de la faiblesse économique de son client avocat pour lui imposer une rémunération insuffisance Cass civ 2ème 9 décembre 2021 n°20-10096 pour un des avocats de l'AGS)

Pour exercer la profession et s’inscrire au barreau, l’avocat doit avoir suivi une formation juridique initiale (minimum de quatre années universitaires), obtenir un Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat (CAPA), et demander son admission au Conseil de l’ordre du Barreau dans le ressort duquel il souhaite exercer sa profession

L’exercice de la profession est soumis à des règles précises, ainsi que le maniement des fonds de tiers qui est impérativement effectué sur un compte bancaire spécial, réglementé et géré par les Caisses de Règlement Pécuniaire des Avocats (CARPA)

L’avocat peut intervenir dans des missions de conseil, et également bien entendu dans les contentieux que son client souhaite initier ou qui sont initiés contre son client.

Il peut dans ce cas suivant les circonstances assister ou représenter son client en justice.

Le monopole de l'avocat et ses limites

La représentation et l'assistance en justice: principe et exceptions

Les textes et notamment la loi du 31 décembre 1971 organisent le monopole de l'avocat dans certaines missions judiciaires.

Notamment l'article 4 de la loi dispose "Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires spéciales en vigueur à la date de publication de la présente loi et, notamment, au libre exercice des activités des organisations syndicales régies par le code du travail ou de leurs représentants, en matière de représentation et d'assistance devant les juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnels ou disciplinaires auxquels ils ont accès.

Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil.

Comme le texte l'indique le monopole ne fait pas obstacle aux règles spéciales de représentation, mais même dans ces cas particuliers une personne qui n'est pas avocat ne peut, de manière autre qu'occasionnelle, représenter ou assister une partie en justice sauf à être coupable de l'exercice illégal de la profession d'avocat.

C'était notamment pour les  procédures orales, (article 853 du CPC pour le tribunal de commerce) jusqu'au premier janvier 2020, le décret du 11 décembre 2019 ayant mis un terme à cette possibilité pour les litiges supérieurs à 10.000 €. Désormais la représentation par avocat est obligatoire devant le tribunal de commerce pour ces litiges, sauf pour les procédures collectives ou les litiges relatifs au registre du commerce 

Par exemple :

Dans le cadre de litiges à l'occasion desquels un mandat était produit “Mais attendu que les dispositions conférant aux parties la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix devant une juridiction ne peuvent avoir pour effet, sauf disposition expresse contraire qui n’existe pas [en la matière], de déroger au principe suivant lequel seuls les avocats peuvent assumer ces missions à titre habituel ; qu’ayant constaté que M. X... intervenait de façon habituelle devant les tribunaux pour engager et suivre les actions tendant au recouvrement judiciaire de créances d’autrui, la cour d’appel a pu décider qu’une telle activité était constitutive, vis-à-vis des avocats, d’un trouble manifestement illicite” Cass civ 1ère 7 avril 1999 n°97-10656 et même solution Cass civ 1ère 21 janvier 2003 n°01-14383

Dans le cadre de poursuites pénales pour exercice illégal  “Attendu que, pour écarter l’argumentation du prévenu, selon laquelle il se serait borné, conformément aux prévisions de l’article 853 du nouveau code de procédure civile, et en justifiant chaque fois d’un pouvoir spécial, à assister ou représenter les parties devant les tribunaux de commerce, les juges du second degré retiennent qu’Alain X... reconnaît et revendique l’exercice habituel d’une activité libérale d’assistance et de représentation des parties devant les tribunaux de commerce ;
Attendu qu’en l’état de ces énonciations qui font apparaître que le prévenu a, à titre de profession habituelle, assisté ou représenté les parties devant la juridiction commerciale, la cour d’appel a justifié sa décision”.Cass crim 1er Février 2000 n°99-83372

Ainsi les pratiques tolérées par les juridictions, d'accepter aux audiences, et de manière régulière, que des parties soient représentées par d'autres que des avocats sont à banir, et ne subsistent que par l'absence de réaction des ordres des avocats concernés.

La rédaction de consultation et d'actes juridiques: principe et exceptions

De même l'article 54 de la loi de 1971 réglemente l'activité de consultation juridique et de rédaction d'actes: " Nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui :

1° S'il n'est titulaire d'une licence en droit ou s'il ne justifie, à défaut, d'une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d'actes en matière juridique qu'il est autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66.

Les personnes mentionnées aux articles 56,(notaires, huissiers, commissaires priseurs, administrateurs et mandataires judiciaires) 57 et 58 (juristes d'entreprise pour leur entreprise) sont réputées posséder cette compétence juridique.

Pour les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée mentionnées à l'article 59, elle résulte des textes les régissant.

Pour chacune des activités non réglementées visées à l'article 60, elle résulte de l'agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire de celle-ci, par un arrêté qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d'expérience juridique exigées des personnes exerçant cette activité et souhaitant pratiquer le droit à titre accessoire de celle-ci.

Pour chacune des catégories d'organismes visées aux articles 61,63,64 et 65, elle résulte de l'agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire, par un arrêté qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d'expérience juridique exigées des personnes pratiquant le droit sous l'autorité de ces organismes.

L'agrément prévu au présent article ne peut être utilisé à des fins publicitaires ou de présentation de l'activité concernée ;

2° S'il a été l'auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs ;

3° S'il a été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ;

4° S'il a été frappé de faillite personnelle ou d'autre sanction en application du titre VI de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 précitée ou, dans le régime antérieur à cette loi, en application du titre II de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 précitée ;

5° S'il ne répond en outre aux conditions prévues par les articles suivants du présent chapitre et s'il n'y est autorisé au titre desdits articles et dans les limites qu'ils prévoient.

Une personne morale dont l'un des dirigeants de droit ou de fait a fait l'objet d'une sanction visée au présent article peut être frappée de l'incapacité à exercer les activités visées au premier alinéa par décision du tribunal de grande instance de son siège social, à la requête du ministère public. ( devenu tribunal judiciaire)

La condition de diplôme ou de compétence juridique prévue au 1° est applicable à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi n° 97-308 du 7 avril 1997."

Concrètement les professionnels autres qu'avocats sont autorisés à donner des consultations strictement dans leur domaine de compétence (par exemple les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires)

Les sanctions de la violation du monopole de l'avocat

La sanction de la violation de ces textes est posée par :

- l'article 72 de la loi "Sera puni des peines prévues à l'article 433-17 du code pénal quiconque aura, n'étant pas régulièrement inscrit au barreau, exercé une ou plusieurs des activités réservées au ministère des avocats dans les conditions prévues à l'article 4, sous réserve des conventions internationales"

- l'article 74 de la loi "Quiconque aura fait usage, sans remplir les conditions exigées pour le porter, d'un titre tendant à créer, dans l'esprit du public, une confusion avec le titre et la profession réglementés par la présente loi sera puni des peines encourues pour le délit d'usurpation de titre prévu par l'article 433-17 du code pénal. Les mêmes peines seront applicables à celui qui aura fait usage du titre de conseil juridique ou d'un titre équivalent pouvant prêter à confusion, sous réserve des dispositions du quatrième et du cinquième alinéas du paragraphe I de l'article 1er et du troisième alinéa de l'article 95 de la présente loi."

Voir par exemple Cass Crim 1er Février 2000 n°99-83372

L'avocat intervenant dans la procédure collective

La procédure collective emporte certaines conséquences pour le débiteur, et en particulier un dessaisissement, dont la portée est variable suivant la nature de la procédure collective ( voir le mot dessaisissement)

En liquidation judiciaire, le dessaisissement du débiteur est très étendu et la plupart de ses prérogatives sont exercées par le liquidateur.

Plus précisément les mandataires de justice peuvent solliciter un avocat dans l'exercice de leur mission, et le débiteur, dans le cadre des prérogatives qui lui restent peut également solliciter l'intervention d'un avocat

Ainsi l'avocat peut intervenir pour les mandataires de justice ou pour son client

L'avocat missionné par les mandataires de justice

Qui ?

L'avocat est un intervenant extérieur 

(toutefois il bénéficie d'un statut particulier, voir notamment ci dessous pour les règles d'absence d'autorisation judiciaire)

A ce titre lui sont applicables les règles professionnelles des mandataires judiciaires (arrêtées en 2018) et notamment l'article 513-1 qui dispose que " Sous réserve des dispositions prévues infra à la sous-section 3, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire veillent à ce que l’intervenant mandaté par ses soins, y compris l’avocat, n’ait aucun lien de parenté ou de dépendance, directe ou indirecte, avec lui, ni avec les diverses parties à la procédure, et il s’efforce de procéder à une mise en concurrence préalable."

Absence d'autorisation de principe et exceptions

A la différence des autres intervenants dits extérieurs, le recours à l'avocat, par un mandataire de justice est libre et n'est pas, par principe, soumis à autorisation

Les mandataires de justice sont libres de missionner l'avocat de leur choix, et ne sont pas tenus de choisir l'avocat qui était antérieurement celui du débiteur ( y compris en cas de dessaisissement) et il faut d'ailleurs compter avec les droits propres du débiteur, qui peut donc souhaiter continuer à missionner son avocat,.

Pour autant dans les circonstances où il n'existe pas de conflit d'intérêt entre le liquidateur et le débiteur (Cass com 22 mars 2016 n°14-20077), le liquidateur peut évidemment missionner l'avocat du débiteur, ce qui est particulièrement opportun si un contentieux est déjà noué, et que l'avocat a déjà constitué un dossier. Par exemple l'avocat du débiteur est déjà intervenu dans une instance prud'homale ou une action en paiement contre un débiteur. Voir règles professionnelles article 513-3-1 et 513-3-2

Seules les conventions d'honoraires de résultat que le mandataire de justice envisage de valider avec l'avocat doivent être autorisés par le juge commissaire.

C'est le sens d'une circulaire ministérielle du 12 mars 2004 (NOR JUSC0420062C) qui retient que "sont exclues ... les conditions de recours aux avocats dont seules les éventuelles conventions d'honoraires complémentaires en fonction du résultat obtenu ou du service rendu sont soumises à autorisation judiciaire préalable, ainsi que le prévoient les règles professionnelles approuvées ....

C'est également en ce sens qu'on été, en effet adoptées les règles professionnelles des mandataires de justice, qui disposent en leur article 513.4.1 "Le recours à un avocat n’est pas soumis à autorisation. Tout honoraire de résultat doit toutefois faire l’objet d’une demande d’autorisation auprès du juge commissaire".

C'est donc seulement si le mandataire de justice signe avec l'avocat une convention d'honoraire comportant un honoraire de résultat qu'il doit être autorisé par le juge commissaire (voir également "Le recours à un avocat n'est pas soumis à autorisation judiciaire préalable, sauf dans le cas où cette intervention comprend un honoraire de résultat ; l'autorisation judiciaire préalable est alors impérative" annexe 8-2 de l'article A 814-1 du code de commerce. Voir également les règles professionnelles articles 513-4-5, 513-1

Il s'agit donc d'un régime spécifique qui échappe au régime des autres intervenants.

Il n'y a pas lieu de distinguer si l'avocat intervient dans des procédures avec ou sans représentation obligatoire, cette distinction n'était posée ni dans la note de la chancellerie ni dans a jurisprudence et avis de la Cour de Cassation. (Avis du 27 février 2006 n°05-00027). En effet le mandataire de justice n'est pas le mandataire ad-litem systématique du débiteur (à défaut de quoi, d'ailleurs, il contreviendrait illégalement au monopole de représentation systématique, réservé aux avocats).

Le clivage entre l'avocat sous traitant du mandataire de justice et l'avocat qui accomplit une mission inhérente à sa fonction ou sa compétence

Le recours à un avocat doit pour autant être perçu avec discernement, notamment au regard des règles régissant les intervenants extérieurs, et en particulier l'article L812-1 qui prévoit que si l'intervenant (et ici l'avocat) effectue les diligences du professionnels, il est rémunéré par lui (personnellement) après avoir été autorisé par le Président .

voir également en ce sens Cass crim 26 septembre 2001 n°00-86525

Ainsi le clivage entre le cas où l'avocat est "sous traitant" du professionnel et celui où son intervention est tout autre est de bon sens .

L'avocat qui accomplit des tâches inhérentes à sa profession

Par principe le droit à un avocat est un droit fondamental Cass assemblée pénlière 30 juin 1995 n°94-20302

Ce n'est donc pas la notion de représentation obligatoire ou pas qui doit être retenu, et dès lors qu'il intervient avec une mission d'assistance ou de représentation, qui est son cœur de métier, l'avocat est un intervenant particulier, auquel le mandataire de justice fait librement appel, sans autorisation (et évidemment sous l'éventuelle sanction d'une action en responsabilité en cas de recours abusif) et l'avocat est rémunéré par le débiteur en procédure collective

C'est par exemple le cas de l'avocat qui assiste le liquidateur devant le juge commissaire lors d'une audience devant statuer sur une vente d'immeuble.(dans ce cas en outre, non seulement l'avocat est dans sa mission d'assistance de son client devant une juridiction, pour laquelle il n'a pas besoin d'autorisation, mais en outre il ajoute sa compétence en matière de saisie immobilière à celle du liquidateur. Il convient ici de rappeler enfin qu'au visa de l'article R642-23 du code de commerce l'ordonnance du juge commissaire produit les effets du commandement de saisie, et est donc bien le premier acte de la saisie immobilière)

Enfin, la Cour de Cassation a émis un avis absolument sans discussion (avis Cass com avis 27 février 2006 n°05-00027 ) dont il découle qu'en aucun cas le mandataire de justice qui missionne un avocat pour le représenter en justice (et il en est de même pour l'assister) ne lui confie une tâche qui lui incombe personnellement :

1° En donnant à un avocat la mission de le représenter en justice, ès qualités, un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ne confie pas à un tiers une partie des tâches que comporte l'exécution de son mandat et qui lui incombent personnellement au sens de l'article L. 812-1, alinéa 2, du code de commerce.

2° L'avocat mandaté par le mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises aux fins de le représenter en justice, ès qualités, n'effectue pas au profit de l'entreprise une tâche technique non comprise dans la mission confiée au mandataire judiciaire de sorte que les articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985 ne sont pas davantage applicables à sa désignation. En conséquence, les honoraires de l'avocat sont pris en charge par la procédure collective sous le contrôle du juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence et sans préjudice d'une responsabilité éventuelle des mandataires judiciaires.

Autrement dit, par principe le mandataire de justice n'a pas à justifier de l'utilité du recours à l'avocat, qu'il désigne librement et qui est rémunéré in fine par le débiteur en procédure collective

"6. Il en résulte que lorsqu'un mandataire judiciaire confie à un avocat mission de le représenter en justice, il ne confie pas à un tiers une partie des tâches que comportent son mandat et qui lui incombent personnellement au sens de l'article 812-1, alinéa 2, du code de commerce. En conséquence, les honoraires de l'avocat sont pris en charge par la procédure collective" Cass civ 2ème 8 février 2024 n°21-24690

La Cour de Cassation confirme expressément que lorsque le mandataire de justice missionne un avocat pour le représenter un justice, il ne lui confie pas une tâche qui lui incombe personnellement, y compris si le litige conduit à la rédaction par l'avocat d'un protocole transactionnel (Cass com 30 juin 2021 n°70-13722 qui par ailleurs retient que le même mandataire judiciaire qui missionne l'avocat pour rédiger un avenant à un contrat lui confie une tâche qui lui incombe et nécessite à ce titre une autorisation présidentielle)

Il en découle d'ailleurs que le mandataire de justice n'est pas personnellement comptable des fautes commises par l'avocat (Cass com 13 septembre 2023 n°22-10522 pour le cas d'un avocat qui a détourné des fonds perçus dans le cadre d'une transaction pour laquelle il avait été missionné) 

L'avocat qui accomplit des tâches qui pourraient être confiées à un intervenant non avocat

Lorsque l'avocat intervient pour accomplir une mission spécifique qui pourrait être confiée à un autre qu'un avocat, il ne serait à notre avis pas légitime de prétendre que le mandataire de justice n'ait pas recours à une autorisation, alors que pour un autre intervenant il en faudrait une : dans ce cas particulier il nous semble prudent de recourir au droit commun de l'intervenant extérieur et d'obtenir une autorisation du juge commissaire (voir les intervenants). Cependant force est de constater que la circulaire ministérielle exclue totalement l'avocat du processus d'autorisation, et qu'à sa lettre, l'autorisation est inutile dès lors que l'intervenant est avocat, et certains professionnels s'en exonèrent.

Comme pour les autres intervenants, il faut rechercher si l'avocat apporte une plus value par rapport au professionnel dans l'exercice normal de sa mission ou si l'objet de son intervention est d'une technicité particulière.

Et la notion "d'exercice normal" peut notamment s'apprécier au regard des honoraires des mandataires de justice : s'il sont rémunérés pour accomplir une tâche, elle relève de leur fonction, et l'intervention de l'avocat est de la sous traitance sauf cas particuliers, et si, à l'inverse, le mandataire de justice n'est pas rémunéré pour la mission qu'il confie à l'avocat, c'est à priori qu'elle ne relève pas de sa mission mais ce n'est qu'une indication et pas une règle absolue)

Par exemple, la mise en place d'un plan social complexe, avec un effectif important, justifient que le professionnel ait recours à un avocat avec autorisation du juge commissaire. En effet une telle diligence dépasse la compétence habituelle du mandataire judiciaire (et d'ailleurs le professionnel n'est pas rémunéré pour une telle tâche).

L'avocat qui accomplit des tâches qui incombent aux mandataires de justice

Voir  intervenant extérieur 

La rémunération de l'avocat qui intervient pour les mandataires de justice dans le déroulement de la procédure collective

Dans ces cas, l'avocat est rémunéré par la procédure collective, d'ailleurs comme le serait un intervenant non avocat, à la différence près que la désignation de l'intervenant non avocat relève d'une autorisation judiciaire

Cette question de la rémunération de l'avocat est évidemment un problème, et en tout circonstance, si le mandataire de justice est totalement libre, et s'il missionne un avocat, quel qu'il soit, il lui appartiendra de le rémunérer en rang de créance postérieure (et en l'espèce de créance postérieure utile, bénéficiant donc du rang correspondant), sans avoir à prendre en considération les interventions antérieures de l'avocat, impayées au jour du jugement.

La Cour de Cassation a été amenée à donner l'avis suivant (Cass avis du 27 février 2006 n°05-00027)

"En donnant à un avocat la mission de le représenter en justice, ès qualités, un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ne confie pas à un tiers une partie des tâches que comporte l'exécution de son mandat et qui lui incombent personnellement au sens de l'article L. 812-1, alinéa 2, du code de commerce.

2° L'avocat mandaté par le mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises aux fins de le représenter en justice, ès qualités, n'effectue pas au profit de l'entreprise une tâche technique non comprise dans la mission confiée au mandataire judiciaire de sorte que les articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985 ne sont pas davantage applicables à sa désignation. En conséquence, les honoraires de l'avocat sont pris en charge par la procédure collective sous le contrôle du juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence et sans préjudice d'une responsabilité éventuelle des mandataires judiciaires."

On comprend que, par principe, d'une manière ou d'une autre c'est le débiteur qui devra payer ces honoraires, ou tout au moins ce sont les fonds de la procédure qui seront employés Cass com avis 27 février 2006 n°05-00027, dès lors que l'avocat a été missionné par le professionnel, par hypothèse postérieurement à l'ouverture de la procédure collective Cass com 20 avril 2017 n°15-21729, et intervient en rang de créance postérieur (avec cependant les limites attachées à cette notion)

Le statut de ces honoraires est a priori celui des créances postérieures engagées pour les besoins de la procédure, sous l'éventuelle contestation du débiteur notamment dans la contestation de la liste des créances postérieures (et éventuellement de la reddition de compte du professionnel). 

Ce statut est délicat si le conseil du mandataire judiciaire prend des initiatives, par exemple dans le cadre de la vérification, contraires à celles du débiteur, ce qui n'est pas toujours compréhensible.

Enfin le fait est que la notion de créance postérieure cesse avec l'adoption du plan, ce qui pose une nouvelle difficulté par exemple pour les honoraires d'avocat exposés par le mandataire judiciaire (ou d'ailleurs le commissaire à l'exécution du plan) post plan.

On ne voit pas que le débiteur soit contraint de régler ces honoraires, pour un avocat dont il n'est pas le client, qui agit potentiellement en contradiction avec ses propres intérêts, et ne bénéficie plus du privilège des créances postérieures. 

Postérieurement à l'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement, les seuls textes qui pourraient amener le débiteur à régler les honoraires de l'avocat des mandataires de justice sont les textes relatifs aux honoraires des mandataires judiciaires, qui prévoient notamment que les mandataires de justice ont droit, à titre de débours, aux sommes payées par eux dans le cadre de leur mandat.

L'Article R663-32 du code de commerce dispose en effet

Les administrateurs judiciaires, commissaires à l'exécution du plan, mandataires judiciaires et liquidateurs ont droit au remboursement des frais et débours mentionnés sur la liste prévue au 2° de l'article R. 444-3, arrêtés par le président du tribunal ou par son délégué, sur justificatif de leur compte détaillé. Ce remboursement peut être trimestriel.

l'Article R444-3 précise

Les articles annexe 4-7, annexe 4-8 et annexe 4-9 au présent titre précisent respectivement :

1° La liste des prestations des commissaires-priseurs judiciaires, greffiers de tribunaux de commerce, huissiers de justice, administrateurs judiciaires, commissaires à l'exécution du plan, mandataires judiciaires, liquidateurs, et notaires dont le tarif est régi par le présent titre ;

2° La liste des frais et débours dont ces professionnels ont droit au remboursement en application du III de l'article R. 444-12 ;

3° Une liste indicative de prestations réalisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article L. 444-1, et, le cas échéant, les règles encadrant la perception par les professionnels concernés des honoraires correspondant à ces prestations.

Et l'Annexe 4-8 dispose

I.-Les frais et débours dont le professionnel peut demander le remboursement sont les suivants :

1° S'agissant des administrateurs judiciaires, commissaires à l'exécution du plan, mandataires judiciaires et liquidateurs :

a) Toute somme due à des tiers et payée par le professionnel au titre de son mandat ;

b) Les droits de toute nature payés au Trésor ;

c) Les frais postaux, de reprographie, de déplacement, et d'hébergement supportés par le mandataire de justice dans l'exercice de sa mission.

Autrement dit, postérieurement à l'adoption d'un plan, si les honoraires de l'avocat sont payés par le professionnel, et à cette condition, il peut demander qu'ils soient inclus dans les débours dont il demandera l'arrêté en même temps que ses honoraires, ce qui lui permettra d'être payé par le débiteur. Le débiteur aura à cette occasion un droit de contestation. En dehors de ce cursus, le fait est que l'avocat n'a pas pour client l'entreprise en plan et ne peut donc la facturer directement, et ne peut que facturer le mandataire de justice ès qualité. (des contentieux ont conduit à déclarer le mandataire de justice personnellement responsable des honoraires de l'avocat qu'il avait missionné, s'il s'avère qu'il n'a pas accompli les diligences lui permettant d'être payé par l'entreprise ou s'il était acquis dès l'origine que l'avocat ne serait pas payé : il s'agit d'un contentieux de responsabilité)

Ainsi, et pour éviter toute difficulté, les mandataires de justice seront particulièrement avisés dans ces cas (post plan) soit de demander préalablement au débiteur son accord, soit de missionner l'avocat du débiteur rémunéré par lui. 

Le paiement par le Trésor Public de l'avocat qui intervient en procédure collective

Voir paiements Trésor public

L'avocat du débiteur missionné par lui pour l'assister dans le déroulement de la procédure collective 

Même en liquidation judiciaire, où le dessaisissement est important, le débiteur conserve des prérogatives d'action en justice, et il peut en outre souhaiter être conseillé et assisté: c'est le rôle de son avocat.

L'article 853 du CPC est ici applicable et le débiteur peut être assisté ou représenté par un avocat (ou une autre personne mandatée spécialement)

Les droits "processuels" c'est à dire la faculté pour le débiteur de se présenter devant le juge commissaire ou le tribunal de la procédure collective, l'exercice par le débiteur des voies de recours contre les décisions du tribunal de la procédure collective, ou contre les décisions du juge commissaire, relèvent évidemment du débiteur seul, qui n'a pas besoin du liquidateur pour les exercer (et au contraire même il peut se trouver adversaire du liquidateur).

Il devrait en principe être exclu dans ces circonstances que l'avocat du débiteur soit rémunéré avec les fonds de la procédure collective, et la logique est donc que le débiteur rémunère son avocat sur les subsides qui lui sont alloués par le juge commissaire ou les fonds non saisissables. Il n'est pas logique que les créanciers fassent les frais des recours, parfois intempestifs, du débiteur, et financent sans limite l'avocat de leur adversaire.

Ce principe était parfaitement défendable au regard des textes initiaux régissant les créances postérieures, et il était jugé que le liquidateur n’avait pas à payer l’avocat du débiteur (par exemple Cass com 19.05.04 p 01-13515).

Cependant 'évolution de la notion de créance postérieure éligible au bénéfice du "privilège" de l'article L622-17, amène à poser la question qui peut se discuter dès lors que, désormais, la notion de créance en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur est retenue par le texte.

Sans doute un équilibre doit être trouvé d'une part pour que le débiteur ne soit pas en condition de ne pas être assisté si nécessaire et d'autre part que ce ne soit pas l'occasion d'utiliser à fonds perdus les fonds issus de la procédure collective.

Le premier critère légal de la créance postérieure, évoquant une créance "née pour les besoins du déroulement de la procédure" n'est pas à notre avis rempli : l'avocat du débiteur n'intervient pas nécessairement pour les besoins du déroulement de la procédure (c'est parfois exactement l'inverse) et n'a donc pas, sur ce seul critère, à être systématiquement payé par le liquidateur.  

Cependant, à l'inverse, sans déterminer de cas dans lequel, en fonction de l'utilité de l'intervention de l'avocat pour les besoins de la procédure, on devrait admettre que les honoraires soient payés par le liquidateur, la Cour de Cassation a rappelé qu'il ne faut pas exclure cette hypothèse par principe, on ne sait pas trop dans quelles circonstances (Cass com 1 dec 2015 n°14-20668)

Mais il est exact qu'il peut advenir que la procédure initiée ou soutenue par le débiteur ait été utile à la procédure collective (par exemple en permettant l'adoption d'un plan Cass com 15 oct 2013 n°12-23830). Dans de tels cas les honoraires de l'avocat peuvent être portés sur la liste des créances postérieures utiles et payées à ce rang.

Des cas peuvent se présenter dans lesquels le liquidateur obtient un résultat qui est la conséquence de l'intervention de l'avocat du débiteur, antérieure au jugement d'ouverture: la Cour de Cassation considère alors que c'est la prestation caractéristique qui va déterminer la nature, antérieure ou postérieure de la créance d'honoraire (notamment de résultat) de l'avocat, ce qui peut entraîner le liquidateur à payer des honoraires de résultat pour un résultat constaté postérieurement au jugement, mais résultant de prestations antérieures (Cass com 24 mars 2015 n°14-15139, Cass com 27 sept 2011 n°10-21277). En outre, nonobstant le fait que par principe l l'honoraire de résultat n'est du qu'en cas d'acte ou de décision de justice définitive sur le litige qui en est l'objet, il est admis que la convention d'honoraire de l'avocat puisse prévoir des modalités de calcul de l'honoraire de résultat à venir, en cas de dessaisissement antérieur de l'avocat (Cass civ 2ème 4 février 2016 n°14-23960) 

Enfin il ne faut pas perdre de vue l'autre critère posé par l'article L622-17 du code de commerce qui amène à considérer avec plus de souplesse les honoraires de l'avocat du débiteur et leur rang de créance postérieure au passif de la procédure collective: la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur. Sur ce critère évidemment les honoraires de l'avocat du débiteur sont manifestement éligibles au traitement préférentiel bénéficiant aux créances postérieures Cass com 1 décembre 2015 n°14-20668 avec manifestement une appréciation du caractère proportionné des honoraires et de leur conformité aux besoins de la procédure :  

5. D'une part, l'exercice du droit propre du débiteur à relever appel du jugement arrêtant le plan de cession de son entreprise échappe, par principe, puisqu'il peut exercer seul un tel droit, à la répartition des pouvoirs entre le débiteur et les organes de sa procédure collective. Il en résulte que la créance d'honoraires de l'avocat du débiteur assistant celui-ci dans l'exercice de ses droits propres est toujours née régulièrement.

6. L'arrêt relève que c'est en vertu du droit propre de la société débitrice que son gérant a interjeté appel du jugement arrêtant le plan de cession, a agi en référé pour arrêter l'exécution provisoire et a défendu à l'action en référé engagée par le cessionnaire de l'entreprise pour entrer en possession de celle-ci. La cour d'appel a ainsi fait ressortir que les honoraires réclamés par l'avocat, dans le cadre de ces actions, étaient des créances nées régulièrement.

7. D'autre part, l'arrêt relève que les procédures conduites par l'avocat étaient en lien avec l'adoption du plan de cession, que les recours et le suivi des procédures ont permis de consolider et de sécuriser, eu égard aux craintes qui pouvaient naître sur la pérennité de l'entreprise et la préservation de l'emploi, du fait de la personnalité du repreneur, ex-salarié licencié et ex-concubin d'une fille du gérant. La cour d'appel a pu en déduire que la créance d'honoraires était née pour les besoins du déroulement de la procédure.

8. Enfin, la cour d'appel, qui a indiqué précisément le montant des honoraires correspondant à chacune des procédures menées par la société débitrice dans l'exercice de ses droits propres, a souverainement apprécié le caractère proportionné de la créance et sa conformité aux besoins de la procédure. Cass com 7 octobre 2020 n°19-12996

Reste cependant qu'en application de l'article L622-17 du code de commerce la créance doit être née régulièrement, dans le respect des règles du dessaisissement.

A ce sujet la Cour de Cassation juge qu'un contrat passé avec un avocat auquel des diligences exceptionnelles ont été demandées par le débiteur, sans l'accord de l'administrateur judiciaire ne remplit pas cette condition "Mais attendu que l'arrêt relève que, par leur importance et leur nature, les diligences accomplies par la société SEDEX pendant la période d'observation à la demande de la société GE et non à la demande ou avec l'autorisation de l'administrateur chargé de l'assister, dépassaient de loin ce que le débiteur pouvait faire seul au titre des actes de gestion courante et qu'au vu du détail et du coût de ces diligences, le montant des sommes engagées au titre des actes de gestion dont le gérant de la société débitrice pouvait demander l'engagement sans se faire assister de l'administrateur et devant être payées à ce titre par priorité sur les autres créances pouvait être estimé à 4 000 euros" Cass com 30 mars 2010 n°09-10729

L'honoraire de résultat devenu exigible en cours de procédure collective

Le texte (article L622-17 ) prévoyant que les créances postérieures qui sont la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, la détermination de la date de la prestation est évidemment fondamentale. Cass com 01 décembre 2015 n°14-20668

Il se peut que l'avocat ait contracté avec son client une convention d'honoraire comportant un honoraire de résultat, et que la décision objet de la convention soit rendue postérieurement à l'ouverture de la procédure. Evidemment il est plus avantageux pour l'avocat que sa créance ait un statut de créance postérieure, au prétendu motif que la décision est elle même postérieure. Ce n'est pas l'avis de la Cour de Cassation qui retient que c'est la prestation caractéristique qui a permis l'obtention du résultat qui marquera la date de naissance de la créance (Cass com 27 septembre 2011 n°10-21277 Cass com 24 mars 2015 n°14-15139) ,et qu'il ne faut pas confondre date de naissance de la créance et date d'exigibilité (Cass com 20 avril 2017 n°15-21701). C'est donc bien la date de la prestation de l'avocat qui doit être retenue.

Voir le mot créance antérieure / créance postérieure

L'avocat du créancier

il n'a pas à justifier d'un mandat pour déclarer créance ( et c'est le seul professionnel dans ce cas puisque même l'huissier de justice doit en justifier)

L'avocat lui même en procédure collective

Les procédures collectives sont applicables à « toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante » (L620-2 issu de la loi du 26 Juillet 2005), ce qui recoupe donc notamment les professions libérales (médecins, dentistes, infirmiers, notaires, avocats, mandataires judiciaires, administrateurs judiciaires …).

Ainsi l'avocat peut se trouver en procédure collective (et d'ailleurs pour cette raison n'est pas éligible au surendettement Cass com 17 juin 2020 n°19-10464

Comme toutes les professions organisées autour d'un ordre professionnel, la procédure comprend les particularités attachées à cette organisation professionnelle: les textes sur les procédures collectives organisant des sanctions sont inapplicables puisqu'il appartient à l'ordre de sanctionner les professionnels, et l'ordre est obligatoirement contrôleur (avec un statut particulier).

Enfin s'agissant d'une professionnel comportant un impératif de secret professionnel, la procédure collective est organisée dans le respect de ce secret: les mandataires de justice n'ont pas à avoir accès aux dossiers des clients de l'avocat, ni à des informations de nature à enfreindre ce secret: l'ordre désigne en principe un de ses membres qui assure le respect du secret professionnel et a qualité pour agir dans l'intêret des clients. C'est le bâtonnier de l'ordre, au visa de l'article R641-36 du code de commerce, qui assure les actes de la profession, y compris relatifs aux honoraires Cass com 4 juillet 2018 n°15-18134

Trois précisions de nature procédurales :

1 la pseudo rétroactivité de la loi, c'est-à-dire le fait qu’elle s’applique à des professions libérales déjà installées avant son entrée en vigueur n’est pas contraire à la constitution.

A priori on voit mal l’intérêt quand on a est en état de cessation des paiements de contester l’application de la loi (rappel 100% en 10 ans sans intérêts avec remise pénalités et majorations c’est inespéré), mais évidement il y a toujours des mécontents.

Et justement un avocat mécontent de se trouver en redressement judiciaire a saisi la Cour de Cassation qui a donc eu l'occasion de déclarer irrecevable comme dépourvue de sérieux la question prioritaire de constitutionnalité qu’il avait évoquée (Cass com 19.10.2010 10-40035, voir également Cass com 31.05.2012) qui consistait à prétendre que la rétroactivité du texte était contraire à la constitution : la Cour de Cassation a notamment rappelé que le texte n’était pas un texte pénal, ce qui n’est d’ailleurs pas le meilleur argument puisque le texte a des aspects pénaux, et a jugé que la question n’était pas sérieuse.

2^ème précision en évoquant les avocats, on peut envisager ici l'avocat exerçant en EIRL puisque le CNB a pris une résolution pour indiquer que ce mode d’exercice était possible, ce qui, par parenthèse est sérieusement discuté par la doctrine (idem Conseil de l’ordre de Paris 5 AVRIL 2011). Le texte est alors applicable aux avocats en EIRL s’il y en a qui s’exerçent à ce type de structure, même si le texte est encore plus mal rédigé que pour les personnes exerçant « une activité commerciale ou artisanale » puisqu’est ici rajouté la précision « personne physique » et que l’EIRL n’est pas à proprement parler une personne physique.

3^ème précision pour les professions judiciaires et notamment les avocats : ce qu’on appelle le privilège de juridiction, c'est-à-dire l’article 47 du CPC, s’applique.

« Lorsqu'un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe.

Le défendeur ou toutes les parties en cause d'appel peuvent également demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions ; il est alors procédé comme il est dit à l'article 97. »

Autrement dit, un avocat de MONTPELLIER qui veut déposer une déclaration de cessation des paiements peut saisir le tribunal de NIMES (Cass com 28.10.08 n° 07-20801), et il peut être directement assigné devant une juridiction limitrophe pour le prononcé d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Le débat est par contre ouvert pour le juge commissaire si L'article 47 n’a pas été invoqué au moment de l’ouverture de la procédure : le bon sens veut qu’une fois que la procédure est ouverte, son déroulement reste dans le giron de compétence du tribunal qui l’a ouvert, et on ne peut pas, au coup par coup, et chaque fois qu’une décision est prise, au nom de l’article 47 du CPC, renvoyer telle ou telle partie devant une autre juridiction.Cela correspondrait à l'esprit de l'article R662-3 du code de commerce au terme duquel le tribunal de la procédure collective connait de tout ce qui touche à son déroulement.

Mais contre toute attente la Cour de Cassation a semblé l’admettre au terme d’un arrêt stupéfiant Cass com 12.10.2010 p 09-16743 ce qui conduit à des dérives ingérables : le juge commissaire ne serait plus une émanation du Tribunal, un juge commissaire pourrait être saisi pour une requète et un autre pour une autre requète, les recours contre l’ordonnance d’un juge commissaire seraient portés devant un tribunal dont le débiteur ne dépend pas … Selon cet arrêt, les contestations de créance pourraient échapper au juge commissaire désigné, et pourraient même, au gré de l'invocation de l'article 47 du CPC, être renvoyées devant des juges différents. D'autres arrêts ont été rendus dans le même esprit (Cass com 31.01.2012 n°10.25693).

L'avocat qui a cessé son activité ou a changé de mode d'exercice

Les entreprises (au sens large, défini ci-dessus) qui ont cessent leur activité ( L 631-5 pour le redressement , 640-5 pour la liquidation judiciaire: radiation, arrêt effectif …) peuvent être assignées par un créancier pendant un an à compter de l’arrêt d’activité, mais ce délai d’un an qui existait déjà dans les anciens textes n’existe plus depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance de 2014, quand c’est le débiteur qui demande l’ouverture de la procédure (ou le tribunal qui se saisit d’office Cass com 15.02.11 n°10.13751) : ainsi par exemple un débiteur qui a cessé sont activité depuis plus d’un an mais qui a des dettes provenant de l’activité peut demander l’ouverture d’une liquidation judiciaire (mêmes principes en cas de décès , pas de délai pour les héritiers).

C’est là encore la conséquence de la nécessité Européenne de faire bénéficier toute personne d’une procédure de traitement des difficultés : le professionnel qui a cessé son activité et qui a des dettes professionnelles ne bénéficie pas du surendettement : il bénéficie donc des procédures collectives.

La question s’est posée de savoir si un avocat qui avait cessé d’exercer la profession à titre individuel depuis plus d’un an, par exemple pour intégrer une société, pouvait être assigné en redressement judiciaire.

Trois avocats concernés par des assignations en redressement judiciaire ont fait juger que n’exerçant plus à titre individuel ils n’exerçaient plus de manière indépendante au sens du texte (Cass com 09.02.2010 n° 08.15191, 08.17144 et 08.17670 p12 13)

Ce sont à notre avis de mauvaises décisions. 

Le texte L620-2 « personne physique exerçant une profession indépendante » : le texte ne dit pas exerçant à titre individuel, il dit « exerçant une profession indépendante » et il me semble que même au sein d’une SCP un avocat exerce une profession indépendante.

Au prix à notre avis d’une assimilation un peu hâtive entre la notion d’indépendance et celle d’exercice individuel, ces avocats ont donc perdu , et surtout compromettent pour les autres, la protection que leur offrait le redressement judiciaire (l’un avait un plan à 100% en 10 ans et va devoir subir les poursuites de ses créanciers)

On peut ajouter que la portée de ces décision dépasse ces situations : la même solution prise à l’inverse, un avocat en difficulté qui exerce au seins d’une société, ne pourra prétendre bénéficier des procédures collectives pour des dettes découlant de l’exercice en commun de la profession (il le pourra uniquement s’il a des dettes d’une période où il exerçait seul) : ce n’est peut-être pas un service à rendre à la profession car un avocat en SCP peut avoir des difficultés sans que la SCP en ait .. et finalement ne bénéficiera d’aucune protection ce qui n’est l’esprit du texte qui est de permettre à toute personne de bénéficier d’une protection .

C'est ce qu'a jugé la Cour de Cassation à propos d'une orthophoniste (Cass civ 2ème 1er juin 2017 n°16-17077)

voir aussi le mot professions indépendantes

L'avocat en procédure collective n'est pas radié ni omis d'office

La Cour de Cassation a jugé que la liquidation judiciaire ne justifie pas l'omission du tableau, (Cass com 05.04.11 10-30232), ce qui est assez singulier puisque l’avocat en liquidation ne peut exercer à titre individuel tant que sa liquidation n’est pas clôturée (mais en fait problème plutôt de texte sur lequel s’était fondé l’ordre, et on peut ajouter qu’il peut exercer en tant que salarié ) Cass civ 1ère 10 mars 2021 n°19-21877

Le redressement judiciaire de l'avocat n'entraîne ni son omission du tableau ni a fortiori sa radiation au prétendu motif qu'il n'a pas payé ses cotisations, dont le règlement est rendu impossible en raison des effets de la procédure collective Cass civ 1ère 26 octobre 2022 n°21-10938