Radiation (de l'instance)

Lors d'une audience, le président d'audience peut estimer que les parties ne font aucune diligence pour mener à bien la procédure. Il peut alors décider de "radier" l'affaire (c'est à dire "rayer" de la liste des affaires de l'audience) qui ne sera plus évoquée devant le Tribunal, sauf si l'une des parties le demande ( et sous réserve de règles et délais). La radiation est une décision pûrement administrative, et aucune décision juridictionnelle n'est rendue, on ne peut donc en tirer aucune conséquence sur le fond du litige.

Les parties pourront toujours demander que l'affaire soit réinscrite, pour qu'elle soit jugée, et ce dans la limite des délais notamment de péremption d'instance (voir ce mot)

Bien souvent lorsqu'un partie souhaite se désister (voir le mot "désistement"), ce n'est pas une décision prenant acte de ce désistement qui est prononcé, mais une décision de radiation. Accepter cette pratique n'est pas toujours une solution protectrice pour les parties, puisque la radiation n'empèche pas les parties, tant que la péremption n'est pas acquise, de réintroduire l'affaire, c'est à dire de demander au greffe de remettre l'affaire sur la liste des affaires ((qu'on appelle le rôle). La confusion entre les effets de la radiation et du désistement est donc absolument à éviter.

Voir le mot "audience"

Radiation (du registre du commerce ou du répertoire des métiers)

Quelques points de la définition

Généralités

Radiation et survie de la personnalité morale. Qui représente alors la société ?

Radiation d'office par le greffe

Réunion de toutes les parts en une seule main

le cas particulier de la fusion

Clôture d'une liquidation au sens du droit des sociétés

Clôture d'une liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif

Radiation et possibilités de procédure collective

Généralités

C'est le fait de ne plus figurer dans le registre du commerce ou dans le répertoire des métiers en tant qu'entreprise "active".

La radiation peut-être volontaire, c'est à dire demandée par l'entreprise inscrite, ou effectuée d'office par les soins du greffe dans des circonstances prévues par la loi (articles R123-128 et suivants du code de commerce)

La loi organise les circonstances de radiation d'office: par exemple interdiction d'exercer une profession, décès depuis plus d'un an, expiration d'un délai de 3 ans après la mention de la liquidation au sens du droit des sociétés d'une société commerciale, arrêt d'activité depuis plus d'un an pour les personnes physiques. En cas de radiation d'office la personnalité morale subsiste (Cass com 20 février 2001 n°98-16842)

La radiation volontaire est précédée d'un processus parfois long, notamment pour les sociétés, la radiation étant l'aboutissement d'une liquidation au sens du droit des sociétés (article R237-9) durant laquelle la personnalité morale subsiste (article L237-2 du code de commerce)

Voir également liquidation amiable

Radiation et survie de la personnalité morale. Qui représente alors la société ?

Ce qui est acquis est une partie dénuée de personnalité ne peut agir ou être attraite en justice, et il ne sera pas question de prétendre qu'elle dispose d'un représentant disposant de la capacité d'agir pour son compte ou de demander la désignation d'un mandataire ad-hoc pour exercer ses prérogatives

La situation des sociétés radiées du registre du commerce est particulièrement trompeuse au regard de cette observation.

En effet, autant la personnalité morale de la société nait au moment de son inscription au registre du commerce et des sociétés (dans les cas où elle y est soumise) au visa de l'article 1842 du code civil pour les sociétés civiles et de l'article L210-6 du code de commerce pour les sociétés commerciales, autant la personnalité morale ne disparaît pas avec la radiation du registre du commerce.

C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il reste possible qu'une société radiée fasse l'objet d'une procédure collective.

La question se posera donc de savoir qui peut représenter la société radiée, dans l'année durant laquelle elle peut être assignée en procédure collective (le raisonnement est identique évidemment pour la représentation d'une société radiée attraite ou demandeur à toute procédure)

A la lumière de notre réflexion de départ, la réponse dépendra en réalité non pas tant de la radiation que de la perte de la personnalité morale : si la société a conservé sa personnalité morale malgré sa radiation elle pourra être partie à une procédure et devra être représentée, et à partir du moment où elle aura perdu cette personnalité cela ne sera plus ni possible ni nécessaire puisqu'elle ne pourra être partie à aucune procédure.

La radiation du registre du commerce peut découler de plusieurs évènements, qui en détermineront les conséquences sur la survie de la personnalité morale et la capacité de la personne qui représente le cas échéant la société.

La radiation intervient notamment dans trois circonstances principales :

• d'office par le greffe
• A l'issue d'une liquidation au sens du droit des société
• Transmission universelle du patrimoine : la personnalité morale ne subsiste pas (Cass com 6 mars 2007 n°06-12055 Cass com 13 mars 2007 n°05-21594 Cass com 13 mars 2019 n°17-20252 ) dès lors que la société est radiée Cass com 25 mai 2011 n°10-19222

Radiation d'office par le greffe

La radiation peut intervenir d’office par le greffe (articles R123-128 et suivants du code de commerce),

Par exemple au visa de l'article R123-125 du code de commerce le greffe est susceptible de mentionner d'office au registre du commerce la cessation d'activité d'une entreprise qui, par exemple a cédé son fonds de commerce. Cette mention peut ensuite, au visa de l'article R123-136 conduire au bout de trois mois à une radiation d'office du registre du commerce.

Cette radiation laisse subsister la personnalité morale de la société, et le dirigeant reste en fonction Cass com 4 mars 2020 n°19-10501 Cass com 24 juin 2020 n°18-14248

Par exemple encore au delà de trois ans de liquidation au sens du droit des sociétés, sans demande de prorogation du liquidateur (article R123-131 du code de commerce) la société est radiée

Dans ce cas la personnalité morale subsiste et le liquidateur (au sens du droit des sociétés) garde qualité pour représenter la société. Par exemple Cass com 20 février 2001 n°98-16842

Il existe une procédure de rapport de la radiation, notamment si la société doit être liquidée au sens du droit des sociétés, prévue aux articles R123-137 et R123-138 du code de commerce, qui n'est pas applicable à tous les cas ( et notamment pas au cas de radiation suite à la clôture de la liquidation judiciaire)

Voir le cas particulier des radiations d'office suite à la clôture d'une liquidation judiciaire

Réunion de toutes les parts en une seule main d'une société non unipersonnelle ou qui n'est pas convertie en société unipersonnelle:

Toute situation non régularisée dans l'année peut donner lieu à radiation (1844-5 du code civil) avec des exceptions pour les SARL (article L223-4) et les SAS (article L227-4) du code de commerce immédiatement soumises au régime des sociétés unipersonnelles, sauf pour l'associé unique à décider la dissolution (article R210-14).

Dans ce dernier cas, si l'associé unique est une personne physique, il doit procéder à la liquidation au sens du droit des sociétés (L237-2) ce qui amène à renvoyer au cas suivant: la personnalité morale subsiste dans les mêmes conditions qu'en matière de liquidation au sens du droit des sociétés.

Si l'associé unique est une personne morale, la dissolution entraine transmission universelle du patrimoine social à son profit (article 1844-5 du code civil). A priori et dès lors qu'il n'y a pas de liquidation au sens du droit des sociétés, la personnalité morale va subsister pendant le délai accordé aux créanciers pour faire opposition (30 jours de la publication de la dissolution) au visa de l'article 1844-5 du code civil et la dirigeant reste en fonction pour cette durée pour représenter la société.  Au delà, le créancier de la société dissoute peut exercer ses droits contre l'associé unique (Cass soc 25 octobre 2007 n°06-42238) et ne le peut plus contre la société dissoute Cass civ 3ème 20 juin 2007 n°06-13514 et Cass soc 12 janvier 2016 n°14-21533 qui ne peut faire l'objet d'une procédure collective Cass Com 23 septembre 2014 n°13-17171 et 13-17172

L'associé unique reçoit les dettes et les créances de la société, y compris découlant d'un contrat intuitu personae conclu avec la société, qu'elles soient liquides et exigibles ou pas Cass com 11 mars 2020 n°18-20064

Il ne semble pas ici question de prétendre, comme c'est le cas en cas de clôture de la liquidation, que des droits et obligations oubliés pourraient justifier que la personnalité morale subsiste, dès lors que dans ce cas ses droits sont transmis à l'associé unique. Il n'y aura donc pas lieu de représenter la société radiée qui ne peut être partie à une procédure.

Il existe un débat sur la question de savoir si l'alinéa 3 de l'article L237-2 du code de commerce   qui dispose "La dissolution d'une société ne produit ses effets à l'égard des tiers qu'à compter de la date à laquelle elle est publiée au registre du commerce et des sociétés."  peut être appliqué à une disparition de la société par voie de transmission universelle de patrimoine.

La chambre commerciale de la Cour de Cassation répond par l'affirmative, et considère que la dissolution ne produit ses effets qu'à compter de sa publication, ce qui a pour conséquence que jusqu'à la publication la société peut être assignée en liquidation judiciaire Cass com 23 octobre 2019 n°18-15475

Fusion absorption

Voir la fusion

La fusion entraîne la disparition de la société absorbée sans liquidation (article L236-3 du code de commerce) et prend effet soit au jour de l'immatriculation de la société constituée si c'est le cas, soit au jour de l'assemblée l'approbation s'il n'est pas constitué de société sauf si le traité prévoit une autre date (la fusion peut être rétroactive) article L236-4

Ainsi la fusion sans création d'une personne morale nouvelle entraîne perte de la personnalité morale de la société absorbée avant même sa radiation du registre du commerce et dès l'effet du traité de fusion Cass com 3 février 2015 n°13-26622 et Cass civ 3ème 17 mai 2006 n°05-10935 Cass com 7 juillet 2021 n°19-11906 (qui évoque la fusion prend effet à la date de la dernière AG approuvant l'opération sauf autre date prévue, après vérification de son dépôt au greffe, même si la dissolution de l'absorbée n'est pas publiée) voire même antérieurement si l'acte prévoit un effet rétroactif.

Certains arrêts retiennent que la disparition de la personne morale est différée, vis à vis des tiers, jusqu'à sa mention au registre du commerce (Cass com 23 janvier 2007 n°05-16460 Cass com 31 mars 2015 n°14-10120  Cass com 28 juin 2017 n°15-27605 ce qui est assez singulier puisque ces décisions sont rendues au visa de l'article L237-2 du code de commerce relatif à la liquidation de la société … et en l'espèce il n'y a pas de liquidation !! Suivant ces décisions, jusqu'à la publication la société pourrait par exemple être assignée en liquidation (ce qui en l'espèce n'a aucun intérêt puisqu'elle est vidée de sa substance par la fusion, sauf le cas échéant pour des salariés désireux de bénéficier de l'AGS)

Ces décisions sont contredites par la seconde chambre civile de la Cour de Cassation qui considère à l'inverse que la personnalité morale disparait immédiatement Cass civ 2ème 27 juin 2019 n°18-18449 et par la troisième chambre civile Cass civ 3ème 17 mai 2006 n°05-10936 qui écarte expressément toute référence à une publication.

Ces dernières positions nous semblent plus académiques, même si certains critiquent, à raison, le caractère occulte de la perte de la personnalité morale, et l'entorse à l'article L123-9 du code de commerce suivant lequel la société ne peut se prévaloir vis à vis des tiers que des évènements publiés s'ils doivent légalement l'être. Cet argument est de portée limitée, car en réalité ce n'est pas nécessairement la société qui objectera la perte de la personnalité morale.

Après clôture de la liquidation (au sens du droit des sociétés) intervenue à l'issue du processus de liquidation:

Durant la liquidation au sens du droit des sociétés (article R237-9 du code de commerce), la personnalité morale subsiste jusqu'à la clôture de la liquidation pour les sociétés commerciales (article L237-2 du code de commerce) et jusqu'à publication de la clôture de la liquidation pour les sociétés civiles (article 1844-8 du code civil)

Pour les sociétés commerciales la radiation du registre du commerce pour cause de liquidation est en effet nécessairement précédée de l'accomplissement des formalités de dissolution et de clôture de la liquidation. Dans ce cas, par principe la mission du liquidateur prend fin et la personnalité morale disparait (article L237-2 du code de commerce).

Pour les sociétés civiles, c'est la publication de la clôture de la liquidation qui entraîne disparition de la personnalité morale (article 1844-8 du code civil)

Théoriquement la fin de la personnalité morale marque la fin de la possibilité pour la société d'être partie à une procédure, que ce soit en demande ou en défense.

Cependant la Cour de Cassation adopte une attitude différente, et considère que, nonobstant la clôture de la liquidation (au sens du droit des sociétés) la personnalité subsiste dès lors que la société a encore des créances ou des dettes (ou obligations).

(C'est d'ailleurs pour cette raison qu'une procédure collective peut être ouverte à l'encontre d'une société radiée du registre du commerce (pendant un an) Voir sociétés radiées)

Ainsi le principe de disparition de la personnalité morale est écarté, en violation évidente des textes, par la jurisprudence de la Cour de Cassation dans un contexte dont la délimitation est totalement imprécise : la jurisprudence considère en effet que la personnalité morale subsiste aussi longtemps que des droits et obligations de la société ne sont pas liquidés (Cass com 2 novembre 2011 n°10-25130 pour une société commerciale, cass com 31 mai 2000 n°98-19435 pour une société civile) y compris si la société est radiée du registre du commerce.

Cette position contra legem a été réaffirmée de manière catégorique Cass com 2 mai 1985 n°83-17409 Cass civ 3ème 31 mai 2000 n°98-19735, Cass com 26 novembre 2003 n°99-21076, Cass com 18 décembre 2012 n°12-10136   Cass com 7 avril 2010 n°09-14671 qui retient que la société "n'avait pas perdu sa personnalité morale, malgré la clôture de sa liquidation et sa radiation du registre du commerce et des sociétés, dès lors que les droits et obligations à caractère social n'avaient pas été liquidés". 

Voir également Cass com 20 septembre 2023 n°21-14252 22-21718 (avec désignation d'un mandataire ad-hoc)

L'imprécision du critère de maintien de la personnalité morale laisse perplexe, et on ignore s'il s'agit de maintenir une personnalité morale qui a négligé des droits ou obligations, ou si même des droits ou obligations qui se révèleraient ultérieurement permettraient de prétendre que la personnalité morale a subsisté.

Dès lors que le maintien de la personnalité morale ne peut durer éternellement, ni même durer le temps que tous ses droits éventuels et les actions à mener éventuellement contre elles soient prescrits, il semble raisonnable de soutenir que la personnalité morale disparaît dès qu'aucun droit et aucune obligation connue ou raisonnablement envisageable ne subsiste. A l'inverse un droit qui se révèle ultérieurement ne devrait pas pouvoir faire revivre la personnalité morale

En tout état, dès lors que la personnalité morale subsiste, la difficulté en pareille circonstance est reportée sur le représentant légal de la société dont les fonctions prennent fin avec la clôture de la liquidation Cass com 18 janvier 2000 n°97-19021, Cass com 6 septembre 2011 n°10-24601, Cass soc 13 janvier 2016 n°13-24774.

Dès lors que le liquidateur n'a plus qualité pour représenter la société, puisque par hypothèse la liquidation au sens du droit des sociétés a pris fin, ce qui met un terme à sa mission, la solution consiste donc à solliciter la désignation d'un mandataire ad-hoc (parfois dénommé administrateur ad-hoc cf Cass com 11 juillet 1988 n°87-11927) sur ordonnance du Président du Tribunal compétent (Tribunal judiciaire ex TGI ou tribunal de commerce) du ressort de la société concernée sur requête de tout intéressé (même arrêts et Cass civ 3ème 31 mai 2000 n°98-19735 , Cass com 26 janvier 1993 n°91-11285 Cass com 10 décembre 1996 n°95-10363 Cass com 12 avril 1983 n°81-14055 ,Cass com 26 novembre 2003 n°99-21076   (qui évoque un mandataire ad-hoc pour reprendre la liquidation, ce qui est assez singulier),  Cass com 6 mai 1999 n°96-18070 Cass com 26 novembre 2013 n°12-28038 ( qui ajoute qu'un nouveau liquidateur ne peut être désigné) étant précisé bien entendu que la société elle même qui n'a plus, par hypothèse de représentant légal, ne peut être demandeur à la désignation Cass com 12 février 2013 n°11-21835.

La désignation doit donc être sollicité par la partie qui y a intérêt et qualité, et notamment un associé ou à l'inverse l'adversaire de la société dans un contentieux.

Ce mandataire ad-hoc sera chargé de poursuivre la procédure pour le compte de la société et le cas échéant d'achever les opérations de pseudo liquidation qui en résulteront (ce qui à la vérité heurte les principes de liquidation de la société) puisque contrairement à ce qui est évoqué par certaines décisions (par exemple Cass Com 26 janvier 1993 n°90-15226) il n'est pas question de "reprendre les opérations de liquidation".

(la désignation d'un mandataire ad-hoc semble pouvoir être évitée en cas d'EURL pour laquelle l'associé unique aurait un droit propre d'agir cf Cass com 5 mai 2009 n°08-12601)

Cette solution de désignation d'un mandataire ad-hoc peut paraître singulière dès lors que les associés deviennent copropriétaires indivis des biens résiduels après liquidation (cf article 1844-9 du code civil) et de ceux qui se révèleraient ultérieurement, et peuvent prendre des initiatives pour l'indivision, mais en réalité la dualité s'explique par le fait que dans un cas c'est la société qui agit et dans l'autre l'indivision (au visa de l'article 815-2 du code civil) et on peut s'interroger pour savoir s'il existe une concurrence possible entre les deux actions ou pas.

On pourrait penser que les actions fondée sur l'indivision sont strictement relatives à des biens non partagés à l'issue de la liquidation ou dans son déroulement (et donc une indivision voulue au sens de l'article 1844-9 du code civil) et pas à des biens que la liquidation a ignorés, mais certains arrêts ne semblent pas retenir cette distinction et admettent une action de l'indivision pour réparer un trouble dont la société a souffert (par exemple Cass Com 31 mai 1988 n°87-11037)

Mais en réalité la position dominante de la Cour de Cassation que c'est l'action de la personne morale qui subsiste, et que les associés ne sont pas recevables à agir Cass Com 1er Février 2000 n°97-17952 et on peut imaginer alors que l'indivision entre les associés n'existe que si la personnalité morale a définitivement disparu (on rappellera que contrairement à ce que certaines décisions évoquent la reprise de la liquidation n'est pas prévue par les textes).

Lorsqu'il s'agit de participer à une procédure, la désignation du mandataire ad-hoc doit intervenir dans les délais pour mener ou poursuivre la procédure, l'absence de représentant légal étant sanctionné par le défaut de pouvoir et la nullité visée à l'article 117 du CPC . La nullité peut être évitée par la désignation du mandataire ad-hoc, et son intervention à la procédure, avant que le juge statue et dans la mesure où elle est possible (article 121 du CPC), ce qui, par exemple pour un acte d'appel, suppose qu'elle intervienne avant expiration du délai d'appel (par exemple, par analogie Cass Civ 2ème 19 octobre 1983 n°82-13030 ou Cass civ 3ème 2 novembre 2011 n°09-70852 , Cass civ 3ème 16 septembre 2015 n°14-16106 Cass soc 26 mars 2014 n°13-10225 Cass soc 13 février 2013 n°12-16575 ou encore Cass civ 3ème 4 avril 2013 n°11-22127 pour un délai de pourvoi

Pour le cas d'une procédure menée contre une société radiée qui n'a plus de droit et obligation voir le mot liquidation.

Ce qui est certain est qu'une fois la personnalité morale disparue, les associés deviennent copropriétaires indivis des actifs qui n'auraient pas été partagés et qui se révèleraient postérieurement à la radiation, mais ne peuvent manifestement pas agir pour recouvrer une créance omise. Un créancier qui n'aurait pas exercé ses droits en temps utile, n'a a priori pas droits contre les associés, sauf à agir en responsabilité contre le liquidateur qui aurait clôturé la liquidation au mépris de ses droits (pour un exemple Cass com 20 novembre 2007 n°06-19286 )

La radiation et les procédures collectives

La liquidation judiciaire n'entraîne pas radiation, la personne morale subsistant au sens du droit des sociétés.

La clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif entraîne radiation du registre du commerce (article R123-129 du code de commerce).

Une telle disposition peut paraître singulière, car par ailleurs l'article 1844-7 7° du code civil dispose que le jugement de clôture entraîne la "fin de la société", c'est à dire sa liquidation au sens du droit des sociétés, qui devrait donc se dérouler conformément aux règles du droit des sociétés.

Sans doute le législateur a-t-il voulu prendre en considération le fait que postérieurement à la clôture, généralement personne parmi les associés ne s'estime en charge de la personne morale, mais cette disparition "en force" de la société peut être difficilement compatible avec les dispositions permettant au liquidateur judiciaire de solliciter la clôture alors que des actifs difficiles à réaliser subsistent: il peut être opportun que ces actifs soient "gérés" dans le cadre d'une liquidation au sens du droit des sociétés ! De même des actifs peuvent être oubliés dans le cadre de la liquidation, ou des actions négligées par le liquidateur (judiciaire) et il est tout fait illogique, dans les cas où la liquidation n'est pas reprise, que ces actifs et ces droits ne soient pas gérés dans le cadre d'une liquidation au sens du droit des sociétés.

En tout état, la radiation visée à l'article R123-129 du code de commerce ne saurait entraîner perte de la personnalité morale. S'agissant d'une radiation d'office, il semble que les dirigeants subsistent et ils pourront donc agir pour le compte de la société.

Débiteur ayant cessé son activité et possibilité d'ouverture d'une procédure collective

voir débiteur ayant cessé son activité

Pour plus de précisions voir registre du commerce

Radiation des inscriptions

Généralités

Les créanciers peuvent bénéficier de sûretés dites spéciales sur certains biens: ils seront payés en priorité sur le prix de vente du bien en question, en paiement de leur créance.

Par exemple une hypothèque sur un immeuble, un nantissement sur un fonds de commerce sont des sûretés (voir aussi le mot privilège) spéciales qui portent sur un bien déterminé.

Pour que les tiers soient informés de la situation du bien, ces sûretés doivent être "inscrites". L'hypothèque est ainsi inscrite à la conservation des hypothèques (devenu service de la publicité foncière) en marge de la "fiche" de l'immeuble correspondant, le nantissement de fonds de commerce est inscrit sur un registre spécial au greffe du tribunal de commerce du fonds de commerce.

Lors de la vente du bien concerné, le cas échéant après accomplissement des formalités de purge (voir ce mot) et paiement du prix de vente, il est parfois nécessaire que les inscriptions soient radiées.

En effet, même si par la purge le créancier ne pourra plus agir sur le bien ( ce qu'on appelle le droit de suite est arrêté), il peut être nécessaire de pouvoir par exemple donner à un établissement de crédit qui accorde un prêt une garantie de premier rang,

Or en cas de pluralité d'inscriptions, les créanciers sont payés dans l'ordre chronologique des inscriptions. Il faudra donc obtenir la radiation des inscriptions subsistant du chef du précédent propriétaire.

La radiation, pour les immeubles, est régie par les articles 2440 et suivants du code civil.

Cette radiation peut-être amiable, et faire suite à ce qu'on appelle la mainlevée. Le créancier renonce à son inscription. Pour les hypothèques il faudra un acte notarié (article 2441 du code civil)

La radiation peut également être judiciaire, c'est à dire ordonnée par le juge si le créancier a refusé ou n'a pas répondu à une demande amiable. Elle peut être ordonnée notamment quand les droits du créancier sur l'immeuble sont anéantis par les voies légales et notamment la purge (puisque la purge permet de reporter les droits du créancier sur le prix) cf article 2443 du code civil. Dans ce cas la radiation est ordonnée par jugement (cf 2440 du code civil)

Matériellement la radiation découle de la remise au service de la publicité foncière soit de l'acte authentique de main levée (article 2441 du code civil) soit du jugement qui ordonne la radiation.

Radiations et procédures collectives

En matière de vente d'immeuble en liquidation judiciaire, dans les formes de la cession des biens du débiteur :

- enchères (qui vaut purge)

- ou vente amiable et dans ce cas sur justification de l’accomplissement des formalités de purge ou justification d’un accord de dispense de purge,

le juge de l'exécution peut être saisi pour ordonner la radiation de toutes inscriptions  (article R643-8)  sur saisine du liquidateur (ou de l'acquéreur qui justifie des formalités de purge, c'est à dire en cas de vente de gré à gré puisqu'en cas d'enchères il n'y a pas lieu à purge) pour radier les inscriptions d'hypothèques. Voir également cession d'entreprise

Il appartient en tout état au liquidateur, au visa de l'article R643-9 de remettre aux services de la publicité foncière le PV de clôture de l'ordre, et doit l'ordonnance du juge aux ordres prononçant la radiation des inscriptions ou l'acte de main levée des créanciers.

Ce service procède alors aux radiations.

On peut déduire de l'article  R643-8 "  Lorsque le prix de vente a été payé selon les modalités prévues à l'article R. 643-3 et que des créanciers n'ont pas donné mainlevée de leurs inscriptions, le liquidateur fait prononcer la radiation des inscriptions. A cette fin, il saisit le juge de l'exécution du tribunal de grande instance devant lequel s'est déroulée la procédure de liquidation judiciaire ou dans le ressort duquel cette procédure s'est déroulée. Il joint à sa demande l'état des inscriptions, l'état de collocation et la justification du paiement des frais préalables de vente mentionnés à l'article 2209 du code civil. Il transmet le procès-verbal de clôture de l'ordre lorsque celui-ci est établi." que le juge n'est saisi que si les (ou plus exactement au moins un) créanciers n'ont pas donné main levée ... ce qui suppose une tentative de main levée amiable par le notaire missionné par le liquidateur, qui se chargera alors, en cas de succès, pour son compte des formalités de radiations.

En pratique une fois qu'ils détiennent le prix de l'immeuble, les liquidateurs sollicitent un notaire pour qu'il fixe les frais d'acte pour une tentative de main levée amiable et les frais de radiation des inscriptions, ce qui permet au liquidateur de provisionner la somme correcte sur son état de collocation. Une fois l'état de collocation définitif et le procès verbal de clôture de l'ordre établi, le liquidateur missionne le notaire pour effectuer les formalités auprès des services de la publicité foncière.

En matière de cession de fonds de commerce dans les formes de la cession des biens du débiteur, l'article R642-38 attribue compétence au juge commissaire, saisi par le cessionnaire, pour prononcer la radiation, sur justification de l'accomplissement des formalités de purge ou justification d'une dispense de purge

Rang des créances

Voir ordre des privilèges

Rapatriés d'Algérie

Les rapatriés d'Algérie ont longtemps bénéficié d'un dispositif protecteur qui rendait impossible les voies d'exécution, ce dispositif étant conçu pour compenser le préjudice subi du fait du départ d'ALGERIE.

En cas de liquidation judiciaire, la vente des biens était impossible, et le liquidateur devait constituer un dossier pour être indemnisé, pour le compte des créanciers, par la commission d'indemnisation.

Le dispositif a été plusieurs fois réaménagé, et les dispositions budgétaires ont longtemps été reconduites d'une année sur l'autre, permettant théoriquement à des commissions d'indemnisations tenues dans les Préfectures (CONAIR notamment Commission Nationale d'Aide aux Rapatriés) de prendre en charge les dettes des rapatriés, y compris générées par une activité en métropole, pour leur éviter des poursuites sans pénaliser les créanciers.

Le dispositif a finalement été amendé après condamnation de la France par la Cour Européenne, au motif qu"il était utilisé pour suspendre les poursuites alors même que les indemnisations n'étaient pas débloquées.

En matière de liquidation judiciaire, d'une part les liquidateurs ne pouvaient réaliser les biens, et d'autres les commissions d'indemnisation ne statuaient que très rarement et avec des retards, parfois de plusieurs années.

La loi a donc prévu pour pallier cet inconvénient et répondre à cette condamnation, que les commissions devaient statuer dans les 6 mois de leur saisine, à défaut de quoi les poursuites des créanciers reprenaient.

Par la suite, ce dispositif a à nouveau été sanctionné, cette fois ci par une décision du Conseil Constitutionnel du 27 JANVIER 2012 (Journal officiel du 28 JANVIER 2012) qui l'a déclaré anticonstitutionnel (c'est à dire contraire à la Constitution, en l'espèce pour rupture de l'égalité entre les citoyens).

La conséquence de cette décision d'anticonstitutionnalité, comme toute décision similaire, est que le dispositif est ipso facto abrogé (sans que la loi ait à le dire) à compter du lendemain de la publication de la décision au journal officiel: il n'existe plus aujourd'hui d'exception aux règles de poursuites et d'exécution concernant les rapatriés ni de dérogation à l'application des textes relatifs aux procédures collectives, y compris organisant la vente des biens.

(pour un exemple d'application combinée avec le fait que la liquidation judiciaire ouverte avant le décès du débiteur ne confère pas au conjoint du débiteur le droit d'habitation prévu à l'article 764 du code civil Cass civ 1ère 30 janvier 2019 n°18-10002 )

Rapport à justice

Il arrive qu'un plaideur indique à la juridiction qu'i "s'en rapporte à justice" ou "s'en remet à la sagesse du juge"

Concrètement il s'agit d'indiquer qu'il n'a pas véritablement d'argument à soutenir et qu'il laisse au juge le soin de prendre la décision qu'il jugera adapté.

Une telle attitude, qui peut être considérée comme une marque de désintêret ou de fatalisme, n'est pas assimilable à un acquiescement, par lequel une partie accepte expressément une décision (et en tout état l'acquiescement ne peut être anticipé, tant que la décision n'est pas rendue).

Se pose parfois la question de savoir si celui qui s'en est rapporté peut exercer une voie de recours: s'il est réputé s'être incliné sur la demande adverse cela ne sera pas possible.

Il semble acquis que le rapport en justice consiste, malgré les apparence, à élever (pour la forme puisque rien n'est dit) une contestation au fond (Cass civ 3ème 16 juin 2016 n°15-16469), ce qui ne prive donc pas le plaideur de la possibilité d'exercer des recours contre la décision qui sera rendue (Cass civ 1, 9 juillet 2014 n°13-15709), mais le prive par contre dans l'instance de la possibilité de soulever ensuite une exception d'incompétence qui aurait dû être soulevée avant toute défense en fond (Cass civ 2ème 7 juin 2007 n°06-15920)

Toutefois, peuvent souvent de rencontrer d'autres difficultés, puisqu'on ne peut en cause d'appel soulever des moyens nouveaux ... et que, par hypothèse celui qui s'en rapporte n'a rien soutenu en première instance.

C'est en tout état parfois sur une assimilation entre l'irrecevabilité des moyens nouveaux et la recevabilité de la voie de recours que des auteurs ont pu écrire, à tort nous semble-t-il, que celui qui s'en rapporte à justice n'est pas recevable à exercer des recours (voir par exemple sur cette confusion Cass civ 3, 30 octobre 2013 n°12-21128 et Cass com 17 janvier 2024 n°22-13429 qui juge que le liquidateur qui s'en est rapporté à justice en cause d'appel est irrecevable à former un pourvoi)

 

Rapport du juge commissaire

Voir le mot juge commissaire

Reclassement (et licenciement)

Avant tout licenciement pour motif économique, l'employeur doit effectuer des formalités de nature à tenter de reclasser le ou les salariés dont il envisage le licenciement

Les tentatives de reclassement du salarié s'effectuent au regard des postes disponibles, en France, dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie (et dans ce cas éventuellement hors de France)

L'article L1233-4 du code du travail dispose en effet :

"Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises."

Recommandé avec accusé de réception

C'est un des modes d'expédition qui permet de justifier de l'envoi et des conditions de distribution d'un courrier.

C'est notamment le procédé utilisé pour les notifications et bien des formalités dans le déroulement d'une procédure collective.

La Cour de Cassation a jugé que la preuve de l'envoi d'un courrier recommandé peut résulter d'un bordereau visé par la poste qui récapitule l'ensemble des courriers recommandés adressés le même jour par l'expéditeur (en effet les expéditeurs qui adressent des volumes importants de courriers ont recours à des procédés qui n'enregistrent pas les courriers à l'unité)

Cass com 7 décembre 2017 n°16-15935

Pour la preuve du contenu voir le mot

Recommandé avec accusé de réception preuve du contenu

La lettre recommandée avec accusé de réception est remise au destinataire contre reçu (article D47 du code de la poste) et est donc admise comme preuves littérale au sens de l'article 1316 du code civil devenu 1365 du code civil

L'article 668 du CPC règle la date d'effet de la lettre recommandée avec accusé de réception et par exemple un délai de recours commence à courir à la réception de la lettre alors que le recours est censé effectué dès l'envoi de la lettre (cachet de la poste)

Les dates sont définies par l'article 669 du CPC

L'article 670 précise la forme de la notification par courrier recommandé, suivant que c'est le destinataire ou un mandataire qui a reçu le courrier.

Sur le contenu du courrier "la notification par la voie postale est réputée faite à personne lorsque l'avis de réception est signé par son destinataire et qu'en cas de notification sous enveloppe, il appartient au destinataire de prouver que celle-ci était vide et non pas à l'expéditeur d'établir que l'acte notifié était contenu dans cette enveloppe " Cass civ 1ère 15 juillet 1993 n°92-04092

"'il appartient au destinataire d'un envoi recommandé qui en conteste le contenu, d'établir l'absence des documents annoncés" Cass civ 2-me 6 novembre 2014 n°13-23568

Autrement dit, le destinataire du courrier recommandé a tout intérêt à l'ouvrir en présence du facteur avant d'apposer sa signature sur le récépissé, à défaut de quoi il lui appartiendra d'établir - et on voit mal comment - que le contenu du courrier n'est pas celui prétendu par l'expéditeur

Voir le courrier recommandé notion

Récompense entre époux

Voir divorce

Recours

C'est le nom donné, dans certaines circonstances, à la voie de recours exercée contre une ordonnance du juge commissaire.Voir le mot "voies de recours".

Recours en révision

Le recours en révision est un recours ouvert contre une décision "passé en force de chose jugée" c'est à dire contre laquelle les délais de recours sont normalement expirés.

Evidemment pour qu'un tel recours soit admis les circonstances doivent être exceptionnelles:

Le recours en révision n'est ouvert que pour l'une des causes suivantes  (article 595 du code de procédure civile)

"1. S'il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue ;

2. Si, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait d'une autre partie ;

3. S'il a été jugé sur des pièces reconnues ou judiciairement déclarées fausses depuis le jugement ;

4. S'il a été jugé sur des attestations, témoignages ou serments judiciairement déclarés faux depuis le jugement.

Dans tous ces cas, le recours n'est recevable que si son auteur n'a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu'il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée."

Le recours est de deux mois (article 596 du CPC) de la connaissance de la cause de recours

En matière de procédure collective le recours en révision n'est pas exclu, et peut par exemple être admis contre l'état des créances (Cass com 11 janvier 1994 n°91-21608, Cass com 8 juillet 2003 n°99-18393)  ou contre un jugement d'ouverture Cass com 26 mai 1987 n°85-11070 a contrario

Recours nullité

Voir voies de recours

Rectification d'erreur matérielle

Voir erreur matérielle

Récusation d'un juge

Voir dessaisissement de la juridiction

Reddition de comptes

C'est le fait de rendre des comptes à la fin de sa mission.

Pour les mandataires de justice intervenants dans les procédures collectives, la reddition des comptes est un des aspects du compte rendu de fin de mission (voir ce mot) qu'ils déposent au greffe

Redressement judiciaire

Quelques points de la définition

Présentation schématique

Présentation détaillée

Quelques phrases

Ouverture de la procédure

Période d'observation

Objectifs de la période d'observation

Audience de contrôle

Partage des rôles entre administrateur judiciaire et mandataire judiciaire

La vérification des créances par le mandataire judiciaire

La poursuite de l'activité avec l'intervention de l'administrateur judiciaire

Les solutions

Solution : Le plan

Solution : La cession d'entreprise

Solution : La clôture par extinction du passif

Solution : la liquidation

Présentation schématique

Procédure permettant la poursuite de l’activité dans une perspective de plan de redressement organisant le remboursement des créanciers ou d’une cession de l’entreprise.

Le redressement judiciaire fonctionne pour l’essentiel comme une procédure de sauvegarde, et on peut distinguer trois phases: l'ouverture de la procédure, la période d'observation et la solution au redressement ( qui à la différence de la procédure de sauvegarde peut permettre une cession d'entreprise).

L'ouverture de la procédure:

A la différence de la procédure de sauvegarde, le redressement judiciaire concerne des entreprises qui sont en état de cessation des paiements, c'est-à-dire qui ne sont plus en mesure de payer leurs dettes à bonne date (et sont déjà en retard)

Comme pour la procédure de sauvegarde, le tribunal peut être saisi que par le chef d’entreprise, qui demande l’ouverture de la procédure, mais à la différence de la procédure de sauvegarde, le tribunal peut également être saisi par un créancier qui n’a pas été payé et qui a délivré à l’entreprise une assignation en redressement judiciaire.

Dans ce cas l’entreprise sera convoquée à une audience à l’occasion de laquelle elle pourra s’expliquer sur les raisons du non paiement de la dette, et éventuellement démontrer qu’elle n’est pas en état de cessation des paiements. Ce n’est que si l’état de cessation des paiements est caractérisé que le jugement sera prononcé.

Comme pour la procédure de sauvegarde, le jugement qui « ouvre » la procédure va désigner :

- Un juge commissaire qui est un de ses membres, comme dans toutes les procédures de traitement des difficultés

- Un mandataire judiciaire, qui est un mandataire judiciaire professionnel (son nom est indiqué dans le jugement d'ouverture) qui sera principalement chargé avec le chef d'entreprise d'arrêter le passif (le montant des dettes)

- Le cas échéant un administrateur judiciaire, qui est lui aussi un mandataire de justice professionnel (c'est généralement le cas, et dans cette hypothèse son nom est indiqué dans le jugement d'ouverture) qui sera principalement chargé d'assister le chef d'entreprise dans les démarches permettant de préparer l'avenir (ouverture d'un nouveau compte bancaire, mesures de restructuration, préparation des prévisionnels, préparation d'un plan "de remboursement" des créanciers ..).

La désignation de l'administrateur judiciaire est facultative pour les entreprises en deça de 20 salariés et de 3.000.000 €, et obligatoire au delà (comme en procédure de sauvegarde)

- Le jugement désigne également un expert, un huissier ou un commissaire priseur chargé de faire un inventaire des biens de l’entreprise et de les évaluer (on appelle cela une prisée). Ce n’est pas le cas en sauvegarde.

(pour plus de précisions sur les règles de désignation des mandataires de justice, voir le mot "mandataire de justice" dans le lexique)

 La procédure commence par une période d'observation (voir ce mot)

Présentation détaillée

Sauvegarde ou redressement judiciaire en quelques phrases:

Imaginez que l'entreprise est traitée comme si elle a commencé son activité le jour du jugement d'ouverture de la procédure: elle n'a pas de dettes, commence son activité et paye à bonne date ses dettes postérieures au jugement. Pendant la période d'observation, tout son passé est "mis de côté" pour lui permettre de préparer l'avenir. Elle va donc reconstituer sa trésorerie, se réorganiser. Ce n'est qu'après la période d'observation que des solutions seront recherchées, et que le passé sera repris en considération, si c'est possible par un plan de remboursement des créanciers qui peut durer jusqu'à 10 ans. On peut véritablement dire que l'entreprise est sous la protection de la loi, est d'ailleurs les créanciers antérieurs au jugement ne peuvent pas la poursuivre ou effectuer des saisies pour être payés. Ce sont les idées d'organisation de la sauvegarde ou du redressement judiciaire.

Présentation imagée de la procédure:

L'entreprise est dans un premier temps considérée comme si elle avait commencé son activité le jour du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde. Son passif (ses dettes) antérieur au jugement est pour l'instant "mis entre parenthèse" c'est à dire que les dettes ne sont pas payées (elles sont pendant ce temps vérifiées par le mandataire judiciaire avec le chef d'entreprise).
L’entreprise bénéficie donc d’une « bouffée d’oxygène » puisqu’elle est provisoirement déchargée de ses dettes antérieures au jugement, et doit consacrer ses efforts à l’amélioration de sa situation. Evidemment c’est l’occasion pour l’entreprise de reconstituer sa trésorerie puisqu’elle ne paye pas ses dettes antérieures.
L'entreprise va poursuivre son activité pendant cette période dite d'observation pendant laquelle des solutions de réorganisation seront recherchées pour permettre à terme de présenter un "plan de remboursement" aux créanciers basé sur des prévisions d'activité. Cette période dure 6 mois et peut être renouvelée une fois puis une seconde fois de manière exceptionnelle.
Par contre la période d’observation ne peut en aucun cas conduire à une aggravation de la situation, et l’entreprise doit assurer le paiement à bonne date de toutes les dettes postérieures au jugement.
C’est la première condition du maintien en période d’observation.

Le redressement judiciaire dans le détail:

C'est une procédure permettant la poursuite de l’activité dans une perspective de plan de redressement organisant le remboursement des créanciers ou d’une cession de l’entreprise.

Le redressement judiciaire fonctionne pour l’essentiel comme une procédure de sauvegarde, et on peut distinguer trois phases: l'ouverture de la procédure, la période d'observation et la solution au redressement ( qui à la différence de la procédure de sauvegarde peut permettre une cession d'entreprise).

L'ouverture de la procédure:

A la différence de la procédure de sauvegarde, le redressement judiciaire concerne des entreprises qui sont en état de cessation des paiements, c'est-à-dire qui ne sont plus en mesure de payer leurs dettes à bonne date (et sont déjà en retard)

Les conditions d'ouverture sont fixées aux articles L631-1 et suivants du code de commerce : état de cessation des paiements, objectif de poursuite d'activité.

Comme pour la procédure de sauvegarde, le tribunal peut être saisi que par le chef d’entreprise, qui demande l’ouverture de la procédure, mais à la différence de la procédure de sauvegarde, le tribunal peut également être saisi par un créancier qui n’a pas été payé et qui a délivré à l’entreprise une assignation en redressement judiciaire.

Dans ce cas l’entreprise sera convoquée à une audience à l’occasion de laquelle elle pourra s’expliquer sur les raisons du non paiement de la dette, et éventuellement démontrer qu’elle n’est pas en état de cessation des paiements. Ce n’est que si l’état de cessation des paiements que le jugement sera prononcé.

Comme pour la procédure de sauvegarde, le jugement qui « ouvre » la procédure va désigner :

- Un juge commissaire qui est un de ses membres, comme dans toutes les procédures de traitement des difficultés

- Un mandataire judiciaire, qui est un mandataire judiciaire professionnel (son nom est indiqué dans le jugement d'ouverture) qui sera principalement chargé avec le chef d'entreprise d'arrêter le passif (le montant des dettes)

- Le cas échéant un administrateur judiciaire, qui est lui aussi un mandataire de justice professionnel (c'est généralement le cas, et dans cette hypothèse son nom est indiqué dans le jugement d'ouverture) qui sera principalement chargé d'assister le chef d'entreprise dans les démarches permettant de préparer l'avenir (ouverture d'un nouveau compte bancaire, mesures de restructuration, préparation des prévisionnels, préparation d'un plan "de remboursement" des créanciers ..).

- Le jugement désigne également un expert, un huissier ou un commissaire priseur chargé de faire un inventaire des biens de l’entreprise et de les évaluer (on appelle cela une prisée). Ce n’est pas le cas en sauvegarde.

Pour plus de précisions voir dans le lexique les mots "mandataires de justice", "mandataire judiciaire" et "administrateur". Le mot "mandataire de justice" du lexique explique notamment comment sont désignés les professionnels.

Période d’observation :

Comme pour la procédure de sauvegarde, le Tribunal va « ouvrir » une période d’observation.

Le principe de la période d’observation :

Le jugement qui prononce la sauvegarde va également ouvrir une période dite d’observation, de 6 mois, renouvelable une fois par jugement du Tribunal (6 mois supplémentaires), et le cas échéant une seconde fois (à la demande du Procureur de la République).

Les objectifs de la période d’observation :

Cette période d’observation répond à plusieurs nécessités :

- « cliché instantané » : Faire un bilan détaillé de l’état de l’entreprise, dans l’ensemble des domaines importants : trésorerie, comptable, exploitation, social, commercial, juridique. L’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire devront établir divers rapports pour renseigner le Tribunal, le juge commissaire et le Procureur de la République.

- « mise en place de l’avenir » : Rechercher et mettre en place si elles existent les mesures de restructuration nécessaires, là encore dans l’ensemble des domaines importants pour la vie de l’entreprise. L’administrateur judiciaire assistera l’entreprise pour préparer l’avenir. Le but est de mettre en œuvre, si c’est possible, des mesures qui permettront à terme de préparer des documents comptables prévisionnels améliorés, qui dégageront suffisamment de trésorerie pour rembourser les créanciers (selon un échelonnement arrêté dans le cadre d’un plan).La solution de la cession d’entreprise peut également être envisagée.

- « évaluation du passé » : Connaître très exactement le montant des dettes qu’il faudra rembourser une fois que la restructuration sera avancée, et que la période d’observation prendra fin. Le mandataire judiciaire procèdera avec le chef d’entreprise et le cas échéant son comptable, à la vérification des créances qui conduira à l’arrêté par le juge commissaire de l’état des créances.

- Reconstitution de la trésorerie de l’entreprise : Pendant cette période d’observation, tout se passe comme si l’entreprise avait commencé son activité le jour du jugement d’ouverture de la sauvegarde sans le poids du passé: on ne tient provisoirement pas compte des dettes antérieures au jugement, qui sont « mises entre parenthèse ».

Concrètement
o les créanciers antérieurs au jugement ne peuvent exiger d’être payés ou prendre des initiatives pour l’être (c’est ce qu’on appelle la « suspension des poursuites ») : si par exemple un procès était en cours pour que l’entreprise soit condamnée à payer, si des saisies risquaient de survenir .. ils ne pourront aboutir. L’entreprise est donc plus sereine puisqu’elle n’a pas la pression d’éventuelles saisies.
o Le chef d’entreprise ne peut utiliser la trésorerie « nouvelle » » pour payer des dettes antérieures au jugement.

Première audience « de contrôle » :

Le tribunal fixe en principe dans le jugement d’ouverture de la procédure la date d’une future audience, quelques semaines plus tard. (article L631-15 qui n'est pas applicable à la sauvegarde, qui prévoit un délai maximum de 2 mois) Cette première audience est une audience « de contrôle », pour s’assurer que l’entreprise est bien en mesure de poursuivre son activité dans générer de nouvelles dettes. Cette audience est purement administrative si l’entreprise règle normalement ses dettes nouvelles et bénéficie d’un suivi comptable, elle sera l’occasion de mettre immédiatement un terme à l’activité si le Tribunal n’est pas en mesure d’être sécurisé sur la trésorerie. En effet si l'arrêt de l'activité s'impose il est inutile d'attendre pour en tirer les conséquences.
L’activité est donc en principe poursuivie si l’entreprise n’aggrave pas sa situation.
Pour rester dans une présentation imagée, pendant la période d'observation, le mandataire judiciaire va s'occuper du passé, c'est à dire d'arrêter le montant des dettes antérieurs au jugement qui ont été "mises entre parenthèse".
L'administrateur va s'occuper de l'avenir, c'est à dire de la période postérieure au jugement pour préparer le plan de "remboursement" des créanciers (s'il est possible) tout en veillant à ce que des dettes nouvelles ne soient pas créées.

Le partage de rôles entre l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire:

Plus précisément :

Le mandataire judiciaire et la vérification des créances:

Le mandataire judiciaire est donc chargé du « passé », et particulièrement de la vérification des créances, qui consiste à recenser les dettes : il est tenu de circulariser les créanciers conformément aux indications que le chef d’entreprise est tenu de lui remettre.
Les créanciers recevront donc dans les jours suivant le jugement une circulaire du mandataire judiciaire les invitant à lui faire connaitre le montant de la créance qu’ils revendiquent : on appelle cette formalité la « déclaration de créance ».
Le chef d’entreprise sera avisé de prévenir lui-même les créanciers avec lesquels il a un contact personnel, pour éviter qu’ils découvrent la situation par la circulaire du mandataire judiciaire.
Les créanciers disposent d’un délai (de deux mois à compter de la publicité du jugement d’ouverture, effectué par le greffe du Tribunal dans un journal dénommé BODACC) pour répondre au mandataire judiciaire.
A l’issue de ce délai, le mandataire judiciaire pourra transmettre au chef d’entreprise un état des créances déclarées auprès de lui, pour que les sommes demandées soient vérifiées avec les éléments comptables de l’entreprise.
Ce rapprochement, qu’on appelle « vérification des créances » permet de s’assurer de l’exactitude des « déclarations de créance » : par exemple le chef d’entreprise peut avoir oublié d’enregistrer dans sa comptabilité un chèque impayé, des pénalités ou majorations, mais le créancier peut avoir oublié de déduire un avoir ou un dernier règlement.
Les déclarations de créances sans discordance avec la comptabilité de l’entreprise feront partie du « passif », et celles pour lesquelles un désaccord existe donneront lieu à une contestation par le mandataire judiciaire.
Dans un premier temps, celui-ci adressera un courrier recommandé au créancier en lui indiquant le montant pour lequel il propose de retenir sa créance et les raisons du désaccord.

Le créancier disposera d’un délai de 30 jours pour lui répondre : soit il acceptera le montant proposé et reconnaitra son erreur, soit il maintiendra un montant sur lequel le chef d’entreprise n’est pas d’accord.
Dans le premier cas (accord sur le montant) la créance sera mentionnée dans le « passif ».
Dans le second cas (désaccord persistant après le courrier du mandataire judiciaire), le juge commissaire convoquera les parties (débiteur, créanciers, mandataire judiciaire, administrateur judiciaire s’il y en a un), et au terme d’une audience à l’occasion de laquelle chacun pourra s’exprimer, prendra une décision (ordonnance) qui sera mentionnée dans le « passif ».
Ainsi l’ensemble des créances, exactes dès le début ou conséquences d’échanges de courriers avec le mandataire, ou encore conséquences de décisions du juge commissaire, constitueront « l’état des créances », c’est-à-dire le montant total du passif antérieur au jugement qui avait été « mis entre parenthèse » pendant la période d’observation.

La poursuite d'activité et l'administrateur judiciaire:

L’administrateur judiciaire (s’il en est désigné un, ce qui est généralement le cas) est donc au contraire chargé de l’avenir : il va assister l’entreprise pour les mesures urgentes – par exemple ouverture d’un nouveau compte bancaire -, les éventuelles restructurations à entreprendre.

Les solutions:

A terme, le but de la période d’observation est de s’orienter vers l’une des quatre solutions au redressement judiciaire prévues par la loi, qui sont le plan de redressement, la cession, la fin des difficultés permettant le paiement des créanciers à l'issue de la période d'observation et la liquidation judiciaire (chronologiquement la fin des difficultés est antérieure mais c'est une situation assez rare, ce qui explique qu'elle ne soit pas présentée en premier)

- Solution 1 du redressement judiciaire : Le plan de redressement : « plan organisant le remboursement échelonné dans le temps des créanciers »

Pour des explications plus détaillées voir "plan de remboursement des créanciers" . Les explications ci dessous sont plus simplifiées

En fonction de deux informations :
- Combien doit l’entreprise ?

Cette information émane de la vérification des créances : passif qui avait été "mis entre parenthèse" sera pris en considération,

- Combien l’entreprise peut-elle raisonnablement rembourser annuellement ?

Cette information émane des documents comptables prévisionnels établis durant la période d’observation, et est la conséquences des mesures prises, et du traitement de « l’avenir » avec le concours de l’administrateur judiciaire,
le plan pourra être envisagé sur la durée compatible avec ces deux paramètres.

Ainsi l’entreprise, avec le concours de l’administrateur judiciaire, mettra au point ses propositions de remboursement des créanciers, avec un échelonnement dans le temps, et le cas échéant avec des remises.

Les limites imposées par la loi pour les propositions de plan:

Les limites imposées par la loi sont relativement souples, et sont au nombre de trois :
- la durée maximale de remboursement des créanciers est de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs).
- le premier remboursement doit intervenir au maximum un an après le jugement arrêtant le plan : la première « annuité » de remboursement des créanciers devra intervenir au plus tard à la date anniversaire du jugement arrêtant le plan.
- les remboursements peuvent être annuels (c’est le plus pratique et la modalité qui prend le plus en considération les irrégularités du chiffre d’affaires dans l’année), mais dans tous les cas le minimum légal, c’est-à-dire imposé par la loi, est de 5% de chaque créance à compter de la troisième année. Les deux premières années, le plan peut prévoir des remboursements moins importants.

Comme indiqué dans la partie relative aux plans ces contraintes s'appliquent en droit aux créanciers qui ont refusé les propositions du débiteur, qui sont parfaitement libres et sans limites: concrètement le débiteur peut faire des propositions aux créanciers sans tenir compte des contraintes posées ci dessus, et ce n'est que si le Tribunal arrête le plan malgré le refus de certains créanciers, qu'il imposera à ces créanciers qui ont refusé, des modalités de remboursement qui, elles, devront se situer à l'intérieur de ces limites.

Cependant, de manière erronée, la pratique a tendance à considérer que les propositions du débiteur doivent respecter ces contraintes ... ce qui est faux

La mise en application des limites imposées par la loi:

Ainsi la pratique a tendance à caler les propositions de plan dans les limites posées par la loi, alors qu'elles ne s'appliquent que pour les créanciers qui refusent les propositions.

A titre d’exemple un plan « « élémentaire » proposera aux créanciers de les rembourser à 100% en 10 ans, par échéances annuelles de 10% chacune, la première payable à l’anniversaire du jugement adoptant le plan.
A l’intérieur de ces limites, le plan de remboursement proposé aux créanciers peut prévoir des options, généralement pour laisser le choix aux créanciers entre un remboursement intégral mais long et un remboursement plus rapide mais partiel.

Toujours à titre d’exemple on peut, pour autant que cela soit conforté par des documents comptables prévisionnels et des prévisions d’activité, proposer aux créanciers de se déterminer entre :
- une proposition à 100% en 10 ans avec progressivité c’est-à-dire par exemple 2% les deux premières années, 5% la troisième année (minimum imposé par la loi pour la troisième année), 6% la quatrième année, 10% la cinquième année, et 15% les années suivantes jusqu’à la 10ème, soit un total de 100%
- une proposition à 40% en quatre ans, avec des annuités de 10% par an, soit au total 40%.
La première option correspond à la « carte » du remboursement intégral, mais ce sont seulement 15% qui seront payés à l’issue des 4 premières années, alors l’autre option correspond à la « carte » du remboursement partiel, mais plus rapide, avec 40% de la créance à l’issue des 4 premières années et abandon des 60% de la créance (et le traitement fiscal de l’abandon de créance qui va avec, que ce soit en matière de TVA ou d’IS).

La consultation des créanciers sur les propositions de plan:

C’est le mandataire judiciaire qui consultera les créanciers : par courrier (ou assemblée) il leur demandera de prendre position sur ces propositions et s’il y en a plusieurs de se déterminer entre les différentes propositions: il suffira aux créanciers de répondre au mandataire judiciaire en lui indiquant leur décision, le cas échéant en indiquant quelle est l’option qu’ils choisissent, ou même en indiquant qu’ils refusent toutes les propositions.
Le mandataire judiciaire en informera le Tribunal et rendra compte des réponses des créanciers en remettant au tribunal une liste des réponses positives et des réponses négatives des créanciers.

La décision du Tribunal sur le plan:

Au vu de ces réponses, le Tribunal prendra une décision (jugement) :
- soit le Tribunal arrêtera (« acceptera ») le plan, s’il estime que les propositions sont correctes et que les réponses des créanciers le permettent. Ce n’est pas parce que des créanciers ont refusé le plan que le Tribunal est contraint de refuser le plan, ce qui déterminera le Tribunal est plus la viabilité de l’entreprise, le sérieux des prévisions, et évidemment la position de l’ensemble des créanciers.
- soit le Tribunal considérera le plan comme insuffisant, ou que les réponses des créanciers ne permettent pas de l’arrêter (« de l’autoriser »).

La décision du Tribunal arrêtant le plan: contenu et effets, le commissaire à l'exécution du plan.

Si le Tribunal arrête le plan (« l’accepte »), il donnera deux précisions dans son jugement :
- le Tribunal prendra acte de la décision des créanciers qui ont accepté les propositions. Chacun sera remboursé en fonction de la proposition qu’il aura acceptée.
- Pour les créanciers qui ont refusé toutes les propositions, le tribunal leur imposera des délais, mais ne pourra leur imposer de remise : ils seront donc remboursés à 100%, mais dans le délai fixé par le Tribunal, qui ne peut dépasser 10 ans.
En principe pour les créanciers qui ont refusé les propositions, le Tribunal fixe des délais calqués sur ceux de la plus longue des propositions, pour éviter de déséquilibrer la trésorerie et ne pas mettre en péril le plan.
Le jugement qui arrête, c'est-à-dire « valide » le plan de remboursement des créanciers va désigner un commissaire à l’exécution du plan, qui est soit l’administrateur judiciaire soit le mandataire judiciaire.
La mission du commissaire à l’exécution du plan sera de recevoir de l’entreprise les sommes nécessaires au règlement des échéances du plan, et de payer chaque créancier en fonction du plan.
En cas de difficulté, le commissaire à l’exécution du plan se rapprochera de l’entreprise pour examiner les possibilités de régularisation des échéances, et en informera le Tribunal pour qu’il puisse, si nécessaire, mettre un terme au plan, c'est-à-dire ordonner sa « résolution ».

- Solution 2 du redressement judiciaire : La cession :

Il se peut que la période d’observation révèle l’impossibilité de parvenir à un plan de redressement organisant le règlement échelonné des créanciers.
Les causes peuvent être multiples : les prévisions d’activité ne sont pas compatibles avec les échéances qui seraient nécessaires pour présenter un plan, le chef d’entreprise ne peut pas ou ne veut pas poursuivre l’activité …
C’est souvent la lourdeur du passif par rapport aux possibilités de remboursement qui amène à renoncer à l’éventualité d’un plan de redressement.

Dans ce cas des opportunités de cession de l’entreprise peuvent se présenter, si des candidats se font connaître à l’administrateur judiciaire.
D’ailleurs à tout moment, et sans attendre l’issue de la période d’observation, des candidats intéressés peuvent se manifester (et la cession est alors une solution qui peut venir en concurrence avec le plan souhaité par le chef d’entreprise : c’est le Tribunal qui tranchera).
Si la cession est envisageable, et si des offres satisfaisantes sont adressées à l’administrateur judiciaire, le Tribunal est amené, par un jugement, à ordonner la cession de l’entreprise.

Une solution de cession peut également être présentée en "concurrence" avec un plan de redressement judiciaire, mais dans ce cas, la loi donne la priorité au redressement: le tribunal ne peut statuer sur la cession que s'il a rejeté le plan de redressement proposé (Cass com 04-11-2014 n°13-21703)

Les effets de la cession en redressement judiciaire:

La cession intervient pour un prix forfaitaire proposé par le candidat : le cessionnaire « l’acheteur » n’aura pas à assumer le passif (hors l’effet de certaines dispositions légales dont il vérifiera l’application avec son conseil).
Tout ou partie des contrats de travail est transféré, et seuls les salariés non repris sont licenciés par l’administrateur judiciaire chargé par ailleurs de passer les actes de cession.
L’entreprise n’ayant plus en elle-même d’activité, puisqu’elle a été cédée, fait l’objet d’un jugement de liquidation judiciaire permettant d’organiser cet arrêt d’activité.

- Solution 3 du redressement judiciaire: la clôture pour extinction du passif en cours de période d'observation

La jurisprudence, puis la loi, ont admis que l'entreprise, qui a bénéficié pendant la période d'observation de la suspension des poursuites des créanciers, et a donc pu réconstituer sa trésorerie, peut se trouver en position de règler l'intégralité de son passif. Dans ce cas le Tribunal met fin à la procédure après avoir constaté que le débiteur dispose des sommes nécessaires au règlement de l'entier passif (L631-16 du code de commerce)

L'alternative entre la clôture pour extinction du passif en cours de période d'observation et un plan de redressement en une échéance.

A priori le débiteur qui peut payer tout son passif en période d'observation a le choix entre deux alternatives équivalentes: proposer un plan de redressement en une échéance rapprochée (par exemple paiement à 100% en un versement unique sous trois mois) ou demander qu'il soit mis fin à la procédure après paiement de tout le passif (L631-16 du code de commerce)

Ces deux modes de "sortie" du redressement ne sont pas strictement équivalentes.

L'équivalence est en effet parfaite pour les créances en cours de contestation et les créances postérieures, mais la différence peut être significative pour les créances forcloses, c'est à dire déclarées hors délai.

Voir le mot inopposabilité de la créance non déclarée

Comment et par qui les créanciers sont payés ?

Le texte (L631-16) ne précise pas comment est effectué le règlement des créanciers, et indique simplement que le tribunal peut mettre fin à la procédure s'il advient que le débiteur dispose des sommes nécessaires au règlement les créanciers et payer les frais et les créances postérieures échues.

L'article R631-25 précise pour sa part que la mission des mandataires de justice ( administrateur et mandataire judiciaire) prend fin ipso facto puisqu'ils doivent rendre leur comptes dans délai.

Il semble donc qu'il ne leur appartienne pas d'effectuer le règlement des créanciers, et il est vrai qu'à la lettre du texte c'est le débiteur qui détient les fonds et pas eux.

Ce vide juridique peut être génant, et le tribunal ne semble donc pas avoir de contrôle sur le paiement effectif des créanciers.

Pour autant l'article R663-26 du code de commerce prévoit la rémunération du mandataire judiciaire (honoraires identiques à l'honoraire de répartition du liquidateur), dans le cas où il est désigné pour effectuer les paiements: on en tire donc que le tribunal peut préciser que le mandataire judiciaire est en charge des règlements, ce qui supposera que les sommes nécessaires lui soient versées, et que sa reddition de comptes soit alors différée.

Ce texte est le seul qui évoque une telle mission et les dispositions de la partie législative du code de commerce n'en disent rien. Pour autant il semble donc possible, et prudent, que la répartition soit encadrée et qu'il en soit rendu compte au tribunal.

- Solution 4 du redressement judiciaire : la liquidation judiciaire.

Si l’entreprise est cédée, ou s’il est impossible de présenter un plan de redressement ou de céder l’entreprise, le Tribunal constatera l’absence de solution permettant le maintien ou le transfert de l’activité.
La liquidation judiciaire sera alors prononcée.
Il en sera de même si un plan de redressement avait été arrêté par le Tribunal et si ce plan n’est pas respecté.

Redressement judiciaire / sauvegarde: les différences

Voir le texte

Référé

C'est une procédure rapide permettant d'obtenir une décision dans les circonstances où ce qu'on appelle le fond, c'est à dire l'exactitude des faits, n'appelle pas de contestation. Etant précisé que la décision n'a pas autorité de la chose jugée au principal (article 488 du CPC)

La compétence en matière de référé relève du président de la juridiction, qui peut déléguer l'un de ses juges.

Par exemple :

- référé tribunal d'instance article 849 du CPC "Le juge du tribunal d'instance peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire."

- référé tribunal de commerce

article 872 du CPC "Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend"

article 873 du CPC "Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire."

article 873-1 du CPC  "A la demande de l'une des parties, et si l'urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l'affaire à une audience dont il fixe la date pour qu'il soit statué au fond. Il veille à ce que le défendeur dispose d'un temps suffisant pour préparer sa défense. L'ordonnance emporte saisine du tribunal."

- référé tribunal judiciaire (ex tribunal de grande instance) avec

* le référé dit d'urgence (article 834 du CPC ex article 808 du CPC ) "Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend."

* ou le référé pour faire cesser ou prévenir un trouble  (article 835 du CPC ex article 809 du CPC )

"Le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire

La possibilité de saisir le juge des référés lorsqu’une action au fond a déjà été engagée est exclue lorsque le juge du fond se voit attribuer une compétence qui exclue l’intervention du juge des référés ou reçoit les pouvoirs du juge des référés

C'est notamment le cas pour le juge de la mise en état du tribunal de grande instance (article 771 du CPC)) ou du juge aux affaires familiales (article 1073 du CPC) : ils ont une compétence exclusive et le juge des référés est incompétent (et c'est bien une exception d'incompétence qui doit être soulevée car il n'y a pas litispendance) dès la désignation du juge de la mise en état puisque le juge de la mise en état dans l'instance au fond reçoit alors la compétence du juge des référés (ce qui exclue le pouvoir du juge des référés cf article 484 du CPC )

Régime matrimonial

C'est l'ensemble des règles qui régissent les relations patrimoniales entre les époux.

Le régime matrimonial peut découler de la loi dans le cas où les époux se marient sans contrat: la loi prévoit un régime dit légal, qui est "supplétif de volonté", c'est à dire qui s'applique si rien d'autre n'est prévu. En France le régime légal est un régime de communauté dite réduite aux acquêts: les biens acquis pendant le mariage sont communs et les biens que les époux avaient avant le mariage ou reçoivent par succession ou donation sont propres (voir le mot communauté)

Le régime matrimonial peut également découler d'un contrat passé devant notaire préalablement au mariage ou d'un changement de régime matrimonial en cours de mariage.

En principe les contrats sont des contrats de séparation des biens, mais il existe également d'autres régimes, comme par exemple le régime de la communauté universelle ( tous les biens sont alors communs).

En cas de procédure collective, et particulièrement de liquidation, le sort des biens sera très différent suivant le régime matrimonial. Voir les mots conjoints, communauté, séparation des biens, divorce, indivision

Régimes de prévoyance

Voir portabilité

Régime social du dirigeant d'entreprise

Le régime social recoupe la couverture maladie, prévoyance et retraite du dirigeant (maladie, allocations familiales, CSG-CRDS, retraite, retraite complémentaire, invalidité décès)

Le régime social du chef d'entreprise dépend de la structure juridique de l’entreprise

Suivant les cas, il va relever

Du régime des travailleurs non salariés,:

C’est le cas de l’entreprise individuelle, des EIRL, des gérants de SARL qui détient plus de 50% du capital (le cas échéant avec les autres gérants), EURL.

Le calcul des cotisations, est effectué provisionnellement pour les l'année en cours (N), sur le revenu professionnel de l'avant-dernière année (N-2). Une fois le dernier (N-1) revenu professionnel connu et déclaré l'assuré reçoit un nouvel échéancier comportant la régularisation des cotisations de l'année précédente (N-1), le recalcul des cotisations provisionnelles de l'année en cours (N) et le montant provisoire des premières échéances provisionnelles de l'année suivante (N+1).

La rémunération est matérialisée par un simple mouvement financier, sans formalisme particulier.

Du régime des salariés cadres.

C’est le cas dans les sociétés anonymes, SAS et les SARL à gérance minoritaire ou égalitaire, c'est-à-dire les SARL dont le ou l'ensemble des gérants détiennent au maximum 50 % du capital social.

Les dirigeants rémunérés relèvent du régime des salariés et sont obligatoirement assujettis au régime des cadres (mais avec exclusion du régime de l'assurance chômage).

À ce titre, ils sont inscrits, comme l'ensemble des salariés, aux caisses Urssaf (qui inclut la maladie), retraite de base et retraite des cadres et prévoyance.

Le dirigeant assujetti au régime salarial, bénéficie chaque mois, d’une rémunération établie par l'intermédiaire d'une « fiche de paye », comme pour tout salarié de l'entreprise (mais il s’agit d’une assimilation car il ne bénéficie ni d’un contrat de travail ni de tous les avantages sociaux liés au salariat)

 

Registre d'audience

Egalement dénommé plumitif dans la pratique.

L'article 728 du Code de Procédure civile dispose

 Le secrétaire de la formation de jugement tient un registre où sont portés, pour chaque audience :

- la date de l'audience ;

- le nom des juges et du secrétaire ;

- le nom des parties et la nature de l'affaire ;

- l'indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n'est pas obligatoire ;

- le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l'audience.

Le secrétaire y mentionne également le caractère public ou non de l'audience, les incidents d'audience et les décisions prises sur ces incidents.

L'indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le secrétaire.

Les parties peuvent demander des copies de ce registre, ce qui permet d'établir notamment la teneur des débats.

Registre des suretés

Voir décret 2023-369 du 11 mai 2023 

Registre du commerce et des sociétés (RCS)

A compter du 1er janvier 2023, voir également registre national des entreprises (RNE)

Quelques points de la définition

Généralités et contenu

Le registre du commerce et les procédures collectives

Les mentions d'office

Les radiations des mentions d'office

La non communication de certaines décisions

La radiation d'office du registre du commerce en cas de clôture pour insuffisance d'actif

L'effet informatif du registre du commerce (les délais ne courent pas du RCS)

La transmission à l'INPI des informations du registre du commerce

La diffusion par l'INPI

L'entrée en vigueur

Généralités et contenu

Le registre du commerce et des sociétés, tenu par les greffes des tribunaux de commerce, est le registre qui enregistre les immatriculations des commerçants et des sociétés, et toutes les informations légales (siège social, identité des dirigeants, établissements secondaires, date de création, cessions, acquisitions, cessation d'activité ...)

Ce registre est public, et on peut donc demander au greffe (ou par l'intermédiaire du site INFOGREFFE) un extrait d'immatriculation (dit extrait KBIS du nom du formulaire) et même des copies des actes déposés ( statuts des sociétés, bilans comptables s'ils sont déposés, cessions de parts, procès verbaux d'assemblées ...).

L'extrait KBIS contient les mentions suivantes : nom du greffe d'immatriculation ; raison sociale, sigle, enseigne ; numéro d'identification (anciennement numéro Siren) et code NAF ; forme juridique (SARL, SA, GIE, SCI...) ; montant du capital social ; adresses du siège et du principal établissement, et des éventuels établissements secondaires en Union européenne ou dans l'Espace économique européen ; durée de la société ; date de constitution ; activité détaillée ; nom de domaine du ou des sites internet de l'entreprise (mention ajoutée au 01.11.2013) ; fonction, nom, prénom, date de naissance, commune de naissance, nationalité et adresse du dirigeant principal, des administrateurs et des commissaires aux comptes ; référence des autorisations obligatoires pour les professions réglementées. Y sont également mentionnées certaines décisions du tribunal de commerce en matière de procédures collectives : sauvegardes, redressements et liquidations judiciaires (voir ci dessous)

L'historique des modifications est obtenu pas document séparé et n'est plus systématiquement mentionné au K BIS : pour suivre par exemple les changements de siège social ou de dirigeant il convient donc de demander cette historique.

Pour un listage complet des mentions au K BIS et les textes du code de commerce correspondant, voir la décision du comité de coordination du registre du commerce et des sociétés  rendue au visa de l'article A123-65 du code de commerce qui prévoit les extraits de registre du commerce ( et articles suivants qui en réglementent les modalités de délivrance) R741-5 et suivants

Le registre du commerce et les procédures collectives

Les mentions d'office

Les principales décisions rendues en matière de procédure collective (ouverture, plan, clôture, sanction, renouvellement de période d'observation ..) sont mentionnées d'office par le greffe (si le débiteur en relève) au registre du commerce et des sociétés (et seront visibles sur son extrait KBIS), dans un journal d'annonces légales et au BODACC (voir ce mot). Voir l'article R123-83 du code de commerce, l'article R123-122 du code de commerce énumérant les décisions qui sont mentionnées d'office par le greffe.

Les textes prévoient en effet que sont mentionnées d'office (c’est-à-dire automatiquement, par le greffe) au registre du commerce les décisions essentielles prononcées durant les procédures de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires : ouverture (avec mention des mandataires désignés), prolongation de la période d’observation, cessions, plans de sauvegarde ou de redressement, résolution du plan, modification de la date de cessation des paiements, clôture, faillite personnelle.

(voir également R621-8)

Plus précisément l'énumération de l'article R123-122 est la suivante:

Sont mentionnées d'office au registre :

I.-Les décisions, intervenues dans les procédures de sauvegarde ou de redressement ou liquidation judiciaires des entreprises ouvertes à compter du 1er janvier 2006 :

1° Ouvrant la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire avec l'indication du nom des mandataires de justice désignés et, le cas échéant, des pouvoirs conférés à l'administrateur ;

2° Convertissant la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire avec l'indication des pouvoirs conférés à l'administrateur ;

3° Prolongeant la période d'observation ;

4° Désignant un administrateur ou modifiant les pouvoirs de l'administrateur ;

5° Ordonnant la cessation partielle de l'activité en application des articles L. 622-10 ou L. 631-15 ;

6° Arrêtant le plan de sauvegarde ou de redressement, avec l'indication du nom du commissaire à l'exécution du plan ;

7° Modifiant le plan de sauvegarde ou de redressement ;

8° Prononçant la résolution du plan de sauvegarde ou de redressement ;

9° Mettant fin à la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou clôturant l'une de ces procédures ;

10° Modifiant la date de cessation des paiements ;

11° Ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire, avec l'indication du nom du liquidateur ;

12° Autorisant une poursuite d'activité en liquidation judiciaire, avec, le cas échéant, le nom de l'administrateur désigné ;

13° Appliquant à la procédure les règles de la liquidation judiciaire simplifiée ;

14° Mettant fin à l'application des règles de la liquidation judiciaire simplifiée ;

15° Arrêtant le plan de cession de l'entreprise au cours d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

16° Modifiant le plan de cession ;

17° Prononçant la résolution du plan de cession ;

18° Prononçant la clôture de la procédure pour extinction du passif ou insuffisance d'actif avec, le cas échéant, l'indication de l'autorisation de la reprise des actions individuelles de tout créancier à l'encontre du débiteur ;

19° Autorisant la reprise des actions individuelles de tout créancier à l'encontre du débiteur postérieurement au jugement prononçant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ;

20° Prononçant la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 avec l'indication de la durée pour laquelle ces mesures ont été prononcées ;

21° Remplaçant les mandataires de justice ;

22° Décidant la reprise de la procédure de liquidation judiciaire.

L'article R123-124 y ajoute

Sont mentionnés d'office au registre :

1° Les mesures d'incapacité ou d'interdiction d'exercer une activité commerciale ou professionnelle, de gérer, d'administrer ou de diriger une personne morale résultant d'une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée ou d'une décision administrative définitive ;

2° Les décisions judiciaires prononçant la dissolution ou la nullité de la personne morale ;

3° Le décès d'une personne immatriculée.

4° La dissolution d'une société par la survenance du terme statutaire, sauf en cas de prorogation effectuée conformément aux dispositions de l'article 1844-6 du code civil.

Le greffier est informé par le ministère public ou, le cas échéant, l'autorité administrative des décisions mentionnées aux 1° et 2° ci-dessus. En ce qui concerne le décès d'une personne immatriculée, il en reçoit la preuve par tous moyens.

La radiation des mentions d'office

Pour éviter que l'entreprise soit marquée par les effets d'une procédure qui s'est terminée dans de bonnes conditions, ces mentions sont radiées d’office lorsqu’il est mis fin à la sauvegarde par « sortie des difficultés », ou au redressement judiciaire en raison du paiement de l’ensemble des créanciers, ou encore en cas de constat de l’achèvement de l’exécution du plan.

L'énumération prêvue à l'article L123-135 du code de commerce est la suivante:

Sont radiées d'office les mentions relatives aux décisions mentionnées à l'article R. 123-122 lorsque :

1° Il a été mis fin à une procédure de sauvegarde en application de l'article L. 622-12 ;

2° Il a été mis fin à une procédure de redressement en application de l'article L. 631-16 ;

3° Il a été constaté l'achèvement de l'exécution du plan de sauvegarde ou de redressement en application de l'article L. 626-28 ;

4° Le plan de sauvegarde est toujours en cours à l'expiration d'un délai de deux ans à compter de son arrêté ;

5° Le plan de redressement est toujours en cours à l'expiration d'un délai de deux ans à compter de son arrêté ;

6° Il a été mis fin à une procédure de liquidation judiciaire pour extinction du passif en application de l'article L. 643-9 (disposition ajoutée par le décret 2016-1851 du 23 décembre 2016 article 26)

Les radiations prévues aux 4° et 5° font obstacle à toute nouvelle mention intéressant l'exécution du plan de sauvegarde ou de redressement, sauf si celle-ci est relative à une mesure d'inaliénabilité décidée par le tribunal ou à une décision prononçant la résolution du plan.

Le plan de sauvegarde exécuté depuis au moins deux ans (trois ans jusqu'à l'entrée en vigueur du décret 2020-106) et le plan de redressement exécuté depuis au moins cinq ans occasionnent donc la radiation d'office des mentions relatives à la procédure, pour faciliter la reprise de confiance des interlocuteurs de l’entreprise (article R123-135 du code de commerce). Le débiteur peut, sans attendre la radiation d'office, de demander au bout de 2 ans la radiation de la procédure, en cas de plan de sauvegarde (article R626-20 du code de commerce).

On peut remarquer que d'une part l'article R123-122 du code de commerce prévoit que le jugement de clôture pour extinction du passif est publié au registre du commerce, et que d'autre part l'article R123-135 du même code de commerce prévoit que les mentions relatives à la liquidation judiciaire sont radiées du registre du commerce en cas de clôture pour insuffisance d'actif. Autrement dit, le greffier fait une mention qu'il efface immédiatement.

Pour concilier ces deux textes, le comité de coordination du registre du commerce a rendu le 18 octobre 2016 un avis numéro 2016-009 au terme duquel la mention du jugement de clôture est strictement interne au greffe, et ne peut figurer au registre du commerce ni portées à la connaissance des tiers.

La non communication de certaines mentions d'office et de décisions rendues

Toujours dans le souci d'éviter de préjudicier aux entreprises qui ont fait l'objet d'une procédure collective qui s'est terminée dans les meilleures conditions pour les créanciers, l'article R123-154 du code de commerce prévoit que ne peuvent être communiquées (comprendre qu'on ne peut en demander copie au greffe) les décisions correspondantes.

L'énumération est la suivante:

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006, ne peuvent être communiqués :

1° Les jugements rendus en matière de sauvegarde en cas de clôture de la procédure en application de l'article L. 622-12 et en cas d'exécution du plan constaté en application de l'article L. 626-28 ;

2° Les jugements rendus en matière de redressement judiciaire en cas de clôture de la procédure en application de l'article L. 631-16 et en cas d'exécution du plan constaté en application des articles L. 631-21 et L. 626-28 ;

3° Les jugements rendus en matière de liquidation judiciaire en cas de clôture pour extinction du passif ;

4° Les jugements ayant décidé que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie par les dirigeants de celle-ci ou certains d'entre eux en application des articles L. 651-2 ou L. 652-1, en cas de paiement par ceux-ci du passif mis à leur charge ;

5° Les jugements prononçant la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 en cas de clôture pour extinction du passif, relèvement total des déchéances ou amnistie.

Les radiations d'office du registre du commerce

La clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif entraîne radiation du registre du commerce (article R123-129 du registre du commerce). Une telle disposition peut paraître singulière, car par ailleurs l'article 1844-7 7° du code civil dispose que le jugement de clôture entraîne la "fin de la société", c'est à dire sa liquidation au sens du droit des sociétés, qui devrait donc se dérouler conformément aux règles du droit des sociétés. Sans doute le législateur a-t-il voulu prendre en considération le fait que postérieurement à la clôture, généralement personne parmi les associés ne s'estime en charge de la personne morale, mais cette disparition "en force" de la société peut être difficilement compatible avec les dispositions permettant au liquidateur judiciaire de solliciter la clôture alors que des actifs difficiles à réaliser subsistent: il peut être opportun que ces actifs soient "gérés" dans le cadre d'une liquidation au sens du droit des sociétés !

Effet et objectif de la publicité au registre du commerce

Les insertions dans un journal d'annonces légales et au registre du commerce sont informatives, et c’est souvent l’insertion au BODACC d’un jugement qui fait courir le délai de recours des tiers.

La transmission à l'INPI des informations publiées au registre du commerce

En conséquence de l'article 60 de la loi du 6 Aout 2015 (dite loi Macron) modifiant l’article L123-6 du code de commerce, les greffes doivent transmettre à l'INPI les informations du registre du commerce, qui seront donc accessibles gratuitement sur le site internet de l'INPI.

La transmission par le greffe à l'INPI :

« Le greffier transmet à l'Institut national de la propriété industrielle, par voie électronique et sans frais, un document valant original des inscriptions effectuées au greffe et des actes et pièces qui y sont déposés, dans un délai et selon des modalités fixées par décret. « Il lui transmet également, par voie électronique, sans frais ni délai, les résultats des retraitements des informations contenues dans les inscriptions, actes et pièces mentionnés au deuxième alinéa, dans un format informatique ouvert de nature à favoriser leur interopérabilité et leur réutilisation, au sens de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, et à assurer leur compatibilité avec le registre national dont l'Institut national de la propriété industrielle assure la centralisation dans le cadre de sa mission prévue au 2° de l'article L. 411-1 du code de la propriété intellectuelle. Le décret mentionné au deuxième alinéa du présent article précise également les modalités de cette transmission, notamment le format des données informatiques. »

La diffusion de l'information par l’INPI

« il assure la diffusion des informations techniques, commerciales et financières contenues dans les titres de propriété industrielle ; il assure la diffusion et la mise à la disposition gratuite du public, à des fins de réutilisation, des informations techniques, commerciales et financières qui sont contenues dans le registre national du commerce et des sociétés et dans les instruments centralisés de publicité légale, selon des modalités fixées par décret ; il statue sur les demandes d'homologation ou de modification des cahiers des charges des indications géographiques définies à l'article L. 721-2 ; ».

L'entrée en vigueur du dispositif

IV.-Les mêmes articles L. 123-6 et L. 411-1, dans leur rédaction résultant du présent article, entrent en vigueur à la même date que le premier arrêté fixant les tarifs des prestations des greffiers des tribunaux de commerce en application de l'article 50 de la présente loi, et au plus tard à l'expiration du douzième mois suivant la promulgation de la même loi.

Les articles R123-80 et R951-2 du code de commerce sont abrogés par un décret n°2016-296 du 11 mars 2016, et le nouveau dispositif entrera en vigueur le 31 Aout 2016 au plus tard

Registre National des entreprises (RNE)

Ordonnance n°2021-1189 du 15 septembre 2021 portant création du Registre national des entreprises
Rapport au Président de la République

Le nouveau registre national des entreprise sera géré par l'INPI, a vocation, à compter du 1er janvier 2023, à remplacer les registres existants et en particulier le répertoire des métiers, le registre du commerce et des sociétés (sauf pour les départements du Bas Rhin, du Haut Rhin, de la Moselle et des collectivités d'outre mer), le registre spécial des agents commerciaux, le registre spécial des entreprises individuelles à responsabilité limitée.

Le principe

Le Registre national des entreprises (RNE) entrera en vigueur le 1ère janvier 2023, en suite de l’ordonnance 2021-1189 du 15 septembre 2021.

Il s’agit d’un registre unique et dématérialisé qui enregistrera, pour toute entreprise exerçant son activité sur le territoire Français, toutes les informations relatives à sa situation.

La plupart de ces informations seront libres d’accès, via un site internet, et seules certaines d’entre elles seront réservées aux autorités de contrôle et aux organismes pour lesquels cet accès est nécessaire.

Ce registre a vocation à se substituer :

• au registre national du commerce et des sociétés (RNCS),
• au répertoire des métiers (RM)
• au registre des actifs agricoles (RAA),

Et à recenser également des entreprises qui jusqu’alors ne figuraient dans aucun registre.

Son fonctionnement est confié à l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), dont les services succèdent aux centres de formalités des entreprises, et fonctionnera sous forme d'un guichet unique par voie dématérialisée.

Son accès sera également dématérialisé et libre d'accès.

Le contenu du registre

Le registre comprendra toutes les informations relatives aux entreprises, y compris les dépôts de comptes annuels et les registres de bénéficiaires effectifs.

En matière de procédure collective et difficultés des entreprises, le registre recensera les décisions intervenues dans les procédures de sauvegarde, de redressement ou liquidation judiciaires des entreprises ouvertes à compter du 1er janvier 2006, les décisions intervenues dans les procédures de coordination collective en application de la section 2 du chapitre V du règlement (UE) 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, et les décisions de clôture de la procédure de rétablissement professionnel et l’effacement des dettes

Les textes qui organisent ces informations sont les suivants :

• article R123-298 du code de commerce,
• article R123-299 qui ajoute certaines informations pour les procédures collectives ouvertes à compter du 26 juin 2018 – date retenue en application du règlement européen du 20 mai 2015,
• article R123-300 qui organise la mise à disposition des décisions.

La mise en œuvre

Deux décrets précisent les modalités de mise en œuvre.

Décret 2022-1014 du 19 juillet 2022

Décret 2022-1015 du 19 juillet 2022

Données techniques : comment accéder.

Adaptations réglementaires et renforcement de la lutte contre la fraude

Le décret organise l'adaptation du répertoire des entreprises tenu par l'Insee, au registre du commerce, au registre spécial des agents commerciaux et au registre spécial des entreprises individuelles à responsabilité limitée tenus par les greffiers des tribunaux de commerce et des tribunaux judiciaires statuant en matière commerciale.

Le dispositif est applicable à compter du 1er janvier 2023.

Cependant dès le 21 juillet 2022 (Décret 2022-1014, article 45), le rôle de contrôle des greffiers des tribunaux de commerce et des tribunaux judiciaires statuant en matière commerciale est accru à l’occasion des inscriptions réalisées au sein du registre du commerce et des sociétés, dans le but de renforcer la lutte contre la fraude documentaire (Articles R123-84-1, R123- 95-1, R123-125-1, R123-136-1 du code de commerce créés par le décret n° 2022-1014, article 2).

Droits 

Le décret n°2022-1015 du 19 juillet 2022 fixe le tarif des formalités

Par voie de conséquence les dispositions relatives aux registres supprimés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 portant création du RNE sont abrogées

Réglement judiciaire

Procédure remplacée en 1955 par le redressement judiciaire

Règles professionnelles des mandataires de justice

Voir les règles

Réïtération des enchères

Voir saisie immobilière

C'est le terme maintenant employé pour la "folle enchère", c'est à dire pour la remise en vente d'un bien quand l'adjudicataire ne paye pas le prix de l'immeuble saisi.

La Cour de cassation n'exclue pas la possibilité de surenchère après réïtération de la vente (Cass civ 2ème 7 janvier 2016 n°14-26887)

Relevé de forclusion en matière de voie de recours

L'article 540 du CPC qui prévoit une possibilité de relevé de forclusion est applicable pour à l'appel des jugements réputés contradictoires et à l'opposition contre les jugements rendus pas défaut. 

"Si le jugement a été rendu par défaut ou s'il est réputé contradictoire, le juge a la faculté de relever le défendeur de la forclusion résultant de l'expiration du délai si le défendeur, sans qu'il y ait eu faute de sa part, n'a pas eu connaissance du jugement en temps utile pour exercer son recours, ou s'il s'est trouvé dans l'impossibilité d'agir.

Le relevé de forclusion est demandé au président de la juridiction compétente pour connaître de l'opposition ou de l'appel. Le président est saisi par voie d'assignation.

La demande est recevable jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois suivant le premier acte signifié à personne ou, à défaut, suivant la première mesure d'exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du débiteur.

Le président se prononce sans recours.

S'il fait droit à la demande, le délai d'opposition ou d'appel court à compter de la date de sa décision, sauf au président à réduire le délai ou à ordonner que la citation sera faite pour le jour qu'il fixe."

Une hésitation peut exister si le défendeur n'a pas été en mesure d'exercer la voie de recours en raison de la nullité de la signification du jugement.

Soit le défendeur exerce la voie de recours, et soulève à cette occasion la nullité de la signification pour justifier la tardiveté de son appel, soit il sollicite le relevé de forclusion, au risque qu'on lui oppose que, ce faisant il considère que le délai avait couru et que, partant, l'acte d'huissier était valide.

La Cour de Cassation est plus clémente et considère que le rejet de la demande de relevé de forclusion ne prive pas le défendeur de relever appel Cass civ 2ème 20 juin 1984 n°82-16379

Ceci étant il est plus logique, en cas de nullité de la signification, d'exercer la voie de recours en soutenant que le délai n'a pas couru.

(rappelons qu'en matière de procédure collective le délai d'opposition court de la date de la décision ou de la parution au BODACC de telle manière que l'éventuelle nullité de la signification ne change rien et qu'il ne sera pas opportun de l'invoquer)

Relevé de forclusion et forclusion (en matière de déclaration de créance)

Quelques points de la définition

Généralités et droit commun

Forclusion en procédure collective

La notion

La demande de relevé de forclusion

La forclusion conséquence de l'absence de signalement du créancier par le débiteur

Les délais

Délai de principe

Délai spécifique pour les créanciers pour les créanciers titulaires de sûretés ou dont le contrat est publié

Délai spécifique pour les créanciers qui n'étaient pas en mesure de connaître l'existence de leur créance

Computation du délai

Pas de délai de distance

Relevé de forclusion au delà d'un an, est-ce possible pour les procédures ouvertes avant 2014 ?

Relevé de forclusion au delà du délai légal : excès de pouvoir du juge

La décision et les voies de recours

Le relevé de forclusion ne dispense pas de déclarer créance

Cas particulier de la forclusion quand l'état des créances est arrêté

Les frais du relevé de forclusion

Les effets du relevé de forclusion sur les répartitions effectuées et à venir

Les effets de la forclusion durant la procédure collective

Les effets de la forclusion après la clôture de la procédure collective

Conclusion et conseils

Généralités et droit commun

Dans certaines circonstances prévues par la loi, le plaideur qui est forclos, c'est à dire qui a laissé passer un délai de forclusion pour accomplir une formalité, peut être relevé de sa forclusion.

Par exemple l'article 540 du CPC organise un relevé de forclusion pour relever appel d'un jugement par défaut ou réputé contradictoire.

En procédure collective:

La notion de la forclusion en procédure collective

En matière de procédure collective, une créance qui n'est pas déclarée (voir le mot "déclaration de créance") dans les délais est atteinte de forclusion : elle est forclose. Le créancier retardataire peut demander au juge commissaire de le relever de sa forclusion, s’il établi que son retard n’est pas de son fait (voir le mot "relevé de forclusion")

La demande de relevé de forclusion en matière de déclaration de créance

En matière de procédure collective, la demande de relevé de forclusion est l'action d’un créancier qui n’a pas effectué sa déclaration de créance (voir ce mot) dans le délai légal et a vocation à ne pas être admis au passif pour cette raison.

(En cas de contestation sur la publication au BODACC il appartient au créancier qui prétend être dans les délais de justifier de la date de parution au BODACC Cass civ 2ème 21 février 2019 n°17-26603 (ce qui est un bien singulier débat, les juges ayant l'information)

Plus précisément, et compte tenu de notre analyse sur le signalement d'une créance par le débiteur nous pensons que le créancier défaillant n'a pas à solliciter de relevé de forclusion à concurrence du montant de sa créance signalée par le débiteur, qui a interrompu le délai de déclaration (le relevé de forclusion est sans objet) et qu'au delà de ce montant, une demande de relevé de forclusion est nécessaire mais doit être rejetée puisque le créancier porté sur la liste du débiteur a par hypothèse été averti.

Ainsi le siège de prédilection du relevé de forclusion est le créancier non averti, même si en soi un créancier averti n'est pas irrecevable mais certainement mal fondé sauf circonstance particulière.

En tout état, les textes ne détaillent pas la procédure à suivre pour solliciter un relevé de forclusion: s'agissant de la compétence du juge commissaire, le créancier peut présenter une requête au juge commissaire (soit adressée par voie postale Cass com 28 janvier 2014 n°12-27728 soit directement remise au greffe contre récépissé) pour expliquer pour quelle raison il n’a pas respecté le délai.

Le texte (article L622-26 du code de commerce) dispose exactement:

"A défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6." (le terme "volontaire" qui complétait le terme "Omission" difficile à démontrer, est supprimé pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014)

Autrement dit il existe deux circonstances de relevé de forclusion, en apparence distinctes :

- la défaillance du créancier n'est pas de son fait

- la défaillance du créancier est due à l'omission du débiteur qui a pour conséquence qu'il n' a pas été averti ( ce qui suppose nécessairement que le débiteur ait connaissance de la créance Cass com 10 janvier 2012 n°10-28501 ou qu'il n'ait établi aucune liste (Cass com 2 janvier 2010 n°09-12133) ou encore qu'il ne pouvait l'ignorer (Cass com 12 juillet 2011 n°10-20703 pour une condamnation signifiée à personne avant l'établissement de la liste)

Contrairement à ce qui est souvent indiqué, le relevé de forclusion n'est pas automatique si le créancier n'est pas sur la liste du débiteur, encore faut-il que le créancier démontre que c'est cette absence de mention qui a causé la forclusion.

Ce qui revient finalement, à la réflexion, à combiner les deux critères posés par le texte, car à l'évidence si le créancier est responsable de sa propre défaillance il ne sera pas en mesure de démontrer que cette défaillance est causée par l'omission sur la liste des créancier (voir cependant ci après pour plus de précisions)

D'une manière générale en tout état il appartient au créancier demandeur de justifier en quoi sa défaillance n'est pas de son fait ou est due à l'omission de sa créance sur la liste, "le créancier doit établir qu'avant l'expiration du délai de déclaration de la créance sa défaillance à procéder à cette déclaration n'était pas due à son fait" Cass com 5 février 2002 n°99-10606

Et il ne peut se contenter d'affirmations péremptoires. Le juge devra motiver sa décision de ce chef Cass com 1er février 2005 n°03-17845 Cass com 22 octobre 1996 n°93-20537 

La pratique est variable, et bien souvent le relevé de forclusion est accordé au créancier non averti, avec des tempéraments si ce créancier a les moyens d'être informé autrement (par exemple créancier institutionnel informé par le BODACC ou le Trésorier Payeur général). En tout état le créancier qui explique qu'il n'a pas déclaré créance en raison des congés de son service comptable démontre que sa défaillance est de son fait et ne sera pas relevé de forclusion. 

Si les conditions légales sont réunies, après une audience à laquelle le créancier devra s’expliquer au contradictoire du débiteur et du mandataire judiciaire Cass com 13 décembre 2005 n°04-18391 (et le cas échéant de l'administrateur judiciaire) , le juge commissaire peut accorder un relevé de forclusion qui permettra au créancier de soumettre sa créance à la procédure de vérification.

En effet et même si le texte ne l'indique pas clairement, il n'est pas contestable que l'action en relevé de forclusion est de nature contentieuse ce qui impose au juge de respecter le contradictoire et d'organiser une audience (voir les ordonnances) à laquelle sont convoqués les mandataires de justice, le débiteur et le créancier demandeur Cass com 13 décembre 2005 n°04-18391. A défaut, l'ordonnance du juge commissaire est nulle, mais l'effet dévolutif permet à la juridiction saisie du recours de statuer sur le fond (dès lors que ce n'est pas la saisine du juge qui est irrégulière mais la décision) Voir décision Cass com 13 décembre 2005 n°04-18391 rendue sous l'empire de l'ancien texte pour lequel c'était la voie de l'appel qui était le recours contre l'ordonnance du juge statuant en matière de relevé de forclusion (désormais recours devant le Tribunal)

Le débiteur dispose d'ailleurs d'un droit propre d'exercer des recours, ce droit n'étant pas atteint par le dessaisissement Cass com 8 juillet 2003 n°01-02050)

En cas de succès, le créancier sera admis à participer à la procédure au même titre que tous les autres créanciers.

Le traitement de la forclusion conséquence de l'absence de signalement par le débiteur

Les textes organisent l’information des mandataires de justice (article L622-6 du code de commerce) du détail des créanciers, pour que le mandataire judiciaire puisse avertir individuellement les créanciers d'avoir à déclarer leur créance.

« Dès l'ouverture de la procédure, …..Le débiteur remet à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours. Il les informe des instances en cours auxquelles il est partie. »

Le relevé de forclusion est facilité pour le créancier qui n’a pas été averti parce qu'il n'était pas signalé par le débiteur en suite d'une omission de ce dernier (article L622-26 du code de commerce)

« A défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande. »

Evidemment le relevé de forclusion n’est pas automatique (et par exemple Cass com 8 juin 2010 n°09-15769 a jugé, sous l'empire de l'ancien texte, que le défaut d'envoi de l'avertissement prévu à l'article R. 622-21 du code de commerce au créancier lui-même ou, s'il est en liquidation judiciaire, à son liquidateur n'a pas pour effet de dispenser le créancier retardataire ou son liquidateur, ès qualités, d'établir qu'avant l'expiration du délai de déclaration des créances, sa défaillance n'était pas due à son fait).

D'ailleurs comme signalé plus haut, il convient à notre avis de combiner les deux critères posés par le texte, car à l'évidence si le créancier est responsable de sa propre défaillance il ne sera pas en mesure de démontrer que cette défaillance est causée par l'omission sur la liste des créancier

Cependant, de manière parfaitement critiquable (et surtout à l'encontre évidente de la lettre du texte qui commande que le créancier établisse que sa défaillance est due à l'omission sur la liste) la Cour de Cassation a jugé que le créancier est dispensé de démontrer que l’absence de déclaration de créance est causée par l’omission sur la liste établie par le débiteur Cass com 16 juin 2021 n°19-17186 et Cass com 26 octobre 2022 n°21-13645

Ces décisions sont la reproduction de la même solution par un précédent arrêt Cass com 10 janvier 2012 n°10-28501 ou Cass com 16 mars 2010 n°09-13511 mais qui étaient fondés sur le texte qui disposait alors que l'omission devait être volontaire, ce qui justifiait à notre avis la solution, pour contrer la malveillance du débiteur ... ce qui n'est plus le cas dans le texte actuel.

Il n'est d'ailleurs pas exclu que la décision du 16 juin 2021 soit finalement la reproduction de cette solution, car en l'espèce le débiteur n'avait établi aucune liste, de sorte que, comme dans les arrêts précédents, les créanciers étaient victimes de sa malveillance. Ceci étant la motivation est plus générale, alors d'ailleurs que la Cour de Cassation n'en était pas saisie, et est particulièrement inappropriée. On peut espérer que cette décision restera isolée, car elle ne correspond ni à la lettre du texte ni à l'esprit du relevé de forclusion, et le législateur n'a jamais entendu que le créancier était automatiquement relevé de forclusion s'il n'était pas porté sur la liste établie par le débiteur. Si tel était le cas, d'ailleurs, une demande de relevé de forclusion serait, à la réflexion, inutile et il suffirait que le mandataire judiciaire vérifie la liste pour prendre en considération toute créance qui n'y figure pas, sans considération de délai. Tout cela n'est pas prévu et la solution retenue est donc à combattre.

Il nous semble en effet exclu, y compris en cas d'omission, de relever de forclusion un créancier si sa défaillance est par ailleurs de son fait (voir Cass Com 13 février 2007 n°05-19095 qui juge que le créancier ne peut être relevé de forclusion si sa  défaillance est induite "pour partie" du comportement volontairement ambigu de la société")

(il est précisé que jusqu'au 1er juillet 2014, le texte précisait que l'omission sur la liste devait être volontaire, cette précision ayant été supprimée par la suite)

Ajoutons que le terme "omission" vise le cas du débiteur qui connait l'existence de la créance, et ne saurait s'étendre à celui qui n'a pas mentionné la créance sur la liste au motif qu'il en ignorait l'existence Cass com 10 janvier 2012 n°10-28501

C'est d'ailleurs ce qui semble découler d'un arrêt Cass com 2 février 2022 n°20-19157 le débiteur ayant été réputé avoir omis une créance dont il ne pouvait ignorer l'existence.

La sanction du débiteur qui n’a pas signalé l’existence d’une créance (article L653-8 du code de commerce)

« Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22. »

Le mot « sciemment » rend évidemment la démonstration compliquée

Pour autant la créancier qui n'a pas déclaré créance en raison de l'absence de signalement du débiteur ne peut initier de poursuites Cass com 6 juin 2018 n°16-23996

Délai de demande de relevé de forclusion pour les créanciers qui n’ont pas respecté le délai de déclaration de créance:

Délai de principe pour solliciter un relevé de forclusions: 6 mois à compter du jugement d'ouverture

Article L622-26 du code de commerce (extrait) "L'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois. Ce délai court à compter de la publication du jugement d'ouverture   (http://www.bodacc.fr/)   ou, pour les institutions mentionnées à l'article L. 3253-14 du code du travail, de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par ces institutions. Pour les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, il court à compter de la réception de l'avis qui leur est donné. Par exception, si le créancier justifie avoir été placé dans l'impossibilité de connaître l'obligation du débiteur avant l'expiration du délai de six mois, le délai court à compter de la date à laquelle il est établi qu'il ne pouvait ignorer l'existence de sa créance."

Délai spécifique pour les créanciers titulaires de sûretés ou dont le contrat est publié: 6 mois à compter de l'avertissement écrit du mandataire judiciaire

Article L622-26 du code de commerce (extrait) "L'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois. Ce délai court à compter de la publication du jugement d'ouverture (http://www.bodacc.fr/) ou, pour les institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail, de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par ces institutions. Pour les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, il court à compter de la réception de l'avis qui leur est donné.

Délais spécifique pour les créanciers qui n'étaient pas en mesure de connaître l'existence de leur créance au jour du jugement

Les textes successifs ont imparti des délais spécifiques aux créanciers qui n'étaient pas en mesure de connaître l'existence de leur créance.

La notion de créancier qui n'était pas en mesure de connaître l'existence de sa créance

Il convient de ne pas confondre le créancier qui prétend ne pas avoir été en mesure d'identifier que son débiteur faisait l'objet d'une procédure collective, qui n'est pas concerné par ces délais spécifiques, et le créancier qui n'avait pas la possibilité de savoir qu'il était créancier, qui est bénéficiaire du dispositif. Par exemple Cass com 23 mai 2024 n°23-10699

Il ne peut s'agir non d'un créancier qui n'avait pas les moyens de connaître le jugement d'ouverture, circonstance dans laquelle c'est le délai de droit commun qui s'applique, ni d'un créancier qui savait qu'il était créancier mais ne connaissait pas le montant exact de sa créance (par exemple pour un organisme social qui avait les moyens de savoir qu'il était créancier Cass Com 1er octobre 2013 n°12-20229 Cass com 5 février 2013 n°12-12412 ou un créancier qui pouvait estimer le montant de sa créance Cass com 16 novembre 2010 n°09-16572 ou encore une partie assignée dans le délai de 6 mois, pour une cause susceptible de mettre en exergue une créance à son profit Cass com 13 septembre 2016 n°15-11321 

Evidemment le créancier qui avait assigné le débiteur en paiement avant le jugement d'ouverture ne bénéficie pas du dispositif, puisqu'il était en mesure de connaître l'existence de sa créance Cass com 5 décembre 2018 n°17-14591

En réalité les cas sont assez rares : on peut penser à un créancier qui est victime d'un vice caché postérieurement à l'expiration du délai pour solliciter un relevé de forclusion, ou à un créancier qui, dans le cadre d'une action en nullité de la période suspecte, doit restituer un bien et se trouve créancier du prix qu'il avait payé. 

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014: Délai spécifique pour les créanciers qui n'étaient pas en mesure de connaître l'existence de leur créance à l'intérieur du délai de 6 mois: ce délai court à compter de la date à laquelle ils ne pouvaient ignorer l'existence de leur créance.

Article L622-26 du code de commerce (extrait) "L'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois. Ce délai court à compter de la publication du jugement d'ouverture   (http://www.bodacc.fr/)   ou, pour les institutions mentionnées à l'article L. 3253-14 du code du travail, de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par ces institutions. Pour les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, il court à compter de la réception de l'avis qui leur est donné. Par exception, si le créancier justifie avoir été placé dans l'impossibilité de connaître l'obligation du débiteur avant l'expiration du délai de six mois, le délai court à compter de la date à laquelle il est établi qu'il ne pouvait ignorer l'existence de sa créance."

Ce délai n'est applicable que si le créancier ignorait, dans le délai de 6 mois, qu'il était créancier.

La déloyauté procédurale du débiteur est sans incidence Cass com 5 décembre 2018 n°17-26670

Pour les procédures collectives ouvertes avant le 1er juillet 2014 : Délai spécifique pour les créanciers qui n'étaient pas en mesure de connaître l'existence de leur créance à l'intérieur du délai de principe de 6 mois: délai porté à un an pour les procédures collectives ouvertes avant le 1er juillet 2014

Article L622-26 du code de commerce dans sa version applicable jusqu'au premier juillet 2014 (extrait) "L'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois.Ce délai court à compter de la publication du jugement d'ouverture (http://www.bodacc.fr/) ou, pour les institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail, de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par ces institutions. Pour les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, il court à compter de la réception de l'avis qui leur est donné. Par exception, le délai est porté à un an pour les créanciers placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité."

Ce délai dérogatoire peut s'appliquer, sous réserve de l'appréciation souveraine des juges, dans des circonstances particulières: par exemple l'acheteur d'un véhicule découvre au delà du délai de 6 mois du jugement de redressement judiciaire de son vendeur que le véhicule est atteint d'un vice: il ne pouvait connaître l'existence de sa créance dans les 6 mois.

Attention il s'agit bien du créancier qui n'avait pas les moyens de connaître l'existence de sa créance (ou plus exactement qui ne pouvait pas savoir, au jour du jugement, que des faits générateurs antérieurs -par exemple une vente - allaient provoquer par la suite l'apparition d'une créance) avant l'expiration du délai de 6 mois.

Computation du délai

Les règles de procédure civile reçoivent application: le délai exprimé en année ou en mois expire le jour de l'année ou du mois suivant portant le même quantième (c'est à dire le même jour) au visa de l'article 641 du CPC. et à défaut le dernier jour du mois concerné.

Si le délai expire un samedi, dimanche, jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant (article 642 du CPC) 

C'est évidemment la date d'envoi de la demande qui est retenue et pas la date de réception par le greffe (Cass com 28 janvier 2014 n°12-27728)

Pas d'augmentation de délai pour les créanciers hors France Métropolitaine

Certains délais de procédure sont augmentés pour les parties qui ne résident pas en France métropolitaine. Notamment l'article 643 du code de procédure civile dispose:

"Lorsque la demande est portée devant une juridiction qui a son siège en France métropolitaine, les délais de comparution, d'appel, d'opposition, de recours en révision et de pourvoi en cassation sont augmentés de :

1. Un mois pour les personnes qui demeurent en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises ;

2. Deux mois pour celles qui demeurent à l'étranger."

Le principe développé par ce texte (qu'on appelle parfois "délai de distance") n'est pas sans conséquence sur le délai de déclaration de créance, qui est augmenté de deux mois pour les créanciers qui ne résident pas en France Métropolitaine, dès lors que la procédure collective est ouverte en métropole (article R622-24 alinéa 2).

Mais pour autant, le délai de relevé de forclusion n'est pas augmenté expressément par un texte, et n'est pas au rang des délais évoqués par l'article 643 du code de procédure civile: le délai n'est donc pas augmenté.

Relevé de forclusion au delà d'un an, même pour les procédures ouvertes avant le 1er juillet 2014, c'est possible ?

L'article L622-26 dans sa rédaction antérieure au premier juillet 2014 disposait : "L'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois. Ce délai court à compter de la publication du jugement d'ouverture (http://www.bodacc.fr/) ou, pour les institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail, de l'expiration du délai pendant lequel les créances résultant du contrat de travail sont garanties par ces institutions. Pour les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, il court à compter de la réception de l'avis qui leur est donné. Par exception, le délai est porté à un an pour les créanciers placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité"

Autrement dit, le relevé de forclusion ne pouvait en aucune circonstance, à la lettre du texte, être demandé au delà d'un an puisque la loi fixait à un an le délai le plus dérogatoire.

Cependant la Cour de Cassation a rendu un arrêt dans lequel elle juge que les dispositions légales "ne portent pas une atteinte substantielle au droit à un recours juridictionnel effectif en ce qu'elles ne font pas obstacle à la recevabilité d'une action en relevé de forclusion exercée après l'expiration du délai maximal d'un an prévu par l'article L. 622-26 du code de commerce par un créancier placé dans l'impossibilité d'agir pendant ce délai" (Cass com 5 SEPTEMBRE 2013, p 13-40034)

On ignore s'il s'agit d'un arrêt isolé ou d'un arrêt de principe, même si a priori le texte ne semble pas permettre le relevé de forclusion au delà de l'année.

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014: suppression du délai d'un an:

En conséquence de l'ordonnance du 12 mars 2014, pour le créancier qui n’est pas en mesure de connaître l’existence de sa créance (L622-26 du code de commerce) : le délai buttoir d’un an au-delà duquel il n’est plus possible, quelles que soient les circonstances, de demander un relevé de forclusion est supprimé. Désormais le créancier qui ignorait l’existence de sa créance au jour de l’ouverture de la procédure, dispose, pour demander un relevé de forclusion, d’un délai de 6 mois à compter de la connaissance de l’existence de la créance (ou de la date à laquelle l’existence de la créance ne pouvait être ignorée). La Cour de Cassation précise que la date de connaissance de l'existence d'une créance découle par exemple d'une assignation - et pas de la décision à intervenir - Cass com 13 septembre 2016 n°15-11321.

Relevé de forclusion au delà du délai légal : excès de pouvoir du juge

Comme indiqué ci dessus, la demande de relevé de forclusion est enfermée dans un délai strict , qui est un délai préfix insusceptible d'interruption.

Au delà du délai légal et quelles que soient les circonstances, le juge ne peut, sauf à excéder ses pouvoirs, accorder de relevé de forclusion Cass com 10 mai 2000 n°97-20026 Cass com 19 décembre 2000 n°98-10523 y compris si la forclusion est due au silence du débiteur lors du signalement de ses créanciers Cass com 6 juin 2000 n°98-10785 et la demande est irrecevable Cass com 11 décembre 2012 n°11-28053 Cass com 11 juin 2002 n°99-15815 Cass com 1er juillet 1997 n°95-13602 et cette fin de non recevoir est d'ordre public Cass com 19 décembre 2000 n°98-10523 Cass com 26 octobre 1999 n°97-13238  Cass com 12 mai 1998 n°96-18855  Cass com 28 mai 1996 n°94-14349  Cass com 16 novembre 1993 n°91-15143

La Cour de Cassation n'admet pas que la fraude du débiteur fasse échec au délai imparti au créancier Cass com 7 décembre 1999 n°97-15709  Cass com 26 octobre 1999 n°97-13238

La décision et les voies de recours

La décision de relevé de forclusion n'est pas une décision gracieuse mais contentieuse Cass com 13 décembre 2005 n°04-18391 de sorte que le juge doit veiller au respect du principe du contradictoire. Ainsi et même si le texte est muet sur la question, le créancier et le débiteur doivent être convoqués devant le juge commissaire sous la sanction de la nullité de son ordonnance (même arrêt).

Concernant les recours les textes antérieurs à la loi de sauvegarde de 2005 (applicable aux procédures ouvertes le 01.01.2006) avaient organisé une voie de recours dérogatoire contre l'ordonnance du juge commissaire statuant sur un relevé de forclusion: comme toutes les décisions rendues en matière de vérification des créance, la voie de recours était l'appel (ancien article L621-46 du code de commerce).

La loi de sauvegarde est venue supprimer cette particularité pour l'action en relevé de forclusion (maintenue pour les décisions statuant sur la vérification des créance, qui restent soumises à appel).

Désormais c'est le droit commun du recours contre l'ordonnance du juge commissaire qui s'applique, au visa de l'article R621-21 du code de commerce : l'ordonnance qui statue sur un relevé de forclusion fait l'objet d'un recours devant le Tribunal (Cass com 13 septembre 2016 n°14-22306) et le jugement rendu peut ensuite faire l'objet d'un appel Cass com 5 février 2020 n°18-21754 , quel que soit le montant de la créance (ce qui rend irrecevable le pourvoi contre le jugement Cass Com 12.01.2016 n°14-18936)

Le délai de recours court à compter de la notification de la décision par le greffe (10 jours).

Si le juge commissaire statue, par une décision mixte, à la fois sur le relevé de forclusion et sur l'admission de la créance, après avoir considéré que le recours est formé devant la Cour d'appel comme en matière d'admission de créance (Cass com 17 janvier 1989 n°87-16903, la cour de cassation semble considérer que la décision "mixte" doit faire l'objet d'un recours devant le Tribunal (Cass com 5 février 2000 n°18-21754) mais les interprétations sont divergentes et certains commentateurs soutiennent que la décision doit faire l'objet d'un recours devant le Tribunal en ce qu'elle relève le créancier de sa forclusion et d'un appel en ce qu'elle admet sa créance.

Pour plus de précisions sur les voies de recours.

Le relevé de forclusion ne dispense pas de déclarer créance, il permet simplement au créancier de déclarer créance au delà du délai légal.

Contrairement à une idée reçue, le fait que le juge commissaire accorde un relevé de forclusion au créancier retardataire ne le dispense pas de déclarer sa créance.

Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014:

Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014, c'est à dire pour les procédures ouvertes avant le 1er juillet 2014, la Cour de Cassation considérait que le créancier devait déclarer créance dans le délai imparti pour demander un relevé de forclusion (Cass Com 23 avril 2013 n°11-25963, Cass com 30 juin 2015 n°14.13766, Cass com 8 sept 2015 n°14-16771). Concrètement le créancier demandait un relevé de forclusion et déclarait simultanément sa créance, laquelle serait prise en considération en cas de succès de la demande de relevé de forclusion. (délai 6 mois de l'insertion au BODACC du jugement d'ouverture et exceptionnellement délai d'un an)

A compter de l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014:

L'ordonnance du 12 mars 2014 a amélioré sa situation du créancier, pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014: le créancier dispose d'un délai de 1 mois à compter de la notification de la décision lui accordant un relevé de forclusion, pour déclarer sa créance (L622-24 al 1, soit la moitié du délai de droit commun) Cass com 27 septembre 2017 n°16-17156

Si le créancier avait déclaré créance avant de solliciter un relevé de forclusion, il n'est pas utile qu'il déclare créance une seconde fois Cass com 24 septembre 2003 n° 01-00504.

Cette décision a été rendue avant que l'article L622-24 ait été modifié par l'ordonnance du 12 mars 2014, qui dispose désormais que lorsque le créancier a été relevé de forclusion conformément à l'article L. 622-26, les délais de déclaration de créance ne courent qu'à compter de la notification de cette décision ; ils sont alors réduits de moitié (c'est à dire un mois). La question peut se poser de savoir si cet arrêt est transposable au nouveau texte ou si le créancier relevé de forclusion doit nécessaire déclarer créance après avoir été relevé de forclusion, sa déclaration initiale et hors délai ne préservant pas ses droits.

Il nous semble qu'il ne devrait pas y avoir débat sur le fait que la déclaration de créance effectuée avant la demande de relevé de forclusion préserve les droits des créanciers une fois qu'il est relevé de forclusion et qu'il n'a pas à la réitérer.

Il est en effet admis que le créancier déclare valablement créance avant l'insertion au BODACC, c'est à dire avant que les délais soient ouverts, et alors même que l'article L622-24 indique qu'ils déclarent créance "dans le délai" et donc pas avant.

Il n'y a aucune raison de retenir ici une solution différente pour le créancier relevé de forclusion qui déclare créance avant que le délai soit ouvert.

On peut ajouter que le relevé de forclusion n'est pas une autorisation de déclarer une créance hors le délai de droit commun, c'est, à la lettre de l'article L622-26 le droit pour le créancier qui n'avait pas déclaré créance dans les délais de participer pour l'avenir aux répartitions ou dividendes.  

L'argument avancé par certains, suivant lequel la déclaration de créance effectuée avant le relevé de forclusion serait irrecevable et frappée d'une fin de non recevoir est sans doute admissible, mais c'est oublier qu'au visa de l'article 126 du CPC la fin de non recevoir - c'est à dire que le créancier est forclos - est régularisée par le relevé de forclusion, et donc avant que le juge statue sur l'admission de la créance.

Les cas particulier du relevé de forclusion quand l'état des créances est déjà arrêté

Dans ce cas particulier, l'article R622-25 du code de commerce prévoit que le juge commissaire qui relève le créancier de la forclusion statue également sur l'admission de la créance.

Il est donc très important pour le débiteur de se présenter à l'audience pour faire valoir, outre ses arguments sur la forclusion, ses éventuelles contestations

Chronologiquement l'article R622-25 prévoit que le juge commissaire statuera sur l'admission de la créance une fois que sa décision sur le relevé de forclusion sera définitive: ce n'est donc pas dans la même décision que le juge statue sur le relevé de forclusion et l'admission. Le texte précise que la décision est portée par le greffier sur l'état des créance mais ne précise pas dans quelle forme et sur l'initiative de qui la décision d'admission est prise: on peut imaginer que le mandataire judiciaire saisisse le juge commissaire d'une admission sans contestation, mais le créancier a tout intêret à être vigilant pour que le juge commissaire statue

Les frais de relevé de forclusion

SI la procédure collective est ouverte devant un tribunal de commerce, l'instance en relevé de forclusion entraîne des frais (de greffe). Ces frais sont en principe à la charge du créancier défaillant. Cependant depuis l'ordonnance du 12 mars 2014, ces frais peuvent être mis à la charge du débiteur si celui ci n'avait pas signalé la créance à l'ouverture de la procédure (article R622-25), ce qui a privé le créancier d'être informé et d'effectuer sa déclaration de créance.

Les effets du relevé de forclusion: les répartitions à venir uniquement

Le créancier relevé de forclusion participe aux répartitions postérieures à la décision qui le relève de forclusion: ainsi en liquidation si le liquidateur a déjà réparti les fonds disponibles, le relevé de forclusion ne peut remettre en cause les modalités de répartitions (article L 622-26). Il s'agit ici d'une "sanction" quasi obligatoire du retard du créancier à déclarer créance, qui ne pourrait être évité qu'en imposant au liquidateur de ne procéder aux répartitions qu'au délà du délai de relevé de forclusion, ce qui est incompatible avec d'autres délais légaux, n'est pas de l'intérêt des créanciers et deviendrait encore plus impossible depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014 qui a supprimé le délai maximum de relevé de forclusion.

Cette disposition est a priori applicable au plan de redressement ou de sauvegarde: le créancier relevé de forclusion recevra les dividendes à compter de son relevé de forclusion, ce qui est une lourde sanction (en pratique rare car le plan est en principe adopté au delà de toutes les demandes de relevé de forclusion), puisqu'on suppose que le législateur a entendu ainsi que le créancier ne soit pas payé à 100 % même si le plan le prévoyait pour les créanciers admis dès l'origine (et la loi ne précise pas non plus comme est traité le créancier relevé de forclusion si le débiteur avait proposé des options de remboursements .. logiquement il semble qu'on ne puisse pas imposer de remise à ces créanciers mais il aurait été préférable que le législateur précise qu'ils seront traités comme les créanciers qui ont refusé le plan)

Les effets de la forclusion de la déclaration de créance durant la procédure collective: inopposabilité de la créance (en suite de l'extinction des anciens textes)

Voir le mot inopposabilité de la créance non déclarée

Les effets de la forclusion après que la procédure collective soit terminée

Voir le mot inopposabilité de la créance non déclarée

Conclusion et conseils sur la demande de relevé de forclusion

La demande suppose le paiement de frais de greffe.

Avant d'engager ces frais, et pour éviter que ce soit inutile ou voué à l'échec, il vous est suggéré de vérifier :

- si vous pouvez établir que la forclusion n'est pas de votre fait : vous avez peu de chance d'être relevé de forclusion si le mandataire judiciaire vous avait prévenu par circulaire d'avoir à déclarer créance et que vous avez ignoré ce courrier.

- si vous êtes dans le délai légal : vérifiez la date du BODACC et l'expiration du délai de 6 mois à compter de cette date (c'est le délai qui s'applique le plus couramment): le juge commissaire excèderait ses pouvoirs s'il vous accordait un relevé de forclusion au delà du délai légal

- si les créanciers ont des chances d'être payés. Il n'y a pas forcément d'utilité à engager des frais pour faire reconnaître une créance qui sera impayée. Vous pouvez essayer d'avoir une information en ce sens en interrogeant le mandataire judiciaire.

Voir aussi le mot créancier inscrit

Remise de dettes fiscales et sociales

Voir le mot CCSF et le mot "remise de pénalités et majorations"

Remise de pénalités et majorations (organismes fiscaux et de sécurité sociale)

Quelques points de la définition

Le principe

Les textes

les pénalités concernées

les remises sont acquises dès le jugement d'ouverture

Les compétences

Le principe

La loi dispose que les pénalités de retard, majorations et frais de poursuites dus aux organismes fiscaux et de sécurité sociale (attention une caisse de congés payés n'est pas un organisme de sécurité sociale) sont remisés (c'est à dire sont abandonnés) par le seul effet du jugement d'ouverture d'une procédure collective. Il peut d'agir d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Les textes

Ces dispositions découlent des articles L243-5 du code de la Sécurité sociale, l'article 1756 au -1 du code général des Impots, l'article L725-5 du code rural.

Initialement la lettre de l'article L243-5 ne concernait que les commerçants, artisans et personnes morales de droit privé. En effet le texte a été rédigé avant que la loi étende son emprise aux professionnels indépendants. Il a donc par la suité été jugé par le Conseil Constitutionnel dans le cadre d' une question prioritaire de constitutionnalité transmise par la Cour de Cassation (civ 2ème) que l'article L245-5 du code de la sécurité sociale devait s'appliquer aux professionnels indépendants. C'est depuis la position de la jurisprudence  (Cass civ 2ème 17.02.2011 n°10-40060)  et il n'y a plus débat à ce sujet. Le texte de l'article L 243-5 a par la suite été modifié en conséquence.

Les pénalités concernées, et les dettes à propos desquelles la remise est de droit

En matière fiscale le texte précise "En cas de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaires, les frais de poursuite et les pénalités fiscales encourues en matière d'impôts directs et taxes assimilées, de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de droits d'enregistrement, taxe de publicité foncière, droits de timbre et autres droits et taxes assimilés, dus à la date du jugement d'ouverture, sont remis, à l'exception des majorations prévues aux b et c du 1 de l'article 1728 et aux articles 1729 et 1732 et des amendes mentionnées aux articles 1737 et 1740 A."

Enfin toutes les pénalités ne sont pas concernées: sont exclusivement concernées les pénalités et majorations de retard en cas de bonne foi du débiteur. Les pénalités appliquées au débiteur de mauvaise foi ou en cas de fraude ne sont pas remisées (CE 27 novembre 2020 n°421409 )

Voir par exemple CE 9ème et 10ème chambres réunies 30 septembre 2019 n°415333 pour des distributions occultes de dividendes et des pénalités de 100% issues de la mauvaise foi. Dans le même arrêt le Conseil d'Etat précise qu'en tout état la remise de pénalités et majorations suppose que l'ouverture de la procédure collective soit postérieure à l'émission de l'avis de mise en recouvrement.

De plus les remises ne sont accordées que si l'entreprise n'a pas été condamnée pour des faits de travail dissimulé (article L243-5 alinéa 7 du code de la sécurité sociale).

Une mauvaise formulation fréquente dans la pratique

La pratique retient souvent que les pénalités et majorations sont remisées en cas de paiement du principal, ce qui est inexact: c'est dès le jugement d'ouverture de la procédure que la remise est acquise, et les pénalités et majorations ne devraient pas figurer dans les déclarations de créance.

L'articulation des compétences et des remises entre les remises de plein droit et les remises "facultatives"

Les remises de pénalités et majorations, telles que décrites ci dessus, ne se discutent pas: elles sont acquises par l'effet de la loi. Elles peuvent le cas échéant être prononcées par le juge commissaire dans le cadre d'une contestation de créance Cass Civ 2ème 20 septembre 2018 n°17-19526

A l'inverse, les remises du principal de la créance ou de celles des pénalités et majorations qui ne sont pas remisées par l'effet de la loi dépendent de la CCSF (voir ce mot) et sont facultatives. Pour cerner la distinction vois l'arrêt de la Cour de Cassation du 27 janvier 2015 ( Cass com n°13-25649).

Remplacement des mandataires de justice

Voir le mot mandataires de justice et président du tribunal de la procédure collective

Remplacement du juge commissaire

Remplacement du juge commissaire par ordonnance du Président

voir le mot juge commissaire

Rémunération du dirigeant ou du débiteur

Voir le mot subside

Renonciation à l'exercice d'un droit

La possibilité de renoncer par avance à l'exercice d'un droit est controversée.

A priori on ne peut renonce pas à un droit non encore né dont on ne connait pas encore, par hypothèse, les contours.

Cela se traduit par exemple par l'impossibilité d'acquiescer, c'est à dire de renoncer à exercer des recours, contre une décision non encore rendue.

Voir aussi acquiescement

Dans certains cas, on peut contractuellement renoncer à un droit futur mais dont on mesure d'ores et déjà la teneur.

C'est notamment ce que prévoit l'article 1182 du code civil (ex 1338) à la condition que la renonciation soit expresse et éclairée (par exemple pour la nullité qui découle du code de la consommation CA DOUAI, 28 mai 2020 n°18/06108, CA DOUAI 14 mai 2020 n°18/00708 et dans le même esprit CA RENNES 14 février 2020 n°16/07582, CA REIMS 4 février 2020 n°18/00593, CA DOUAI 5 décembre 2019 n°17/06404

Par exemple pour la renonciation posées dans un contrat à se prévaloir de la possibilité de demander la résolution judiciaire (Cass com 7 mars 1984 n°82-13041 ou Cass civ 3ème 3 novembre 2011 n°10-26203 ) ou la clause par laquelle la résolution ne pourra être demandée avant un délai d'un an (Cass com 15 décembre 2009 n°08-10148 )

L'arrêt Cass civ 3ème 3 novembre 2011 n°10-26203 apporte une précision bien venue : on ne peut renoncer à l'exercice d'un droit si celui-ci relève d'un texte d'ordre public (par exemple article L221-29 pour les délais et dispositions du code de la consommation)

 

 

Renvoi (après cassation)

Généralités

La décision de la Cour de Cassation peut être une décision de rejet du pourvoi, auquel cas la décision qui lui était soumise n'est pas remise en cause, ou une décision de cassation, auquel cas la décision soumise est remise en cause.

La cassation peut impliquer ou pas un renvoi devant une juridiction de même degré (par exemple une Cour d'appel), qui devra apprécier à nouveau le fond du dossier, et l'article 625 du CPC précise que "sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé.

Elle entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Si elle en est requise, la Cour peut dans le dispositif de l'arrêt de cassation prononcer la mise hors de cause des parties dont la présence devant la cour de renvoi n'est plus nécessaire à la solution du litige."

En principe la juridiction de renvoi est une géographiquement une autre juridiction que celle qui avait rendu la décision, mais parfois c'est la même juridiction avec une composition différente, c'est à dire qu'aucun magistrat qui avait siégé ne peut y participer. C'est notamment la même juridiction autrement composée si c'est la seule compétente (par exemple la Cour d'appel de Paris en matière de recours contre l'autorité de la concurrence) ou si des raisons pratiques le commandent (par exemple outre mer dans un ressort où il n'y a qu'une juridiction.

- il n'y a pas lieu à renvoi en cas de pourvoi pour contrariété de décision (articles 617 et 618 du CPC)

 - l'article 627 du CPC dispose qu'il n'y a pas lieu à renvoi dans les cas et conditions de l'article L411-3 du code de l'organisation judiciaire, c'est à dire "La Cour de cassation peut casser sans renvoi lorsque la cassation n'implique pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond.

Elle peut aussi, en matière civile, statuer au fond lorsque l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie.

En matière pénale, elle peut, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu'ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d'appliquer la règle de droit appropriée.

En ces cas, elle se prononce sur la charge des dépens afférents aux instances civiles devant les juges du fond.

L'arrêt emporte exécution forcée."

C'est souvent le cas si la Cour de Cassation peut statuer "par retranchement" c'est à dire qu'elle se contente de supprimer une disposition de la décision, qui reste intacte pour le surplus et se suffit à elle même.

- dans les autres cas, la Cour de Cassation procède à un renvoi devant la juridiction qu'elle désigne (article 626 du CPC et article L431-14 du code de l'organisation judiciaire). C'est le principe.

Devant la juridiction de renvoi les parties sont en l'état de la décision de première instance (article 631 CPC ) et/ou de la procédure avant cassation (et 625 CPC)

La procédure après cassation avec renvoi

La juridiction de renvoi doit être saisie dans les deux mois à compter de la notification (dans les formes de l'article 1035 du CPC) de l'arrêt de la Cour de Cassation faite à la partie (à compter du 1er Septembre 2017) en application de l'article 1034 du CPC qui dispose

"A moins que la juridiction de renvoi n'ait été saisie sans notification préalable, la déclaration doit, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, être faite avant l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt de cassation faite à la partie. Ce délai court même à l'encontre de celui qui notifie.

L'absence de déclaration dans le délai ou l'irrecevabilité de celle-ci confère force de chose jugée au jugement rendu en premier ressort lorsque la décision cassée avait été rendue sur appel de ce jugement"

(on en tire d'ailleurs que la juridiction de renvoi peut être saisie sans notification préalable de l'arrêt de la Cour de Cassation, auquel cas, dans la limite de la péremption d'instance, les parties ont la maîtrise du calendrier de la saisine)

Ce délai raccourci faite suite au délai de 4 mois applicable jusqu'au 1er Septembre 2017 (ancien article 1034 du CPC)

Le greffe de la juridiction de renvoi informe les parties dans les formes de l'article 1036 du CPC

Le décret 2017-891 du 6 mai 2017 a introduit une nouveauté (article 1037-1 du CPC) : la procédure est fixée à bref délai lorsque l'affaire relevait de la procédure ordinaire (auquel cas l'article 1036 n'est pas applicable). Dans ce cas la procédure est voulue comme rapide:

- la déclaration de saisine de la juridiction de renvoi est signifiée par son auteur aux autres parties à l'instance dans les 10 jours de la notification par le greffe de l'avis de fixation à l'audience (à peine de caducité).

- l'auteur de la saisine de la juridiction de renvoi remet ses conclusions au greffe et les notifie dans les deux mois de sa déclaration (sur la forme des conclusions voir conclusions) étant en outre précisé que le contenu des conclusions d'appel est plus "cadré" depuis le décret du 6 mai 2017 que dans les textes antérieurs, dans un but d'harmonisation destiné à faciliter la tâche des magistrats: l'article 954 nouveau dispose du CPC:

"Les conclusions d'appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l'article 961. Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé.

Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte.

La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs".

Il faut y ajouter que le nouvel article 910-4 du CPC dispose que "A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 783, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.". Autrement dit les premières conclusions doivent être rédigées dans une perspective de concentration des prétentions.

- les conclusions adverses sont notifiées dans les deux mois suivants

Renvoi (de l'audience)

C’est le fait pour un tribunal ou un juge de décider qu’une affaire sera évoquée à une autre date que celle qui avait été prévue : l’affaire est renvoyée (voir le mot "audience")

Plusieurs situations peuvent justifier le renvoi d'une affaire: par exemple une partie n'est pas prête, notamment en raison de communication tardive des conclusions adverses, ou les parties sont en discussion sont sur le point de trouver un accord, ou encore le débiteur a payé au créancier la somme demandée et il fait s'assurer que le chèque sera provisionné.

La question de savoir si le renvoi doit être contradictoire si le défendeur ne comparait pas à la première audience est controversée: pour un avis adressé au défendeur Cass civ 2ème 25 janvier 1984 n° 81-16170

 

Renvoi devant une autre juridiction

Voir le mot dessaisissement de la juridiction

Reouverture de la liquidation judiciaire

voir le mot "reprise de la liquidation"

Répartition du produit de la liquidation judiciaire

Quelques points de la définition

définition

principe: répartition dans l'ordre des privilèges

principe de subsidiarité, ordre des répartitions et conséquences sur le "prorata" des créanciers privilégiés

exception répartition au marc le franc

le cas particulier des créanciers disparus

salarié disparu

créancier disparu autre que salarié 

la remise en cause des répartitions effectuées

Définition

C’est le fait pour le liquidateur d’affecter les sommes qu’il détient pour le compte du débiteur aux différents créanciers composant le passif.

La répartition relève du seul liquidateur y compris pour les procédures de distribution qui étaient en cours au jour du jugement d'ouverture, et les éventuels séquestres doivent remettre les fonds au liquidateur (article R641-23 qui renvoi aux articles R622-19 et R622-20)

Principe : respect de l'ordre des privilèges puis répartition égalitaire

Par principe la répartition est effectuée en respectant l’ordre des privilèges (voir ce mot) et la règle de paiement égalitaire des créanciers chirographaires: à partir de l'actif disponible, le liquidateur procède au paiement des frais de justice inhérents au déroulement de la procédure (honoraires, frais de greffe), le cas échéant des subsides accordés par le juge commissaire au débiteur et à sa famille, puis au paiement des créanciers privilégiés suivant leur rang (lequel dépend de la provenance de la somme). Ce n'est qu'une fois ces paiements effectués que les créanciers dits "chirographaires" (voir ce mot) et les créanciers dont le privilège ne porte pas sur la somme en question (par exemple un créancier qui a un privilège de nantissement sur un fonds de commerce est traité comme chirographaire sur des sommes qui ne proviennent pas de la cession du fonds de commerce) sont payés égalitairement (c'est à dire suivant le même pourcentage).

Le principe découle de l'article L643-8 du code de commerce.: "Le montant de l'actif, distraction faite des frais et dépens de la liquidation judiciaire, des subsides accordés au débiteur personne physique ou aux dirigeants ou à leur famille et des sommes payées aux créanciers privilégiés, est réparti entre tous les créanciers au marc le franc de leurs créances admises.

La part correspondant aux créances sur l'admission desquelles il n'aurait pas été statué définitivement et, notamment, les rémunérations des dirigeants sociaux tant qu'il n'aura pas été statué sur leur cas, est mise en réserve."

Le principe doit être expliqué.

Les créances privilégiées sont de deux nature : généraux ou spéciaux. Voir privilège

Les privilèges généraux ont vocation à s'appliquer sur tous les actifs mobiliers (sauf le super-privilège des salaires et le privilège des salaires qui sont également immobiliers et le privilège de la copropriété qui est immobilier)

Ainsi, un créancier titulaire d'un privilège spécial, par exemple une hypothèque ou un nantissement, n'exerce ce privilège que sur le prix du bien correspondant. Sur les autres actifs, sa créance est chirographaire 

Deux cas peuvent alors se présenter, suivant qu'une première répartition porte sur le prix du bien qui fait l'objet du privilège spécial, puis est suivie de la répartition du produit des autres actifs, ou que la répartition du produit des autres actifs est réalisée en premier.

Les articles L643-4 et suivants du code de commerce organisent les répartitions en fonction de l'ordre dans lequel elles sont opérées, et tenant notamment la règle de la subsidiarité.

- si les premières répartitions opérées sont relatives à des sommes sur lesquelles les créances privilégiées (privilèges spéciaux) ne s'exercent pas (ou ne s'exercent pas toutes), par exemple des fonds issus de recouvrements.

l'article L643-4 prévoit: Si une ou plusieurs distributions de sommes précèdent la répartition du prix des immeubles, les créanciers privilégiés et hypothécaires admis concourent aux répartitions dans la proportion de leurs créances totales.

Dans ce cas où plusieurs répartitions se suivent, la première de fonds sur lesquels les privilèges spéciaux ne s'appliquent pas, et la seconde de fonds sur lesquels ils s'exercent, le créancier titulaire d'un privilège spécial a donc participé à la première répartition pour la totalité de sa créance, alors que, si les répartitions avaient été réalisées dans l'ordre inverse, il n'y a aurait participé que pour le solde de sa créance. Les créanciers chirographaires sont considérés comme pénalisés (en réalité ils ne le sont pas véritablement puisque dans la répartition privilégiée le créancier ne participe que pour le solde).

l'article L643-4 prévoit donc un mécanisme complexe, qui distingue la collocation (le calcul de son dividende) du créancier (sur la totalité de sa créance) du dividende qu'il perçoit "Si une ou plusieurs distributions de sommes précèdent la répartition du prix des immeubles, les créanciers privilégiés et hypothécaires admis concourent aux répartitions dans la proportion de leurs créances totales.

Après la vente des immeubles et le règlement définitif de l'ordre entre les créanciers hypothécaires et privilégiés, ceux d'entre eux qui viennent en rang utile sur le prix des immeubles pour la totalité de leur créance ne perçoivent le montant de leur collocation hypothécaire que sous la déduction des sommes par eux reçues.

Les sommes ainsi déduites profitent aux créanciers chirographaires.

L'article L653-5 précise donc "Les droits des créanciers hypothécaires qui sont colloqués partiellement sur la distribution du prix des immeubles sont réglés d'après le montant qui leur reste dû après la collocation immobilière. L'excédent des dividendes qu'ils ont touchés dans des distributions antérieures par rapport au dividende calculé après collocation est retenu sur le montant de leur collocation hypothécaire et est inclus dans les sommes à répartir aux créanciers chirographaires."

( l'article L643-7 étend le principe aux créanciers titulaires de sûretés mobilières spéciales).

Autrement dit, on doit recalculer le dividende théorique que le créancier titulaire de sûreté spéciale aurait perçu dans la répartition "chirographaire" si elle était intervenue en second, qui est nécessaire inférieur à celui qu'il a perçu dans la répartition "chirographaire" effectuée la première. Il est colloqué (c'est à dire son droit est calculé) dans la répartition du prix du bien grevé du privilège spécial sur la totalité de sa créance. Mais la somme est "éclatée" en deux: le créancier ne perçoit que sa collocation sous déduction de ce qu'il a déjà reçu et le solde est affecté aux créanciers chirographaires.

Cela revient finalement à rétablir la situation comme si les répartitions avaient été réalisées dans l'ordre inverse.

Pour simplifier, le créancier privilégié participe pour la totalité de sa créance aux répartitions sur les fonds sur lesquels son privilège ne s'exerce pas, en rang de créance chirographaire sur ces fonds. Il ne participera ensuite à la répartition du prix du bien sur lequel s'exerce son privilège, également pour la totalité de sa créance (pour les besoins du calcul) mais ne recevra que le solde de sa créance (et le surplus de collocation auquel il aurait eu droit n'est pas affecté au rang inférieur mais aux créanciers chirographaires). 

- si les premières répartitions opérées concernent le prix d'actifs sur lesquels les privilèges spéciaux s'exercent 

- l'article L643-6 précise "Les créanciers privilégiés ou hypothécaires, non remplis sur le prix des immeubles, concourent avec les créanciers chirographaires pour ce qui leur reste dû": autrement dit leur droit à répartition n'est pas calculé sur le montant de leur créance mais sur le solde, ce qui en cas de répartition partielle diminue mathématiquement leur part.

- l'article L643-7 étend le principe aux créanciers titulaires de sûretés mobilières spéciales.

Autrement dit, après la répartition privilégiée, les créanciers titulaires de privilèges spéciaux concourent, sur les sommes sur lesquelles leur privilège ne s'exerce pas, en rang de créanciers hypothécaires. Ils participent à la répartition à raison non pas de leur créance totale mais de leur créance après déduction de la somme reçue sur le bien grevé d'un privilège spécial.

C'est évidemment le canevas de répartition le plus "pratique", qui évite les calculs a postériori dans le cas où les répartitions sont réalisées sans le sens inverse (premier cas présenté). Pour autant, cet ordre fait fi du principe de subsidiarité sauf évidemment à payer le superprivilège sur les fonds non grevés de privilèges spéciaux, puis à effectuer la répartition du prix des biens grevés, et enfin la répartition des fonds non grevés de privilèges spéciaux, C'est incontestablement ce qui devrait, idéalement, être effectué. 

Principe de subsidiarité, ordre entre les répartitions et conséquences sur le prorata des créances à considérer pour les privilégiés

voir le principe de subsidiarité et surtout les privilèges

Exceptions: répartition au marc le franc

Dans certains cas particuliers, les créanciers sont payés "au marc le franc" (voir ce mot) c'est à dire que les privilèges ne s'exercent pas: c'est la cas des sommes provenant des condamnations des dirigeants en comblement de passif (voir ce mot): le texte de l'article L651-2 le prévoit expressément. Si le texte ne précise pas de dérogation expresse à la règle, les privilèges s'exercent sur les sommes réparties ( c'est par exemple le cas sur les dommages intérêts résultant d'une constitution de partie civile dans une action pour banqueroute, pourtant proche dans la finalité de l'action en comblement: faute de précision les privilèges s'exercent Cass Com 11.06.2014 n°13.12658)

Le cas particulier des créanciers "disparus"

Le temps écoulé entre l'ouverture d'une procédure collective et les répartitions est parfois important, et le créancier peut avoir subi diverses modifications de sa situation.

Le salarié "disparu"

Les sommes alloués par l'AGS que le mandataire judiciaire ou le liquidateur ne parvient pas à adresser à un salarié dont ils ne trouvent pas ou plus l'adresse, sont restituées à l'AGS. A première demande l'AGS débloquera ces sommes directement entre les mains du salarié ou de ses ayants droits, dans la limite de la prescription légale

Le créancier "disparu"

Voir le mot dividendes et répartitions non encaissés.

La remise en cause des répartitions effectuées

On peut envisager trois cas dans lesquels une répartition effectuée dans le cadre d'une liquidation judiciaire est susceptible d'être remise en cause:

Paiement provisionnel

Les articles L643-3 et R643-2 du code de commerce organise les modalités du paiement provisionnel et la restitution des fonds indument perçus s'il s'avère a postériori que la somme allouée est trop élevée au regard à répartition du droit du créancier compte tenu de son rang

Répartition définitive et erreur sur repartition

La liquidateur procède aux répartitions dans le respect d'un état des créance définitif, en affectant aux créanciers des sommes qu'il détient pour le compte de la liquidation.

L'assiette du droit du créancier repose donc sur une décision de justice définitive: l'état des créance qui comporte l'admission du créancier

Pendant longtemps, et pour cette raison, la jurisprudence n'admettait pas que le liquidateur qui avait commis une erreur dans l'ordre entre les créanciers puisse agir en répétition de l'indu, et il est vrai qu'il n'y avait pas d'indu au sens littéral puisque la créance existait véritablement.

Pour autant l'état des créance, qui fige définitivement le droit du créancier, ne règle pas l'ordre de priorité entre les créanciers.

Pour cette raison l'ordonnance de 2014 a introduit un article L643-7-1 au terme duquel "Le créancier qui a reçu un paiement en violation de la règle de l'égalité des créanciers chirographaires ou par suite d'une erreur sur l'ordre des privilèges doit restituer les sommes ainsi versées".

Cette nouvelle disposition est d'autant plus importante qu'en cas d'erreur de répartition invoquée par un créancier, il appartient au liquidateur (ou à sa caisse de garantie appelée en cas d'action en responsabilité) de démontrer que la répartition a été effectuée dans le respect de l'ordre des privilèges, et pas, évidemment au demandeur de rapporter la preuve de l'erreur. Cass com 13 décembre 2017 n°14-14205

Cependant si la répartition "erronée" est la conséquence de l'admission "erronée" elle aussi de la créance, elle ne peut être remise en cause Cass com 13 décembre 2017 n°16-21265 ... encore qu'en réalité l'état des créance ne règle pas l'ordre entre les créanciers. 

Mais de manière plus surprenante, la Cour de Cassation considère que le créancier qui reçoit un dividende à la suite d'une erreur sur un état de collocation, même définitif, s'expose à une action en restitution Cass com 4 octobre 2023 n°22-15456  Autrement dit l'état de collocation définitif - qui il est vrai n'est pas une décision de justice mais est l'oeuvre du liquidateur - ne permet pas au créancier de refuser de restituer une somme indument perçue.

Répartition de sommes que la liquidation doit restituer

A priori le liquidateur procède aux répartitions des sommes dont il dispose définitivement sans risque d'avoir à les restituer. Par exemple si le liquidateur a réalisé des actifs il attendra que les opérations de vente soient définitives, et s'il a obtenu une condamnation à des dommages intérêts il attendra que la décision soit définitive.

A défaut il engagerait sa responsabilité

La très médiatique affaire des sociétés de Bernard Tapie a amené la Cour de Cassation à prendre position sur un cas encore plus particulier: la liquidation avait perçu de la société CDR (organisme d'apurement des dettes du Crédit Lyonnais) des dommages intérêts résultant d'un arbitrage. Le liquidateur a réparti ces sommes, notamment d'ailleurs au CDR qui était créancier (par compensation partielle).

Par la suite, l'arbitrage a fait l'objet d'un recours en révision pour fraude, et a été annulé.

Une double question s'est posée:

- la liquidation devait elle restituer au CDR les sommes qu'elle avait perçue : la réponse est affirmative (évidemment) ce qui reste théorique puisque les fonds ne sont plus disponibles (mais pour autant en l'espèce la responsabilité du liquidateur n'est évidemment pas engagée puisqu'il a réparti sur une décision définitive).

- la liquidation devait elle restituer au CDR la totalité des sommes perçues ou pouvait elle en déduire les sommes qu'elle avait versées par compensation au CDR au titre de ses créances : la réponse de la Cour de Cassation est la suivante: les dividendes perçus par les créanciers ne sont pas remis en cause, et c'est donc la totalité des sommes perçues, avant compensation, que la liquidation doit restituer (Cass com 18 mai 2017 n°15-28683)

Cette situation inédite constitue évidemment un problème insoluble pour le liquidateur, qui ne pouvait certainement pas imaginer que l'arbitrage devenu définitif ferait l'objet d'un recours en révision, et le problème sera sans doute reporté sur la nature de la créance de restitution (postérieure à l'ouverture de la procédure ??) et dans le cas où il s'agirait d'une créance postérieure sur l'engagement des associés de la société à l'assumer puisqu'il s'agit d'une SNC. Plus précisément d'ailleurs dès lors que de nombreuses sociétés sont concernées, pour certaines la créance est antérieure, pour d'autres elle est postérieure (la notion de créance postérieure utile n'étant pas nécessairement dans le texte applicable à l'espèce) et en tout état ce passif doit également être assumé par les associés des SNC (personnes physiques).

Voir également le mot "marc le franc" et le mot "état de collocation

Répertoire des métiers

C'est le fichier, tenu par la chambre des métiers, auquel s'inscrivent les artisans.

Répétition de l'indu

Voir le mot restitution de l'indu

Report de date de cessation des paiements

Quelques points de la définition

Généralités

L'action en report de la date de cessation des paiements

Initiative de l'action

Forme de l'action

Date maximale de report de la date de cessation des paiements

Prescription et moment de l'action

Voies de recours

Généralités

La date de cessation des paiements est fixée par le Tribunal dans le jugement de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ( la sauvegarde est incompatible avec l'état de cessation des paiements).

Voir le mot "date de cessation des paiements" et le mot "cessation des paiements".

Ce date peut être "reportée" par un jugement du Tribunal de la procédure collective, s'il est démontré que l'état de cessation des paiements était antérieur à la date initialement fixée.

L'action en report de la date de cessation des paiements

Initiative de l'action

L'action relève de l'administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire, du liquidateur, du Procureur de la République (article L631-8 auquel renvoi l'article L641-1 IV pour la liquidation judiciaire).

A priori le commissaire à l'exécution du plan n'a pas qualité, mais cette solution est controversée, puisque la loi lui attribue qualité pour engager les actions dans l'intérêt des créanciers.

Un créancier pris individuellement ne peut mener l'action, pas plus que le débiteur qui voudrait ensuite rechercher la nullité d'un acte ... qu'il a lui même accompli.

La question se pose de savoir si les contrôleurs peuvent mener l'action, puisqu'il leur est attribué un rôle de défense de l'intérêt des créanciers en cas de carence du mandataire judiciaire ou du liquidateur. Les commentateurs y sont favorables, à condition que la procédure de mise en demeure du mandataire judiciaire soit respectée (article L622-20 du code de commerce pour la sauvegarde, L631-14 pour le redressement judiciaire, et L641-1 II pour la liquidation judiciaire)

Bien évidemment l'action n'existe pas en sauvegarde, puisque par hypothèse cette procédure suppose qu'il n'y a pas cessation des paiements ... et c'est donc le cas échéant à l'occasion de la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire (ou liquidation) au motif qu'il y a cessation des paiements que la date de cessation des paiements peut être fixée .. étant évidemment précisé qu'elle pourra ensuite être reportée dans les formes ci dessus, applicables au redressement ou à la liquidation judiciaire

En effet, s'il s'avère en cours de période d'observation de la procédure de sauvegarde que l'entreprise est en état de cessation des paiements, le Tribunal mettra fin à la procédure de sauvegarde qui sera "convertie" en procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire suivant les circonstances (article L622-10 du code de commerce)

L'état de cessation des paiements peut résulter de la constatation que le Tribunal s'est trompé en ouvrant la procédure de sauvegarde, et qu'en réalité il y avait cessation des paiements, mais également de la survenue de la cessation des paiements en cours de période d'observation de la procédure de sauvegarde.

Par exemple le débiteur faisait l'objet d'un contentieux en cours au jour de la procédure de sauvegarde, et est finalement condamné définitivement après l'ouverture de la procédure: cette dette, exigible et antérieure à l'ouverture de la procédure de sauvegarde (notion de fait générateur) va amener le constat de la cessation des paiements (voir notamment Cass com 5 mai 2015 n°14-11706 sur le fait que le tribunal se positionne au jour où il statue pour apprécier l'état de cessation des paiements)

Le tribunal doit caractériser le passif et l'actif disponible Cass com 5 mai 2021 n°19-24562 et ne peut retenir une date de cessation des paiements s'il est démontré que postérieurement le débiteur a disposé de l'actif disponible nécessaire Cass com 13 novembre 2007 n°06-18925 

Le tribunal est saisi par le débiteur, l'administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et peut se saisir d'office (article L631-8). L'article R622-11 précise les modalités de saisine du tribunal (requête sauf le cas de saisine d'office où le débiteur est convoqué)

Le tribunal saisi par le liquidateur d'une demande de fixation de la date de cessation des paiements à une date déterminée, peut d'office dans le cadre de l'instance, retenir une date différente qui lui semble plus appropriée Cass com 3 avril 2019 n°17-28359

La forme de l'action

C'est une assignation, la requête n'étant pas admise (évidemment dirigée contre le débiteur et pas contre son dirigeant Cass com 3 février 2021 n°19-16426 )

La date maximale de report

La date de cessation des paiements ne peut être reportée plus de 18 mois avant le jugement d'ouverture de la procédure collective (article L631-8 du code de commerce), mais plusieurs reports successifs peuvent être sollicités dans cette limite.

La prescription de l'action et le moment de l'action

L'action en report est enfermée dans des délais de procédure strict (à l'intérieur desquels l'assignation doit non seulement être délivrée mais enrôlée, cf Cass com 22 novembre 1994 n°92-17-868 encore que l'article 2241 du code civil dispose que la demande en justice interrompt la prescription, ce qui peut donner lieu à une évolution de la jurisprudence sur cette question, voir computation des délais.) : un an à compter de l'ouverture de la procédure collective en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire (même sur résolution du plan), un an à compter de la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire en cas de sauvegarde (article L631-8 du code de commerce)

La procédure doit être dirigée contre le débiteur pris en la personne de son représentant légal si c'est une personne morale. Si la procédure est menée par erreur contre le dirigeant pris à titre personnel, elle ne peut être régularisée contre la personne morale ou le dirigeant pris ès qualité que dans le délai d'un an Cass com 27 novembre 2019 n°18-18194

Il n'est pas nécessaire que la vérification des créances ait été menée pour que l'action soit menée Cass com 3 octobre 2018 n°17-14579

Plusieurs demandes successives peuvent être formées, et le rejet de l'une n'empêche pas d'en présenter une nouvelle (fondée évidemment sur des faits différents) Cass com 29 septembre 2021 n°20-10105

Les recours contre le jugement de report de la date de cessation des paiements

Considérant que la fixation de la date de cessation des paiements est indivisible (il ne peut y avoir une date vis à vis de l'un et une autre vis à vis de l'autre), la Cour de Cassation considère que le recours éventuellement exercé doit être dirigé contre les mandataires de justice et le débiteur (Cass com 8 mars 2017 n°15-20289).

Il peut s'agir d'un recours d'un créancier dont les droits risquent d'être affectés par la décision Cass com 14 juin 2017 n°15-25698, l'arrêt précisant qu'en toute circonstance la tierce opposition même incidente doit être formée dans le délai de l'article R661-2 du code de commerce (10 jours de l'insertion au BODACC), même si c'est ultérieurement que la décision est opposée au tiers (par exemple Cass com 17 juin 2020 n°18-25262)

Il peut également d'agir d'un recours du dirigeant qui s'expose à des sanctions  Cass com 3 février 2021 n°19-16426 mais ce dernier n'ayant pas qualité pour demander le report de sa propre date de cessation des paiements, ne peut relever appel d'une décision qui ne fait pas droit à la demande du liquidateur, et ne peut que défendre à l'action Cass com 5 octobre 2022 n°21-12250.

Voir les voies de recours pour plus de précision

Report déficitaire

Voir également carry back

Généralités

Pour les entreprises soumises à l’IS, le déficit constaté sur un exercice (ligne 354 du compte de résultat - tableau 2033-B ou ligne XJ du tableau 2058 A) est considéré comme une charge déductible du bénéfice des exercices suivants sans limitation dans le temps.

(il existe également le report dit en arrière dénommé carry back).

Concrètement cette charge peut être imputée sur les exercices suivants, ce qui a pour effet d'en diminuer le résultat.

Le report en avant est de plein droit (article 209 du CGI)

L'imputation du report en avant est plafonnée à 1 million € par an, majoré de 50 % de la fraction du bénéfice supérieure à ce plafond (c'est à dire supérieure à 1M€). Par exemple une entreprise qui a un résultat de 5 M€ peut imputer un report déficitaire de 3 M€ (1 million + 50% de 4 M€)

Evidemment le report est effectué dans la limite du bénéfice de l'exercice, et le déficit restant est reporté sur les exercices postérieurs. Par exemple une entreprise qui a un report déficitaire de 1 M€ et qui réalise 500.000 € de bénéfice l'année suivante imputera 500.000 € de report déficitaire et son résultat imposable sera donc nul, et conservera 500.000 € de déficit en instance de report, à reporter sur le ou les exercices suivants.

Il n'y a pas de limitation dans le temps

Entreprise en difficulté

Pour les sociétés en difficulté, la limite de droit commun est majorée du montant des abandons de créances consentis dans le cadre d'une procédure de conciliation en application d'un accord homologué ou dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

La majoration du plafond des déficits antérieurs imputables sur le bénéfice, consécutives à des abandons de créances, s'applique seulement aux sociétés bénéficiant de ces abandons. (voir notamment Conseil d'Etat 26 janvier 2018 n°415695 et Conseil d'Etat 20 novembre 2017 n°397027

Si le bénéfice de l'exercice suivant n'absorbe pas la totalité du déficit (ou si la fraction de déficit n'a pas pu être déduite du fait de la limitation de la déduction), l'excédent du déficit peut être reporté dans les mêmes conditions (notamment de limitation) sur les exercices suivants. 

Représentant des créanciers

Ancienne dénomination de la mission maintenant dénommée "mandataire judiciaire".

Cette dénomination provenait du fait que ce mandataire a monopole d'action dans l'intéret des créanciers ( ce qui est maintenant le cas pour le mandataire judiciaire)

Représentant des salariés

Quelques points de la définition

Textes applicables

Généralités

Mode de désignation

Initiative de la désignation

Contestation de la désignation

Distinction entre le représentant des salariés et le salarié désigné pour être entendu par le Tribunal à l'ouverture de la procédure

Le statut du représentant des salariés

Le rôle du représentant des salariés

La durée de la mission

Textes applicables

Article L621-4 du Code de commerce

« Dans le jugement d'ouverture, le tribunal désigne le juge-commissaire dont les fonctions sont définies à l'article L. 621-9. Il peut, en cas de nécessité, en désigner plusieurs.

Il invite le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel à désigner un représentant parmi les salariés de l'entreprise. En l'absence de comité d'entreprise et de délégués du personnel, les salariés élisent leur représentant, qui exerce les fonctions dévolues à ces institutions par les dispositions du présent titre. Les modalités de désignation ou d'élection du représentant des salariés sont précisées par décret en Conseil d'Etat. Lorsqu’aucun représentant des salariés ne peut être désigné ou élu, un procès-verbal de carence est établi par le débiteur. (…) »

Article R621-14 du Code de commerce

« Dans les dix jours du prononcé du jugement d'ouverture, le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique, assisté de l'administrateur s'il en a été désigné, réunit le comité d'entreprise, les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés. Les salariés élisent alors leur représentant par vote secret au scrutin uninominal à un tour.

Le procès-verbal de désignation du représentant des salariés, ou le procès-verbal de carence établi dans les conditions du deuxième alinéa de l'article L. 621-4, est immédiatement déposé au greffe du tribunal. »

Généralités

Les salariés peuvent désigner ou élire suivant les cas, parmi eux, un représentant, qui peut notamment être appelé, par le mandataire judiciaire, à intervenir dans l'établissement des états de créances salariales soumis à l’AGS, destinés à permettre le paiement des salariés.

Il bénéficie de la protection attachée aux salariés protégés.

Mode de désignation

Le représentant des salariés est désigné après l'ouverture de la procédure

Si l'entreprise dispose d'un comité d'entreprise ou de délégués du personnel, il leur appartient de désigner le représentant des salariés (la liquidation judiciaire ne met pas fin au comité d'entreprise Cass soc 19 décembre 2018 n°17-15503)

Dans les autres cas, le représentant des salariés est élu par les salariés.

Le représentant des salariés doit être majeur, et en peut être parent du dirigeant jusqu'au 4ème degré, sauf si cette incompatibilité rend impossible sa désignation.

L'employeur, éventuellement assisté de l'administrateur judiciaire, doit, dans les 10 jours du jugement d'ouverture de la procédure, convoquer le comité d'entreprise, les délégués du personnel et à défaut les salariés pour organiser la désignation (ou élection) du représentant des salariés.

En cas d'élection, le vote a lieu par scrutin secret, uninominal à un tour, et un procès verbal est établi et déposé au greffe du tribunal de la procédure collective (la contestation est faite dans les forme des contentieux électoraux, devant le Tribunal d’Instance). En cas de carence (absence de candidat) un procès verbal est également établi.

Initiative de la désignation

C’est une obligation pour le débiteur, assisté éventuellement de l’administrateur, de convoquer le comité d’entreprise ou les délégués du personnel pour qu’ils désignent le représentant des salariés ou à défaut d’organiser le scrutin qui permettra aux salariés de procéder à son élection et ce dans les 10 jours du jugement d’ouverture.

A défaut d’administrateur judiciaire, le mandataire peut rappeler au débiteur la teneur de cette obligation.

En liquidation judiciaire, cette tâche appartient au liquidateur.

Contestation de la désignation ou du PV de carence

C'est l'article R621-15 du code de commerce qui organise la contestation, selon le mode habituel de contestation du tout processus électoral : "Le tribunal d' instance est saisi des contestations relatives à la désignation du représentant des salariés par déclaration au greffe. Cette déclaration n' est recevable que si elle est faite dans les deux jours suivant la désignation du représentant des salariés. Dans les cinq jours de sa saisine, le tribunal d' instance statue en dernier ressort, sans frais ni forme de procédure et sur simple avertissement qu' il donne deux jours à l' avance à toutes les parties intéressées. La décision du tribunal d' instance est notifiée par le greffier dans les deux jours. Le délai du pourvoi en cassation est de cinq jours. Le pourvoi est formé, instruit et jugé dans les conditions fixées par les articles 999 à 1008 du code de procédure civile."

Cette procédure est applicable pour contester l'élection ou le PV de carence si personne n'a été élu :"Mais attendu que le procès-verbal de carence établi lorsqu'aucun représentant des salariés ne peut être désigné ou élu est immédiatement déposé au greffe du tribunal saisi de la procédure collective ; que la contestation de ce procès-verbal doit intervenir, à peine de forclusion, dans les deux jours de celui-ci ; que ce délai ne court qu'à compter de l'accomplissement de la formalité de dépôt du procès-verbal au greffe" Cass soc 7 décembre 2016 n°16-10826 

La distinction entre le représentant des salariés et le salarié désigné avant l’ouverture de la procédure pour être entendu par le Tribunal et le cas échéant exercer des recours :

Article R621-2 du Code de commerce

« Avant qu'il ne soit statué sur l'ouverture de la procédure, le greffier, à la demande du président du tribunal, avise le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique qu'il doit réunir le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, pour que soient désignées les personnes habilitées à être entendues par le tribunal et à exercer les voies de recours conformément à l'article L. 661-10. Une copie de cet avis est adressée par le greffier au secrétaire du comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le procès-verbal de désignation est déposé au greffe. »

Article L661-10 du code de commerce

Pour l'application du présent titre, les membres du comité d'entreprise ou les délégués du personnel désignent parmi eux la personne habilitée à exercer en leur nom les voies de recours.

Il est fréquent que soit fait un amalgame entre le statut de représentant des salariés et la personne désignée avant tout jugement d’ouverture de la procédure au titre de l’article ci-dessus.

Pourtant le représentant des salariés ne peut intervenir qu’une fois le jugement d’ouverture de la procédure collective rendu et le salarié qui a été désigné dans la phase précédente n’occupe pas cette fonction.

Statut du représentant des salariés

Le représentant des salariés est un salarié protégé (article R2421-8 du code du travail et article L662-4 du code de commerce.

Rôle du représentant des salariés

Le représentant des salariés est avant tout un salarié qui peut être sollicité par le mandataire judiciaire dans le cadre de l'établissement des formalités nécessaires au paiement par l'AGS des créances salariales.

Ainsi le représentant des salariés peut-être appelé par le mandataire judiciaire à apposer sa signature sur les relevés destinés à l'AGS, même si cette formalité n'est pas une condition du paiement. Dans ce cas cela lui permet de vérifier que les sommes demandées pour les salariés sont conformes à leurs droits (mais évidemment s'il ne s'agit que de salaires payés selon le mode habituel de calcul une telle intervention n'est pas nécessaire).

En présence d’un comité d’entreprise ou de délégué du personnel

Son rôle se limite principalement à la vérification des créances salariales. Il peut en outre assister un salarié devant le conseil des prud’hommes en cas de litige concernant ces créances. Mais il n’est pas une institution représentative au sens du droit du travail. Il devrait plus être considéré comme un salarié "contrôleur."

Le comité d'entreprise et les délégués du personnel restent en fonction, avec leurs prérogatives et certaines prérogatives découlant de la loi sur les procédures collectives.

Ainsi le représentant des salariés reçoit une mission qui ne recouvre pas les prérogatives de ces organes et n'a aucune mission d'agir pour le compte des salariés, contrairement à ce que son nom laisse penser.

En l’absence d’un comité d’entreprise ou de délégué du personnel

Dans ce cas le représentant des salariés est le seul élu du personnel, et c'est dans ce cas que son rôle est fondamental.

Il exerce les fonctions dévolues aux représentants du personnel dans la procédure collective - et uniquement ces fonctions - à savoir exprimer le point de vue des salariés sur le déroulement de la procédure.

Cependant il n'exerce ces prérogatives que si l'absence de comité d'entreprise ou de délégué du personnel est la conséquence des seuils applicables, mais pas dans les entreprises devant être dotées d’un comité d’entreprise ou d’un délégué du personnel mais où ces institutions ne sont pas présentes.

Voir également le mot institutions représentatives du personnel

La durée de la mission

L662-4 du code du travail "La protection instituée en faveur du représentant des salariés pour l'exercice de sa mission fixée à l'article L. 625-2 cesse lorsque toutes les sommes versées au mandataire judiciaire par les institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail, en application du dixième alinéa de l'article L. 143-11-7 dudit code, ont été reversées par ce dernier aux salariés.

Lorsque le représentant des salariés exerce les fonctions du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, la protection cesse au terme de la dernière audition ou consultation prévue par la procédure de redressement judiciaire."

 

 

Représentation en justice

Voir le mot "pouvoir spécial".

En droit Français, les parties peuvent ou doivent être représentées en justice, selon la juridiction et la procédure concernée.

Par exemple dans les procédures écrites, et notamment devant le Tribunal judiciaire dans certaines de ses formations déterminées en fonction des enjeux (ex Tribunal de Grande Instance), les parties sont obligatoirement représentées par un avocat.

Dans certaines procédures orales (voir ce mot), les parties peuvent comparaitre personnellement, être assistées ou représentées par un avocat, ou être représentées par une personne titulaire d'un pouvoir spécial (voir ce mot)

Cependant l'article 853 du code de commerce a élargi la représentation par avocat devant le Tribunal de commerce où la procédure est pourtant orale, et dispose (avec une exception pour les procédures collectives) :

"Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce.

La constitution de l'avocat emporte élection de domicile.

Les parties sont dispensées de l'obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu'elle a pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37.

Dans ces cas, elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial.

L'Etat, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration"

La société est représentée en justice par ses représentants légaux et un associé n’a pas qualité pour agir en son nom (Cass com 21 septembre 2004 n°03-12285) ni même la collectivité des associés (Cass col 22 octobre 2013 n°12-24658)

Enfin, l'action menée par une personne physique "en qualité de représentant légal" de la personne morale est une action menée pour la société (Cass com 10 juillet 2019 n°18-18733 ) même si du point de vue académique elle doit être menée pour la société prise en la personne de son représentant légal

(précision : dans le cas où la partie est dispensée de constituer avocat, l'assignation doit mentionner qu'elle peut se faire assister ou représenter par un avocat, les deux mentions étant nécessaires Cass com 26 octobre 2022 n°21-17202

Reprise de la liquidation judiciaire (après clôture)

Les textes: circonstances et procédure

C'est l'article L643-13 du code de commerce qui envisage la possibilité de reprise de la liquidation judiciaire:

"Si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise.

Le tribunal est saisi par le liquidateur précédemment désigné, par le ministère public ou par tout créancier intéressé. S'il est saisi par un créancier, ce dernier doit justifier avoir consigné au greffe du tribunal les fonds nécessaires aux frais des opérations. Le montant des frais consignés lui est remboursé par priorité sur les sommes recouvrées à la suite de la reprise de la procédure.

La reprise de la procédure produit ses effets rétroactivement pour tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait dû réaliser avant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire.

Si les actifs du débiteur consistent en une somme d'argent, la procédure prévue au chapitre IV du présent titre est de droit applicable".

Ce texte est complété par l'article R643-24 "Le tribunal statue sur la reprise de la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 643-13 après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur. La décision de reprise de la procédure fait l'objet des avis et publicités prévus aux articles R. 621-7 et R. 621-8. Elle est signifiée au débiteur et, le cas échéant, notifiée au créancier demandeur"

Généralités

Les effets de la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire sont très importants, avec notamment l'absence, par principe, de reprise des poursuites des créanciers.

Ainsi, concrètement, s'il apparait par la suite que le débiteur dispose de biens nouveaux ou de revenus qui permettraient le paiement des créanciers, ces créanciers ne peuvent agir pour rechercher le règlement du solde de leur créance (voir par exemple Cass com 4 juillet 2018 n°16-25542)

C'est l'effet de la loi.

Au delà des exceptions à l'absence de reprise de poursuites (voir le mot "clôture pour insuffisance d'actif"), la loi envisage le cas où la liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actif et qu'il s'avère qu'un bien qui était présent n'a pas été réalisé (il se peut que le liquidateur n'en ait pas eu connaissance) ou qu'une action dans l'intêret des créanciers n'a pas été menée ( y compris d'ailleurs la répartition d'une somme d'argent Cass com 9 juillet 2019 n°18-18393)

Précisons que l'exécution d'une décision qui avait été obtenue par le liquidateur, mais qui n'avait pas été menée à bien, peut justifier la reprise de la liquidation,  même si, stricto sensu, il ne s'agit pas de mener une action dans l'intérêt des créanciers.

"Il en résulte que le droit d'agir ainsi reconnu au liquidateur emporte, pour celui-ci, la faculté de poursuivre l'exécution forcée d'une décision obtenue pendant la liquidation judiciaire au bénéfice des créanciers et qu'il n'avait pu ramener à exécution" Cass com 21 octobre 2020 n°19-14894 pour une condamnation en comblement de passif que le liquidateur n'avait pas pu exécuter, et qui permet, après clôture, d'appréhender le produit de parts sociales du dirigeant au capital d'une SCI dont l'immeuble est vendu.

Dans les cas de reprise de la liquidation, le tribunal, saisi par celui qui était liquidateur, ou par le Ministère Public ou encore par tout créancier (y compris un créancier hypothécaire non averti de l'ouverture de la liquidation Cass com 29 novembre 2016 n°15-13190) peut décider de la reprise de la liquidation judiciaire clôturée prématurément (ou dit parfois également la réouverture de la liquidation) pour insuffisance d'actif (et uniquement pour insuffisance d'actif (la reprise de la liquidation n'est pas possible en cas de clôture pour extinction du passif, cas dans lequel un éventuel créancier omis a une possibilité de reprise des poursuites)

Encore faut il que les créances ne soient pas prescrites depuis la clôture: or la prescription de l'exécution de justice (en l'espèce la décision d'admission de la créance) se prescrit par 10 ans à compter de la clôture de la liquidation judiciaire (voir le mot prescription et interruption). Si on admet que la décision d'admission est n'est pas un titre (ce qui est probable mais n'a pas été jugé, car la décision ne condamne pas au paiement et ne comporte pas de formule exécutoire), ce serait alors le délai de prescription de la créance (( ans en principe) qui serait applicable à compter de la clôture. 

Ajoutons que les créances non déclarées au passif sont inopposables à la procédure et ne peuvent non plus fonder une demande de reprise de la liquidation.

A priori et dès lors que l'action est menée au contradictoire du débiteur, la personne morale si c'en était une, doit encore exister, la reprise n'étant pas possible si elle a disparu (mais il est vrai que si des actifs subsistent elle n'a pas disparu, voir radiation)

La notion de dissimulation qui a pu exister dans les anciennes législations a disparu et il n'est donc pas nécessaire de démontrer que le débiteur a agi sciemment.

Enfin il n'est pas nécessaire que l'actif omis ou l'action qui n'a pas été menée comporte des enjeux importants, et le bénéfice, même modeste, à en attendre pour les créanciers suffit à justifier la reprise de la liquidation (par exemple CA Colmar 27 MARS 2012 n°11-06001 cité à la lettre d'actualité des procédures collectives de Juillet 2012 alerte 181).

 La reprise de la procédure ne peut nullement être envisagée s'il s'agit d'appréhender des biens nouveaux du débiteur, reçus postérieurement à la clôture, mais comme exposé ci après, la question d'attraire ces biens à la procédure réouverte se pose véritablement ( et la réponse semble être positive).

Les effets généraux de la reprise de la liquidation ne sont pas précisés par les textes qui donnent simplement deux précisions: (article L643-13 du code de commerce)

- concernant les biens omis, la reprise de la liquidation a un effet rétroactif (Cass com 16 mars 2010 n°08-13147), ce qui on le suppose tend à considérer que les actes effectués sur ces biens par le débiteur entre la clôture et la reprise de la liquidation sont sanctionnés exactement comme s'ils avaient été accompli nonobstant le dessaisissement

- si ces actifs sont constitués par une somme d'argent, la procédure est pousuivie suivant les règles de la liquidation simplifiée (il peut s'agir d'une créance Cass com 17 septembre 2002 n°99-16660)

Les autres effets de la reprise de la liquidation ne sont pas précisés.

Soit on considère que la reprise de la liquidation a pour effet de revenir sur le jugement de clôture, soit on restreint l'emprise de la procédure reprise aux biens omis. 

Arguments pour qu'il soit totalement revenu sur le jugement de clôture

A priori dès lors que le tribunal revient sur la clôture de la liquidation, on devrait considérer que le débiteur est à nouveau en liquidation judiciaire avec tous les effets qui y sont attachés. Ce n'est pas une nouvelle procédure qui est ouverte (Cass com 22 mars 2016 n°14-18873)

Et d'ailleurs si le texte a pris soin de préciser que concernant les biens omis la reprise de la liquidation a un effet rétroactif, c'est que, par différence, pour les autres biens elle n'en a pas, C'est d'ailleurs semble-t-il pour cette raison que la Cour de Cassation a dit ne pas y avoir lieu à renvoi devant le Conseil Constitutionnel sur une QPC au motif que les dispositions autorisant la reprise de la liquidation ne permet pas la contestation d'opérations réalisées par le débiteur entre la clôture de sa liquidation judiciaire et la reprise de celle-ci (Cass com 29 janvier 2013 n°12-40089)

Ainsi la liquidation reprise devrait permettre au liquidateur de mener des actions dans l'intéret des créanciers (Cass com 10 mai 2012 n°10-28217) , d'appréhender les biens nouveaux, et le débiteur devrait à nouveau être dessaisi ... mais, et c'est logique, les actes effectués sur les biens nouveaux entre la date de la clôture et celle de la reprise de la liquidation ne sont pas frappés par un dessaisissement rétroactif.

Sur les effets de la reprise de la liquidation, qui militent pour une emprise totale de la liquidation, la Cour de Cassation a jugé :

- que la reprise de la liquidation portait sur tous les biens omis, y compris ceux qui n'étaient pas visés dans la demande de reprise de la liquidation (Cass com 10 mai 2012 n°11-13284), et, de fait, si la liquidation est reprise il ne semble pas, faute de distinction légale, que le pouvoir du liquidateur soit limité à tel ou tel bien, antérieur ou pas à la clôture. Comme l'indique le commentateur de l'arrêt de la Cour d'appel de COLMAR précité, cette solution n'est pas techniquement inconcevable puisque le texte n'en dit rien, et devient parfaitement défendable a fortiori en cas de fraude du débiteur, puisque dans cette hypothèse en tout état le législateur a prêvu la reprise des poursuites après clôture: la reprise de la liquidation a exactement les mêmes effets.

- que la reprise de la liquidation a pour effet de rétablir le juge commissaire dans les fonctions et prérogatives qu'il avait antérieurement (Cass com 16 mars 2010 n°08-13147, Cass com 2 juin 2015 n° 13-24125)

- que si un créancier inscrit n'avait pas été invité à déclarer créance, il pouvait l'être (Cass com 22 mars 2016 n°14-18873). Dans ce cas l'avertissement d'avoir à déclarer créance doit mentionner que la procédure est "rouverte" et pas "ouverte" pour que le créancier identifie parfaitement la liquidation judiciaire (même arrêt), et à défaut il est irrégulier.

- que le liquidateur est rétroactivement investi de la qualité pour représenter le débiteur (Cass com 3 juillet 2007 n° 03.20942)

Mais surtout, la Cour de Cassation a rendu une décision par laquelle elle qualifie de "rétractation du jugement de clôture" la décision par laquelle la liquidation est reprise (en l'espèce au visa de l'article L622-34 du code de commerce qui est le texte applicable à la cause) dans les cas où des actions dans l'intêret des créanciers n'ont pas été menées. Dans cet arrêt la Cour de Cassation précise bien que "la rétractation du jugement de clôture d'une liquidation judiciaire efface rétroactivement les effets de celle-ci ... le tribunal en a déduit exactement que le liquidateur judiciaire, M. Y..., était resté investi de ses prérogatives (Cass com 13 juin 2006 n°05-10888).

C'est d'ailleurs pour cette raison que le Professeur DERRIDA qui a longtemps été un des auteurs de référence en la matière parlait de "véritable resurrection de la procédure" ( Dalloz Redressement et liquidation judiciaires, 3ème ED n°328)

Arguments pour limiter les effets de la reprise de la liquidation aux biens omis et position de la Cour de Cassation

Certains auteurs considèrent que les effets de la reprise devraient se limiter aux seuls biens omis, mais sans présenter au soutien de cette analyse d'argumentation juridique ni sans mettre en avant une telle scission dans le patrimoine du débiteur, qui n'est pas prêvue par la loi.

Ils tirent argument d'un arrêt de la Cour de Cassation du 24 mars 2015 (13-28155) pour en conclure que la reprise de la liquidation judiciaire aurait une portée limitée: l'arrêt en question ne fai en réalité que préciser qu'un contrat de prêt contracté entre la clôture et la reprise de la liquidation judiciaire a un statut de créance postérieure, et n'est donc pas soumis à la règle de la suspension des poursuites: c'est en réalité le droit commun des créances postérieures (et en outre la distinction entre les créances "utiles" et les autres n'existait pas dans le texte applicable à la cause).

Un arrêt que nous considérons comme de pure circonctance est venu adopter cette thèse: "si la reprise de la liquidation judiciaire a un effet rétroactif, cet effet est limité à la saisie et la réalisation des actifs et l'exercice des actions qui ont été omis dans la procédure clôturée ; que la reprise de la procédure n'emporte donc pas à nouveau le dessaisissement général du débiteur, qui reste libre de contracter et d'engager des biens qui n'avaient jamais été compris dans la liquidation " Cass com 22 mars 2017 n°15-21146

Reprise des poursuites (après clôture pour insuffisance d'actif)

Le principe est que les créanciers ne recouvrent pas, après clôture pour insuffisance d'actif, leurs droits de poursuites. Cependant, par exception, dans certains cas, la loi admet la reprise des poursuites.

Pour plus de précisions voir le mot "clôture pour insuffisance d'actif"

On peut résumer ainsi la situation:

Durant la procédure les créanciers les créanciers ne peuvent agir ni contre le débiteur (en raison de la suspension des poursuites) ni contre les tiers pour être indemnisés d'un préjudice matérialisé par leur créance (en raison du monopole d'action dans l'intêret des créanciers qui incombe au mandataire judiciaire puis au liquidateur). L'action contre les cautions est suspendue en période d'observation de redressement judiciaire ou de sauvegarde, et durant le plan de sauvegarde.

Postérieurement à la clôture de la liquidation judiciaire, les créanciers retrouvent leurs droits de poursuites contre les tiers (ils n'ont pas perdu leurs droits d'agir contre les cautions durant la liquidation). Ils ne retrouvent qu'exceptionnellement leurs droit d'agir contre le débiteur, même si celui-ci reçoit par la suite des biens et exerce par la suite une activité prospère (voir le détail sous le mot "clôture pour insuffisance d'actif")

Reprise des poursuites après arrivée du terme du plan

S'il advient qu'un créancier ne soit pas totalement payé dans le cadre d'un plan de redressement arrivé à son terme, ce créancier retrouve un droit de poursuite individuelle

Cass com 13 septembre 2017 n°15-23044

Cass com 6 janvier 2021 n°19-21830

Reprise interne

Voir parts sociales

Requête

C'est le mode normal de saisine d'un juge (et en principe ce n'est pas le mode de saisine d'un Tribunal qui est généralement saisi par une "assignation", sauf cas particulier de requête conjointe c'est à dire de l'ensemble des parties, ou dans certaines matières de requête "unilatérale"  ou en procédure collective.)

Le contenu de toute requête, en toute matière, est fixé par les articles 54 et 57 du CPC, sauf texte qui y ajoute:

54 du CPC "Lorsqu'elle est formée par voie électronique, la demande comporte également, à peine de nullité, les adresse électronique et numéro de téléphone mobile du demandeur lorsqu'il consent à la dématérialisation ou de son avocat. Elle peut comporter l'adresse électronique et le numéro de téléphone du défendeur.
A peine de nullité, la demande initiale mentionne :
1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
2° L'objet de la demande ;
3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;
b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ;
4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;
5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative ;
6° L'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire."

57 du CPC "Elle contient, outre les mentions énoncées à l'article 54, également à peine de nullité :

-lorsqu'elle est formée par une seule partie, l'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;
-dans tous les cas, l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.

Elle est datée et signée.

Le respect de ces deux textes est sanctionné par une nullité de forme, qui suppose la démonstration d'un grief (article 114 du CPC), étant précisé que le tribunal ne peut d'office relever cette nullité.

En matière de procédure collective, les tentatives préalables de règlement amiable ne sont pas requises.

Matériellement la requête est déposée au greffe lequel se charge de l'acheminer au juge.

En matière de procédure collective, le juge commissaire est une juridiction qui a de nombreuses prérogatives (voir le mot "compétence du juge commissaire") et qui statue par ordonnance (voir ce mot) sur requête. La requête est donc le mode de principe de saisine du juge commissaire.

Cependant l'ordonnance du 12 mars 2014 a introduit la possibilité de saisir le juge également par "déclaration au greffe", a priori moins formaliste, par la suite supprimée en 2019.

En matière de procédure collective, dans la plupart des cas, le juge commissaire qui est saisi d'une requête (d'un mandataire de justice mais dans certains cas d'autres intervenants - débiteur, créancier notamment- ), prend sa décision après une audience à laquelle il convoque les parties. (mais dans certains cas l'ordonnance du 12 mars 2014 a interdit la possibilité de statuer sans contradictoire).

Dans certains cas, toujours en procédure collective, le Tribunal est parfois saisi par voie de requête (par exemple requête des mandataires de justice pour passer du redressement à la liquidation judiciaire, requête du Parquet aux fins de sanctions ...). 

Dans ce cas le débiteur doit être convoqué par les soins du greffe.

Voir le mot convocation

Requête du Parquet

Voir le mot Parquet ( forme, contenu, circonstances, modalités de convocation par le greffe)

Requête en interprétation

Généralités

Même si le fait d'avoir rendu sa décision entraine dessaisissement du juge concerné, le juge peut toujours interpréter sa décision (article 461 du CPC)

Au visa du texte seules les parties (une d'elles ou par requête conjointe) peuvent déposer une requête en interprétation, qui n'est enfermée dans aucun délai pourvu qu'il n'y ait pas d'appel, puisque dans ce cas l'effet dévolutif joue et c'est la Cour d'appel qui est compétente (et sauf le délai de 10 ans d'exécution des décisions de justice L 111-4 du code des procédures d'exécution)

Compétence et procédure

C'est le juge qui a rendu la décision qui est compétent, sauf le cas où une juridiction saisie d'un litige est amenée à interpréter une décision qui lui est soumise, et sauf en cas de recours, cas dans lequel c'est le juge du recours qui interprétera la décision.

La procédure suivie est nécessairement contradictoire  (article 461 du CPC).

Voies de recours

La décision interprétative fait corps avec la décision qu'elle interprète et est soumise aux mêmes recours.

En principe la décision interprétative ne peut faire l'objet d'un recours séparé du recours contre la décision interprétée, sauf le cas où la décision interprétative a dénaturé la chose précédemment jugée Cass com 28 juin 2016 n°14-21655 ou en cas de violation de l'article 461 du CPC

Domaine de l'interprétation

Le juge ne peut qu'interpréter sa décision, sans y apporter de modification. Il ne peut qu'expliquer les termes donnant lieu à ambiguïté, corriger une maladresse de rédaction.

Il a un pouvoir souverain pour apprécier s'il y a lieu à interprétation Cass civ 2ème 11 mars 2010 n°08-21949 ou pas Cass civ 2ème 22 octobre 2009 n°07-21834

Mais le juge ne peut, sous couvert d'interprétation, apporter aucune modification à sa décision Cass civ 3ème 18 juillet 2001 n°99-10765 Cass civ 2ème 18 juin 2015 n°14-17686 (Cass com 20 janvier 2021 n°19-18979 pour une cession d'entreprise) ni remettre en cause l'autorité de la chose jugée Cass civ 3ème 14 mars 2001 n°99-18530, ni rectifier une erreur qu'il aurait commise Cass civ 1ère 28 mai 2008 n°07-16690

Requête en omission de statuer

Voir omission de statuer

Requête en rectification d'erreur ou en omission

Voir erreur

Requête en retranchement

En principe, le juge qui a rendu une décision est dessaisi (481 du CPC) : il ne peut revenir sur sa décision et les parties insatisfaites n'ont d'autre solution que d'exercer des recours. C'est le principe de l'autorité de la chose jugée.

Cependant l'article 481 du CPC procède par renvoi aux articles 461 à 464 du CPC qui envisagent des cas très particulier dans lesquels le juge peut être amené à statuer à nouveau.

Ainsi le juge peut être amené à rectifier une erreur matérielle, ou à réparer une omission de statuer. Il peut également interpréter sa propre décision.

Un autre cas est envisagé par l'article 464 du CPC qui permet d'appliquer la procédure de l'omission de statuer aux cas où le juge s'est prononcé sur des choses non demandées ou s'il a accordé plus que demandé.

La requête doit être présentée par les parties dans l'année, et le juge statue au contradictoire des parties. 

Cette demande est classiquement dénommée requête en retranchement et tend à revenir à la stricte application de l'article 4 du CPC au terme duquel "L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense. Toutefois l'objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant." et l'article 5 du CPC au terme duquel "Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé." dans le respect de l'article 12  "Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé."

Dans le cadre d'une requête en retranchement, le juge ne peut que rétablir le jugement tel qu'il aurait du être au regard des demandes des parties, 

Dans le cas où le juge a statué ultra petita (c'est à dire au delà de ce qui lui était demandé, et évidemment hors les cas où il peut se saisir d'office), les parties ne sont pas fondées à exercer des recours.

La seule voie est de présenter une requête tendant à ce que la décision rétablisse les prétentions des parties telles qu'elles lui ont été soumises.

Le dispositif figure dans le livre premier du code de procédure civile, applicable à "toutes les juridictions" et s'applique y compris en procédure collective (même si les décisions qui l'évoquent sont rares, généralement de manière indirecte car par exemple en matière de plan la jurisprudence considère que le Tribunal ne statue pas sur une demande au sens de l'article 463 du CPC)

Par exemple Cass com 12 octobre 1993 n°89-17509 Cass com 1er octobre 1997 n°94-16612 et Cass com 18 janvier 2011 n°10-12005 qui fait expressément référence à l'article 464 en matière de procédure collective.

Réserve de propriété

Quelques points de la définition

Généralités

La clause de réserve de propriété n'interdit pas de revendre

Les conditions de l'action sur le fondement de la réserve de propriété, en cas de procédure collective de l'acheteur qui n'a pas payé

La réserve de propriété et l'inventaire

La subrogation dans la clause de réserve de propriété

Le conflit entre la réserve de propriété et le gage

Généralités

En droit Français, l’accord sur la chose et sur le prix emporte transfert de propriété. Autrement dit, le client devient propriétaire de ce qui lui est livré, même s’il n’a pas encore payé son fournisseur.

En cas de procédure collective, ce qui a été livré sera vendu, et son prix affecté à tous les créanciers, sans considération particulière pour le fournisseur qui est un créancier chirographaire comme les autres.

La clause de réserve de propriété permet au fournisseur, sous certaines conditions, d’éviter cette situation. Malgré la livraison il reste propriétaire de la chose vendue tant qu’il n’est pas payé et si elle se retrouve chez son débiteur; et il peut agir en paiement entre les mains du sous acquéreur si le bien a été revendu en non encore payé.

La loi admet, en matière mobilière (c'est à dire pour les meubles - voir ce mot-) que le vendeur puisse alors, par une action en revendication (voir le mot "revendication"), exiger soit d’être payé, soit que la chose vendu et non encore payée lui soit restituée,

La Cour de Cassation a indiqué (de manière singulière) que la clause de réserve de propriété suspendait l'effet translatif de propriété de la vente, mais ne contrevenait pas à la réglementation des casinos, au terme de laquelle ils ne peuvent acquérir que des machines neuves au terme d'une vente ferme et définitive Cass com 17 octobre 2018 n°17-14986

La clause de réserve de propriété n'interdit pas de revendre

Les textes prévoient expressément la revendication du prix entre les mains du sous acquéreur et le but n'est évidemment pas d'interdire à l'acquéreur qui n'a pas encore payé de revendre mais de donner une sécurité supplémentaire au vendeur initial non payé. En ce sens l'infraction pénale d'abus de confiance ou d'escroquerie ne peut à notre sens être retenue que si le vendeur avait conscience au moment de l'opération de revente au sous acquéreur qu'elle ne lui permettrait pas de payer le vendeur initial et il serait trop hâtif de le sanctionner pour une vente dans un cycle normal d'activité (en ce sens l'arrêt Cass com 5 avril 2018 n°16-87669 est très excessif)

Les conditions de l'action sur le fondement de la réserve de propriété, en cas de procédure collective de l'acheteur qui n'a pas payé

Voir le mot revendication et restitution

La réserve de propriété est un élément à préciser lors de l'inventaire

Dans tous les cas, un inventaire est réalisé à l'ouverture de la procédure, par le débiteur en sauvegarde, par le professionnel désigné par le tribunal en redressement et liquidation judiciaire.

La mention des clauses de réserve de propriété grevant les actifs présents est évidemment fondamentale pour le devenir de ces biens, même si elle ne constitue pas une preuve : si le débiteur ne signale pas de réserve de propriété cela ne signifie pas, de manière irréfragable, qu'il n'y en a pas, et s'il en signale cela ne veut pas dire qu'elle est valable.

Mais ce qui a été jugé par la Cour de Cassation est que le professionnel (administrateur ou liquidateur) qui se réfère à un inventaire qui ne mentionne pas de clause de réserve de propriété n'est pas fautif de disposer des biens, alors même que le fournisseur n'a pas lui même fait valoir ses droits (Cass com 27 septembre 2016 n°14-24993)

La subrogation dans la clause de réserve de propriété

Un avis de la Cour de Cassation est venu indiquer que la subrogation dans la clause de réserve de propriété ne donne pas des droits de propriétaire au subrogé qui n'a fait que financer l'acquéreur: ainsi le banquier qui prête des fonds à l'acquéreur, et à ce titre verse le prix au vendeur, ne paye pas lui même mais ne fait que payer le prix aux lieu et place de l'emprunteur.

S'il se fait consentir une subrogation dans la clause de réserve de propriété, il ne peut invoquer le bénéfice de la clause et la propriété (Cass avis du 28 novembre 2016 n°16-70009 , cette décision étant un revirement par rapport aux décisions antérieures, mais s'expliquant par le recours à la notion de clause abusive réputée non écrite (mais s'appliquant même hors protection du consommateur).

Cette décision est, depuis qu'elle a été rendue, contournée par les établissements de crédit qui ont maintenant recours à la subrogation instaurée par le nouvel article 1346-2 du code civil qui prévoit un nouveau cas de subrogation collant très exactement à ce type de circonstance : " La subrogation a lieu également lorsque le débiteur, empruntant une somme à l'effet de payer sa dette, subroge le prêteur dans les droits du créancier avec le concours de celui-ci. En ce cas, la subrogation doit être expresse et la quittance donnée par le créancier doit indiquer l'origine des fonds.

La subrogation peut être consentie sans le concours du créancier, mais à la condition que la dette soit échue ou que le terme soit en faveur du débiteur. Il faut alors que l'acte d'emprunt et la quittance soient passés devant notaire, que dans l'acte d'emprunt il soit déclaré que la somme a été empruntée pour faire le paiement, et que dans la quittance il soit déclaré que le paiement a été fait des sommes versées à cet effet par le nouveau créancier. "

L'avis de la Cour de Cassation semble contredit par un arrêt qui admet (comme d'ailleurs des arrêts antérieurs à l'avis) que le prêteur qui a réglé le vendeur et a été subrogé dans ses droits peut revendiquer le bien financé. Cass com 20 avril 2017 n°15-20619, et la jurisprudence a longtemps persisté à admettre la revendication fondée sur une subrogation Cass com 4 juillet 2018 n°17-17699 y compris sur un bateau qui est un meuble avec un statut particulier.

Cependant un nouvel arrêt emporte revirement de cette position et 

"Vu les articles 1346-1 et 2367, ce dernier dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, du code civil :

3. Il résulte du premier de ces textes que c'est seulement lorsque le créancier a reçu son paiement d'une tierce personne qu'il peut conventionnellement subroger celle-ci dans ses droits, actions et accessoires contre le débiteur.

4. Selon le second, la propriété d'un bien peut être retenue en garantie par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie.

5. Il en résulte que, lorsque le prêteur se borne à verser au vendeur du bien financé les fonds empruntés par son client, il n'est pas l'auteur du paiement et le client devient, dès ce versement, propriétaire du matériel vendu, de sorte que le prêteur ne peut prétendre être subrogé dans les droits du vendeur et ne peut, dès lors, se prévaloir d'une clause de réserve de propriété stipulée au contrat de vente."

Cass com 14 juin 2023 n°21-24815

De sorte que désormais la subrogation ne permet pas au prêteur de revendiquer le bénéfice de la clause de réserve de propriété.

Le conflit entre la clause de réserve de propriété et le gage

Voir revendication et restitution

Résidence principale

Voir insaisissabilité et agriculteur

Avant que la résidence principale soit insaisissable, des délais pour quitter leur immeuble d'habitation en cas de vente peuvent être accordés au débiteur: dans un premier temps aux agriculteurs en liquidation judiciaire (article L 642-18 du code de commerce) puis cette faculté, qui était spécifique aux agriculteurs, a été étendue à toutes les personnes physiques par l'ordonnance du 12 mars 2014 applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014 (article L642-18 alnéa 6)

 

Résiliation (ou "arrêt") des contrats en cours (et poursuite et mise en demeure)

Quelques points de la définition

Généralités

Résiliation suivant le droit des procédures collectives

Les textes

Interdiction de la résiliation par le seul effet de l'ouverture de la procédure collective

Le cas particulier du constat de la résiliation de plein droit

Résiliation postérieure à l'ouverture de la procédure collective pour des causes antérieures: cas possibles et cas exclus

Fin de contrat et/ou résiliation postérieure pour des causes postérieures

Juge compétent : le juge commissaire

Trois causes de résiliation postérieures prononcées par le juge commissaire

Cause 1: décision de l'administrateur ou du liquidateur : le juge commissaire prononce la résiliation

La prestation du débiteur porte sur une somme d'argent

La prestation du débiteur ne porte pas sur une somme d'argent

Cause 2: suite à une mise en demeure: le juge commissaire constate la résiliation

Cause 3 : défaut de paiement dans le respect des conditions contractuelles: le juge commissaire constate la résiliation

La poursuite tacite du contrat

La poursuite tacite impose le respect des conditions contractuelles (à défaut voir cause 3)

Résiliation suivant les règles de droit commun (en cas de procédure collective du contractant)

Conséquence de la résiliation sur les créances qui en découlent: délais spécifiques de déclaration de créance

Résiliation et contrats dit interdépendants

Le cas particulier du contrat d'assurance

Le cas particulier des contrats intuitu personae

Le cas particulier du contrat de construction de maison individuelle 

Le sort des contrats non cédés dans le cadre d'une cession d'entreprise

Généralités

La résiliation est traditionnellement un mode de rupture d'un contrat pour défaut d'exécution des obligations, qui n'a d'effet que pour l'avenir, défini à l'article 1229 du code civil

Pour la différence résolution / résiliation voir le mot résolution

La conséquence de la résiliation d'un contrat est qu'il ne sera plus exécuté pour l'avenir, et que si une indemnité de "résiliation" est prévue au contrat, elle sera due.

Quand le contractant est en procédure collective, la résiliation d'un contrat en cours peut être recherchée sur le fondement du droit commun, ou sur le fondement de dispositions spécifiques du droit des procédures collectives 

Résiliation (poursuite et non- poursuite des contrats en cours) et droit des procédures collectives

Les textes sont les suivants :

- article L622-13 : résiliation de plein droit après mise en demeure ou à défaut de paiement, et résiliation prononcée à la demande de l'administrateur (et texte identique L641-11-1 pour la liquidation judiciaire)

I. - Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.

Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif.

II. - L'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur.

Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment où il demande l'exécution du contrat, qu'il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement en résultant. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.

III. - Le contrat en cours est résilié de plein droit :

1° Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l'administrateur et restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ;

2° A défaut de paiement dans les conditions définies au II et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles. En ce cas, le ministère public, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation.

IV. - A la demande de l'administrateur, la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant.

V. - Si l'administrateur n'use pas de la faculté de poursuivre le contrat ou y met fin dans les conditions du II ou encore si la résiliation est prononcée en application du IV, l'inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré au passif. Le cocontractant peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages et intérêts.

VI. - Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats de travail. Elles ne concernent pas non plus le contrat de fiducie, à l'exception de la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire.

- article L622-14 relatif au bail

Sans préjudice de l'application du I et du II de l'article L. 622-13, la résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l'activité de l'entreprise intervient dans les conditions suivantes :

1° Au jour où le bailleur est informé de la décision de l'administrateur de ne pas continuer le bail. Dans ce cas, l'inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré au passif. Le cocontractant peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages et intérêts ;

2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement.

Si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration de ce délai, il n'y a pas lieu à résiliation.

Nonobstant toute clause contraire, le défaut d'exploitation pendant la période d'observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l'entreprise n'entraîne pas résiliation du bail.

- article R622-13 constat par le juge commissaire de la résiliation après mise en demeure ou à défaut de paiement, et prononcé de la résiliation sur demande de l'administrateur judiciaire

Le greffier avise le cocontractant de la décision du juge-commissaire accordant à l'administrateur la prolongation prévue au 1° du III de l'article L. 622-13.

Le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus au III de l'article L. 622-13 et à l'article L. 622-14, ainsi que la date de cette résiliation.

La demande de résiliation présentée par l'administrateur en application du IV de l'article L. 622-13 est formée par requête adressée ou déposée au greffe. Le greffier convoque le débiteur et le cocontractant par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et avise l'administrateur de la date de l'audience.

La loi interdit la résiliation du contrat en cours par le seul effet de la procédure collective

La loi protège le débiteur en procédure collective de la résiliation (rupture) des contrats en cours: aucun contrat ne peut être résilié par le seul fait que la procédure collective est ouverte (article L622-13, texte de la sauvegarde applicable au redressement judiciaire L 631-14).

Concernant la liquidation judiciaire, initialement aucun texte ne venait sanctionner une clause prévoyant la résiliation d'un contrat dans ce cas, mais la jurisprudence avait toujours été hostile à de telles clauses, pourtant possibles à la lettre du texte. 

La question est désormais résolue par l'article L641-11-1 qui écarte expressément les clauses de résiliation en cas de liquidation.

Une clause du contrat qui le prévoirait est réputée "non écrite". C'est le cas de toute clause prévoyant que le contrat est résilié de plein droit par le prononcé d'un jugement de redressement ou de liquidation judiciaire.

De même une banque titulaire d'un nantissement de compte bancaire ne peut appréhender le solde de ce compte au prétendu motif qu'en raison de l'ouverture de la procédure collective il y a lieu de mettre en œuvre sa garantie, alors même que les échéances du prêt garanti sont payées Cass com 7 novembre 2018 n°16-25860 

Cass com 19 avril 2023 n°21-21692

(il existe une exception, justifiée par "un impératif de sécurité juridique et de stabilité du système financier" pour les conventions régies par l'article 211-40 du Code Monétaire et financier qui écarte expressément les dispositions du code de commerce. C'est notamment le cas des contrats dit de "swap de taux d'intérêts" (contrat d'échange de conditions d'intérêts), ce qui est conforme à la constitution et ne constitue pas une rupture d'égalité injustifiée Cass com 6 mars 2024 n°23-40023 )

Le cas particulier du constat de la résiliation de plein droit

Voir le mot clause résolutoire

Résiliation postérieurement au jugement d'ouverture pour des causes antérieures: le défaut de paiement ne peut être invoqué, ni une clause de résiliation de plein droit mais l'action n'est pas frappée de l'arrêt des poursuites

Comme indiqué ci dessus, la résiliation d'un contrat en cours ne peut découler d'une clause prévoyant la résiliation de plein droit en cas de procédure collective.

De même la résiliation d'une convention ne peut intervenir postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective pour défaut de paiement d'une créance antérieure, puisqu'il s'agirait d'exercer une action frappée par l'arrêt des poursuites "l'action en résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent à son échéance est une action fondée sur le défaut de paiement d'une somme d'argent au sens de l'article L. 622-21 du code de commerce" (Cass com 15 novembre 2016 n°14-25767) L'article L622-13 du code de commerce dispose d'ailleurs que le défaut d'exécution par le débiteur de ses engagements antérieurs au jugement ne donne droit qu'à déclaration de créance. Autrement dit une action en résolution est exclue pour défaut de paiement d'obligations antérieures Cass com 2 mars 1999 n°96-19743

Autrement dit l'article L622-13 déroge expressément à l'article 1217 du code civil

Il n'est même pas question que des clauses contractuelles viennent modifier les conditions de poursuite du contrat en cas de procédure collective Cass com 14 janvier 2014 n°12-22909

Mais toute action en résiliation (ou d'ailleurs résolution) pour des causes antérieures au jugement d'ouverture de la procédure peut être poursuivie (Cass com 26 octobre 1999 n°96-21745) ou engagée après le jugement, dès lors qu'elle ne tend pas au paiement d'une somme d'argent. C'est la conséquence de l'article L622-21 qui énumère les actions interrompues ou interdites.

De même le jeu de la clause résolutoire insérée dans le contrat peut être invoqué après le jugement d'ouverture, s'il a joué avant Cass com 28 octobre 2008 n°06-20862

Les causes invoquées peuvent être la violation d'une obligation contractuelle, ou leur non exécution. Par exemple pour la résiliation d'un contrat de travail dès lors que l'employeur n'a pas respecté ses obligations en matière de médecine du travail (Cass soc 1er juillet 2020 n°018-24023 )

Résiliation postérieure au jugement d'ouverture pour des causes ou en raison de décisions elles aussi postérieures:

Les textes sont assez singulier, car ils organisent soit la "fin" du contrat par décision du mandataire de justice, ou la résiliation de plein droit après mise en demeure de ces mêmes mandataires de justice, ces situations pouvant donner lieu à décision du juge commissaire, qui est donc facultative, dans le premier cas de prononcé la résiliation, dans le second cas de constat de la résiliation déjà acquise.

La décision du juge commissaire ne semble pas avoir véritablement d'intérêt, si ce n'est éventuellement pour faire jouer une clause contractuelle qui ne jouerait que dans ce cas. En effet en tout état et même sans que le juge commissaire soit appelé à statuer, le contrat a "pris fin" ou est "résilié".

Pour autant il est possible de saisir le juge pour une décision qui est donc à notre avis surabondante (mais que certaines juridictions exigent pas exemple pour en tirer les conséquences sur les contrats interdépendants)

Juge compétent

Le prononcé (dans le cas d'une décision de non poursuite du mandataire de justice) ou le constat (dans le cas d'une résiliation acquise suite à une mise en demande) de la résiliation relève du juge commissaire (articles L622-13 III et IV et R622-13 ) textes de la sauvegarde applicables au redressement judiciaire par l'article L631-14 et intégré la liquidation judiciaire par l'article L641-11-1

Le juge commissaire est saisi par tout intéressé (article R641-21)

Les difficultés inhérentes aux conditions de la résiliation relèvent des juridictions de la procédure collective, et en l'espèce plus précisément du juge commissaire Cass com 4 juillet 2018 n°17-15038

Cependant dès lors qu'il s'agit de connaître le régime juridique du contrat, s'il s'agit d'un contrat de droit public il convient de saisir le juge administratif Cass com 12 juillet 2017 n°15-13466)

Trois causes de fin ou résiliation de plein droit du contrat, pouvant donnant toutes trois lieu à une décision du juge commissaire, dans le premier cas de prononcé de la résiliation et deux dans le second cas de constat de la résiliation,

L'article L622-13 du code de commerce (L641-11-1 pour la liquidation judiciaire) organise trois circonstances de résiliation postérieure au jugement pour des causes postérieures.

"III. - Le contrat en cours est résilié de plein droit :

1° Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l'administrateur et restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ;

2° A défaut de paiement dans les conditions définies au II et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles. En ce cas, le ministère public, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation.

IV. - A la demande de l'administrateur, la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant.

V. - Si l'administrateur n'use pas de la faculté de poursuivre le contrat ou y met fin dans les conditions du II ou encore si la résiliation est prononcée en application du IV, l'inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré au passif. Le cocontractant peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages et intérêts.

VI. - Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats de travail. Elles ne concernent pas non plus le contrat de fiducie, à l'exception de la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire".

Pour résumer :

Circonstance 1 : Une mise en demeure adressée au liquidateur, restée sans réponse pendant plus d’un mois.

Circonstance 2 : Le défaut de paiement dans les conditions prévues au II du même texte, c’est-à-dire dans l’hypothèse où le liquidateur a exigé la poursuite du contrat et n’a pas respecté son engagement d’honorer l’échéancier.

Le II de l’article prévoit en effet « II. - Le liquidateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. »

Circonstance 3 : la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat.

Ces circonstances donnent toutes trois lieu à décision du juge commissaire au visa de l'article R622-13 du code de commerce ou R641-21 en liquidation (à défaut de quoi le contrat n'est pas considéré comme résilié Cass com 20 septembre 2017 n°16-14065 et en l'espèce sa continuation s'impose au cessionnaire au visa de l'article L642-9)

L'article R622-13 dispose en effet:

"Le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus au III de l'article L. 622-13 et à l'article L. 622-14, ainsi que la date de cette résiliation.

La demande de résiliation présentée par l'administrateur en application du IV de l'article L. 622-13 est formée par requête adressée ou déposée au greffe. Le greffier convoque le débiteur et le cocontractant par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et avise l'administrateur de la date de l'audience."

Faute de précision il semble que le juge commissaire doive être saisi par voie de requête ou déclaration au greffe, au visa du texte général de l'article R621-21

1- la décision de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat (voir contrat en cours) cette décision pouvant être expresse ou tacite Cass com 7 novembre 2006 n°05-17112 mais la seule inexécution du contrat ne pouvant la présumer : la "fin du contrat" pouvant si les parties le souhaitent donner lieu à résiliation prononcée par le juge commissaire

Deux cas : la prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent ou pas.

La prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent

Le débiteur, l'administrateur judiciaire ou le liquidateur ont évidemment une option : poursuite ou pas du contrat en cours. Cela peut être une décision spontanée mais cela peut également être une décision provoquée par une mise en demeure (voir 2-)

Ainsi

- en sauvegarde ou redressement judiciaire : l'administrateur judiciaire  s'il en est désigné un, et le débiteur avec avis conforme du mandataire judiciaire en l'absence d'administrateur judiciaire (article L627-2 du code de commerce) et le cas échéant en cas de désaccord sur décision du juge commissaire . (s'il n'existe pas d'administrateur judiciaire l'article R627-1 précise que le contractant adresse sa mise en demeure au débiteur, avec copie au mandataire judiciaire, lequel doit dans les 15 jours de la réception du courrier par le débiteur - à une date qu'il ignore - faire part de son avis au débiteur et au contractant, à défaut de quoi le juge commissaire peut être saisi)

- en liquidation judiciaire le liquidateur 

soit estime que le contrat n'est pas nécessaire, et il pourra "y mettre fin" , soit estime que ce contrat est utile pour préserver l'entreprise, et pourra exiger qu'il soit poursuivi aux mêmes conditions. L'article L622-13 précise que le contractant doit exécuter ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture: autrement dit le contractant doit exécuter ses prestations à venir même si les précédentes ne sont pas payées.

La décision peut être spontanée, par exemple s'il s'agit d'un contrat à exécution successive et que l'administrateur ne dispose pas des fonds nécessaires (article L622-13 II) : le mandataire de justice peut prendre l'initiative de décider de ne pas poursuivre le contrat et d'y mettre fin et dans ce cas le juge commissaire prononce la résiliation si cette résiliation lui est demandée (L622-13 IV et R622-13). Le texte de la liquidation est identique (L641-11-1)

Le texte est particulièrement singulier puisque la conséquence attachée à la décision du professionnel de ne pas poursuivre le contrat est qu'il y met fin ce qui est différent de la résiliation

C'est le juge commissaire qui peut alors être saisi pour prononcer la résiliation, ce qui n'est manifestement pas une obligation (L622-13) 

La prestation du débiteur ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent

Par exemple le débiteur est bailleur d'un immeuble.

Les textes précités prévoient que lorsque la prestation du débiteur ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent, la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire aux opérations de la procédure collective et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant

Cela peut être le cas de la résiliation d'un bail consenti par le débiteur, en respectant la procédure contractuelle et légale Cass com 7 octobre 2020 n°19-10685 dans un cas où le loyer était en outre anormalement bas pour favoriser les dirigeants

2- le contrat est résilié "Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l'administrateur (au liquidateur en cas de liquidation) et restée plus d'un mois sans réponse" étant précisé qu'"avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur (au liquidateur en cas de liquidation) un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer"  (l'article R622-13 organisant alors l'information du contractant): constat de la résiliation par le juge commissaire

Si la poursuite d'un contrat en cours peut être tacite (voir ci dessous), le contractant peut vouloir connaître la position non équivoque du partenaire de l'entreprise en procédure collective.

Le contractant peut donc provoquer une décision sur la poursuite du contrat. A cette fin l'article R627-1 complète l'article L622-13 et détaille la procédure de mise en demeure qui permet au contractant de provoquer la prise de position (mise en demeure adressée en RAR à l'administrateur judiciaire restée sans réponse plus d'un mois, et à défaut adressée au débiteur avec copie au mandataire judiciaire, avec délai de 15 jours, ...)

La résiliation ou la décision expresse de poursuite peut donc découler d'une décision provoquée par le contractant de l'entreprise en procédure collective qui adresse une mise en demeure

Les textes permettent ainsi au contractant qui veut connaître avec certitude la position des mandataires de justice sur la poursuite d'un contrat en cours, d'adresser

- à l'administrateur

- ou au liquidateur suivant les cas,

une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat, par courrier recommandé avec accusé de réception.

A défaut de réponse dans le délai d'un mois, et sauf si le juge commissaire accorde un délai supplémentaire d'option, le contrat est résilié de plein droit (article L622-13 pour la procédure de sauvegarde, applicable au redressement judiciaire, L641-11-1 en liquidation judiciaire).

Ainsi le juge commissaire n'a pas à être saisi pour prononcer une résiliation acquise (soit au jour où le bénéficiaire de la mise en demeure répond qu'il ne poursuit pas le contrat, soit le jour de l'expiration du délai d'option) Cass com 18 mars 2003 n°00-12693

Pour autant l'article R622-13 prévoit que le juge commissaire constate la résiliation si le contractant souhaite que celle-ci ne soit pas contestable (ce qui en pratique ne change rien aux délais mais permet le cas échéant au contractant de renoncer à se prévaloir de la résiliation acquise)

En période d'observation et à défaut en l'absence d'administrateur judiciaire, la mise en demeure est adressée au débiteur avec avis du mandataire judiciaire cf R627-1 du code de commerce) avec dans ce cas une procédure particulière puisque la mise en demeure est adressée au débiteur avec copie au mandataire judiciaire, lequel doit faire part de son avis au débiteur et au contractant dans les 15 jours de la réception du courrier par le débiteur (date qu'il ignore) . A défaut de réponse du mandataire judiciaire, le juge commissaire peut être saisi par le débiteur, ce qui a pour effet de suspendre le délai d'un mois imparti au débiteur pour opter (puisqu'il ne peut le faire faute d'avis du mandataire judiciaire).

En cas de plan de redressement ou de sauvegarde, la poursuite des contrats est soumise au droit commun, et le commissaire à l'exécution du plan n'a pas de rôle particulier.

Enfin il faut préciser que le délai d'un mois est unique: si le redressement judiciaire est converti en liquidation judiciaire au cours de délai d'un mois qui suit une mise en demeure adressée à l'administrateur judiciaire, le liquidateur ne disposera que du délai restant pour opter, un nouveau délai n'est pas ouvert.et évidemment a fortiori il n'y a pas lieu à une nouvelle mise en demeure.

3- "A défaut de paiement" des obligations du débiteur dans les conditions contractuelles, et sauf "accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles", étant précisé que dans ce cas, "le ministère public, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation" : constat de la résiliation par le juge commissaire

En redressement judiciaire c'est l'article L622-13 et en liquidation judiciaire l'article L641-11-1 du code de commerce qui organisent le même processus. La résiliation pour défaut de paiement (visée au 2° du texte) suppose que le liquidateur ait opté pour la poursuite du contrat, tacitement ou expressément Cass com 8 mars 2017 n°15-21397

La Cour de cassation considère que la résiliation pour défaut de paiement présuppose que l'administrateur judiciaire ou le liquidateur ait opté, ai moins tacitement, pour la poursuite du contrat (en raison du renvoi opéré par le III de l'article L641-11-1 au II qui est précisément le cas de la poursuite du contrat),  qu'il y ait eu ou pas mise en demeure d'opter pour cette poursuite (Cass com 8 mars 2017 n°15-21397)

C'est là encore le juge commissaire qui constate la résiliation, au visa de l'article R622-13 et R641-21 pour la liquidation judiciaire (Cass com 4 juillet 2018 n°17-15038 qui semble ajouter une condition et imposer au juge commissaire de s'assurer que le défaut de paiement est la conséquence d'une absence de fonds nécessaires, cette condition ne semblant pas prévue par le texte, et d'ailleurs la notion de fonds nécessaire étant difficile à apprécier si plusieurs contrats sont poursuivis et seulement l'un deux peut être régulièrement payé)

Poursuite tacite du contrat

Bien souvent à l'ouverture de la procédure, le sort des contrats en cours n'est pas expressément et immédiatement décidé. La jurisprudence considère que les contrats sont tacitement poursuivis, cette poursuite découlant notamment de leur exécution normale par l'entreprise en procédure collective qui par exemple passe des commandes, adresse des paiements, effectue des prestations.

La connaissance qu'aura l'administrateur judiciaire (en redressement judiciaire) de ces actes, ou leur accomplissement par l'admirateur ou le liquidateur (en liquidation judiciaire) pourra être interprété comme une poursuite de contrat, et dans ce cas les créances correspondantes auront bien le statut de créances postérieures "utiles" (Cass com 3 décembre 1996 n°94-20669)

Ainsi la mise en demeure n'est pas obligatoire. Le risque encouru par le partenaire de l'entreprise qui ne choisit pas y recourir porte sur la première exécution postérieure au jugement d'ouverture de la procédure: s'il livre le débiteur, tant que l'administrateur judiciaire n'aura pas payé, il s'expose à ce que ce dernier refuse de le payer en lui indiquant qu'il considère que ses prestations ne sont pas utiles, et dans ce cas le contractant aurait été plus inspiré d'adresser une mise en demeure.

Cependant dans bien des cas, les relations contractuelles sont normalement poursuivies, et les mandataires de justice prennent spontanément des initiative de résiliation de ceux des contrats qu'ils ne considèrent pas comme étant utiles.

En cas de poursuite, l'entreprise en procédure collective doit assumer ses obligations contractuelles postérieures au jugement d'ouverture mais payer au comptant (en redressement judiciaire) sous la sanction de la résiliation

La loi protège donc également le contractant, puisque si le contrat est poursuivi, l'entreprise en procédure collective doit respecter ses engagements, et notamment assurer le paiement des sommes qu'elle doit en contreparties de prestations postérieures au jugement d'ouverture de la procédure.

Ainsi dans ce cas ce n'est que si le contrat n'est pas respecté qu'il pourra être résilié à la demande du contractant (article L622-13 III 2°), par décision du juge commissaire (article R622-13 et Cass com 20 septembre 2017 n°16-14065 ) : voir cause 3 ci dessus

Evidemment la suspension des poursuites interdit au contractant de se prévaloir d'inexécution antérieure au jugement d'ouverture pour rechercher la résiliation postérieurement à ce jugement.

En redressement judiciaire si la prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent, elle doit se faire au comptant sauf délai accordés par le contractant (article L631-14 du code de commerce et Cass com 20 septembre 2017 n° 14-17225 )l'ordonnance de 2014 ayant supprimé cette disposition de l'article L622-13 applicable à la sauvegarde.

Résiliation suivant les règles de droit commun

En droit commun, la résiliation est une variété de résolution, qui s'applique dans les mêmes circonstances, mais dans les cas où mettre fin au contrat ne permet pas la restitution ni la remise en état (par exemple la résolution d'un contrat de location ne peut donner lieu à remise en l'état et est donc une résiliation)   

article 1229 du code civil "

La résolution met fin au contrat.

La résolution prend effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour de l'assignation en justice.

Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l'exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l'intégralité de ce qu'elles se sont procuré l'une à l'autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, il n'y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation.

Les restitutions ont lieu dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9."

Pour les contrats à durée indéterminée, l'article 1211 du code civil dispose :Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable.

Le contrat à durée déterminée peut entraîner des conséquences particulières dès lors que l'article 1212 du code civil dispose Lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, chaque partie doit l'exécuter jusqu'à son terme. Il peut donc en découler que le contractant qui résilie le contrat en cours de durée s'expose à poursuivre l'exécution de ses obligations sur la durée prévue contractuellement. 

Cependant, cette situation connait deux exceptions : la résiliation est voulue par les deux parties, ou la faculté de résiliation unilatérale est prévue par la loi (c'est pas exemple le cas pour le bail, le mandat, le contrat de travail, le contrat d'assurance, et c'est le cas en procédure collective). 

Pour plus de précision voir le mot résolution à la partie résolution suivant les règles de droit commun.

La conséquence de la résiliation des contrats en cours sur les créances découlant de la résiliation: délais spécifique et créance venant en rang de créance antérieure

En cas de résiliation d'un contrat en cours, l'éventuelle créance d'indemnité de résiliation que peut invoquer le contractant, qu'elle soit contractuelle (si le contrat le prévoit Cass com 15 mai 2019 n°18-14352, Cass com 5 juillet 2023 n°22-12192) ou délictuelle, a un statut particulier: bien que née de la résiliation, c'est à dire chronologiquement après l'ouverture de la procédure collective, cette créance est traitée en rang de créance antérieure, au motif qu'elle n'est pas "utile à la poursuite d'activité" (voir notamment Cass com 12 juillet 2016 n°14-23668).

Cependant les contractants ont un délai spécial pour déclarer cette créance, qui court non pas de la publicité du jugement d'ouverture de la procédure, mais de la résiliation du contrat, c'est à dire de la date à laquelle ils peuvent savoir que cette créance est née. Ce délai court non pas de l'éventuel constat par le juge commissaire de la résiliation mais de la résiliation elle même (prise de position du bénéficiaire de la mise en demeure d'opter ou expiration du délai d'option Cass com 18 mars 2003 n°00-12693

La résiliation et l'indemnité correspondante est acquise, même si par la suite la société de crédit bail régularise une cession du bien (Cass com 26 juin 2019 n°18-16248)

Voir le mot déclaration de créance pour des détails sur le délai et son emprise (pas n'importe quelle créance)

Voir également compte bancaire et procédures collectives et concession du domaine public.

L'indemnité de résiliation prévue au contrat ne s'applique que si les conditions sont strictement réunies, et par exemple il ne faut pas confondre résiliation par l'administrateur judiciaire et résiliation pour défaut de paiement Cass com 29 juin 2022 n°21-11674

Résiliation et contrats dits interdépendants

Voir le mot contrats indépendants

Procédure spécifiques à certains contrats: l'assurance

A ce sujet, les dispositions spécifiques régissant le contrat d'assurance sont applicables.

L'article L113-3 du code des assurances prévoit en effet qu'à en cas de défaut de paiement d'une prime depuis plus de 10 jours à compter de son échéance, la garantie peut-être suspendue après une mise en demeure adressée depuis plus de 30 jours, l'assureur disposant alors de la faculté de résilier le contrat 10 jours après l'expiration du délai de 30 jours visé à la mise en demeure en question.

Plus précisément d'ailleurs, le texte dispose "A défaut de paiement d'une prime, ou d'une fraction de prime, dans les dix jours de son échéance, et indépendamment du droit pour l'assureur de poursuivre l'exécution du contrat en justice, la garantie ne peut être suspendue que trente jours après la mise en demeure de l'assuré. Au cas où la prime annuelle a été fractionnée, la suspension de la garantie, intervenue en cas de non-paiement d'une des fractions de prime, produit ses effets jusqu'à l'expiration de la période annuelle considérée. La prime ou fraction de prime est portable dans tous les cas, après la mise en demeure de l'assuré.

L'assureur a le droit de résilier le contrat dix jours après l'expiration du délai de trente jours mentionné au deuxième alinéa du présent article."

L'expression "la garantie ne peut être suspendue" exprime clairement le fait que le processus s'impose à l'assureur, et que la résiliation ne peut être acquise sans mise en demeure préalable.

Il a ainsi été jugé  "Attendu que, pour faire droit à la demande, l'arrêt, après avoir relevé qu'il n'était pas contesté que les primes échues entre juin 2009 et juin 2010 n'avaient pas été payées, retient que, selon les dispositions de l'article L. 622-13 du code de commerce, le défaut de paiement d'une somme d'argent entraîne la résiliation du contrat de plein droit, les dispositions des alinéas 2 à 4 de l'article L. 113-3 du code des assurances n'étant pas applicables dans le cadre d'une procédure collective ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que l'assureur n'avait pas mis en demeure le liquidateur de payer les primes, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés" Cass com 15 novembre 2016 n°14-27045; dans une espèce où l'alinéa 3 de l'article L113-3 du code des assurances n'avait pas été respecté, aucune mise en demeure n'ayant été adressée par l'assureur.

Le cas particulier des contrats intuitu personae

A priori tous les contrats sont concernés par le dispositif légal. La Cour de Cassation s'est prononcée pour les contrats bancaires, les contrats de mandat (Cass com 28 juin 2017 n°15-17394)

Voir le mot intuitu personae

Le cas particulier du contrat de construction de maison individuelle

L'article L231-6 du code de la construction dispose :

"Au cas où, en cours d'exécution des travaux, le constructeur fait l'objet des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire prévues par le code de commerce, le garant peut mettre en demeure l'administrateur de se prononcer sur l'exécution du contrat conformément à l'article L. 621-28 dudit code. A défaut de réponse dans le délai d'un mois et sans que ce délai puisse être prorogé pour quelque raison que ce soit, le garant procède à l'exécution de ses obligations. Il y procède également dans le cas où, malgré sa réponse positive, l'administrateur ne poursuit pas l'exécution du contrat dans les quinze jours qui suivent sa réponse.

III.-Dans les cas prévus au paragraphe II ci-dessus et faute pour le constructeur ou l'administrateur de procéder à l'achèvement de la construction, le garant doit désigner sous sa responsabilité la personne qui terminera les travaux.

Toutefois, et à condition que l'immeuble ait atteint le stade du hors d'eau, le garant peut proposer au maître de l'ouvrage de conclure lui-même des marchés de travaux avec des entreprises qui se chargeront de l'achèvement. Si le maître de l'ouvrage l'accepte, le garant verse directement aux entreprises les sommes dont il est redevable au titre du paragraphe I du présent article.

En cas de défaillance du constructeur, le garant est en droit d'exiger de percevoir directement les sommes correspondant aux travaux qu'il effectue ou fait effectuer dans les conditions prévues au e de l'article L. 231-2."

Ainsi le garant peut lui même mettre en demeure d'opter pour la poursuite du contrat et prendre des initiatives de mise en place de sa garantie

Le sort des contrats non cédés dans le cadre d'une cession d'entreprise

Voir la cession d'entreprise

Résiliation pour acquisition de la clause résolutoire

Le jugement d'ouverture de la procédure collective n'est pas un obstacle à la constatation du jeu de la clause résolutoire acquise antérieurement

Voir le bail commercial et arrêt ou résiliation

Par exemple pour un crédit bail immobilier Cass com 3 mai 2016 n°14-23728 ou une location Cass com 13 septembre 2023 n°22-12047

Résolution

Quelques points de la définition

Généralités et différences résolution / résiliation

Circonstances de la résolution en droit commun

Résolution et procédures collectives

Distinction résolution pour défaut de paiement et pour autres causes

Action en résolution au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective

Action en résolution engagée après le jugement d'ouverture de la procédure collective

Résolution et contrats dits interdépendants

Généralités et différence résolution / résiliation

La résolution est un mode de rupture d'une situation juridique ou d'un contrat, par décision amiable ou judiciaire.

Antérieurement à la réforme du droit des obligations, on distinguait la résolution, qui avait un effet rétroactif et remettait les parties en l'état où elles se trouvaient avant le contrat, de la résiliation qui n'avait d'effet que pour l'avenir et ne remettait pas en cause l'exécution antérieure du contrat.

La réforme des obligations telle qu'elle découle de l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 est venu modifier cette distinction, et la résiliation devient une variété de résolution avec des effets différents (article 1229 du code civil), encore qu'il ne fait pas oublier que dans le cadre des contrats en cours en procédure collective c'est la résiliation que le juge peut prononcer.

(le droit des obligations tel qu'il découle de l'ordonnance du 10 février 2016 qui a modifié le code civil n'est pas applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 (article 9 de l'ordonnance)

La résolution est régie par les articles 1224 à 1230 du code civil

L'article 1229 du code civil dispose:

"La résolution met fin au contrat.

La résolution prend effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour de l'assignation en justice.

Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l'exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l'intégralité de ce qu'elles se sont procuré l'une à l'autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, il n'y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation.

Les restitutions ont lieu dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9."

Le texte distingue donc la date à laquelle la résolution prend effet, (clause résolutoire, notification, date fixée par le juge ou assignation) et organise les restitutions qui peuvent découler de la remise en cause du contrat, qui vont dépendre de la nature des prestations échangées.

Ainsi pour des prestations à exécution instantanées, la résolution oblige les parties à restituer "ce qu'elles se sont procuré l'une à l'autre" : par exemple la résolution d'un contrat de vente entraine restitution de la chose reçue par l'acheteur, et du prix perçue par le vendeur (sauf indemnité dans le cas où le bien vendu se révèle usé ou dégradé ou encore dégradé du fait de l'acheteur (Cass civ 1ère 21 mars 2006 n°03-16307 ) mais pas de la simple utilisation Cass civ 3ème 13 juillet 2016 n°14-26958 Cass civ 1ère 15 mai 2007 n°05-16926, Cass com 30 octobre 2007 n°05-17882)

Pour les prestations à exécution successive, il y a lieu à restitution à compter de la premier fourniture sans contrepartie et c'est dans ce seul cas que la résiliation est qualifiée de résiliation. Par exemple la résolution / résiliation d'un contrat de location ne remet pas en cause les loyers payés et la mise en disposition de la chose louée ... car c'est impossible.

Cela ne prive évidemment pas les parties de solliciter des dommages intérêts qui viendraient se compenser avec leurs obligations de restitution.

Les circonstances de la résolution

Le contractant peut ne pas se trouver dans les cas prévus par le droit des procédures collectives pour obtenir la résiliation du contrat, mais être en mesure d'invoquer le droit commun des contrats.

Les textes sont les suivants, étant précisé que depuis la loi du 20 avril 2018 et l'ordonnance du 10 février 2016 ils sont communs à la résolution et à la résiliation, qui n'est qu'une variété de résolution (la différence étant posée à l'article 1229 du code civil)

- les causes de résiliation / résolution article 1217 du code civil

La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été imparfaitement, peut :

- refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ;

- poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ;

- obtenir une réduction du prix ;

- provoquer la résolution du contrat ;

- demander réparation des conséquences de l'inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s'y ajouter.

- les circonstances de la résiliation / résolution article 1224 du code civil "La résolution résulte soit de l'application d'une clause résolutoire soit, en cas d'inexécution suffisamment grave, d'une notification du créancier au débiteur ou d'une décision de justice." 

- clause résolutoire article 1225 du code civil " La clause résolutoire précise les engagements dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat. La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s'il n'a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l'inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire"

- notification de la résiliation article 1226 du code civil "Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. La mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l'inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l'inexécution.

- résolution / résiliation judiciaire article 1227 du code civil La résolution peut, en toute hypothèse, être demandée en justice" et article 1228 "Le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l'exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts. "

- effet de la résolution et différence résolution / résiliation : la résiliation est une variété de résolution article 1229 du code civil "

La résolution met fin au contrat.

La résolution prend effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour de l'assignation en justice.

Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l'exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l'intégralité de ce qu'elles se sont procuré l'une à l'autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, il n'y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation.

Les restitutions ont lieu dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9."

Résolution et procédures collectives

La nécessaire distinction entre la résolution pour défaut de paiement et la résolution pour d'autres causes

Par principe l'action en résolution d'une convention pour défaut de paiement est interrompue si elle était en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure, et ne peut plus être engagée si elle ne l'était pas encore (article L622-21-1 du code de commerce). Voir en ce sens l'arrêt des poursuites

Il en est de même contre un tiers in bonis qui a lui aussi contracté, de manière indivisible avec le débiteur : en raison de l'indivisibilité, le contractant ne pourra solliciter la résolution pour défaut de paiement contre aucun des deux Cass com 20 mars 2019 n°17-20629.

Pour autant les autres causes de résolution n'ont pas les memes conséquences, et l'action en résolution pour défaut d'exécution des obligations du partenaire n'est pas atteinte par le texte.

Action en résolution en cours au jour du jugement

En premier lieu une action en constatation du jeu d'une clause résolutoire déjà acquise avant l'ouverture de la procédure collective est normalement poursuivie (Cass com 3 mai 2016 n°14-23727)

Par ailleurs, par principe les actions en résolution pour inexécution d'une convention, qui sont en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure, ne sont pas interrompues.

A priori une telle situation est singulière, dès lors que l'action en résolution d'une convention, initiée par le contractant de l'entreprise en procédure collective, tend nécessairement également à la fixation de la créance consécutive à la résolution: par exemple le client de l'entreprise en liquidation dont l'installation de chauffage bien que payée en tout ou partie n'a pas été complètement installée, va demander la résolution du contrat, mais également qu'il soit statué sur sa créance de remboursement de la partie du prix qu'il avait payée: la résolution lui permet d'échapper à son obligation de paiement du solde. S'il n'y avait pas liquidation il pourrait demander restitution des acomptes payés, et en raison de la liquidation il ne peut prétendre qu'à une créance de remboursement.

A première analyse on aurait pu penser que dès lors quelle tend normalement au paiement, et en l'espèce notamment à la fixation de la créance de remboursement, l'action était interrompue jusqu'à déclaration de créance comme toutes les actions en paiement

Cette position aurait été logique si la Cour de Cassation avait considéré que le fait générateur de la créance était la conclusion du contrat, par hypothèse antérieure au jugement d'ouverture.

Mais, sous l'empire des textes antérieurs à la loi dite de sauvegarde de 2005, la Cour de Cassation, de manière peut-être singulière, et après revirement de jurisprudence (antérieurement Cass com 23 janvier n° 05-13995 et 13 mars 2007 n° 05-21610), considére que dans le cas où un contrat est annulé postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, le contractant de l'entreprise en procédure collective dispose d'une créance de restitution du prix bénéficiant du statut de créance postérieure, au motif - peut-être discutable - que c'est la décision prononçant la résolution ou la nullité qui constitue le fait générateur de cette créance (Cass. com., 28 avr. 2009, n° 08-14.777, Cass. com., 20 janv. 2009, n° 08-11.098). De telles décisions ont été reproduites par la suite, mais toujours sous l'empire du texte antérieur à 2005, la Cour de Cassation allant jusqu'à exiger que la restitution d'un immeuble au liquidateur, en conséquence de la nullité d'une vente, soit subordonnée par le contractant au remboursement du prix par le liquidateur, au motif que la créance était postérieure (cass com 11 mars 2014 n°13-11129).

Mais il faut rappeler que le texte de l'époque déterminait le caractère privilégié des créances postérieures qu'en raison de leur seule chronologie par rapport au jugement d'ouverture.

Mais sous l'empire des textes actuels, le régime des créances postérieures a été modifié et le critère chronologique ne suffit pas: la créance postérieure doit remplir un critère supplémentaire d'utilité ou de prestation fournie au débiteur pour bénéficier du statut privilégié correspondant: même chronologiquement postérieure si on s'en tient aux décisions de la Cour de Cassation, la créance de restitution est donc traitée (rétrogradée) en rang de créance antérieure, mais bénéficie de délais spécifiques de déclaration de créance (2 mois de son exigibilité) : c'est ce qui explique que l'action en résolution en cours au jour du jugement puisse être poursuivie sans être interrompue le temps d'une déclaration de créance. Mais rien n'interdit de déclarer crance pour éviter qu'il soit rétorqué que c'est une "véritable" créance antérieure soumise aux délais de droit commun (car à notre avis ça se discute) !!

Action en résolution engagée postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure

Le fait que le droit des procédures collectives aménage des cas de résiliation, et une procédure spécifique devant le juge commissaire ne prive pas le contractant de la possibilité de demander la résolution suivant les règles de droit commun des contrats, et notamment sur le fondement des vices du consentement.

Sur ces fondements, si l'action n'est pas engagée au jour du jugement, elle peut l'être postérieurement.

La créance qui en découlera aura un statut de créance antérieure, ou plus précisément selon le texte actuel et la position qui semble se dégager des arrêts de la Cour de Cassation de créance postérieure "rétrogradée" en créance antérieure puisqu'elle n'est pas utile ... et soit elle aura été déclarée, par précaution, au même titre par exemple qu'une créance de garantie, dans les délais de droit commun, soit elle le sera dans les deux mois de leur exigibilité (L622-24 du code de commerce) si on s'en tient à la position de la Cour de Cassation.

Ce casse tête est assez piègeux pour le contractant:

- il risque d'obtenir la résolution du contrat, telle que demandée

- mais d'être tenu de restituer à la procédure collective le bien qu'il avait reçu (cuisine, panneaux photovoltaïques ...). C'est assez théorique, ne serait-ce que parceque le démontage coute souvent plus que le bien, et que ce bien est parfois devenu immeuble par destination, et en principe le liquidateur est condamné à enlever les biens et remettre les choses en l'état: toiture les panneaux photovoltaïques par exemple, ce qu'il ne peut faire faute de fonds pour payer un intervenant (les salariés de l'entreprises sont licenciés dans les 15 jours de la liquidation).  

- de disposer en "contrepartie" d'une créance de remboursement du prix qu'il a payé, antérieure et chirographaire, c'est à dire en un rang peu favorable et parfois très hypothétique.

Résolution (ou annulation) et contrat interdépendants et notamment contrat de prêt.

voir le mot contrats interdépendants

Résolution de la cession d'entreprise (dite plan de cession)

Quelques points de la définition

La non exécution de la cession d'entreprise (dite plan de cession)

la procédure

Les conséquences

La résolution : un procédé à manier avec précaution en fonction de ses enjeux et conséquences

La non exécution du "plan" de cession

Le terme plan de cession reste employé alors qu'il s'agit d'une procédé issu des textes antérieurs à la loi de sauvegarde, remplacé par la cession d'entreprise, mais même certains textes y font encore allusion.

L'article L642-11 du code de commerce organise la possibilité de résolution de la cession, et/ou le prononcé de dommages et intérêts à la charge du cessionnaire qui n'exécute pas ses engagements (sans autre précision, ce qui recoupe n'importe lequel d'entre eux, avec des hésitations pour certains sur le défaut de paiement du prêt transféré, qui à notre avis constitue cependant un engagement comme un autre, même s'il découle non pas de la volonté du cessionnaire mais de la loi)

Par exemple le fait de ne pas passer les actes de cession expose le cessionnaire à des dommages intérêts et à ce que le cédant conserve le prix ou la part de prix déjà payé (Cass com 18 février 2004 n°01-01817) étant cependant précisé que le cessionnaire peut également être actionné en exécution forcée

La procédure

L'article R642-18 règle les questions procédurales, et notamment le rapport préalable du liquidateur, qui est a priori indispensable à la recevabilité de l'action, étant précisé que l'article L642-11 dispose que le tribunal peut être saisi "à la demande du ministère public d'une part, du liquidateur, d'un créancier, de tout intéressé ou d'office, après avoir recueilli l'avis du ministère public"

(sur la question de la faculté pour le cessionnaire de demander la résolution de la cession qu'il n'a pas exécutée, voir ci après

Les conséquences de la résolution du "plan" de cession

La procédure collective du cédant est poursuivie (puisque par hypothèse elle n'est pas clôturée, l'article L643-9 alinéa 5 subordonnant la clôture à l'achèvement de la cession.)

La résolution n'entraîne pas nécessairement de procédure collective du cessionnaire défaillant, lequel n'est pas forcément en état de cessation des paiements, et ne dépend en outre pas non plus obligatoirement de la compétence du tribunal de la procédure du cédant.

Les biens cédés font retour dans le patrimoine du cédant, ainsi semble-t-il que les contrats qui étaient cédés (le retour des biens est conditionné par la résolution du plan, et s'il advient qu'entretemps le "cessionnaire" a lui même revendu les biens, le cédant ne peut appréhender leur prix que s'il a sollicité la résolution du pan Cass com 1er février 2000 n°.7-142349

L'article L642-11 du code de commerce précise que le prix payé reste acquis au cédant

Concernant les salariés, logiquement, la résolution du "plan" entraîne application de l'article L1224-1 du code du travail avec cependant obligation du cessionnaire d'assumer ses obligations vis à vis des salariés entre le jugement arrêtant la cession (en cas de prise de possession) et la résolution du plan Cass soc 8 juin 1999 n°96-43933. Il en est de même de la résolution du "plan de cession" dans le cas où les actes de cession ne sont pas passés mais où l'administrateur a confié la gestion de l'entreprise au cessionnaire : les salariés font retour au cédant et leur licenciement est à la charge du cédant Cass soc 8 juin 1999 n°97-12731 .

Cependant le licenciement opéré par le repreneur durant la phase où il était entré en jouissance n'est pas remis en cause par la résolution de la cession Cass soc 4 juillet 2018 n°17-14587, a fortiori si le jugement de résolution précise expressément qu'il ne remet pas en cause les actes effectués sur le fondement du jugement arrêtant la cession Cass soc 9 juillet 2008 n°06-40945

On peut en outre relever que dès lors que dans le droit positif la cession d'entreprise soit entraine la liquidation, soit est réalisée en liquidation judiciaire, sa résolution n'entraîne pas l'ouverture d'une nouvelle procédure : ainsi le retour des salariés donnera lieu à des licenciements hors garantie de l'AGS (ce qui n'était pas le cas sous les textes antérieurs à la loi de sauvegarde Cass soc 14 décembre 1999 n°97-43346)

La résolution du "plan" de cession une faculté à manier avec précaution

A la lettre de l'article L642-11 la résolution n'est qu'une faculté pour le tribunal, et ne doit pas être utilisée par le cessionnaire pour se défiler d'une cession dont il s'est rendu compte qu'elle n'était pas aussi favorable que ce qu'il avait envisagé.

Ainsi avant toute demande de résolution du plan, il convient d'en mesurer les conséquences et il n'est pas certain qu'il soit de l'intérêt du liquidateur du cédant de la solliciter, s'il s'agit pour lui d'avoir la charge de licencier des salariés qui ne seront pas garantis par l'AGS.

Le sort du prix ne semble pas un problème puisqu'il reste acquis au cédant, semble-t-il indépendamment d'une demande de résolution et le liquidateur du cédant ne sera donc pas tenu à sa restitution même si le plan n'est pas résolu (c'est en tout état une interprétation possible de la dernière phrase de l'article L642-11 qui dispose : "Le tribunal peut prononcer la résolution ou la résiliation des actes passés en exécution du plan résolu. Le prix payé par le cessionnaire reste acquis.": le texte ne précise en effet pas "le prix payé reste acquis dans ces cas", et note interprétation est cohérente avec la faculté pour la juridiction d'allouer des dommages intérêts même en l'absence de résolution du plan. On peut ajouter que si le prix est conservé par le cédant en cas de résolution du plan, c'est à dire nonobstant le retour des biens cédés, a fortiori doit il être conservé s'il n'y a pas résolution du plan, c'est à dire si les biens ne lui font pas retour (et même si en droit leur propriété n'est pas transférée au cessionnaire, lequel se trouvera en position équivoque puisqu'il détient les biens mais ne peut ignorer qu'il n'en est pas propriétaire et ne peut donc invoquer sa bonne foi pour s'en prétendre propriétaire)

Si notre interprétation sur le sort du prix était inexacte, on pourrait alors soutenir que dans le cas où il 'n'y a pas de résolution du plan, la créance du cessionnaire en restitution du prix de cession devrait être traitée en rang de créance postérieure non utile et donc rétrogradée en rang de créance antérieure comme celle résultant de la résiliation d'un contrat. (en effet la résolution n'a pas d'effet rétroactif et s'apparente donc à une résiliation sur certains aspects).

En outre dans le cas où l'acte de cession n'est pas passé, même sans résolution du plan de cession, rien ne semble priver le liquidateur du cédant de la possibilité de revendiquer les biens mis à disposition du cessionnaire, mais avec dans ce cas le risque que ce soit interprété comme une modification de situation juridique de l'entreprise donnant lieu à retour des salariés au visa de l'article L1224-4 du code du travail: il vaut parfois mieux pour le liquidateur du cédant laisser les choses en l'état, conserver le prix et ne pas solliciter la résolution du plan, notamment si l'effectif concerné conduirait à un licenciement couteux au regard de la valeur des biens dont il reprendrait possession.

La question de la possibilité pour le cessionnaire défaillant de solliciter lui même la résolution du plan, pour que les salariés retournent à la charge du cédant mérite d'être posée, mais il ne semble pas que son intérêt soit légitime au sens de l'article 31 du CPC, outre le fait qu'il s'agirait d'invoquer sa propre turpitude, ce qui est irrecevable (suivant l'addage "Nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans" expression latine signifiant  : « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude », c'est à dire de sa faute, négligence, fraude ...). Au contraire le cessionnaire peut avoir tout intérêt à passer les actes de cession, pour conforter le transfert de propriété des actifs, et c'est plutôt le liquidateur du cédant qui sera l' "arbitre" de la situation en sollicitant ou pas la résolution.

Résolution du plan: le plan de sauvegarde ou de redressement n'est pas payé ou il y a nouvelle cessation des paiements

Quelques points de la définition

La résolution et la nouvelle procédure collective qui en découle

La procédure

Résolution du plan et nouvel état de cessation des paiements

Résolution du plan sans nouvel état de cessation des paiements

La notion de cessation des paiements dans l'action en résolution: appréciation

effet de la résolution du plan sur les remises acceptées dans le plan

effet de la résolution du plan sur les déclarations de créance déjà effectuées et nouvelles

La résolution du plan et le redressement ou la liquidation judiciaire qui en découle (en principe)

La résolution du plan est le fait pour le Tribunal de prendre acte du fait que l'entreprise ne respecte pas son plan (voir le plan) ou que l'entreprise est à nouveau en état de cessation des paiements (pour des dettes postérieures à l'adoption du plan).

Etant précisé que ni l'éventuelle fraude du débiteur pour obtenir l'ouverture de la procédure protectrice qui a conduit à l'adoption du plan ni l'éventuelle violation d'une clause d'inaliénabilité durant l'exécution du plan ne peuvent motiver la résolution du plan Cass com 2 mai 2024 n°22-22968

L 'arrêt d'activité du débiteur, par vente de son fonds de commerce, n'est pas une cause autonome de résolution du plan Cass com 2 février 2022 n°20-20199

(le tribunal a un pouvoir d'appréciation sur le non respect des obligations du plan Cass com 28 février 2018 n°17-10289)

Il convient de préciser que pour cette appréciation le tribunal ne pourrait prononcer la résolution du plan au motif que le débiteur peut régulariser sa situation avec des fonds qui ne proviennent pas de l'entreprise ou dont la provenance est irrégulière, cette circonstance ne figurant pas dans les exigences légales (Cass com 13 décembre 2017 n°16-21159 pour un virement effectué par le débiteur à partir d'une société dont il est dirigeant, manifestement sans cause).

Une telle solution peut choquer dès lors qu'en l'espèce ce n'est pas la poursuite de l'activité qui alimente le paiement du plan ... mais il est vrai que de manière extrêmement singulière (et non motivée) la Cour de Cassation a jugé qu'un plan pouvait être présenté aux seules fins d'apurement du passif, par un débiteur qui n'a plus d'activité. Cass com 4 mai 2017 n°15-25046. Il y a donc une "logique" dans ces solutions éloignées de la vie de l'entreprise.

La résolution d'un plan de sauvegarde peut donner lieu :

- à un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire, suivant que la poursuite de l'activité est ou pas envisageable (l'article L626-27 du code de commerce  dispose en effet "Lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l'exécution du plan, le tribunal qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de redressement judiciaire ou, si le redressement est manifestement impossible, une procédure de liquidation judiciaire."

- à la fin de la procédure s'il n'y a pas état de cessation des paiements, les créanciers recouvrant alors leurs droits de poursuite ( (l'article L626-27 du code de commerce  dispose en effet "Le jugement qui prononce la résolution du plan met fin aux opérations et à la procédure lorsque celle-ci est toujours en cours. Sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 626-19, il fait recouvrer aux créanciers l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, et emporte déchéance de tout délai de paiement accordé."

Ainsi la résolution d'un plan de sauvegarde peut avoir diverses conséquences: fin de la procédure, ouverture d'une nouvelle procédure après résolution du plan

Concernant le plan de redressement, l'article L631-20 précise "Par dérogation aux dispositions du troisième alinéa de l'article L. 626-27, lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l'exécution du plan, le tribunal qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de liquidation judiciaire": seule la liquidation judiciaire est possible (encore faut il que la cessation des paiements soit expressément constatée ce qui doit être motivé et le seul fait que le plan ne soit pas respecté ne suffit pas s'il n'en est pas tiré la cessation des paiements Cass com 8 janvier 2020 n°18-16295 et Cass com 9 septembre 2020 n°18-23615 Cass com 14 juin 2023 n°21-21540

(sur le prononcé de la liquidation judiciaire alors que seule la résolution du plan était sollicitée, voir Cass com 29 septembre 2021 n°20-16186)

La procédure

C'est l'article L626-27 du code de commerce qui réglemente l'action en résolution pour le plan de sauvegarde (rendu applicable pour l'essentiel au redressement judiciaire par l'article L631-19  et surtout L631-20 ) et ses suites.

"I. ― En cas de défaut de paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l'exécution du plan procède à leur recouvrement conformément aux dispositions arrêtées. Il y est seul habilité. Lorsque le commissaire à l'exécution du plan a cessé ses fonctions, tout intéressé peut demander au tribunal la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de procéder à ce recouvrement.

Le tribunal qui a arrêté le plan peut, après avis du ministère public, en décider la résolution si le débiteur n'exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan.

Lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l'exécution du plan, le tribunal qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de redressement judiciaire ou, si le redressement est manifestement impossible, une procédure de liquidation judiciaire.

Le jugement qui prononce la résolution du plan met fin aux opérations et à la procédure lorsque celle-ci est toujours en cours. Sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 626-19, il fait recouvrer aux créanciers l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, et emporte déchéance de tout délai de paiement accordé.

II. ― Dans les cas mentionnés aux deuxième et troisième alinéas du I, le tribunal est saisi par un créancier, le commissaire à l'exécution du plan ou le ministère public.

III. ― Après résolution du plan et ouverture d'une nouvelle procédure par le même jugement ou par une décision ultérieure constatant que cette résolution a provoqué l'état de cessation des paiements, les créanciers soumis à ce plan ou admis au passif de la première procédure sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues. Bénéficient également de la dispense de déclaration, les créances portées à la connaissance de l'une des personnes mentionnées au IV de l'article L. 622-17 dans les conditions prévues par ce texte."

Le Tribunal est saisi par le commissaire à l'exécution du plan , le ministère public ou un créancier.

L'article R626-48 précise les modalités de saisine du tribunal (requête du commissaire à l'exécution du plan, requête du Parquet, audience à laquelle le commissaire à l'exécution du plan est appelé pour présenter son rapport, ouverture de la nouvelle procédure, publicités légales ....)

Résolution du plan et nouvel état de cessation des paiements de l'entreprise

A la lettre du texte il peut y avoir deux circonstances de résolution du plan :

- l'entreprise est à nouveau en état de cessation des paiements pour des dettes postérieures à l'adoption du plan et dans ce cas la constatation de cet état de cessation des paiements, et l'ouverture de la procédure qui en découle, entraîne la résolution du plan.

- et/ou l'entreprise ne fait pas face aux dividendes du plan, sans pour autant connaître une cessation des paiements pour des dettes postérieures au plan. Dans ce cas le plan est résolu et une nouvelle procédure n'est ouverte que si le Tribunal considère que le défaut de paiement des dividendes constitue l'état de cessation des paiements (ce qui devrait être une évidence).

Cette distinction est un peu artificielle et peu réaliste en droit, car évidemment si l'entreprise ne paye pas ses échéances échues de son plan de redressement ou de sauvegarde, c'est qu'elle ne fait pas face à ce passif exigible et se trouve donc en état de cessation des paiements (en ce sens une décision Cass com 2 juin 2021 n°20-14101 considère que le défaut de paiement du plan ne constitue pas l'état de cessation des paiements, ce qui est assez surprenant, et Cass com 7 février 2024 n°22-11904 qui impose la caractérisation de l'état de cessation des paiements)

Comme indiqué ci dessous l'absence d'état de cessation des paiements se présente réellement uniquement dans le cas où l'entreprise connaît des difficultés dont elle indique au tribunal, préventivement, qu'elles ne la mettront pas en condition de payer son plan

En principe la résolution du plan est donc (ou devrait être) accompagnée de la constatation de la cessation des paiements, qu'il s'agisse de constater que le débiteur n'honore pas les échéances de son plan, ou que la résolution soit la conséquence d'une assignation en paiement de dettes postérieures au plan.

Par nature en effet, le défaut de paiement des échéances du plan -qui est un passif exigible - au moyen de l'actif disponible, correspond très exactement à la définition de l'état de cessation des paiements (le tribunal devant s'assurer qu'effectivement les dividendes sont impayés, ne pouvant se contenter de vagues considérations suivant lesquelles certains créanciers étaient payés et pas d'autres Cass com 3 juin 2009 n°08-13599

En tout état pour qu'il y ait ouverture d'une nouvelle procédure dans le cadre de la résolution du plan, la cessation des paiements doit être constatée Cass com 8 janvier 2020 n°18-16295 ce qui, si c'est à la demande d'un créancier, doit reposer sur une créance certaine liquide et exigible comme c'est le cas pour la demande d'ouverture de la procédure collective Cass com 26 février 2020 n°18-18680.

Dans ce cas, et comme indiqué ci dessus, il convient de distinguer selon que le plan est un plan de sauvegarde ou un plan de redressement:

- la résolution du plan de sauvegarde donne lieu à ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, suivant la situation de l'entreprise, (L626-27 du code de commerce)

- alors que la résolution du plan de redressement donne lieu à prononcé d'une liquidation judiciaire puisqu'un second plan de redressement n'est pas légalement possible après résolution d'un premier (L631-20-1 du code de commerce)

La procédure collective ouverte sur résolution du plan est une nouvelle procédure collective (avec quelques aménagements notamment sur les déclarations de créance)  et les mandataires judiciaires de cette nouvelle procédure ne sont pas recevables à intervenir dans une procédure judiciaire relative à la procédure initiale (d'ailleurs sans intérêt) de report de date de cessation des paiements Cass com 15 mai 2019 n°18-12441

La situation inverse, c'est à dire ouverture d'une nouvelle procédure en raison d'un nouvel état de cessation des paiements, sans qu'il soit fait allusion dans le jugement au plan en cours, peut se rencontrer: dans ce cas l'ouverture de la nouvelle procédure collective entraîne résolution du plan (ce qui ouvre d'ailleurs la voie de l'appel au commissaire à l'exécution du plan, et non pas la tierce opposition, même s'il n'a pas - et pour cause - été appelé à l'audience) Cass com 29 novembre 2017 n°16-18138

Les avis sont partagés sur la possibilité dans ce cas qu'un nouveau redressement judiciaire soit ouvert en suite d'un précédent dont le plan était en cours, ce qui serait exactement l'inverse de ce qui se produit si c'est le plan qui est résolu le premier, cas dans lequel la liquidation judiciaire s'impose.

Certains évoquent le fait que lorsque le tribunal est saisi, pour de nouvelles dettes, d'une demande d'ouverture de procédure collective, la liquidation ne doit être prononcée que si les critères d'ouverture sont réunis (et notamment l'impossibilité de poursuite de l'activité)

A priori le texte qui réglemente la résolution du plan ne comporte pourtant pas de distinction et c'est la liquidation judiciaire qui devrait être prononcée (Cass com 5 mai 2015 n°14-17364) encore que l'arrêt Cass com 29 novembre 2017 n°16-18138 évoque un redressement en suite d'un nouvel état de cessation des paiements en phase d'exécution du plan.

La liquidation semble s'imposer, ce qui d'ailleurs éviterait de jongler avec le calendrier pour contourner le texte. Mais la question n'est pas nettement tranchée.

Résolution du plan sans cessation des paiements: les créanciers recouvrent leurs droits de poursuite

La résolution du plan de sauvegarde peut également (de manière très marginale, et encore plus marginalement pour le plan de redressement) intervenir alors qu'il n'y a pas état de cessation des paiements: c'est par exemple la situation d'une entreprise qui bénéficie d'un plan, avec des échéances annuelles, et qui, plusieurs mois avant l'échéance, prévient le tribunal qu'elle ne pourra pas l'honorer.

L'article L626-27 I alinéa 3 ménage la possibilité de la résolution du plan sans autre conséquence procédurale, c'est à dire sans ouverture d'une nouvelle procédure, et indique que la résolution du plan met alors fin à la procédure, les créanciers recouvrant leurs droits de poursuites, ce qui a priori ne peut que conduire à la cessation des paiements et semble donc être vain.

Ainsi dans les cas (marginaux) dans lesquels la débiteur ne respecte pas son plan mais ne se trouve pas en état de cessation des paiements (c'est à dire prend délibérément la décision de ne plus payer son plan, ce qui en provoque la résolution), le tribunal est fondé à ouvrir une nouvelle procédure de redressement judiciaire (voir en ce sens TC PONTOISE 9 DEC 2013, revue ESSENTIEL MARS 2014 052 dans un cas où le débiteur n'avait pas encore de retard dans l'exécution du plan au moment de la résolution, et où la juridiction a considéré qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de la déchéance des délais provoquée par la résolution dans l'appréciation de l'état de cessation des paiements, pour ne pas confondre la cause et la conséquence) ... mais cette situation semble très marginale au regard des textes.

La notion de cessation des paiements appréciée dans les demandes de résolution du plan

Si le débiteur n'a pas de retard dans l'exécution du plan, le tribunal ne peut considérer que la déchéance du terme qu'implique la liquidation judiciaire a pour effet de rendre exigible le passif inclus dans le plan, qui contribue à l'état de cessation des paiements, car cela relèverait effectivement d'une confusion entre la cause et la conséquence. 

A l'inverse si le débiteur est déjà en retard dans l'exécution du plan, la Cour de Cassation juge que pour "faire face à son passif, dont l'existence et le montant ne sont pas contestés et qui comprend les échéances non réglées du plan, M. X... était contraint de mettre en vente des biens immobiliers, lesquels ne sont pas des actifs disponibles, et qu'en l'état, ses projets n'avaient pas abouti, la cour d'appel a caractérisé l'état de cessation des paiements tant au cours de l'exécution du plan qu'au jour où elle statuait" Cass com 30 juin 2015 n°14-16543 et Cass com 30 juin 2015 n°14-16544.

Dans le même esprit la Cour de Cassation prend en considération dans l'appréciation de l'état de cessation des paiements le retard de règlement du plan (Cass com 12 juillet 2011n°11-19604) et il est tout à fait exact que ce que le texte évoque est l'état de cessation des paiements et pas un état de cessation des paiements qui ne prendrait pas en compte le fait que les dividendes échus dans le cadre du plan sont impayés: ces dividendes constituent un passif exigible au sens de la définition légale de l'état de cessation des paiements.

Evidemment le projet du débiteur de réaliser son immeuble, qui n'est pas un actif disponible au sens de la définition légale de la cessation des paiements, pour honorer son plan et les dividendes en retard, est révélateur de l'état de cessation des paiements Cass com 30 juin 2015 n°14-16543 et Cass com 30 juin 2015 n°14-16544.

Effet de la résolution du plan sur les remises acceptées par les créanciers

Par principe, la résolution remet en cause les remises que les créanciers avaient acceptées dans le cadre du plan: ils seront admis au passif de la liquidation judiciaire pour la totalité de leur créance (minorée des dividendes qu'ils ont déjà perçus).

La seule exception concerne les créanciers qui ont accepté des remises et pour lesquels le plan a totalement été exécuté avant la décision de résolution du plan et aux dates prévues dans le plan: dans ce cas la remise accordée est acquise nonobstant la résolution ultérieure du plan.

Plus précisément, l'article L626-19 du code de commerce (alinéa 2) dispose "La réduction de créance n'est définitivement acquise qu'après versement, au terme fixé, de la dernière échéance prévue par le plan pour son paiement". Le "terme fixé" correspond aux échéances du plan. Ainsi pour que la remise soit acquise deux conditions doivent être réunies: le créancier est payé avant la décision de résolution, et il a été payé suivant les échéances du plan. Le créancier qui a été payé, avant la résolution du plan, mais en retard par rapport aux échéances du plan n'est pas dans ce cas, et la remise accordée dans le cadre du plan n'est pas acquise. Il sera admis dans la procédure ouverte en suite de la résolution du plan, pour la créance non remisée (déduction faite de ce qui a été payé): Cass com 22 sept 2015 n°14-16920)

Effet de la résolution du plan sur les déclarations de créance: dispense de déclaration de créance pour les créances antérieures à la procédure de sauvegarde ou redressement judiciaire qui est à l'origine du plan résolu / déclaration de créance pour les créances postérieures à la première procédure

En cas de résolution d'un plan de redressement ou de sauvegarde, le créancier peut être titulaire de trois « catégories » de créances :

1. Antérieures à l’ouverture de la sauvegarde ou du redressement judiciaire initial, pour lesquelles il avait en son temps été admises au passif de la procédure de sauvegarde ou redressement judiciaire qui a donné lieu au plan résolu

2. Postérieures à l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire initial mais antérieures à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire (ou nouveau redressement judiciaire le cas échéant), pour lesquelles par hypothèse il n’avait pas déclaré créance à l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement initiale,

3. Postérieures à la procédure de liquidation judiciaire (ou de redressement judiciaire nouvelle), constituées par exemple par les loyers et/ou indemnités dues le temps matériel que les commissaires-priseurs libèrent les locaux.

En droit, le traitement de ces créances est le suivant :

1. En application de l’article L626-27 du code de commerce,  et R626-49 les créances qui étaient admises dans le plan résolu sont dispensées de nouvelle déclaration au passif de la nouvelle procédure : ces créances de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire initiale (première catégorie de créances) sont admises de plein droit au passif de la liquidation judiciaire (ou du nouveau redressement judiciaire). Le commissaire à l'exécution du plan (ex) transmet au greffe une liste des créances admises minorées des dividendes perçus, et cette liste est automatiquement intégrée à l'état des créances de la nouvelle procédure. (un arrêt Cass com 30 janvier 2019 n°17-31060 indique que l'admission au passif de la première procédure n'a pas autorité sur la seconde, ce qui n'empêche pas que la créance est admise dans la seconde !)

   Pour autant si le créancier souhaite faire valoir des créances supplémentaires par rapport à celles qui avaient été admises dans le plan, il doit les déclarer dans les formes et délai de droit commun: 

   - rien ne lui interdit de déclarer une actualisation de la créance qui figurait déjà dans le plan (Cass com 4 mai 2017 n°15-15390 Cass com 30 janvier 2019 n°17-31060 ce qui lui permet le cas échéant de "rectifier" une déclaration de créance mal faite ou de revenir sur une admission inexacte qu'il n'avait pas contestée) sans avoir à produire les pièces déjà produites au soutien de sa déclaration de créance initiale (calcul d'intérêt Cass com 6 mars 2019 n°17-27607)

   - l'imprécision du texte, et en particulier de l'article L626-27 III qui indique que "les créanciers" figurant au plan sont dispensés de déclaration de créance" ne peut évidemment porter sur d'autres créances que celles vérifiées dans le cadre de la première procédure ( Cass com 16 sept 2014 n°13-16803).

   Pour autant si le créancier souhaite faire valoir des créances supplémentaires par rapport à celles qui avaient été admises dans le plan, il doit les déclarer dans les formes et délai de droit commun: 

   Les créances postérieures à la liquidation judiciaire (ou redressement judiciaire "nouveau") seront traitées en rang de créance postérieure à l’ouverture de cette procédure.

2. Concernant les créances situées entre l’ouverture de la procédure de sauvegarde et l’ouverture de la liquidation judiciaire, elles doivent donc faire l’objet de la procédure de droit commun de déclaration et de vérification des créances.

Certains créanciers qui n'avaient pas déclaré dans les délais les créances situées entre le premier jugement d'ouverture et celui inhérent à la résolution du plan ont tenté de faire valoir le fait que le texte applicable n’est pas clair et qu'il 'y avait pas lieu à déclarer lesdites créances, qui devraient, comme celles qui sont antérieures à la procédure initiale, être admises de plein droit. La formulation du texte indique en effet que « les créanciers » admis dans le plan sont dispensés de déclarer créance à nouveau et il aurait été plus heureux d'indiquer "les créances".

C'est inexact.

En effet, la liquidation judiciaire (ou le nouveau redressement judiciaire) n’est pas un errement de la procédure de sauvegarde ou de redressement qui a précédé le plan résolu mais une nouvelle procédure, et d’ailleurs l’article L626-27 alinéa 2 du code de commerce dispose expressément que le jugement de résolution du plan « ouvre » une liquidation judiciaire.

Ainsi cette nouvelle procédure donne lieu à une publication au BODACC qui fait courir les délais de déclaration des créances antérieures, à la seule exception de celles admises dans la précédente procédure au visa de l’article L626-27 III.

Ainsi la combinaison des textes, la lecture du texte lui-même, et le fonctionnement d’une procédure collective, permettent de s’assurer qu’évidemment les créanciers admis dans le cadre du plan sont dispensés de déclarer au passif de la liquidation judiciaire la créance qui était déjà admise dans le plan, et elle seule.  La dispense ne peut valoir pour une autre créance née postérieurement, non vérifiée et non chiffrée.

1. L’article L626-27 lui-même précise « les créances inscrites au plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues » : le texte s’applique clairement aux seules créances antérieures à la première procédure et déclarées à ce titre

2. L’article R 626-49 dispose que la liste des créances admises au plan est portée sur l’état des créances de la nouvelle procédure : là encore une créance nouvelle n’est pas évoquée

3. Le texte a été conçu pour simplifier les formalités, mais pour autant personne ne peut connaitre, et prendre en considération dans les déclarations de créance, une créance non déclarée dont le liquidateur ne connait ni le montant ni même l'existence

La Cour de Cassation s’est d’ailleurs prononcée très exactement sur la question, en ces termes :

« Attendu que, selon le premier de ces textes, le juge-commissaire et la cour d'appel, sur recours prévu aux articles L. 624-3 et R. 624-7, sont seuls compétents pour statuer sur l'admission des créances ; que lorsque le plan de redressement est résolu et ouvre la liquidation judiciaire du débiteur, la créance déclarée dans la première procédure et inscrite au plan est admise de plein droit dans la seconde en application de l'article L. 626-27, III, tandis que la créance supplémentaire non déclarée au passif de la première est soumise à la procédure de vérification et d'admission des créances propre à la seconde » (Cass Com 16 septembre 2014 n°13-16803).

Etant précisé qu'une créance postérieure à la première procédure devient nécessairement une créance antérieure à la liquidation prononcée en suite de la résolution du plan, dès lors qu'il s'agit d'une nouvelle procédure Cass com 6 mars 2024 n°22-23993 

 

Voir également la liquidation judiciaire

 

Responsabilité

Le droit Français de la responsabilité est organisé autour de l'idée que le responsable d'un préjudice doit le réparer. La réparation "en nature" c'est à dire la remise des choses dans l'état où elles se trouvaient avant que le préjudice soit constituée, est rarement possible: en principe la responsabilité trouve sa solution dans les dommages et intérêts, c'est à dire dans le versement d'une somme censée réparer le préjudice.

Plusieurs types de responsabilité existent, qui dépendent de la nature du lien entre l'auteur du préjudice et la victime, de la nature de la faute et parfois aussi de la personnalité de l'auteur.

Par exemple la responsabilité administrative sanctionne les fautes commises par l'Etat ou les services administratifs dans l'accomplissement de leurs missions.

La responsabilité civile contractuelle va sanctionner la mauvaise exécution d'un obligation découlant d'un contrat, et sera appréciée par rapport aux clauses de ce contrat et à ce que le partenaire pouvait normalement attendre de son contractant. L’article 1231-1 du Code Civil relatif à la responsabilité contractuelle dispose « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution », 

La responsabilité civile délictuelle sanctionne une faute commise au préjudice d'une personne qui n'est liée à l'auteur par aucun contrat, et est appréciée au regard de l'article 1240 du code civil (ex 1382 du code civil) : "tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il a été commis à le réparer".

La responsabilité peut également être pénale, en cas d'infraction, et dans ce cas, outre la constatation et la sanction de l'infraction, les juges vont statuer sur la réparation allouée à la victime.

La nature de la responsabilité  et la personnalité des intervenants va également commander la compétence de la juridiction pour apprécier le litige: tribunal administratif pour la responsabilité administrative, juridictions pénales ( tribunal de police, tribunal correctionnel ou Cour d'Assise pour la responsabilité pénale), juridictions civiles pour les responsabilités civiles contractuelle ou délictuelle.

En matière contractuelle, la juridiction compétence va dépendre des intervenants, et par exemple s'ils sont commerçants le tribunal compétent sera le Tribunal de commerce, alors que s'il s'agit de particuliers la compétence appartient au Tribunal de Grande Instance.

Dans certains cas également en matière contractuelle peuvent exister dans le contrat des clauses dites attributives de compétence, c'est à dire que le contrat détermine à l'avance quel tribunal sera compétent: ces clauses ne sont pas toujours valables mais peuvent notamment déterminer la compétence territoriale d'un tribunal.

Faute de précision dans le contrat, et pour la responsabilité délictuelle, le tribunal géographiquement compétent est déterminé selon des critères parmi lesquels entrent en considération de lieu du dommage, le domicile des intervenants ..

En tout état et quelles que soient les circonstances, l'action en responsabilité a vocation à réparer le préjudice causé par l'acte fautif, et il conviendra que la victime qui demande indemnisation démontre au juge qu'il a saisi l'existence d'une "faute" (au sens large du terme), la réalité de son préjudice et ce qu'on appelle le lien de causalité entre la faute et le préjudice, c'est à dire le fait que l'un est la conséquence de l'autre.

Responsabilité des associés

Voir associés responsabilité

Responsabilité des juges

Voir prise à partie

Responsabilité des mandataires de justice

Quelques points de la définition

Le principe

Quelques exemples dans l'exercice des missions

Quelques exemples en cas de violation manifeste des règles applicables ou d'abus de droit

Tribunal compétent

Privilège de juridiction (article 47 du CPC)

Qui peut agir ?

La prescription de l'action

Le principe

La responsabilité des mandataires de justice est appréciée selon les règles de la responsabilité civile délictuelle et consiste à rechercher si le mandataire a accompli sa mission dans le respect des règles applicables.

Le mandataire de justice est en effet mandaté par une juridiction et n'a donc pas de "contrat" avec le débiteur en procédure collective ou les créanciers et/ou salariés, et sa responsabilité n'est donc pas de nature contractuelle (voir le mot "responsabilité" et le mot caisse de garantie qui détaille les assurances dont bénéficient les professionnels )

Si la mission de mandataire de justice est exercée par une personne morale de professionnels, c'est contre cette personne morale que l'action en responsabilité doit être dirigée, nonobstant le fait que c'est l'un des associés qui avait été désigné, l'exercice individuel de la mission étant impossible Cass com 3 avril 2018 n°17-14584 Cass com 26 octobre 2022 n°21-15619 mais évidemment la personne morale n'endosse pas la responsabilité de son associé pour des faits commis dans un dossier clôturé avant la constitution de la société Cass com 8 mars 2023 n°21-23246

La responsabilité pénale est également parfois encourue, notamment au visa de l'article L654-12 du code de commerce (pour un exemple de détournement et d'action en responsabilité contre la banque, menée par la Caisse de Garantie et les assureurs voir Cass com 25 septembre 2019 n°18-15965 et 18-16421)

Les mandataires de justice disposent d'une Caisse de Garantie qui couvre les conséquences des fautes commises, évidemment avec les restrictions légales applicables, et la représentation des fonds qu'ils détiennent pour le compte des tiers. 

Les assureurs de la Caisse de Garantie doivent être appelés par elle à la cause Cass civ 2ème 17 décembre 2020 n°19-19272 dans le délai de deux ans à compter de l'action entreprise contre ladite Caisse.

Pour un résumé de la mise en jeu des règles disciplinaires et des perspectives d'évolution voir le rapport de l'inspection générale de la justice Octobre 2020 n°2019/00287

Evidemment l'action doit être menée contre le professionnel et pas contre le professionnel "ès qualité" Cass com 15 mai 2019 n°18-10889 18-16960 Cass com 1er juillet 2020 n017-10304 19-12946

Quelques exemples dans l'exercice des missions

La responsabilité d'un professionnel est parfois invoquée :

Recours aux intervenants extérieurs

- dans le cadre du recours à un avocat pour effectuer des tâches qui incombent au mandataire de justice, sans autorisation du Président (voir intervenants), cette sous-traitance étant nécessairement sous la responsabilité du professionnel Cass com  30 juin 2021 n°20-13722 dans le cas où l'avocat a détourné des fonds à l'occasion de la rédaction d'un avenant à une convention)

Plan incohérent

- dans le cadre de l'adoption d'un plan manifestement déficitaire et sans étude du passif Cass com 18 mai 2017 n°15-13237

Poursuite de contrats

- par des contractants : par exemple un administrateur judiciaire indique à un contractant qu'il s'engage à poursuive un contrat et il s'avère par la suite que l'administrateur judiciaire n'est pas en mesure de payer le contractant. S'il est démontré que dès le moment où il a pris la décision de poursuivre le contrat, l'administrateur judiciaire aurait du savoir qu'il ne pourrait pas payer, sa responsabilité peut être engagée. Cass com 2 novembre 2016 n°15-13324 ou si l'administrateur judiciaire a poursuivi le contrat en sachant qu'il ne pourrait le payer Cass com 5 avril 2016  n°14-21664. Cependant le liquidateur n'a pas d'obligation de résultat et n'apporte pas la garantie absolue que les frais de gardiennage qu'il engage seront payés (notamment en raison de contentieux qui l'empêchent de vendre les actifs) Cass com 4 mai 2017 n°15-22073

- l'administrateur judiciaire qui n'a qu'une mission de surveillance en sauvegarde n'est pas responsable de l'abstention de résiliation du bail commercial, alors que la trésorerie n'en permettait pas la poursuite, a fortiori avant même qu'il ait accompli le diagnostic de l'entreprise Cass com 7 octobre 2020 n°19-14807

L'administrateur est par contre responsable de ses décisions de poursuite des contrats Cass com 23 novembre 2022 n°21-15710 a contrario

En l'absence d'administrateur judiciaire c'est le mandataire judiciaire qui donne un avis sur la poursuite du contrat, décidée par le débiteur, et le mandataire judiciaire qui n'a pas été consulté ne peut être responsable d'une décision de poursuite inappropriée Cass com 2 février 2020 n°18-21529

A l'inverse si l'administrateur judiciaire tarde à résilier un contrat il est responsable de la perte d'une chance d'éviter que le passif comporte des loyers à venir Cass com 23 novembre 2022 n°21-14250

- par un bailleur dont les loyers postérieurs au jugement ne sont pas payés, qui invoque une occupation prolongée par le liquidateur: il a été jugé que l'occupation le temps matériel de gestion des clauses de réserves de propriété n'est pas fautive et que le liquidateur n'a qu'une obligation de moyen dans le paiement des loyers Cass com 4 mai 2017 n°15-22073.

L'attitude du bailleur peut être prise en considération et notamment et notamment le fait qu'il ait sollicité la résiliation du bail ou sollicité le paiement des loyers Cass com 31 mai 2016 n°14-23946. En outre le préjudice doit être constitué et démontré, et par exemple la perte d'une chance de relouer le local établie, ce qui doit être établi au regard du marché locatif Cass com 24 janvier 2018 n°16-18528 Cass com 17 mai 2017 n°16-10762 et ne saurait être retenue si pour être loué le local nécessitait d'importants travaux et qu'aucun projet sérieux de location n'existe Cass com 12 janvier 2016 n°14-21393 et 14-22240 étant précisé qu'il ne peut être reproché au liquidateur de ne pas avoir mis en œuvre une décision frappée de recours, précisément par celui qui a formé le recours (en l'espèce en matière d'extension de procédure (même décision) mais étant cependant considéré qu'il ne commet pas non plus de faute de se prévaloir de l'exécution provisoire (voir ce mot pour des exemples).

Le liquidateur ne peut être responsable du retard dans la libération des locaux, dès lors que le bailleur a interdit l'accès aux lieux pour libérer le local Cass com 30 janvier 2019 n°17-24698

De même le liquidateur n'est pas responsable de l'absence de paiement des loyers alors que le bailleur, par ailleurs dirigeant de la société débitrice, a manqué de collaboration, exercé des recours, que les biens entreposés ne pouvaient être déplacés, et que le maintien dans les lieux avait été autorisé judiciairement Cass Com 8 janvier 2020 n°18-20844

Les mandataires de justice ne sauraient être responsables d'avoir attendu l'examen d'une proposition de reprise de nature à permettre de satisfaire l'intérêt des créanciers, en ce compris le bailleur lui même Cass com 18 janvier 2017 n°15-10287, ni d'avoir envisagé une cession puis mis un terme au bail dès qu'elle s'est avérée impossible Cass com 5 mai 2004 n°01-12404

A l'inverse le liquidateur peut être responsable des conséquences de la résiliation du bail alors qu'il n'est pas en mesure de libérer les locaux Cass com 12 novembre 2020 n°19-17602

- par un crédit bailleur immobilier qui invoque la tardiveté de la restitution de l'immeuble après décision de résiliation Cass com 6 mars 2009 n°17-20545

- dans le cadre d'une résiliation de bail au mépris d'un accord de réduction du loyer Cass com 11 mars 2020 n°18-25355

- le liquidateur ne peut être tenu responsable de l'exécution d'une décision d'extension non encore définitive et d'avoir exécuté une décision de vente "ne peut être reproché au liquidateur d'avoir recherché une cession des actifs au plus offrant et non d'autres solutions retardant ou évitant le transfert de propriété, risquées et non conformes aux objectifs de la liquidation judiciaire, dès lors qu'il a pris toutes les précautions nécessaires en informant les acquéreurs des aléas de la vente et en constituant le notaire séquestre du prix jusqu'à ce qu'il soit statué définitivement sur l'extension de la liquidation judiciaire" Cass com 28 janvier 2014 n°12-19777 et 12-20059

Salariés / licenciement

- par des salariés : par exemple un liquidateur n'a pas procédé au licenciement d'un salarié dans le délai de 15 jours du jugement de liquidation judiciaire, ce qui a pour conséquence le refus de l'AGS de prendre en charge les sommes dues au salarié. Le salarié recherche la responsabilité du liquidateur. Il n'aura pas gain de cause si le liquidateur n'avait pas et ne pouvait pas avoir connaissance de l'existence du contrat de travail dans des délais compatibles avec le respect du délai. Il pourrait avoir gain de cause s'il démontre que le liquidateur connaissait son existence, ce qui est quasiment une hypothèse d'école mais qui est souvent invoqué, en principe sans succès. Par exemple Cass soc 5 mai 2017 n°15-27859 écarte la responsabilité du liquidateur qui n'avait pas les moyens de connaître l'existence du salarié et avait mis en oeuvre les diligences adaptées). La responsabilité de l'administrateur peut également être retenue pour défaut de reclassement à l'occasion de licenciements, et nonobstant la brièveté des délais Cass com 6 mars 2019 n°17-26450

Par ailleurs les mandataires de justice ne sont pas responsables de l'absence de reclassement et de la condamnation d'une société déclarée co-employeur qui n'a pas elle même pris d'initiatives de reclassement Cass com 18 mai 2022 n°21-12188

En tout circonstance la responsabilité du professionnel sera appréciée au regard des actes qu'il aurait du effectuer s'il avait été normalement diligent, et, comme en droit commun, la faute, le préjudice et le lien de causalité entre la faute et le préjudice doivent être démontrés.

Par exemple la loi dispose que le liquidateur doit licencier les salariés dans un délai de 15 jours à compter du jugement de liquidation, et à défaut les sommes dues au salarié ne sont pas couvertes par l'AGS.

Pour autant la responsabilité du liquidateur n'est pas systématique: il ne sera par exemple pas responsable s'il ne pouvait pas connaître l'existence du salarié qui ne lui avait pas été signalé ou si le salarié demande lui même au conseil des Prud'hommes de constater la rupture du contrat de travail à une date incompatible avec la prise en charge de l'AGS, sans se soucier du fait qu'il s'exclue lui même de la garantie.

A l'inverse le liquidateur peut voir sa responsabilité engagée si, dans le cadre de licenciements, il n'effectue pas des diligences de recherche de reclassement qui auraient permis aux salariés d'avoir une chance d'être reclassés Cass com 17 février 2021 n°19-22032

Vente d'actif et revendication

- par un créancier propriétaire d'actifs vendus trop rapidement par le liquidateur, sans qu'il ait pu exercer ses droits Cass com 25 octobre 2017 n°16-22027 Cass com 26 janvier 2010 n°09-65357 ou sans notification préalable de vente de biens appartenant à des tiers Cass com 2 juin 2015 n°14-13116 ni mesures pour préserver les droits des revendiquants Cass com 25 octobre 2017 n°16-22027. L'administrateur judiciaire est responsable de la vente d'actifs dont il n'ignore pas qu'ils sont en réserve de propriété (Cass com 21 octobre 2020 n°19-15685), tant que le délai de revendication n'est pas expiré Cass com 28 juin 2017 n°15-23229 surtout sans préserver le prix Cass com 4 janvier 2000 n°96-18638. Idem pour le liquidateur qui ne signale pas dans une cession l'existence d'une action en revendication Cass com 12 novembre 2020 n°19-10419 et 19-11674

En matière de revendication il convient cependant de rapporter la preuve du préjudice, causé notamment par l'absence de réponse du mandataire Cass com 20 avril 2017 n°15-14899. Le liquidateur est cependant comptable du prix reçu du sous acquéreur Cass com 24 janvier 2018 n°16-22021 et doit prendre les mesures conservatoires adéquates Cass com 25 octobre 2017 n°16-22027

- par un créancier admis qui n'a pas été payé dans le cadre d'un plan Cass com 3 octobre 2018 n°17-14219

- par un cessionnaire évincé car le liquidateur n'a pas effectué les formalités d'agrément (amodiation) Cass com 17 septembre 2013  n°12-16209 ou par un acheteur qui prétend ne pas avoir constaté les désordres de l'immeuble acquis Cass com 12 avril 2018 n°16-28140

La responsabilité de l'administrateur judiciaire peut être recherchée en cas d'erreur sur la teneur des actifs à céder (Cass com 26 octobre 2022 n°21-13022 a contrario)

Voies de recours

- en raison de la perte d'une chance d'avoir gain de cause dans l'exercice d'une voie de recours Cass com 13 novembre 2012 n°11-21148 et Cass civ 1ère 16 janvier 2013 n°12-14439 ce qui peut être le cas du débiteur dont le liquidateur n'a pas communiqué la nouvelle adresse aux intervenants (greffe / avocat en charge d'une saisie immobilière) Cass com 14 janvier 2004 n°01-03384

Inaction / sécurité des actifs

- en raison de son inaction dans la réalisation des actifs Cass com 20 avril 2017 n°14-29505 ou de son retard qui aggrave le sort des créanciers Cass com 11 mai 1993 n°91-12622 ou encore du temps écoulé avant de solliciter l'autorisation de céder des actifs pour lesquels il avait une offre Cass com 16 octobre 2001 n°98-20566 ou de l'inaction à engager une action Cass com 9 juillet 2019 n°17-28792

- rapport du commissaire à l'exécution du plan au terme duquel le plan est exécuté alors qu'un créancier admis n'est pas payé Cass Com 2 mai 2024 n°22-21577

Divers

De même le liquidateur ne peut être responsable :

- du paiement de frais de gardiennages des biens susceptibles d'être revendiqués Cass com 4 mai 2017 n°15-22073 Cass com 29 septembre 2015 n°13-26529

- du retard d'intervention d'un serrurier missionné pour sécuriser les actifs Cass com 22 juin 2010 n°09-14193

- de la prolongation du délai d'option pour la poursuite d'un contrat, demandée sans délai et dans des conditions explicables procéduralement Cass com 16 janvier 2019 n°17-25792 (pour un administrateur judiciaire)

- de son défaut d'acquiescement à une revendication Cass com 5 avril 2016 n°14-22733

- du défaut de résiliation du bail le temps matériel qu'une offre de reprise soit examinée Cass com 18 janvier 2017 n°15-10287 

- des conséquences de la cession d'un fonds de commerce alors que le bail était résilié Cass com 22 septembre 2021 n°19-18886

La responsabilité de l'administrateur judiciaire est pour sa part appréciée au regard de sa mission, et il ne peut être reproché à l'administrateur qui n'a qu'une mission d'assistance de n'avoir pas conservé le prix de biens sous réserve de propriété, alors qu'il avait attiré l'attention du débiteur sur la nécessité de conserver ces biens et/ou d'en payer le prix Cass com 17 octobre 2018 n°17-16346

Quelques exemples en cas de violation manifeste des règles applicables ou d'abus du droit d'agir

A l'inverse, le professionnel est responsable s'il méconnait les règles élémentaires s'appliquant à lui: par exemple un liquidateur qui assigne une société dont la liquidation au sens du droit des sociétés a été clôturée, et fait délivrer l'assignation au "gérant" de la société (qui est en réalité l'ancien gérant) méconnait les règles de représentation en justice et le fait qu'il convenait de solliciter la désignation d'un mandataire ad-hoc chargé de représenter la société.

Ce faisant il "abuse de son droit en persévérant dans une procédure manifestement irrecevable et infondée" alors qu''en sa qualité de mandataire judiciaire il ne pouvait ignorer les règles concernant la représentation en justice des sociétés dont la liquidation a été clôturée": il fait "dégénérer en abus son droit d'agir en justice" (Cass Com 25 mars 2014 p 13-13468).

De même engage sa responsabilité le professionnel qui ne respecte pas "l'obligation de prudence et de diligence" attachée à son fonction, "Mais attendu qu'en relevant que, spécialisée dans les procédures collectives, Mme X... ne pouvait ignorer que les éléments qu'elle présentait au tribunal étaient tout à fait insuffisants pour caractériser une confusion de patrimoines, l'arrêt, se plaçant sur le terrain de la comparaison avec un mandataire exerçant la même profession, apprécie la faute commise selon les règles applicables en matière délictuelle " et "n'a informé que partiellement les premiers juges sur les termes de la convention" Cass com 27 octobre 1998 n°95-13469

Le fait pour le professionnel de tronquer l'information donnée aux juges dans une action peut engager sa responsabilité (Cass com 31 janvier 2012 n°10-27262)

Voir également dans le même esprit

- Cass com 14 janvier 2014 n°12-29760 dans lequel reprochait des fautes dont il n' a pas établi la réalité et avait agi avec "une légèreté blâmable", Cass com 31 janvier 2017 n°15-17287 et a contrario 15-15939 pour des abus de droit d'agir et un "acharnement procédural")

- Cass com 26 février 2020 n°18-22745 "Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt de le condamner à des dommages-intérêts pour procédure abusive alors, selon le moyen, que l'exercice d'une action en justice constitue, en principe, un droit, et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à réparation, que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou s'il s'agit d'une erreur équipollente au dol ; qu'en retenant l'abus dans l'exercice du droit d'appel sans constater que l'appelant était animé de l'intention de nuire aux intimés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt relève que l'insuffisance d'actif n'est pas démontrée, que c'est M. A... P..., et non son père, qui était responsable des difficultés de la société pour avoir prélevé dans la caisse sociale des sommes importantes pour ses besoins personnels et que le liquidateur s'était même constitué partie civile contre M. A... P..., avant d'épouser, sans discernement, sa position dans un conflit familial, au mépris des faits objectivement établis et sans analyser les prétendues fautes de gestion qu'il invoquait, allant jusqu'à confier à l'avocat du dirigeant de droit, contre lequel il avait précédemment agi au plan pénal, le mandat de le représenter dans l'exercice de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif contre le père de ce dirigeant ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de retenir contre le liquidateur, ès qualités, une faute ayant fait dégénérer en abus son droit d'agir en justice" 

La Cour de Cassation considère parfois que le professionnel dont l'action a été couronnée de succès en première instance n'est pas suspect d'engager une action abusive (Cass civ 2ème 4 juin 2009 n°08-11019) , mais admet la démonstration de ce qu'une décision favorable n'est pas suffisante pour que la preuve du caractère abusif de l'action soit démontrée (Cass com 1er octobre 2013 n°12-15199

De même celui qui engage une action en responsabilité sans établir dans quelles proportions les faits invoqués ont contribué à l'insuffisance d'actif ne commet d'abus d'agir en justice Cass com 14 septembre 2022 n°21-15381  

Le niveau de compétence des professionnels, en conséquence des conditions drastiques d'accès à la profession, des formations continues, et des contrôles professionnels est très élevé et en constante amélioration, et la conséquence est une diminution significative des recherches de responsabilité et a fortiori de celles qui aboutissent.

Le tribunal compétent

Concernant la responsabilité civile professionnelle la loi dispose que la responsabilité civile délictuelle des mandataires de justice relève exclusivement de la compétence du Tribunal judiciaire (ex Tribunal de Grande Instance) (article R662-3 du code de commerce) par exemple Cass com 13 décembre 2016 n°15-10949 Cass soc 19 janvier 2022 n°19-19313

Toute autre juridiction que le Tribunal judiciaire ex Tribunal de Grande Instance est incompétente pour statuer sur la responsabilité des mandataires de justice: ainsi en aucun cas la responsabilité d'un mandataire de justice ne peut être appréciée par le Tribunal de la procédure collective ou par une autre juridiction chargée de l'examen d'un litige dépendant de la procédure collective (voir notamment Cass com 5 décembre 2018 n°17-20065 et Cass soc 17 octobre 2001 n°99-44190)

C'est toute la différence entre une action menée contre un professionnel "ès qualité" c'est à dire en qualité de représentant de l'entreprise en procédure collective, et l'action personnelle.

Par exemple la contestation de la validité d'un licenciement devant le conseil des Prud'hommes est une action menée contre le mandataire "ès qualité" : si l'action prospère, le mandataire sera condamné "ès qualité" de mandataire de l'entreprise, c'est à dire en réalité que c'est l'entreprise représentée qui est condamnée.

Si par contre il est reproché au professionnel d'avoir commis une faute dans l'accomplissement de sa mission, l'action est une action personnelle, et sera menée devant le Tribunal de Grande Instance.

Il arrive parfois qu'à l'occasion de litiges concernant un mandataire "ès qualité", c'est à dire concernant en réalité l'entreprise pour laquelle il est missionné, les parties ajoutent dans leurs conclusions des griefs visant le mandataire personnellement.

Ces griefs sont déjà irrecevables puisque le mandataire de justice n'est pas personnellement attrait à la procédure : l'assignation ne lui a pas été délivrée personnellement mais "ès qualité". Si la juridiction prend parti dans sa décision et par exemple condamne personnellement le professionnel, elle commet une erreur procédurale puisqu'elle condamne une personne qui n'est pas partie au procès et n'a pas pu s'y défendre.

Le "privilège de juridiction"

L'article 47 du code de procédure civile institue ce qu'on appelle parfois le "privilège de juridiction" qui, dans certaines conditions, permet à une partie de choisir une juridiction qui n'est pas normalement territorialement compétente. Il dispose

"Lorsqu'un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe.

Le défendeur ou toutes les parties en cause d'appel peuvent demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions. A peine d'irrecevabilité, la demande est présentée dès que son auteur a connaissance de la cause de renvoi. En cas de renvoi, il est procédé comme il est dit à l'article 97."

Ce texte a été jugé applicable à la responsabilité civile délictuelle des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires, même s'ils ont maintenant les uns et les autres compétence nationale, et il semble donc qu'il conduise à permettre de déporter la compétence vers une juridiction devant laquelle le professionnel n'exerce pas effectivement son activité (cette interprétation étant celle retenue en principe, ce qui n'est pas nécessairement conforme à la lettre du texte qui devrait sans doute conduire à écarter l'application de l'article 47 CPC)

En tout état, l'invocation de l'article 47 CPC suppose que le professionnel soit en exercice (à défaut de quoi d'ailleurs les règles de compétence ne s'appliquent pas) Cass com 2 mars 2010 n°09-10429

Qui peut agir ?

Le paradoxe du droit des procédures collectives appliqué à l'action en responsabilité du mandataire de justice est que d'une part le débiteur est dessaisi et d'autre part le mandataire judiciaire (ou liquidateur) représente l'intérêt des créanciers: ainsi l'action en responsabilité contre le mandataire de justice ne peut être menée que ... par le mandataire judiciaire (ou le liquidateur) lui même (sauf évidemment le cas où l'action est une action qui échappe au dessaisissement du débiteur, par exemple l'action d'un associé pour un préjudice distinct Cass com 9 juillet 2019 n°17-28792)

Ainsi, et tant que la procédure collective n'est pas clôturée, il existe des obstacles évidents à une telle action, le mandataire étant généralement assez peu enclin à rechercher sa propre responsabilité;

Voir par exemple Cass com 28 juin 2016 n°14-20118 et Cass com 15 mai 2019 n°18-14284

A priori pour sortir de cette impasse, il est suggéré de solliciter la désignation d'un mandataire ad-hoc, mais cette solution ne repose sur aucun texte, et on voit mal en réalité un mandataire ad-hoc recevoir des prérogatives que la loi alloue au mandataire de justice. D'ailleurs la Cour de Cassation a condamné ces pratiques, et retenu qu'il convenait que l'action soit menée par le liquidateur, le cas échéant après reprise de la liquidation judiciaire (ce qui on l'imagine suppose que le liquidateur soit remplacé !) Cass com 10 mai 2012 n°10-28217

(l'action en responsabilité contre un liquidateur décédé suppose une déclaration de créance au passif de la succession dans les formes de l'article 792 du code civil, sous peine d'irrecevabilité Cass civ 1ère 16 janvier 2019 n°18-11916)

Mais une fois que la procédure est clôturée, l'action du débiteur rencontre elle aussi des obstacles : la Cour de Cassation considère que si l'action tend à obtenir une indemnisation dont le produit aurait vocation à être affecté aux créanciers, elle pré-suppose la reprise de la liquidation judiciaire et donc la désignation d'un liquidateur qui agira ... contre lui même ou son prédécesseur Cass com 29 mars 2023 n°21-20683.

Cette décision est a priori singulière, car il semble admissible que le débiteur sollicite l'indemnisation de la perte d'une chance de voir son passif être apuré (en l'espèce il était reproché au liquidateur de ne pas avoir préservé les actifs). 

En tout état on ne voit pas ce qui priverait les créanciers d'agir individuellement

La prescription de l'action

Au visa de l'article 2225 du code civil l'action en responsabilité contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice (ce qui est bien le cas des mandataires de justice) se prescrit par 5 ans à compter de la fin de mission du professionnel.

Cependant dans certaines situations un doute peut exister, avec l'application de l'article 2224 du code civil, qui pour sa part indique que les actions se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait du connaitre les faits lui permettant de l'exercer. Par exemple Cass com 14 novembre 2019 n°18-16227 mais relatif à des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la réforme de la prescription, mais également Cass com 7 février 2024 n°22-23288.

Peut-être faut-il distinguer entre la prescription de l'action en responsabilité intentée par les personnes représentées ou assistées par le mandataire de justice (terminologie de l'article 2225) à savoir le débiteur notamment, et les tiers pour lesquels l'article 2224 devrait s'appliquer, mais cette distinction serait contradictoire avec le fait que ces tiers, s'ils sont créanciers, sont représentées par le mandataire judiciaire. De sorte qu'en réalité le point de départ de la prescription est équivoque.

A priori il convient de rechercher le fait générateur du préjudice : s'il s'agit d'une faute dans la représentation des créanciers ou du débiteur en justice, c'est bien l'article 2225 du code civil qui s'applique, et a priori que l'action en responsabilité soit menée par la personne représentée ou par un tiers.

Si par contre le fait générateur est inhérent à l'exercice de sa mission par le mandataire, en d'autres occasions que la représentation en justice, c'est l'article 2224 du code civil qui devrait s'appliquer. Dans ce cas le point de départ peut, suivant les cas, être la date de la faute (par exemple incendie d'un bien  que le liquidateur n'a pas assuré) ou la date à laquelle ses conséquences sont révélées (par analogie avec Cass civ 1ère 11 mars 2010 n°09-12710, Cass civ 2ème 10 février 2011 n°10-11775 , Cass civ 1ère 4 juillet 2019 pour une action en responsabilité contre un notaire, en raison de la nullité d'un cautionnement, dont le délai court à compter du jugement d'annulation et pas de l'acte

Responsabilité du banquier

Voir soutien abusif

Responsabilité du débiteur personne physique

La responsabilité du débiteur personne physique ne pouvant être recherchée sur le fondement des textes qui organisent la responsabilité des dirigeants, l'action doit être menée par le liquidateur sur le fondement du droit commun. Cass com 8 avril 2021 n°19-23540 (et le cas échéant ses actes peuvent être attaquées par une action en nullité de la période suspecte ou une action paulienne.

A priori on voit mal l'intérêt d'une telle action dès lors que l'entier patrimoine du débiteur est sous l'emprise de la liquidation judiciaire, mais il semble envisageable notamment d'agir sur l'immeuble insaisissable en conséquence de la condamnation, au motif que la créance n'est pas professionnelle.

 

Responsabilité du dirigeant

Voir également l'étude détaillée sous le mot "sanction" le mot parts sociales et le mot ut singuli (pour l'action mené hors le monopole des mandataires de justice)

La notion de dirigeant

Voir le mot dirigeant

Généralités sur la responsabilité du dirigeant d'une entreprise en procédure collective

Le dirigeant d'une entreprise en procédure collective peut encourir plusieurs types de sanctions, et être condamné à diverses interdictions, s'il est établi qu'il a accompli divers actes énumérés par la loi.

Plusieurs types de sanctions existent dans la loi: les sanctions patrimoniales (voir le mot "comblement de passif", les sanctions personnelles (voir le mot "faillite personnelle") et les sanctions pénales (voir le mot "banqueroute").

Dans certains cas l'extension de la procédure collective (voir le mot "extension") peut également permettre de sanctionner des agissements anormaux.

Ces actions ne sont pas exclusives des actions de droit commun, et notamment de l'action en reddition des comptes de l'article 1993 du code civil (Cass com 15 novembre 2016 n°15-16070 pour la demande de reversement d'une somme que le dirigeant avait conservée) ou une action en paiement d'une somme détournée Cass com 14 mars 2018 n°16-20524

La loi a également instauré une action en responsabilité pour faute ayant contribué à la cessation des paiements

Enfin la responsabilité du dirigeant pour faute séparable de ses fonctions, est soumise au droit commun, notamment pour ce qui concerne la prescription Cass com 14 novembre 2023 n°21-19146

La responsabilité vis à vis des caisses sociales

Le défaut de paiement des cotisations sociales peut englober des "précomptes", c'est à dire la part salariale: plus précisément la différence entre le salaire brut et le salaire net comprend des cotisations salariales qui sont donc retenues au salarié par l'employeur et ont vocation à être payées par lui: le faut de retenir ces sommes - mentionnées sur une fiche de paye - constitue un délit de "rétention de précompte" qui peut être poursuivi par les caisses sociales

La responsabilité fiscale

Voir solidarité fiscale

Responsabilité pour faute ayant contribué à la cessation des paiements

Introduit par la loi de 2012, L'article L631-10-1 du code de commerce dispose "A la demande de l'administrateur ou du mandataire judiciaire, le président du tribunal saisi peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens du dirigeant de droit ou de fait à l'encontre duquel l'administrateur ou le mandataire judiciaire a introduit une action en responsabilité fondée sur une faute ayant contribué à la cessation des paiements du débiteur"

Le texte fait donc allusion à une action qui n'est pas décrite précisément, mais qui est insérée dans la partie redressement judiciaire. L'action n'existe donc pas en liquidation et est assez mystérieuse.

SI elle est menée, elle le sera suivant les règles de la procédure collective

Ce texte a été expressément dicté par une affaire, dite Pétroplus, dans laquelle des multinationales ont dépecé leurs filiales de leurs actifs .

 

Responsabilité pour insuffisance d'actif

Voir comblement de passif

Restitution

Voir "Revendication et restitution"

Restitution de l'indu (répétition de l'indu)

Le paiement de l’indu peut donner lieu à une action en restitution (on disait antérieurement à la réforme du droit des obligations action en répétition).

Dans la terminologie employée celui qui a payé est fréquemment dénommé le solvens et celui qui a reçu le paiement l’accipiens

L’action repose sur les articles 1302 et suivants du code civil :

 Art. 1302.- Tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution.

La restitution n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.

Art. 1302-1.- Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu.

Art. 1302-2.- Celui qui par erreur ou sous la contrainte a acquitté la dette d’autrui peut agir en restitution contre le créancier. Néanmoins ce droit cesse dans le cas où le créancier, par suite du paiement, a détruit son titre ou abandonné les sûretés qui garantissaient sa créance.

La restitution peut aussi être demandée à celui dont la dette a été acquittée par erreur.

Art. 1302-3.- La restitution est soumise aux règles fixées aux articles 1352 à 1352-9. Elle peut être réduite si le paiement procède d’une faute.

Concrètement l’action permet la restitution tant de la somme payée alors qu’il n’existe aucune obligation (qu’on dénomme parfois indu objectif) que de la somme versée, dans des circonstances où l’obligation existe bien mais pas entre celui qui a payé et celui qui a reçu le paiement : le paiement n’a pas été adressé à la bonne personne. : on dénomme parfois cette circonstance indu subjectif.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, dans ce cas, celui qui a reçu une somme qui lui était bien due, mais pas de la bonne personne, est protégé : l’action en restitution n’est plus possible si celui qui a reçu le paiement a détruit son titre ou renoncé aux sûretés qui garantissaient sa créance, en considération du paiement : l’action le mettre en condition de restituer alors qu’il ne pourrait plus, par ailleurs, se retourner contre le véritable débiteur : dans ce cas celui qui a payé doit agir contre le véritable débiteur qui aurait du payer (article 1302-2 du code civil)

Voir le mot répartition pour le paiement dans le cadre d'une procédure collective

La répétition de l'indu versé par une société en plan de redressement à une collectivité sur le fondement d'un commandement de payer relève du juge de l'exécution Tribunal des Conflits 13 mars 2023 n°4267

Rétablissement personnel

Quelques points de la définition

Généralités

Interférence du statut de l'entrepreneur individuel

Descriptif complet par circulaire ministérielle (dettes soumises, procédure ...)

Renvoi à tout moment de la procédure à la commission : Disposition commune au rétablissement avec ou sans liquidation

Publication des décisions

Rétablissement personnel sans liquidation judiciaire: domaine, procédure, contestation, effets

Domaine

procédure

contestation

effets

Rétablissement personnel avec liquidation judiciaire: domaine, procédure

Domaine de la mesure

Procédure

Conséquences pour les créanciers

Suspension des actions tendant à l'exécution

Déclaration et vérification des créances

Avertissement des créanciers

délais de déclaration de créance

forclusion

état des créances déclarées

sort des intérêts

admissions et contestations de créance

Rôle du mandataire judiciaire: bilan économique et social

Conséquence le dessaisissement

Décision d'orientation de la procédure

Liquidation des biens du surendetté

Dessaisissement

Réalisation du patrimoine biens saisissables

Réalisation les principes

Réalisations dans les formes de la saisie immobilière

Vente de gré à gré

Saisie en cours

Répartition du produit des réalisations

La purge des inscriptions et la radiation

La clôture de la procédure

Les effets de la clôture

Mention au fichier des incidents de paiement

Voies de recours

Honoraires

Généralités

Le rétablissement personnel est l'un des aspects du traitement du surendettement des particuliers (voir ce mot, notamment pour les conditions d'ouverture et la bonne foi et le mot "débiteur".).

Dans le cadre du surendettement, en cas d'échec ou d'impossibilité de présenter un plan, la commission peut décider de l'ouverture d'une procédure dite de rétablissement personnel.

La rétablissement personnel est prononcé avec ou sans liquidation judiciaire ( ce terme n'ayant pas la même signification que celui employé pour les entreprises) suivant que le débiteur dispose ou pas d'un patrimoine devant être liquidé.

Les textes de références sont situés dans le code de la consommation, aux articles R741-1 et suivants

Interférence des dispositions relatives à l'entrepreneur individuel

Au visa de l'article L681.2 du code de commerce, si le Tribunal de la procédure collective ouvre une procédure pour le seul patrimoine professionnel, et si un rétablissement personnel est prononcé pour le patrimoine personnel, c'est le Tribunal de la procédure ou le juge commissaire qui fait office de juge du contentieux de la protection.

Descriptif complet circulaire ministérielle

Pour un descriptif complet du processus voir la circulaire ECOT2105604C du premier avril 2021 du ministère de l'économie

Renvoi à tout moment de la procédure à la commission de surendettement : disposition commune au rétablissement avec ou sans liquidation

Au visa de l'article L742-3 "A tout moment de la procédure, le juge peut, s'il estime que la situation du débiteur n'est pas irrémédiablement compromise, renvoyer le dossier à la commission."

L'article R743-2 précise "Lorsque le juge renvoie le dossier à la commission en application des dispositions de l'article L. 743-2, il statue par ordonnance. Le mandataire et, le cas échéant, le liquidateur sont dessaisis des missions qui leur ont été confiées.
Copie de l'ordonnance leur est adressée par lettre simple."

Publication au BODACC des décisions rendues

L'arrêté du 24 décembre 2010 règlemente la publication au BODACC des décisions rendues (sous un onglet distinct des autres insertions sur le site internet du BODACC)

Rétablissement personnel sans liquidation judiciaire

Domaine de la mesure

Dans le cas où le débiteur n'a aucun patrimoine susceptible d'être liquidé au profit des créanciers, le rétablissement personnel sera prononcé sans liquidation judiciaire.

Plus concrètement cette procédure est applicable au débiteur qui n'a aucun patrimoine, ou dont le patrimoine est exclusivement composé de biens nécessaires à la vie courante (mobilier, vêtements, accessoires de cuisine ..), de biens nécessaires à la vie professionnelle, et de biens dénuées de valeur, dont les frais de vente ne seraient pas couvert par le prix.

Procédure

Le rétablissement personnel est décidé par la commission de surendettement. L'accord du débiteur n'est pas nécessaire.

Les textes applicables sont les articles R741-1 et suivants du code de la consommation

Contestation de la décision de la commission

Le surendetté ou l'un des créanciers peut contester la décision de la commission d'imposer un rétablissement sans liquidation, devant le juge du tribunal d'instance dans les 15 jours suivants la notification de la décision de la commission. La contestation est faite par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le juge qui tranche cette contestation peut alors :

- soit valider l'avis de la commission,

- soit ouvrir, avec l'accord du surendetté, une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire

- soit renvoyer le dossier devant la commission s'il estime que la situation du surendetté n'est pas irrémédiablement compromise, et que le surendetté peut bénéficier d'un plan lui permettant de rembourser tout ou partie de ses dettes.

Le jugement du juge d'instance est susceptible d'appel.

Effet de la procédure

La procédure entrainera à sa clôture l'effacement de l'essentiel des dettes antérieures à l'ouverture de la procédure (les dettes postérieures ne sont pas effacées), qui en tout état ne pourront être payées en raison de l'absence de patrimoine cessible.

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi 2020-734 du 17 juin 2020, la procédure avait pour conséquences l'effacement de toutes les dettes non professionnelles de la personne surendettée, à l'exception :

- des dettes alimentaires (pensions alimentaires...), Cass avis du 5 septembre 2016 n°16-70007

- des amendes ou réparations pécuniaires allouées aux victimes dans le cadre d'une condamnation pénale,

- des dettes dont le prix a été payé par une caution.

Sont considérées comme dettes professionnelles les dettes de RSI et cotisations sociales du dirigeant d'entreprise (Avis de la Cour de Cassation du 8 juillet 2016 n°16.70005) et par exemple la condamnation du dirigeant en comblement de passif (Cass civ 2ème 12 avril 2012 n°11-10228)

Loi 2020-734 du 17 juin 2020  relative aux suites du COVID 19 a prévu dans son article 39 une modification du code de la consommation avec désormais pour le rétablissement personnel sans liquidation effacement de toutes les dettes professionnelles et non professionnelles (pas de limitation de date). Ce qui implique que le créancier ne peut plus agir contre le débiteur Cass civ 2ème 4 novembre 2021 n°16-21392

Les dettes postérieures à l'ouverture de la procédure ne sont pas effacées Cass civ 2ème 6 juin 2013 n°12-19155

Avant de prononcer la clôture le juge doit s'assurer qu'il n'existe aucun actif réalisable ou que les frais de réalisation des actifs sont excessifs Cass civ 2ème 2 juillet 2020 n°19-15736

Le surendetté est inscrit au fichier national des incidents de remboursements des crédits aux particuliers (FICP) pendant 5 ans.

Rétablissement personnel avec liquidation judiciaire

Les textes de références sont les articles R742-1 et suivants du code de la consommation

Domaine de la mesure

Dans le cas où le surendetté a un patrimoine qui peut être réalisé au profit des créanciers (L724-1 du code de la consommation a contrario), la commission va saisir le juge des contentieux et de la protection (ex juge d'instance) (R742-3 et suivants) aux fins d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire (c'est une différence avec la procédure sans liquidation judiciaire qui est décidée par la commission)

Les dispositions relatives à l'entrepreneur individuel ont introduit une particularité : en cas de rétablissement avec liquidation judiciaire qui concerne un entrepreneur individuel (si la loi du 14 février 2022 est applicable), l'article L681-2 du code de commerce prévoit "Le tribunal exerce les fonctions du juge des contentieux de la protection, qu'il peut déléguer en tout ou partie au juge-commissaire". Autrement dit, si la commission a été saisie dans le cas où les deux patrimoines de l'entrepreneur sont en difficulté, mais avec cloisonnement entre les deux, la commission qui envisage un rétablissement personnel avec liquidation judiciaire va renvoyer le dossier au Tribunal compétent en matière de procédure collective, pour que ce dernier (ou le juge commissaire) applique les règles du rétablissement personnel. Ce dispositif promet d'innombrables problèmes.

La procédure de rétablissement avec liquidation judiciaire est ouverte avec l'accord du débiteur (L742-1), qui est par hypothèse en situation irrémédiablement compromise et de bonne foi (L742-3), organise une vérification des créances, et la réalisation du patrimoine par un liquidateur désigné par la commission.

Cette procédure, qui ressemble à la liquidation judiciaire des entreprises, ne doit pas pour autant lui être assimilée. Les textes sont différents, et la procédure très allégée par rapport à la liquidation judiciaire des entreprises.

Comme le rétablissement sans liquidation judiciaire, la clôture de la procédure entraîne effacement de l'essentiel des dettes.

Procédure

La procédure de rétablissement avec liquidation judiciaire se déroule en deux étapes: le jugement d'ouverture avec désignation éventuelle d'un mandataire, et le jugement d'orientation avec désignation d'un liquidateur

La commission de surendettement s'assure que la situation du surendetté correspond aux conditions caractéristiques de cette procédure et transmet un avis au juge d'instance qui est compétent pour décider de la mise en place de la procédure. L'accord du surendetté est nécessaire pour ouvrir cette procédure (à la différence du rétablissement sans liquidation). Le juge s'assure de la bonne foi du surendetté et vérifie qu'il est dans l'impossibilité manifeste de faire face à ses dettes non professionnelles.

Lors du jugement d'ouverture, les parties sont convoquées. Un travailleur social peut également assister le surendetté lors de l'audience. Une enquête sociale est menée.

Le juge du tribunal d'instance (et à compter du 1er janvier 2020 le juge du contentieux de la protection) peut désigner le cas échéant un mandataire judiciaire.

Le jugement d'ouverture est publié au bulletin des annonces civiles et commerciales (Bodacc) par le greffe dans les 15 jours de sa date, ou dans les 15 jours de la reception par le mandataire judiciaire du jugement le désignant (dans ce cas c'est lui qui assure la publication) (article R.742-9 ex article R 334-34, alinéa 1^er du Code de la consommation).

Le jugement est rendu en dernier ressort et n'est donc pas susceptible d'appel (R713-5)

Conséquences du jugement d'ouverture pour les créanciers : suspension des actions et vérification des créances

Le jugement a deux conséquences principales pour les créanciers: leurs actions en exécution sont suspendues et leurs créances sont vérifiées.

Suspension des actions tendant à l'exécution

Les voies d'exécution en cours sont suspendues et il ne peut en être engagé de nouvelles (article L742-7 du code de la consommation) "Le jugement d'ouverture entraîne, jusqu'au jugement de clôture, la suspension et l'interdiction des procédures d'exécution diligentées à l'encontre des biens du débiteur ainsi que des cessions de rémunération consenties par celui-ci et portant sur les dettes autres qu'alimentaires. Il entraîne également la suspension des mesures d'expulsion du logement du débiteur, à l'exception de celles fondées sur un jugement d'adjudication rendu en matière de saisie immobilière ainsi que de celles ordonnées sur le fondement du troisième alinéa de l'article 2198 du code civil."

Les procédures d'exécution sont suspendues automatiquement : il est impossible pour un créancier de mettre en œuvre un recouvrement forcé d'une dette, comme une saisie sur compte bancaire par exemple. Il est également impossible par exemple de poursuivre l'expulsion du débiteur de son domicile sauf si l'expulsion est la conséquence d'une saisie immobilière.

Le jugement d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel n'interdit pas au créancier d'obtenir un titre à hauteur des sommes qui lui sont dues, de sorte que le juge saisi d'une telle demande n'a pas à rechercher d'office , même en cas se défaillance du défendeur, si celui ci a fait l'objet d'une procédure de rétablissement personnel (Cass civ 2ème 5 février 2009 rendu au visa de l'article L 742-7 du Code de la consommation).

Le texte ne distinguant pas on peut penser que l'interdiction s'applique y compris pour des dettes postérieures à l'ouverture de la procédure, qui pourtant ne sont pas traités par la procédure et ne seront pas effacées.

Déclaration et vérification des créances

Avertissement des créanciers

Si un mandataire judiciaire a été désigné, il est chargé de la publicité au BODACC, de circulariser les créanciers pour les inviter à déclarer leur créance, de recevoir ces déclarations et de vérifier le passif.

Délai et déclaration de créance

Les créanciers ont un délai de 2 mois pour déclarer leurs créances à compter de la publicité du jugement au BODACC (Cass civ 2ème 23 juin 1996 n°15-19895) article R742-11 du code de la consommation

L'article R742-12 du code de la consommation précise que "La déclaration de créances comporte le montant en principal, intérêts, accessoires et frais de la créance au jour de sa déclaration, l'origine de la créance, la nature du privilège ou de la sûreté dont elle est éventuellement assortie.
La déclaration mentionne également les procédures d'exécution en cours"

L'article R742-13 ajoute que "A défaut de déclaration dans le délai mentionné à l'article R. 742-11, les créanciers peuvent saisir le juge des contentieux de la protection d'une demande de relevé de forclusion dans le délai de six mois à compter de la publicité du jugement d'ouverture faite dans les conditions prévues à l'article R. 742-9. La lettre de saisine comporte les mentions prévues à l'article R. 742-12.
La lettre de saisine indique également les circonstances de fait extérieures à la volonté du créancier de nature à justifier son défaut de déclaration. Le juge se prononce sur la demande de relevé de forclusion au vu de ces circonstances. Toutefois, s'il apparaît que la créance avait été omise par le débiteur lors du dépôt de la demande mentionnée à l'article R. 721-1 ou que le créancier, pourtant connu, n'avait pas été convoqué à l'audience d'ouverture, le relevé de forclusion est de droit.
Dans tous les cas, le juge statue par ordonnance, dont copie est adressée au mandataire par lettre simple".

Forclusion

Si un créancier ne déclare pas sa créance, dans un délai de 2 mois à compter de la publicité du jugement d'ouverture, sa créance est éteinte (il existe une possibilité de relevé de forclusion, pendant 6 mois à compter du BODACC article R742-13 du code de la consommation) dans les conditions suivantes : "La lettre de saisine indique également les circonstances de fait extérieures à la volonté du créancier de nature à justifier son défaut de déclaration. Le juge se prononce sur la demande de relevé de forclusion au vu de ces circonstances. Toutefois, s'il apparaît que la créance avait été omise par le débiteur lors du dépôt de la demande mentionnée à l'article R. 721-1 ou que le créancier, pourtant connu, n'avait pas été convoqué à l'audience d'ouverture, le relevé de forclusion est de droit.
Dans tous les cas, le juge statue par ordonnance, dont copie est adressée au mandataire par lettre simple"

Etat des créances déclarées

Le mandataire judiciaire dresse l'état des créances qui est une des composantes du bilan économique et social (R742-14). Cet état est adressé par courrier recommandé avec AR au débiteur et aux créanciers (on suppose par le mandataire) et déposé au greffe.

Le sort des intérêts

Le traitement des intérêts est toujours une question d'équilibre entre la nécessité de sauvegarder l'équilibre du contrat pour le créancier et celle de prendre en considération la situation dégradée du débiteur.

En premier lieu l'article L722-14 du code de la consommation dispose que les créances ne peuvent produire intérêt entre la date de recevabilité de la demande de surendettement et la mise en place des mesures qui s'en suivent, et notamment l'ouverture d'un rétablissement avec liquidation judiciaire

L'article L721-11 ajoute que si la commission de surendettement ne prend pas de décision sur la recevabilité du dossier dans un délai fixé par décret (3 mois cf article R721-4), le taux d'intérêt légal s'applique sauf décision contraire du juge.

A contrario le cours des intérêt reprend à compter du jugement de liquidation

Admission et contestation des créances

L'article R742-14 du code de la consommation prévoit que le greffe convoque le débiteur et les créanciers pour qu'il soit statué sur l'arrêté des créances (R742-17)

A cette fin le débiteur et les créanciers adressent au greffe par courrier RAR leurs éventuelles contestations au moins 15 jours avant l'audience (R742-16)

Le rôle du mandataire judiciaire: le bilan économique et social

Le mandataire judiciaire dresse, dans le délai de six mois à compter de la publicité du jugement d'ouverture, un bilan de la situation économique et sociale du débiteur qui comprend (article L742-12 et article R742-14 du code de la consommation)

- Un état des créances déclarées

- le cas échéant, une proposition de plan.

- le détail et l'évaluation des éléments d'actif.

- les éléments de mode de vie du débiteur

Ce bilan économique et social est remis au greffe du Tribunal d'Instance et adressé par le mandataire judiciaire au débiteur et aux créanciers par lettre recommandée avec accusé de réception.

A sa réception, le greffe convoque le débiteur et les créanciers pour qu'il soit statué sur l'arrêté des créances par le juge. Il peut être contesté dans le délai de 15 jours avant la date d'audience.

Les éventuelles contestations du débiteur ou des créanciers, qu'ils adressent au greffe par RAR, sont examinées par le juge et les parties convoquées à l'audience sont entendues par le juge. Le juge arrête ensuite l'état des créances et, dans cette même décision, décide de la suite donnée à la procédure. Ainsi, à la différence de ce qui se passe en procédure collective, la vérification des créances n'est pas assurée par le mandataire judiciaire (cf article R742-11 et suivants du code de la consommation)

Conséquences du jugement d'ouverture pour le surendetté : le dessaisissement

Le débiteur ne peut plus céder à titre gratuit ou onéreux ses biens sans l'accord du juge ou du mandataire judiciaire s'il en a été désigné un (article L742-9 du code de la consommation) l'accord du juge étant sollicité dans les formes de l'article R742-10 du code de la consommation

Il ne doit pas aggraver son endettement en souscrivant de nouveaux emprunts par exemple.

Décision "d'orientation" de la procédure

Le mandataire judiciaire dispose de 6 mois pour établir un bilan économique et social du débiteur, et comme par ailleurs les créanciers disposent d'un délai de 2 mois pour déclarer leurs créances au mandataire judiciaire, ce rapport est en principe assez précis pour prendre une décision sur la suite de la procédure (ce rapport est déposé au greffe, communiqué aux parties en recommandé avec accusé de reception (lequel courrier fait courir du délai de contestation de 15 jours) et comporte l'état des créances

Par la décision qui arrête l'état des créances, le juge, après étude du patrimoine du surendetté et du bilan établi par le mandataire judiciaire, prononce :

- la liquidation du patrimoine personnel du surendetté, la procédure étant plus précisément dénommée "liquidation des biens" articles R742-18 et suivants du code de la consommation

- ou la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif (même conséquence qu'un rétablissement sans liquidation)

- ou la mise en place d'un plan de redressement.

Liquidation des biens du débiteur surendetté

Dans l'hypothèse où le juge décide de la liquidation des biens du débiteur, il nomme un liquidateur R742-18 (qui est en principe le mandataire s'il en avait été désigné un), qui est chargé de vendre le patrimoine personnel du surendetté dans un délai de 12 mois à compter du prononcé de la liquidation.

Les effets du jugement de liquidation: le dessaisissement

Le débiteur est dessaisi de ses droits sur son patrimoines et ces droits sont exercés par la liquidateur. Ses droits et actions sur son patrimoine personnel sont exercés pendant toute la durée de la liquidation par le liquidateur. L742-15

Ce jugement est susceptible d'appel.

La réalisation du patrimoine: les biens insaisissables

Les biens déclarés insaisissables par la loi ne sont évidemment pas vendus L112-2 code des procédures civiles d'exécution, c'est à dire

"Ne peuvent être saisis :
1° Les biens que la loi déclare insaisissables ;
2° Les biens que la loi rend incessibles à moins qu'il n'en soit disposé autrement ;
3° Les provisions, sommes et pensions à caractère alimentaire, sauf pour le paiement des aliments déjà fournis par le saisissant à la partie saisie ;
4° Les biens disponibles déclarés insaisissables par le testateur ou le donateur, sauf autorisation du juge, et, pour la portion qu'il détermine, par les créanciers postérieurs à l'acte de donation ou à l'ouverture du legs ;
5° Les biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille, si ce n'est pour paiement de leur prix, dans les limites fixées par décret en Conseil d'Etat et sous réserve des dispositions du 6°. Ils deviennent cependant saisissables s'ils se trouvent dans un lieu autre que celui où le saisi demeure ou travaille habituellement, s'ils sont des biens de valeur, en raison notamment de leur importance, de leur matière, de leur rareté, de leur ancienneté ou de leur caractère luxueux, s'ils perdent leur caractère de nécessité en raison de leur quantité ou s'ils constituent des éléments corporels d'un fonds de commerce ;
6° Les biens mobiliers mentionnés au 5°, même pour paiement de leur prix, lorsqu'ils sont la propriété des bénéficiaires de prestations d'aide sociale à l'enfance prévues aux articles L. 222-1 à L. 222-7 du code de l'action sociale et des familles ;
7° Les objets indispensables aux personnes handicapées ou destinés aux soins des personnes malades."

La terminologie "liquidation des biens" est assez fâcheuse puisque c'est l'ancienne dénomination de la liquidation judiciaire (antérieurement à la loi de 2005) 

La réalisation du patrimoine les principes

L742-14

L742-16 Le liquidateur dispose d'un délai de douze mois pour vendre les biens du débiteur à l'amiable ou, à défaut, organiser une vente forcée dans les conditions relatives aux procédures civiles d'exécution. Article L742-16 (on pourrait tirer de ce texte que la vente à l'amiable est le principe, même si les textes organisant les deux types de vente laissent au contraire penser que la vente "à l'amiable" est une simple faculté pour le juge alors que décision de vente "forcée" ne laisse la place à aucune liberté d'appréciation pour le juge)

Si le liquidateur n'a pas réalisé la vente des biens du débiteur dans les conditions prévues aux articles L. 742-16, il peut demander au juge du tribunal d'instance une prolongation du délai de vente. Le juge statue sur cette demande par ordonnance (R742-26)

Plus précisément les opérations de vente se déroulent de la manière suivante, soit dans les formes de la saisie immobilière (dite ici vente forcée), auquel cas le juge ne semble pas avoir de pouvoir d'appréciation sur le principe de la vente, soit de gré à gré (dite ici vente à l'amiable) sur simple faculté offerte au juge, qui a donc manifestement un pouvoir d'appréciation

La vente dans les formes de la saisie immobilière d'un bien immobilier: le rôle du juge d'instance

Les articles R742-27 et suivants organisent la procédure, qui repose avant tout sur un jugement (et pas une ordonnance) du juge d'instance, saisi par le liquidateur, qui fixe les conditions de la vente.

Article R742-28 "Le juge du tribunal d'instance, à la demande du liquidateur, détermine la mise à prix du bien à vendre, les conditions essentielles de la vente et les modalités de visite. A la demande du liquidateur ou de l'une des parties, il peut aménager, restreindre ou compléter les mesures de publicité de la vente dans les conditions des articles R. 322-37 et R. 322-38 du code des procédures civiles d'exécution.
Il précise qu'à défaut d'enchères la vente pourra se faire sur une mise à prix inférieure, dont il fixe le montant. Il peut, si la valeur et la consistance des biens le justifient, faire procéder à leur estimation totale ou partielle.
Le jugement comporte, outre les indications mentionnées au premier alinéa, les énonciations exigées aux 1°, 5° et 10° de l'article R. 321-3 du code des procédures civiles d'exécution. Dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, ce jugement comporte, outre les indications mentionnées au premier alinéa, les énonciations figurant à l'article 144 de la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle."

Le juge d'instance saisi par le liquidateur détermine donc les conditions de la vente et les modalités de visites (R742-28), la mise à prix et l'éventuelle faculté de baisse, le cas échéant après avoir fait procéder à une estimation du bien. A la différence de la vente de gré à gré, qui semble être une faculté soumise à appréciation, la vente dans les formes de la saisie immobilière ne semble pas soumise à appréciation du juge.

Une fois autorisée, la procédure est ensuite une procédure de saisie presque "classique" mais qui cependant aménagée en raison du processus qui l'a précédé: l'articleR742-27 du code de la consommation précise en effet "La vente par adjudication d'un bien immobilier est soumise aux dispositions des titres Ier et II du livre III du code des procédures civiles d'exécution, à l'exception des sous-sections 2 et 4 de la section 1 et des sections 2 et 3 du chapitre II du titre II, dans la mesure où il n'y est pas dérogé par les dispositions du présent sous-paragraphe.": autrement dit il n'y a pas de déclaration de créance sous section 4 (par hypothèse réalisée dans le cadre du rétablissement) ni d'audience d'orientation (section 2) ni de possibilité de vente de gré à gré (section 3), comme c'est d'ailleurs le cas en procédure collective, dès lors que le juge du rétablissement a déjà statué, permettre la vente de gré à gré une fois qu'il a décidé de la vente dans les formes de la saisie immobilière consisterait à priver sa décision d'autorité.

Le jugement correspondant produit les effets du commandement de saisie (R742-30), le liquidateur faire procéder à un procès verbal descriptif du bien (R742-32) puis dans les deux mois établit le cahier des conditions de la vente (R742-33) ce qui déclenche le processus suivant un calendrier assez rigide ( information des parties par acte d'huissier de la date de l'audience au plus tard le cinquième jour suivant le dépot du cahier des charges, audience d'adjudication entre 2 et 4 mois de l'avis donné aux parties ... R742-34). L'adjudication se déroule suivant l'article R742-37

La vente de gré à gré d'un bien (y compris immobilier)

Le liquidateur peut vendre un immeuble de gré à gré (le texte dit "à l'amiable" ou "de gré à gré") ou tout autre bien.

Les textes envisagent plusieurs hypothèses, mais dans tous les cas le liquidateur doit "informer" préalablement le débiteur et les créanciers des conditions et du prix de la vente projetée (article R742-22) 

- Si l'immeuble est grevé d'inscriptions (hypothèque ou privilège) l'article R742-23 précise que le juge d'instance détermine le montant "minimum" du prix de vente: le juge ne statue donc pas sur une autorisation mais sur un prix plancher à partir duquel le liquidateur pourra rechercher un acquéreur. Il n'y a pas d'inconvénient à informer à cette occasion le juge d'une proposition reçue, mais manifestement il n'aura pas à autoriser le liquidateur à y donner suite.

- si l'immeuble faisait l'objet d'une procédure d'exécution au jour du jugement d'ouverture de la procédure - par hypothèse interrompue - l'article R742-21 dispose que l'immeuble "peut" être vendu par le liquidateur sur autorisation du juge d'instance (ordonnance) et sur justification que la vente est satisfaisante. Dans ce cas l'ordonnance est publiée en marge du commandement initialement délivré.

Article R742-21 "Les biens du débiteur rendus indisponibles par une procédure d'exécution peuvent être vendus de gré à gré par le liquidateur, sur autorisation du juge du tribunal d'instance, statuant par ordonnance, qui justifie que cette vente peut être conclue dans des conditions satisfaisantes.
L'ordonnance autorisant la vente de gré à gré d'un immeuble est publiée en marge du commandement publié au service chargé de la publicité foncière". Il en découle que la vente de gré à gré est une simple faculté pour le liquidateur, à condition d'être autorisé par le juge.

- a contrario il ne semble pas nécessaire de saisir le juge si l'immeuble est libre de toute inscription et n'avait fait l'objet d'aucune voie d'exécution. Cependant:

Article R742-22 Lorsque le liquidateur envisage de vendre un bien de gré à gré, il en informe le débiteur et les créanciers par lettre simple en précisant le prix de vente envisagé et le cas échéant les conditions particulières de cette vente.

Article R742-23 En cas de vente de gré à gré d'un bien immobilier grevé d'une hypothèque ou d'un privilège, le juge du tribunal d'instance détermine le montant minimum du prix de vente.
Le paiement du prix conforme à ce montant, des frais de la vente et des droits de mutation purge l'immeuble de toute hypothèque et de tout privilège pris du chef du débiteur.
Sur requête de l'acquéreur, le juge constate la purge des hypothèques et privilèges pris sur l'immeuble et ordonne la radiation des inscriptions correspondantes au service chargé de la publicité foncière. Il statue par ordonnance.

Article R742-24 Lorsqu'un bien immobilier est vendu de gré à gré, le notaire chargé de la vente remet le prix, dès sa perception, au liquidateur.

Article R742-25 Pour l'application des dispositions de l'article L. 742-16, le liquidateur effectue les actes qui incombent au créancier poursuivant en application des dispositions relatives aux procédures civiles d'exécution.

Le cas particulier du bien dont la saisie était en cours au jour du jugement de rétablissement

Lorsqu'une procédure de saisie immobilière engagée avant le jugement d'ouverture a été suspendue par l'effet de ce dernier, les actes effectués par le créancier saisissant sont réputés accomplis pour le compte du liquidateur qui procède à la vente des immeubles dans les formes de la saisie immobilière (c'est ce qu'on appelle improprement la subrogation). Dans ce cas le juge d'instance peut modifier les conditions de la vente (R742-31)

Cependant dans ce cas où l'immeuble faisait l'objet d'une procédure d'exécution au jour du jugement d'ouverture de la procédure - par hypothèse interrompue - l'article R742-21 dispose que l'immeuble "peut" être vendu amiablement par le liquidateur sur autorisation du juge d'instance (ordonnance) et sur justification que la vente est satisfaisante. Dans ce cas l'ordonnance est publiée en marge du commandement initialement délivré.

Article R742-21 "Les biens du débiteur rendus indisponibles par une procédure d'exécution peuvent être vendus de gré à gré par le liquidateur, sur autorisation du juge du tribunal d'instance, statuant par ordonnance, qui justifie que cette vente peut être conclue dans des conditions satisfaisantes.
L'ordonnance autorisant la vente de gré à gré d'un immeuble est publiée en marge du commandement publié au service chargé de la publicité foncière". Il en découle que la vente de gré à gré est une simple faculté pour le liquidateur, à condition d'être autorisé par le juge.

La répartition des produits des ventes

Le sort du prix: la caisse des Dépôts: article R742-20 du code de la consommation "Le liquidateur consigne à la Caisse des dépôts et consignations les sommes issues des ventes auxquelles il est procédé."

Ce sont les articles R742-42 et suivants qui organisent la répartition.

Le produit de la vente sera réparti entre les créanciers: le liquidateur élabore un projet de répartition, en informe les créanciers et le débiteur " Afin de répartir le produit des ventes, le liquidateur élabore un projet de distribution. A cette fin, il peut convoquer les créanciers.
Le projet de distribution est notifié aux créanciers et au débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
Cette lettre indique :
1° Qu'une contestation peut être formée, pièces justificatives à l'appui, auprès du liquidateur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans un délai de quinze jours à compter de sa notification ;
2° Qu'à défaut de contestation dans ce délai le projet est réputé accepté et sera soumis au juge du tribunal d'instance pour homologation." (article R742-44 du code de la consommation)

Le projet répartition du produit de la vente peut être contesté auprès du liquidateur dans les 15 jours suivants sa notification aux créanciers et au surendetté.

Dans ce cas,

- soit à l'issue de la contestation un accord est trouvé  "Lorsque le projet de distribution fait l'objet d'une contestation, le liquidateur convoque les créanciers et le débiteur.
Si les créanciers et le débiteur parviennent à un accord sur la distribution et, le cas échéant, sur la mainlevée des inscriptions et publications, il en est dressé un procès-verbal signé des créanciers et du débiteur. Une copie leur en est remise ou adressée.
Le liquidateur transmet ce procès-verbal d'accord au juge du tribunal d'instance aux fins d'homologation. En cas de vente d'un immeuble, il y joint les documents mentionnés au deuxième alinéa de l'article R. 742-45.
Le juge du tribunal d'instance confère force exécutoire au procès-verbal, par ordonnance, après en avoir vérifié la régularité.
Une copie de l'ordonnance est adressée au liquidateur par le greffe par lettre simple" (article R742-46 du code de la consommation)

- soit aucun accord n'est trouvé: "A défaut d'accord sur la distribution constaté dans les conditions prévues par les dispositions de l'article R. 742-46, le liquidateur transmet au juge du tribunal d'instance le projet de distribution, un procès-verbal exposant les difficultés rencontrées ainsi que tous documents utiles.
Si la difficulté porte, en tout ou partie, sur la répartition du prix d'un immeuble, le liquidateur saisit le juge chargé des saisies immobilières par voie d'assignation des créanciers participant à la distribution. L'assignation expose les difficultés rencontrées ; elle est accompagnée de tous documents utiles." article R742-47 du code de la consommation

A défaut de contestation, le projet est transmis pour homologation au juge du tribunal d'instance et le liquidateur procède à la répartition "En l'absence de contestation dans le délai prévu à l'article R. 742-44, le liquidateur transmet le projet de distribution, accompagné des justificatifs de réception de ce projet par les créanciers et le débiteur, au juge du tribunal d'instance aux fins d'homologation.
En cas de vente d'un immeuble, le liquidateur y joint un état hypothécaire postérieur à la publication de la vente et, le cas échéant, les autorisations de mainlevée des inscriptions et radiation du commandement de payer valant saisie immobilière. En cas de vente forcée d'un immeuble, il y joint, en outre, le jugement d'adjudication.
Le juge du tribunal d'instance confère force exécutoire au projet de distribution, par ordonnance, après avoir vérifié que les créanciers et le débiteur ont pu faire valoir leurs contestations dans le délai prévu à l'article R. 742-44.
Une copie de l'ordonnance est adressée au liquidateur par le greffe par lettre simple." (article R742-45 du code de la consommation)

La purge et la radiation des inscriptions

Le texte commun aux deux modes de vente est l'article R742-48 qui prévoit que le juge compétent (juge du tribunal d'instance en cas de vente de gré à gré, juge en charge de la saisie en cas de vente forcée) ordonne la radiation des inscriptions.

En vente forcée, l'adjudicataire saisi le juge de l'exécution qui ordonne la radiation (article R742-40 du code de la consommation)

En vente de gré à gré, l'article R742-23 du code de la consommation prévoit une disposition très particulière, qui n'existe pas en procédure collective: "Le paiement du prix conforme à ce montant, des frais de la vente et des droits de mutation purge l'immeuble de toute hypothèque et de tout privilège pris du chef du débiteur.
Sur requête de l'acquéreur, le juge constate la purge des hypothèques et privilèges pris sur l'immeuble et ordonne la radiation des inscriptions correspondantes au service chargé de la publicité foncière. Il statue par ordonnance"

Autrement dit il n'y a pas lieu à purge, et évidemment pas à surenchère des créanciers inscrits en cas de vente de gré à gré

Les textes ne précisent pas qui assume les frais de radiation des inscriptions, mais il semble logique que ce soit le demandeur à la radiation, c'est à dire l'acheteur.

Clôture de la procédure

A l'issue des opérations (la clôture ne peut intervenir si un immeuble subsiste dont la valeur excède les frais de réalisation Cass civ 2ème 8 décembre 2022 n°21-13633) , le liquidateur dépose un rapport qui détaille les opérations de réalisations et de répartition (en théorie dans les 3 mois, ce qui est impossible s'il y a un immeuble) R742-52 du code de la consommation

Ce sont les articles R742-53 et suivants qui régissent le processus de clôture.

Lorsque les opérations de liquidation sont terminées, le juge rend un jugement de clôture L742-21

- pour extinction du passif lorsque la vente du patrimoine a permis de rembourser toutes les dettes,

- pour effacement des dettes lorsqu'il subsiste du passif (l'effacement est limité dans les conditions ci après). L'article L742-21 du code de la consommation précise les circonstances de ce type de clôture "Lorsque l'actif réalisé est insuffisant pour désintéresser les créanciers, lorsque le débiteur ne possède rien d'autre que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle, ou lorsque l'actif n'est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale, le juge prononce la clôture pour insuffisance d'actif.

Le juge peut ordonner un suivi social du surendetté afin de l'aider pour l'avenir à gérer son budget.

Effets du jugement de clôture

La clôture entraîne l'effacement de certaines dettes.

Sur cette question les textes sont assez mal coordonnés mais ont évolué dans le temps de manière favorable au débiteur.

En effet initialement l'article L742-22 du code de la consommation disposait "La clôture entraîne l'effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur, arrêtées à la date du jugement d'ouverture, à l'exception de celles dont le montant a été payé en lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé, personnes physiques.
Cette clôture entraîne aussi l'effacement de la dette résultant de l'engagement que le débiteur a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société"

Ainsi étaient effacées les dettes non professionnelles à l'exception des dettes dont le prix a été payé au lieu et place du surendetté par la caution,

Cependant a priori les exceptions générales visées à l'article L711-4 du code de la consommation qui régissent le surendettement et ses suites s'appliquaient également (le renvoi au texte existe expressément pour le rétablissement sans liquidation judiciaire L741-2, mais il est vrai que l'article L743-1 du code de la consommation qui vise à la fois le rétablissement avec et sans liquidation judiciaire évoque l'article L741-2 qui semble donc applicable aux deux dispositifs) 

"Sauf accord du créancier, sont exclues de toute remise, de tout rééchelonnement ou effacement :

1° Les dettes alimentaires ;

2° Les réparations pécuniaires allouées aux victimes dans le cadre d'une condamnation pénale ;

3° Les dettes ayant pour origine des manœuvres frauduleuses commises au préjudice des organismes de protection sociale énumérés à l'article L. 114-12 du code de la sécurité sociale ;

L'origine frauduleuse de la dette est établie soit par une décision de justice, soit par une sanction prononcée par un organisme de sécurité sociale dans les conditions prévues aux articles L. 114-17 et L. 114-17-1 du code de la sécurité sociale.

Les amendes prononcées dans le cadre d'une condamnation pénale sont exclues de toute remise et de tout rééchelonnement ou effacement."

Le traitement des "réparations pécuniaires allouées aux victimes d'une condamnation pénale" appelle des précisions: il serait critiquable que suivant que la victime se dirige vers une juridiction civil ou pénale la dette soit effacée. Cependant à bien lire le texte il ne précise pas qu'il ne s'applique qu'aux dettes issues de décisions pénales, mais il s'applique aux réparations allouées aux victimes et il importe peu que la victime agisse devant une juridiction civile ou pénale, le critère étant que la condamnation soit la conséquence d'une infraction constatée par une juridiction pénale. Cass Civ.2ème, 24 janvier 2008 n° 06-19959 et 06-20538

A ce sujet la Cour de Cassation écarte du statut de victime les assureurs subrogés dans les droits de la victime Cass Civ 2ème. 23 septembre 2010, n°09-15839   Cass Civ 2ème, 31 mars 2011, n°10-10990    Cass Civ 2ème. 25 septembre 2014, n°13-21976

La qualification de dettes professionnelles était essentielle : notamment étaient considérées comme professionnelles les dettes de RSI et cotisations sociales du dirigeant d'entreprise (Avis de la Cour de Cassation du 8 juillet 2016 n°16.70005), et par exemple la condamnation du dirigeant en comblement de passif (Cass civ 2ème 12 avril 2012 n°11-10228). Pour plus de précisions sur la nature professionnelle / non professionnelle de la dette voir le mot surendettement des particuliers

Une première évolution est intervenue avec l'article L742-22 alinéa 2 (ex L332-9) du code de la consommation qui est venu améliorer la situation de la caution en disposant (à compter de 2014): "La clôture entraîne aussi l'effacement de la dette résultant de l'engagement que le débiteur a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société." Sous réserve de l'appréciation de la jurisprudence, il semble maintenant que la clôture entraîne effacement des dettes qui découlent d'une caution donnée par le débiteur, même dans le cas où elle peut avoir un statut de dette "professionnelle"

(sur le sort des cautions données au créancier du débiteur, le terme effacement laisse perplexe, voir le rétablissement professionnel qui retient le même terme)

Une seconde amélioration est intervenue dans le cadre des dispositions relatives au COVID 19 : désormais l'article L742-22 dispose "La clôture entraîne l'effacement de toutes les dettes, professionnelles et non professionnelles, du débiteur, arrêtées à la date du jugement d'ouverture, à l'exception de celles dont le montant a été payé en lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé, personnes physiques". Ainsi les dettes professionnelles sont effacées

Les dettes postérieures à l'ouverture de la procédure ne sont pas effacées Cass civ 2ème 6 juin 2013 n°12-19155

Le surendetté retrouve la libre disposition des biens qui n'ont pas été vendus et peut exercer ses droits et obligations sur son patrimoine restant.

Le surendetté est inscrit au fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP) pendant 5 ans à compter du jugement de clôture.

Le jugement de clôture est susceptible d'appel.

Mention au fichier des incidents de remboursement

Le rétablissement personnel est mentionné au  Fichier national des Incidents de remboursement des Crédits aux Particuliers (FICP) tenu par la Banque de France pendant 5 ans après la clôture de la procédure

Voies de recours

En amont (en réalité dans la même décision) de l'ouverture d'un rétablissement avec ou sans liquidation judiciaire il y a un examen de la commission, qui se prononce sur la situation : l'article L724-1 dispose en effet "Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement mentionnées au premier alinéa, la commission peut, dans les conditions du présent livre :

1° Soit imposer un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire si elle constate que le débiteur ne possède que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle, ou que l'actif n'est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale ;

2° Soit saisir, si elle constate que le débiteur n'est pas dans la situation mentionnée au 1°, avec l'accord du débiteur, le juge du tribunal d'instance aux fins d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire."

Cette décision de la commission est notifiée et peut faire l'objet de recours dans les 15 jours (R724-4) de sa notification, par le débiteur ou les créanciers

En outre l'article R741-1 dispose que la décision de la commission qui impose un rétablissement sans liquidation est notifiée aux parties qui peuvent la contester dans les 30 jours de la notification et l'article R741-2 organise la publicité (R741-3) qui permettra aux autres créanciers d'exercer des recours (tierce opposition dans les deux mois R741-2): le recours est formé devant le juge d'instance.

Pour la décision de rétablissement avec liquidation judiciaire, l'article R742-9 dispose que le mandataire judiciaire procède à une publication du jugement au BODACC, selon les mêmes modalités que l'article R741-13 . Or l'article R741-13 prévoit notamment que l'insertion contient les délais de tierce opposition des créanciers non avisés. Cependant il semble que l'article R 713-5 qui dispose "Les jugements sont rendus en dernier ressort, sauf dispositions contraires'" doive s'appliquer et que le jugement ne soit pas susceptible d'appel.

Cette différence de traitement entre le rétablissement sans liquidation judiciaire et celui avec, seul le premier étant susceptible d'appel, provient certainement du fait que le premier résulte d'une décision de la commission, éventuellement soumise sur recours au juge, alors que le second est le résultat de la décision de la commission qui sollicite le juge. Pour autant il est fort regrettable que la décision de rétablissement avec liquidation ne puisse a priori pas faire l'objet de recours si la mauvaise foi du débiteur est découverte (le renvoi à la commission étant alors possible sous couvert de l'article L743-2 dans certains cas).

Le jugement rendu à la suite du bilan économique établi par le mandataire judiciaire (liquidation du patrimoine / clôture si aucun bien ne peut être vendu / plan si la liquidation peut être évité) peut pour sa part faire l'objet d'un appel (R742-14 qui renvoie à R742-17 y compris en ce qui concerne les créances et l'approbation du bilan économique).

Le jugement de clôture du rétablissement avec liquidation judiciaire sera lui aussi susceptible d'appel (R742-55) et de tierce opposition dans les deux mois (R742-54)

Honoraires

Le liquidateur est rémunéré, sous réserve d'avoir établi un rapport détaillant les opérations de réalisation des actifs et la répartition du prix (article R742-19)

Voir honoraires de mandataires de justice

Rétablissement professionnel

COVID 19

Nous vous proposons deux rédactions distinctes sur l'impact du COVID 19 en l'espèce.

Synthèse rapide spécial procédures collectives

Analyse détaillée et textes généraux

 

Quelques points de la définition

Le principe de la procédure et son résumé sommaire

Les différences entre rétablissement professionnel et liquidation judiciaire et choix entre les deux en fonction des objectifs

Les conditions d'ouverture

Les personnes

Les autres conditions

Les conditions d'ouverture de la liquidation judiciaire doivent être réunies

L'actif doit être inférieur à 5.000 € devenu 15.000 €

Le débiteur ne doit pas se trouver en procédure collective

Le débiteur ne doit pas avoir de salarié

Le débiteur ne doit pas avoir de procédure prud'homale en cours 

Le débiteur ne doit pas avoir eu de précédente liquidation ou rétablissement dans certaines conditions de temps

Le débiteur doit être de bonne foi

Des sanctions ne doivent pas être envisageables

Ces conditions sont également des conditions du maintien en rétablissement professionnel

Procédure de demande et possible passage en liquidation judiciaire

L'ouverture du rétablissement

La durée du rétablissement

La notification du jugement d'ouverture de la procédure

Le rôle du mandataire judiciaire

Assistance du juge commis dans la collecte des informations

Actes de conservation

Avertissement des créanciers suivant un état remis par le débiteur

Avertissement des cautions

Rapport au juge

Les caractéristiques de la procédure : pas une procédure collective

Pas de dessaisissement

Le débiteur peut poursuivre son activité

Pas de suspension des poursuites de plein droit

Pas de véritable déclaration de créance

Pas de vente des actifs

Les suites de la procédure : clôture ou liquidation judiciaire

Rapport aux fins de clôture ou de liquidation judiciaire

Notifications et publicité du jugement de clôture sans liquidation judiciaire

Voies de recours

Effets de la clôture sur les dettes

Effacement des dettes signalées et ayant donné lieu à avertissement du mandataire judiciaire

Le pivot de l'effacement: l'avertissement du mandataire judiciaire sur la base des créanciers signalés

Exceptions à l'effacement des dettes

Liste des dettes effacées relatée dans la décision de clôture

Effacement des dettes et conséquences pour les cautions

Effets de la clôture sur la demande de liquidation initiale: caducité

Effets sur les dettes de la liquidation prononcée en cours de rétablissement professionnel

Remise en cause de l'effacement des dettes

Fin de mission et honoraires du mandataire judiciaire

Voies de recours

Les frais de greffe

Le principe de la procédure et son résumé sommaire

L’ordonnance 2014-326 du 12 mars 2014 entrée en vigueur le 1^er Juillet 2014 a institué une nouvelle procédure : le rétablissement professionnel (articles L645-1 et suivants du code de commerce).

La procédure est présentée comme une alternative à la liquidation et est sollicitée à l’occasion d’une demande de liquidation judiciaire.

La procédure est conçue pour qu'un débiteur professionnel qui dispose d'un actif très modeste puisse rapidement, sous réserve de quelques conditions, bénéficier un effacement du passé et "rebondir". La procédure est donc essentiellement axée sur la vérification des critères légaux, et s'ils sont réunis, conduit à une clôture rapide avec effacement des dettes (certaines). Il n'y a pas de vérification des créances (inutile puisque les créanciers ne seront pas payés) ni de vente des actifs du débiteur (par hypothèse modestes) ni encore de dessaisissement du débiteur.

La procédure est plus fondée sur une enquête pour vérifier la situation du débiteur que sur des mesures coercitives, et n'a pas les caractères d'une procédure collectives. Le mandataire judiciaire n'a d'ailleurs pas de pouvoir particulier de substitution au débiteur et sa mission consiste essentiellement dans l'établissement d'un rapport.

Si les conditions ne sont pas, ou ne sont plus réunies, la procédure bascule sur une liquidation judiciaire.

Différences entre rétablissement professionnel et liquidation judiciaire et choix entre les deux en fonction des objectifs

Les différences entre rétablissement professionnel et liquidation judiciaire sont nombreuses :

- notamment au cours de la procédure: la procédure a vocation à durer 4 mois, il n'y a pas de dessaisissement du débiteur ni par principe de suspension des poursuites (sauf décisions du juge), pas de vérification des créances, ni de vente des actifs du débiteur , ni même pour lui de nécessité de cesser son activité (les comptes bancaires sont maintenus) et le débiteur peut payer ses dettes s'il le souhaite.

- mais également en cas de clôture de la procédure : en liquidation judiciaire toutes les dettes sont concernées par l'absence de reprise des poursuites, alors qu'en rétablissement professionnel seules les dettes signalées sont "effacées", mais cet "effacement" a sans doute plus de conséquences (peut-être pour les cautions, mais ce n'est pas certain) que l'absence de reprise des poursuites qui existe dans la clôture de la liquidation. Il faudra donc tenir compte de ces différences lors de la demande d'ouverture pour se positionner entre les deux.

Le débiteur qui rempli les conditions et est certain de lister toutes ses dettes a, a priori, tout intérêt à solliciter le rétablissement professionnel. Celui qui n'est pas certain de l'identité et la teneur de son passif a peut-être intérêt à la liquidation judiciaire pour englober des dettes dont il ignore l'existence, ou en cas de doute de signaler dans sa demande de rétablissement professionnel des dettes dont il n'est pas certain: il vaut mieux dans ce cas en signaler plus que pas assez.

Les conditions d’ouverture de la procédure de rétablissement professionnel

Les personnes auxquelles le dispositif est applicable

Cette procédure est applicable aux personnes physiques qui relèvent du dispositif des procédures collectives. (commerçants, artisans, personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, professionnels indépendants) et pas aux EIRL (entreprise individuelle). La règle est posée par l'article L645-1 du code de commerce.

La question de savoir si le débiteur qui a cessé son activité est éligible à la procédure n'était pas expressément tranchée dans le texte initial.

Plus précisément, le texte initial de l'article L645-1 du code de commerce procédait à un renvoi à l'article L640-2 du code de commerce, et pas à l'article L640-3, et il semblait qu'on puisse en tirer que la procédure de rétablissement professionnel ne pouvait concerner qu'un débiteur qui n'a pas déjà cessé son activité, et qui est éligible à la procédure collective. Cette interprétation littérale (le texte dit "toute personne exerçant une activité" et pas "ayant exercé une activité") était cependant controversée au prétendu motif qu'elle serait contraire à l'esprit du texte (revue L'Essentiel, Novembre 2014, FX Lucas n°167). Pour autant, a priori un professionnel qui a déjà cessé son activité n'est pas éligible au rétablissement professionnel mais à la liquidation judiciaire. 

Cette polémique a pris fin avec la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 dite de modernisation de la justice du XX siècle, dont l'article 99 est venu préciser au sein de l'article L645-1 du code de commerce " n'a pas cessé son activité depuis plus d'un an". Il est maintenant clair sur cette question que le rétablissement professionnel est donc ouvert à l'entrepreneur individuel qui a cessé son activité depuis moins d'un an (ou ne l'a pas encore cessée)

En outre, pour être éligible à la procédure de rétablissement, le débiteur doit remplir un certain nombre de conditions posées par l’article L645-1 :

- les conditions d'ouverture de la liquidation judiciaire doivent être réunies (état de cessation des paiements et impossibilité de redressement)

Le rétablissement professionnel est une alternative à la liquidation judiciaire, sous certaines conditions: il convient dont de se trouver en situation d'ouvrir le cas échéant une liquidation judiciaire

- Le débiteur dispose d’un actif dont la valeur n’excède pas 5.000 € (article R645-1) devenu 15.000 €

Le montant initial de 5.000 € a été porté à 15.000 € durant la crise sanitaire (article 6 de l'ordonnance 20200-596 du 20 mai 2020,) et ce nouveau seuil est pérennisé par le nouveau texte (R645-1) pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021.

La teneur de l’actif est déclarative, c’est à dire repose sur l’affirmation du débiteur (article L645-1) ainsi que son estimation (article R640-1-1), et le débiteur précise dans l’inventaire qu’il établit quelles sont les modalités d’évaluation de ses biens (R640-1-1).

Evidemment dans le cadre des informations collectées, le mandataire judiciaire peut être amené à réviser cette appréciation

Le texte ne précise pas que le débiteur ne doit pas être propriétaire d’un immeuble, ce qui est dommage car le sort d’un immeuble de faible valeur n’est donc pas réglé, et alors même que cette précision existe pour la liquidation judiciaire simplifiée.

Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021 le texte ne précise pas non plus comment doit être traitée ici la déclaration d’insaisissabilité ou la résidence principale insaisissable de plein droit, mais on peut penser qu’a priori l’absence de suspension des poursuites attachée au rétablissement professionnel (et ici pour ceux des créanciers qui pourraient poursuivre sur l'immeuble) incite à penser que l’immeuble insaisissable doit être mentionné à l’inventaire et contribue au plafond de 5.000 €. En tout état un tel problème suppose un immeuble de très faible valeur et est donc théorique.

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, l'article L645-1 du code de commerce précise que les biens que la loi déclare insaisissables ne sont pas pris en considération.

- Le débiteur ne doit pas faire déjà l’objet d’une procédure collective en cours

- Le débiteur ne doit pas avoir de salarié ni en avoir eu au cours des 6 derniers mois (L645-1)

- Le débiteur ne doit pas faire l’objet d’un contentieux prud’homal en cours (L645-1 al 2)

Il s'agit a priori de contentieux pour lequel le débiteur est actionné en tant qu’employeur (le texte ne distingue pas et indique simplement d’instance « impliquant le débiteur » mais voit mal en quoi le fait que le débiteur ait été un jour salarié le prive de la possibilité de solliciter l’ouverture de la procédure. L’objectif du texte et d’éviter les situations dans lesquelles l’AGS pourrait être sollicitée, et donc dans lesquelles le débiteur a eu un statut d’employeur).

- Dans les 5 ans qui précèdent l’ouverture de la procédure le débiteur ne doit pas avoir fait l’objet d’une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif ou d’un précédent rétablissement professionnel.

Il s’agit d’éviter que l’ouverture de la procédure fasse obstacle aux dispositions permettant la reprise des poursuites en cas de successions de deux procédures dans les 5 ans (L645-2 du code de commerce)

On peut en tirer que le débiteur qui a omis de signaler une dette dans un premier rétablissement professionnel (et nous verrons que cette dette n'est alors pas éteinte) ne pourra demander l'ouverture d'un nouveau rétablissement pour apurer cette dette omise, et subira donc les poursuites des créanciers omis.

- Le débiteur doit être de bonne foi.

La bonne foi du débiteur est une condition de maintien en rétablissement professionnel (L645-9 du code de commerce). Le texte ne précise pas que c'est également une condition d’ouverture de la procédure (la Cour d'appel de VERSAILLES écarte cette solution et considère que ce n'est pas une condition d'ouverture - CA 13ème CH 14 avril 2016 n°15-07606). L'efficacité commande qu'une décision d'ouverture ne soit pas rendue s'il est d'ores et déjà acquis que la procédure ne pourra être maintenue en raison de la mauvaise foi.

A priori la mauvaise foi consiste notamment dans l’organisation d’insolvabilité ou la dissimulation d’actifs.

- Des sanctions ne doivent pas être envisageables

Là encore stricto sensu le fait que des sanctions de ne pas envisageables est une condition de maintien en rétablissement professionnel, mais n'est pas une condition d'ouverture : d'une part il semble logique que ce critère soit examiné dès l'ouverture ce qui n'empêche pas d'en réviser ensuite l'appréciation, mais d'autre part il peut-être choquant que le tribunal prenne position dès l'ouverture sur l'éventualité de sanctions dont il n'est pas saisi, et rende un avis qui pourrait ensuite invalider son impartialité.

Dans ces cas, la liquidation judiciaire doit être prononcée (L645-9),

Les conditions d'ouverture sont des conditions de maintien en rétablissement professionnel

Si des sanctions sont envisageables (au sens du titre V du texte, c’est-à-dire faillite personnelle et/ou sanctions pénales) en cours de procédure, le rétablissement professionnel doit être convertie en liquidation judiciaire (et cela est sans doute également une circonstance de refus d’ouverture).

Il en est de même si des actions en nullités de la période suspecte sont envisagées.

Dans ces cas, la liquidation judiciaire doit être prononcée (L645-9), encore qu'on se demande comment est apprécié le caractère envisageable des sanctions ou de la nullité de la période suspecte et qui a qualité pour indiquer valablement au tribunal qui cette éventualité est en l'espèce plausible. et il en est de même des autres conditions: à tout moment s'il apparaît que les conditions n'étaient pas, ou ne sont plus réunies, le tribunal prononce la liquidation judiciaire.

D'ailleurs, pour l'ouverture du rétablissement professionnel, comme déjà indiqué, le débiteur doit remplir les conditions d'ouverture de la liquidation judiciaire ( et notamment état de cessation des paiements et impossibilité de présenter un plan de redressement) puisque comme nous allons le voir la demande de rétablissement est accessoire d'une demande de liquidation judiciaire.

La procédure de demande d’ouverture et le possible passage en liquidation judiciaire

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2019, la demande de rétablissement professionnel se situe toujours dans le cadre incident d'une demande de liquidation judiciaire. Une demande de rétablissement professionnel qui ne serait pas formée dans le cadre d'une demande de liquidation est irrecevable.

La demande d’ouverture relève du seul débiteur, qui n’est pas obligé de la solliciter et peut préférer la liquidation judiciaire.

Cela permet de rappeler que les conditions d'ouverture de la liquidation doivent également être réunies (état de cessation des paiements et impossibilité de redressement)

Si le débiteur entend solliciter l'ouverture d'un rétablissement professionnel, il présente sa demande à l'occasion d'une demande de liquidation judiciaire (L645-3)

Le débiteur peut demander l’ouverture du rétablissement professionnel à l’occasion d’une demande de liquidation sur assignation d’un créancier (R645-2).

Si le tribunal décide d’ouvrir le rétablissement professionnel, il sursoit à statuer sur la demande de liquidation judiciaire (on ignore jusqu’à quel évènement) R645-2, ce qui lui permettra de la prononcer en cours de procédure au visa de l'article L645-9 du code de commerce ... mais uniquement semble-t-il si les conditions du rétablissement professionnel ne sont pas réunies (la procédure est organisée par l'article R645-15) c'est à dire s'il advient que le débiteur n'est pas de bonne foi ou qu'une des conditions d'ouverture du rétablissement n'est pas (ou plus) remplie.

A l'inverse le tribunal qui rejette la demande d’ouverture d’un rétablissement personnel statue sur l’ouverture de la liquidation judiciaire (R645-3) ce qui suppose qu'il estime que les conditions du rétablissement ne sont pas réunies (le rejet devrait ouvrir une voie de recours contre la décision, si le débiteur est en mesure d'invoquer un intérêt légitime, qui pourrait résulter de l'absence de dessaisissement en rétablissement professionnel)

Dans tous les cas, le ministère public donne son avis sur l’ouverture (L645-3).

A compter de l'entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2019 (le 23 mai 2019) chaque occasion de prononcer une liquidation judiciaire donne lieu à examen des critères d'ouverture du rétablissement personnel et le débiteur est inviter à indiquer s'il souhaite une telle procédure, le but étant de diminuer le nombre des liquidations judiciaires, et partant des procédures collectives ( ce qui n'est pas nécessairement avantageux pour le débiteur)

La décision d'ouverture du rétablissement professionnel, les organes de la procédure et leur rôle

Le tribunal ouvre la procédure de rétablissement professionnel après avoir vérifié que les conditions sont réunies, et requis l'avis du ministère public (L645-3). Il désigne un juge « commis » (et non pas juge commissaire) (L645-4) qui effectue une enquête sur le patrimoine du débiteur (actif et passif) sans se voir opposer le secret professionnel (L623-2).

Le juge commis est assisté d’un « mandataire judiciaire » (et non pas d’un liquidateur, qui est choisi dans les mêmes conditions que le liquidateur et est donc par principe un professionnel R645-5). En pratique c’est le juge commis qui a qualité pour collecter l’information qui sera exploitée par le mandataire judiciaire.

Le débiteur doit prêter son concours au juge commis.

La durée de la procédure

L'article L645-4 du code de commerce précise que la procédure est ouverte pour une période de 4 mois.

La notification de la décision d'ouverture du rétablissement professionnel

Au visa de l'article R645-4 du code de commerce la décision est notifiée au débiteur par courrier recommandé, et communiquée aux personnes désignées par le texte (cf R621-7 du code de commerce : mandataires de justice, procureur de la République, directeurs fiscaux)

Il n'y a pas de publicité légale ni d'insertion au BODACC

Le rôle du mandataire judiciaire

Assistance du juge commis et collecte d'informations patrimoniales

L'article L645-4 dispose que le mandataire judiciaire assiste le juge commis pour recueillir les renseignements sur la situation patrimoniale du débiteur et notamment le montant de son actif et de son passif et l'article L645-5 précise que le juge communique au mandataire judiciaire les renseignements qu'il a pu obtenir directement. En cas de difficulté l'article R645-12 précise que le mandataire judiciaire peut saisir par courrier le juge commis pour qu'il fixe des délais de réponse aux demandes de renseignement du mandataire judiciaire

Le rôle du mandataire dans la vérification du seuil de 5.000 € est d'autant plus important, et celui de la notion de bonne foi essentielle pour éviter des dissimulations ou dilapidations d'actif pour être en deçà des 5.000 € qui constituent une condition d'ouverture

Le basculement de traitement entre un débiteur qui aura 4.999 € et celui qui aura 5.001 € justifie toutes les précautions et peut faire craindre toutes les fraudes.

Actes de conservation

L'article L645-7 précise que le mandataire judiciaire peut effectuer les actes nécessaires à la conservation des droits du débiteur.

 Le mandataire judiciaire a donc qualité pour effectuer ces actes mais on ignore avec quels moyens financiers. Il rend compte de ces actes au juge commis (L645-7) dans les formes de l'article R645-8 du code de commerce (compte rendu au juge commis dont une copie est transmise au ministère public)

Avertissement des créanciers suivant état remis par le débiteur

Enfin l'article L645-8 précise que le mandataire judiciaire "informe sans délai les créanciers connus de l'ouverture de la procédure et les invite à lui communiquer, dans un délai de deux mois à compter de la réception de cet avis, le montant de leur créance avec indication des sommes à échoir et de la date des échéances ainsi que toute information utile relative aux droits patrimoniaux dont ils indiquent être titulaires à l'égard du débiteur", suivant l'état chiffré des dettes mentionné à l'article R645-9 établi par le débiteur. L'avis adressé aux créanciers respecte les formes prévues à l'article R645-10 ( dispositions des articles L645-8 L645-11 R 645-19 et comprend en annexe l'inventaire des biens du débiteur et les créances qu'il a déclarées).

L’avis est une lettre simple pour ne pas alourdir les frais (mais avec la difficulté de prouver le point départ du délai) R645-10

Il n'est pas prévu d'insertion au BODACC du jugement de rétablissement professionnel (mais le jugement de clôture y est publié)

Avertissement des cautions

Le mandataire judiciaire informe de l’ouverture de la procédure, par RAR, les cautions, coobligés, ou les personnes ayant consenti des suretés personnelles ou ayant affecté un bien en garantie, dont l’existence est portée à sa connaissance par le débiteur ou un créancier (R645-11). On ignore le rôle de cet avertissement spécifique: certains considèrent qu'il s'agit d'avertir les cautions que leur engagement risque d'être actionné, d'autre pensent qu'il s'agit de prévenir les cautions que la clôture du rétablissement leur permettra d'invoquer l'effacement de la dette cautionnée, les deux effets inverse étant envisageables (voir les effets de la clôture pour les cautions)

Rapport au juge commis pour orienter l'issue de la procédure

Le mandataire judiciaire établit le rapport prévu à l'article L645-10 du code de commerce aux fins que le juge commis renvoie l'affaire au tribunal aux fins de clôture de la procédure de rétablissement professionnel sans qu'il y ait lieu à liquidation. Ce rapport est transmis au juge commissaire et au ministère public (article R645-13). L'article R645-14 précise que le juge commis dépose à son tour son rapport au greffe après avoir recueilli l'avis du ministère public. Ce dépôt intervient au plus tard 3 jours avant l'audience, et est porté à la connaissance du débiteur le jour de l'audience.

Les caractéristiques de la procédure : le rétablissement professionnel n’est pas une procédure collective

La particularité de cette procédure est de ne pas présenter les caractéristiques d’une procédure collective : il n’existe pas de discipline des créanciers ni de représentation collective de leurs intérêts. Enfin la procédure n’a d’effet que sur les créances portées à la connaissance du mandataire judiciaire par le débiteur.

Concrètement, dans le sens que la procédure n'est pas une procédure collective :

- Le débiteur n’est pas dessaisi, peut payer les créanciers et réaliser ses biens, par hypothèse modestes.

- Le débiteur peut poursuivre son activité (et d'ailleurs ses comptes bancaires ne sont pas clôturés)

On arrive même à une situation très paradoxale: Sous réserve d'interprétation, il semble possible de ne pas cesser l'activité en rétablissement professionnel puisque le texte est muet sur une limitation à l'absence de dessaisissement.
Ainsi on pourrait "effacer" les dettes sans avoir cessé l'activité qui les a généré, sans qu'il y ait la moindre fraude à la loi. 
 
La seule condition serait de  ne pas dépasser 5.000 € d'actif en ce compris les disponibilités bancaires et les créances à recouvrer pendant toute la durée de la procédure.
A cette condition il semble que le rétablissement professionnel soit un véritable moyen d'effacement des dettes, sans influer sur la vie courante du professionnel.

Le débiteur peut évidemment entreprendre une nouvelle activité, salariée ou indépendante.

Si cette interprétation se confirme, la situation du débiteur serait bien plus favorable que s'il est en liquidation judiciaire, cette dernière impliquant un arrêt de l'activité le temps de la procédure.

- Il n’y a pas de suspension des poursuites des créanciers de plein droit, et ce n’est que sur demande que le juge commissaire, au visa de l’article L645-6, peut l’ordonner pour un créancier déterminé et accorder des délais de paiement de ce créancier dans la limite de 4 mois.

- Les créanciers n’ont pas à déclarer créance, mais le mandataire judiciaire invite les créanciers connus à lui communiquer le détail des sommes dues, dans un délai de 2 mois à compter de la réception de son avis, le montant de leurs créances (L645-8). L’avis est une lettre simple pour ne pas alourdir les frais (mais avec la difficulté de prouver le point départ du délai) R645-10

- il n'y a pas de vente d'actif dans l'intérêt des créanciers: par hypothèse le débiteur a des actifs très modestes, et aucun processus de réalisation de ces actifs n'existe: le débiteur en reste propriétaire ou peut les céder librement s'il le souhaite

Les suites et la clôture de la procédure : clôture ou liquidation judiciaire

Le but de la procédure est clairement de mettre un terme au passé sans bouleversements pour le débiteur qui n'a en tout état aucun actif significatif, après que tous les critères d'éligibilité aient été vérifiés.

Le rapport aux fins de clôture ou de liquidation judiciaire

Sur le rapport du mandataire judiciaire, transmis au juge commis et au ministère public (R645-13), et après avis du ministère public, le juge commis dépose à son tour un rapport au greffe, au plus tard 3 jours avant l’audience (article L645-10)

A priori le rapport du mandataire judiciaire comprend nécessairement le détail des créances signalées par le débiteur, complété le cas échéant dans les 15 jours, et le détail des créanciers qu'il a circularisés, puisque c'est l'information qui permettra au tribunal, sur rapport du juge, de liste les créances qui seront effacées par la clôture.

Le débiteur sera inspiré de solliciter préalablement à l'audience la copie du rapport du mandataire judiciaire, et de lui demander copie des éventuels courriers des créanciers, qui peuvent révéler des différences de somme entre la créance signalée et la créance revendiquée par le créancier, cette différence pouvant donner lieu à débat à l'audience sur l'étendue de l'effacement (limité ou pas au montant signalé). 

Au terme de l'article R645-15 alinéa 2 "Le juge commis qui renvoie l'affaire devant le tribunal conformément à l'article L. 645-10 fait convoquer le débiteur à comparaître dans le délai qu'il fixe par les soins du greffier, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Le greffier informe le débiteur, le cas échéant, qu'il peut prendre connaissance du rapport du juge commis au greffe."

Ce rapport est déposé et porté à la connaissance du débiteur jusqu’au jour de l’audience si la liquidation judiciaire est demandée (R645-14) et à défaut au moins 3 jours avant l'audience

Suite à l’audience (à laquelle le juge commis ne siège pas cf article R645-16, le tribunal prononce la liquidation judiciaire ou la clôture de la procédure (L645-11 et L645-9).

La clôture relève de la compétence du tribunal et d’ailleurs  l’article L645-10 évoque un jugement et l’article R645-16 précise que le juge commis ne peut siéger dans la formation collégiale.

A priori en outre la décision devrait logiquement être un jugement, par réciprocité des formes puisque la décision d’ouverture est un jugement (L645-4). C'est donc manifestement par erreur que l'article L645-11 évoque "l'ordonnance" de clôture.

Le jugement de clôture comprend l'état chiffré des créances "effacées" avec indication des coordonnées des créanciers (R645-17) et entraîne caducité de la demande de liquidation judiciaire. Il est notifié et publié (articles R645-18 et R645-19).

Notifications, publicité du jugement de clôture sans liquidation

Le jugement de « clôture sans liquidation » est notifié au débiteur et au ministère public et les créanciers concernés peuvent en obtenir un extrait certifié (R645-18). Il est publié au BODACC et dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours du jugement (R645-19)

Le jugement de liquidation fait évidemment l'objet des publicités attachées à ce type de décision.

Voies de recours

La Cour d’appel statuant sur le recours contre l’ouverture de la procédure ou sa clôture peut statuer sur le prononcé de la liquidation judiciaire (R645-23)

Les effets de la clôture sur les dettes

Effacement des dettes antérieures signalées

La clôture entraîne effacement de celles des dettes antérieures qui avaient été portées à la connaissance du mandataire judiciaire par le débiteur (L645-11) et qui ont fait l'objet de l'information prévue par les textes par le mandataire judiciaire au sens de l'article L645-8, et uniquement de celles-ci.

Le pivot de l'effacement des dettes : signalement par le débiteur et avertissement par le mandataire judiciaire

On rappellera l'entier processus en précisant qu'il n'y a aucune procédure de vérification des créances.

- le débiteur remet au mandataire judiciaire un état chiffré de ses dettes, comportant les mentions prévues à l'article R631-1 du code de commerce en son 5°, c'est à dire "L'état chiffré des créances et des dettes avec l'indication selon le cas, du nom ou de la dénomination et du domicile ou siège des créanciers et, pour les salariés, le montant global des sommes impayées ", ce texte du redressement judiciaire étant rendu applicable par l'article R645-9 qui précise que pendant les 15 jours suivant le jugement d'ouverture cet état peut être complété par le débiteur. La même information est destinée au juge commis dès lors qu'au visa de l'article L645-11 ça sera une condition de l'effacement, et même si a priori l'information peut relever du mandataire judiciaire, le débiteur sera inspiré d'adresser l'information directement au juge.

- l'article L645-8 dispose alors précise que le mandataire judiciaire "informe sans délai les créanciers connus de l'ouverture de la procédure et les invite à lui communiquer, dans un délai de deux mois à compter de la réception de cet avis, le montant de leur créance avec indication des sommes à échoir et de la date des échéances ainsi que toute information utile relative aux droits patrimoniaux dont ils indiquent être titulaires à l'égard du débiteur", suivant l'état chiffré des dettes mentionné à l'article R645-9 établi par le débiteur. L'avis adressé aux créanciers respecte les formes prévues à l'article R645-10 ( dispositions des articles L645-8 L645-11 R 645-19 et comprend en annexe l'inventaire des biens du débiteur et les créances qu'il a déclarées).

Au visa de l'article L645-11 du code de commerce ce sont ces dettes qui seront effacées (et il importe peu que les créanciers aient ou pas répondu au mandataire judiciaire, car il ne faudrait pas que le créancier s'abstienne de répondre pour éviter l'effacement de sa créance).

Ainsi à la différence de la liquidation judiciaire, pour laquelle la clôture pour insuffisance d'actif entraîne absence de reprise des poursuites de toutes les dettes antérieures au jugement d'ouverture, déclarées ou pas au passif, la clôture du rétablissement professionnel n'a pas de conséquence sur des dettes non signalées. Cela peut amener le débiteur, pour se préserver, à signaler plus de dettes que ce qu'il a la certitude de devoir, notamment fiscales (impôts non encore émis …).

La question pour les crédits du signalement des intérêts est véritablement posée : le débiteur signalera le capital restant du, les échéances impayées, les pénalités mais n'est pas nécessairement en condition de calculer les intérêts. On peut penser que l'indication du mode de calcul ou la référence au contrat devrait suffire, comme c'est le cas dans une déclaration de créance.

Exceptions à l'effacement

La délimitation de l'effacement permet déjà d'indiquer que les dettes non signalées au mandataire judiciaire ne sont pas effacées, et que les dettes signalées ne seront effacées qu'à concurrence du montant signalé Cass com 19 avril 2023 n°21-19743

En outre, au visa de l'article L645-11, les créances alimentaires, des salariés, ou trouvant leur origine dans une infraction ne sont pas effacées ni les créances « attachées à la personne » (que certains assimilent aux créances non professionnelles, ce qui est peut-être hâtif, sur ces notions voir la clôture de la liquidation pour insuffisance d'actif les exceptions à l'absence de reprise des poursuites) c'est à dire les créances "mentionnées aux 1° à 3° du I et au II de l'article L. 643-11", soit plus précisément :

"1° Pour les actions portant sur des biens acquis au titre d'une succession ouverte pendant la procédure de liquidation judiciaire ;

2° Lorsque la créance trouve son origine dans une infraction pour laquelle la culpabilité du débiteur a été établie ou lorsqu'elle porte sur des droits attachés à la personne du créancier ;

3° Lorsque la créance a pour origine des manœuvres frauduleuses commises au préjudice des organismes de protection sociale mentionnés à l'article L. 114-12 du code de la sécurité sociale. L'origine frauduleuse de la créance est établie soit par une décision de justice, soit par une sanction prononcée par un organisme de sécurité sociale dans les conditions prévues aux articles L. 114-17 et L. 114-17-1 du même code."

et

"Les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent poursuivre le débiteur s'ils ont payé à la place de celui-ci" (ce dont certains tirent que les cautions peuvent être actionnées après la clôture, cette interprétation n'étant pas forcément la bonne, cette mention pouvant aussi s'appliquer aux cautions ayant joué avant la clôture (voir les effets de la clôture sur les cautions)

Enfin l'article L645-11 dans sa version adaptée pour le statut de l'entrepreneur individuel précise :

Ne peuvent être effacées les dettes grevant un patrimoine dont la situation n'est pas irrémédiablement compromise.

Aucune dette ne peut être effacée lorsqu'il apparaît que le montant du passif total est disproportionné au regard de la valeur de l'actif, biens insaisissables de droit non compris.

Liste des dettes effacées mentionnée dans la décision de clôture

Le texte indique que l’ « ordonnance » de clôture mentionne expressément celles des dettes qui sont effacées (L645-11 avec renvoi à l'article L643-11 qui est le texte de la liquidation judiciaire), sous forme d’un état chiffré avec indication du nom des créanciers (R645-17).

La tentation de soutenir que l'effacement des dettes bénéficie aux cautions

Le terme "effacement" retenu pour décrire le sort des dettes après clôture du rétablissement professionnel est fort différent de l'absence de reprise des poursuites prévu en cas de clôture de la liquidation judiciaire, et cette différence n'est certainement pas involontaire, et a certainement une incidence sur les cautions( mais évidemment pas pour les co-obligés)

L'effacement est une extinction de la dette. Le terme est d'ailleurs identique en rétablissement personnel.

Encore faut-il savoir si cette extinction est personnelle au débiteur ou caractérise la créance.

Les arguments pour soutenir que l'exception est inhérente au débiteur ne sont pas déterminants, ni les textes qui évoquent le sort des cautions (l'article L645-11 précise que les créances visées à l'article L643-11, c'est à dire précisément les créances de la caution qui a payé, ne sont pas frappées d'effacement, ce qui pourrait amener à soutenir que si la caution a une créance c'est qu'elle a été actionnée, mais la chronologie ne plaide pas pour cette solution, car la caution peut aussi avoir payé avant le jugement d'ouverture, et l'autre texte qui évoque le traitement des cautions, qui est l'article R645-11 du code de commerce qui organise un avertissement spécifique des cautions par le mandataire judiciaire, lequel peut-être perçu pour l'avertir qu'il risque d'être actionné (mais une telle précaution n'est pas tellement pratiquée dans les autres procédures) mais peut au contraire être perçue comme le prévenant qu'il pourra s'n exonérer) ... autrement dit il n'y a pas d'argument décisif dans un sens ou un autre.

On peut donc envisager de soutenir que l’extinction de la dette qui découle de l'effacement libère (mais la jurisprudence devra confirmer cette analyse) la caution.

La disposition selon laquelle les dettes sont effacées qui peut paraître anodine à première lecture, serait alors très importante : à la différence des procédures collectives, pour lesquelles les cautions ne peuvent pas de prévaloir de la situation du débiteur – ce qui est logique puisque précisément la caution existe pour pallier les carences du débiteur principal -, dans le rétablissement professionnel, l’extinction de la dette constitue une exception que la caution pourra opposer.

Ainsi les cautions pourraient se trouver dans une situation curieuse: elles pourraient être poursuivies pendant la procédure (4 mois), mais si la procédure n'a pas abouti à une décision définitive à la date de la clôture (ce qui semble impossible), les cautions ne pourraient plus être poursuivies, ou plus exactement pourraient opposer l'exception de l'extinction de la dette. C'est en tout cas la conséquence envisageable de l'effacement des dettes, sous réserve bien entendu de confirmation par la jurisprudence.

Cette « révolution » ne manquerait alors pas de rendre très attractive la procédure de rétablissement professionnel par rapport notamment à la liquidation judiciaire.

On peut, dans certains cas, craindre que le débiteur amenuise son patrimoine ou sa valeur, qui sont déclaratives, pour dégager une caution qui ne l’aurait pas été en liquidation judiciaire : le texte est en tout cas un forte incitation !

Le rétablissement personnel pourrait ainsi avoir l’effet pervers de conduire le débiteur à dilapider son patrimoine - voire simplement à le réaliser et à dépenser le prix de réalisation - avant de demander l’ouverture de la procédure, voire de le dissimuler (mais ce n'est alors pas spécifique au rétablissement).

En tout état, cette mesure de décharge des cautions est la mise à néant du droit du cautionnement, dans la pire des situations pour le créancier, c’est-à-dire précisément au moment où le cautionnement trouve son sens.

On est certes exactement dans la même situation qu’en rétablissement personnel, les dettes non effacées sont de même nature et le terme même d’ « effacement » employé est le même, mais la différence est dans l’alternative qui peut s’offrir au débiteur « rusé » entre le rétablissement professionnel et la liquidation judiciaire.

Cette alternative n’existe pas véritablement de la même manière en rétablissement personnel : en rétablissement personnel la commission de surendettement ayant des pouvoirs d’investigations « a priori », alors qu’en rétablissement professionnel le juge commissaire en a « a postériori », ce qui certes peu permettre le basculement en liquidation judiciaire mais est moins inquisiteur, et moins aisé dans le délai imparti de 4 mois.

On peut également imaginer que pour "entrer dans le moule" du rétablissement professionnel dans la perspective d'obtenir la décharge des cautions, le débiteur transige - mal - un contentieux prud'homal en cours, ce qui, là encore n'est pas l'intérêt des créanciers, déjà sacrifiés par l'état d'impécuniosité de leur débiteur principal: le peu qui reste sera affecté à la recherche d'une solution d'entrée dans le rétablissement professionnel.

Il est certes probable que les banques sauront trouver des parades ou des modalités de renonciations anticipée par la caution à se prévaloir de l’extinction des dettes.

En tout état, l’absence de critère d’importance du passif est sans doute assez choquante, et la notion de mauvaise foi qui exclut le débiteur du bénéfice du rétablissement ne suffira certainement pas à empêcher de dégager le débiteur et sa caution d’un massif important et d’une insolvabilité savamment organisée.

Cette « révolution » (à confirmer par la jurisprudence), si elle était avérée, ne manquerait pas de rendre très attractive la procédure de rétablissement professionnel par rapport notamment à la liquidation judiciaire.

Les effets de la clôture sur la demande de liquidation judiciaire: caducité

La demande de liquidation judiciaire, sur laquelle le tribunal avait sursis à statuer, est rendue « caduque » par l’effet de la clôture (R645-17)

Les effets de la liquidation judiciaire prononcée en cours de rétablissement professionnel

Si la liquidation judiciaire est prononcée, le jugement met fin au rétablissement professionnel sans effacement des dettes (R645-22)

La remise en cause de l'effacement des dettes

La fraude du débiteur, découverte postérieurement à la clôture, permet au tribunal de remettre en cause l’effacement des dettes (L645-12) dans des conditions a priori complexes : il faut que le tribunal soit saisi d’une demande de liquidation judiciaire, ce qui semble ne pouvoir émaner que d’un créancier dont les créances ne sont pas effacées ou le cas échéant du ministère public.

Si le tribunal ouvre la liquidation judiciaire dans ces conditions, l'effacement des dettes est remis en cause, la date de cessation des paiements peut être fixée jusqu'à 18 mois du jugement, et les créanciers qui s'étaient manifestés dans le cadre du rétablissement professionnel sont dispensés de déclarer créance à la liquidation judiciaire (L645-12)

La fin de mission du mandataire judiciaire et ses honoraires

L'article R645-24 du code de commerce organise le compte rendu de fin de mission du mandataire judiciaire comprenant le détail de ses débours (dépôt au greffe et remise au Président avec copie de son rapport de l’article R645-13).

C'est le président sur observations du juge commis qui fixe par ordonnance (non susceptible de recours) les honoraires du mandataire judiciaire, sur le fondement du tarif prévu à l'article R663-41 du code de commerce, éligible au fonds de financement des dossiers impécunieux (L663-3-1 du code de commerce

Le président fixe alors par une ordonnance qui n’est pas susceptible de recours, le montant de la somme allouée au mandataire judiciaire, sur observations du juge commis (R645-24) : la rémunération du mandataire judiciaire est de 1.200 € HT si l’actif est inférieur à 1.000 € et de 1.500 € HT si l’actif est supérieur à 1.000 € R663-41. Le montant alloué est éligible au dispositif  de règlement des dossiers impécunieux dit FFDI (R663-41 qui renvoie à L663-3) régissant les liquidations impécunieuses (L663-3-1), ce qui est logique puisque le mandataire judiciaire ne peut être payé, semble-t-il, sur l’actif du débiteur.

Le greffier adresse au débiteur et au ministère public le décompte de ses frais et débours (R645-25)

Les voies de recours

Le ministère public peut relever appel du jugement de clôture (R645-19) dont l’arrêt de l’exécution provisoire peut être prononcée (R645-19). L’appel du débiteur (on voit mal pour quelle raison) est instruit suivant une procédure sans représentation obligatoire (R645-21)

Les frais de greffe

A la différence de la liquidation judiciaire, pour laquelle les frais de greffe sont payés par le Trésor Public (il convient de rappeler que les greffes des tribunaux de commerce sont des officiers ministériels indépendants et pas des fonctionnaires, rémunérés suivant un tarif) , pour le rétablissement professionnel une telle disposition n'a pas été prévue dans le texte d'origine : les frais de greffe (de l'ordre de 500 € incluant les publicité légales) étaient à la charge du débiteur ... par hypothèse en très grande difficulté: on pouvait craindre que pour cette seule raison la clôture ne soit jamais rendue (en effet les greffes retiennent légitimement le prononcé de la décision tant qu'ils ne sont pas payés) et que la seule solution pour dénouer la situation soit un passage en liquidation judiciaire .. mais comme la seule possibilité de basculer sur une liquidation consiste à constater que les conditions de l'ouverture du rétablissement professionnel ne sont pas réunies (L645-9) la seule motivation de voir le greffe payé et le jugement rendu n'est pas admissible : concrètement pour cette raison les juridictions devraient se garder d'ouvrir des rétablissements professionnels !!!

Ceci étant, l'article L663-1 du code de commerce a été modifié par l'ordonnance 2014-1088 du 26 septembre 2014 et prévoit désormais que les frais de greffe sont pris en charge par le Trésor. De sorte que l'obstacle est résolu et n'a concerné que les procédures ouvertes avant l'entrée en vigueur de ce texte (28 septembre 2014).

Rétention

Voir le mot "droit de rétention"

Rétention de précomptes salariaux

Le fait pour l'employeur de précompter les contributions des salariés aux assurances sociales sur leur fiche de paye et de ne pas reverser ces sommes aux organismes sociaux est une contravention de 5ème classe (R244-3 du code de la sécurité sociale)

A priori au visa de l'article L243-1 du code de la sécurité sociale, c'est le paiement du salaire et pas l'émission du bulletin de paye qui vaut précompte et acquit de celui-ci pour le salarié "La contribution du salarié est précomptée sur la rémunération ou gain de l'assuré lors de chaque paye. Le salarié ne peut s'opposer au prélèvement de cette contribution. Le paiement de la rémunération effectué sous déduction de la retenue de la contribution du salarié vaut acquit de cette contribution à l'égard du salarié de la part de l'employeur." et il n'y a donc pas rétention tant que le salaire n'est pas payé.

Retenue à la source et procédure collective

Voir prélèvement à la source

 

 

Retour à meilleure fortune (clause de)

La clause "de retour à meilleure fortune" est une disposition par laquelle le créancier abandonne sa créance sauf s'il advient que le débiteur soit "revenu à meilleure fortune".

En pratique en matière de procédure collective, celle clause est parfois employée pour signifier que le créancier accepte de ne pas être payé pendant la durée d'un plan, et ne sera payé que si le plan au profit des autres créanciers est totalement payé. Cela peut-être, pour un créancier "ami", de laisser la priorité aux autres créanciers, en acceptant de passer après eux, et de ne pas être payé tant qu'ils ne l'ont pas été eux mêmes, sans leur faire subir son concours

En droit on analyse cette clause comme un abandon de créance sous condition résolutoire de paiement des autres créanciers.

Rétractation ordonnance sur requête

Voir nullité en conséquence de la rétractation

Retrait contre paiement (et droit de rétention)

Voir droit de rétention

Retrait d'un associé

Principe

En matière de société civile tout associé a le droit de se retirer d'une société dont il détient des parts.

(et ce droit est personnel, de sorte qu'il ne peut être exercé par un créancier par le biais d'une action oblique)

Des règles particulières existent pour les sociétés civiles professionnelles (retrait à tout moment sans condition) ou les sociétés à capital variable (retrait libre cf L231-6 code de commerce)

Dans les sociétés commerciales et sauf règle particulière en fonction de la forme (souvent dans les sociétés d'exercice professionnel) le retrait est impossible, même organisé par les statuts et même autorisé par décision de justice Cass civ 1ère 12 décembre 2018 n°17-12467.pour une société d'exercice libéral à responsabilité limités d'avocats.

Ainsi dans ces formes sociales, l'associés qui souhaite "sortir" du capital n'a d'autre solution que de présenter un acquéreur à la société, laquelle, en cas de défaut d'agrément, sera contrainte d'acheter les parts (mais cela suppose un acheteur) cf L223-14 pour les SARL et  pour les SAS, sauf évidemment pour les autres associés à s'en porter acquéreur, cette acquisition se faisant à dire d'expert.

Causes de retrait.

On peut imaginer trois situations différentes de retrait total ou partiel, énumérées à l'article 1869 du code civil

Retrait organisé par les statuts

Les statuts peuvent organiser les modalités de retrait total ou partiel d'un associé. Ces modalités ne doivent pas en réalité entraver la liberté d'un associé de se retirer, mais peuvent parfaitement aménager des conditions (par exemple durée de détention du capital, ou retrait subordonner au remboursement des prêts en cours ou encore indemnisation)

Les statuts peuvent également prévoir la procédure à respecter (recommandé, délai de réponse, prise d'effet à la fin d'un trimestre ou de l'exercice social, perception des dividendes, paiement des comptes courants)

Retrait autorisé par décision unanime des (autres) associés

Une assemblée doit donc être convoquée par le dirigeant ou s'il s'y refuse par un mandataire ad-hoc spécialement désigné.

L'accord de l'assemblée peut être subordonné à des conditions pour ne pas pénaliser la société: (par exemple vente des immeubles de la société)

L'associé retrayant ne participe pas au vote, dès lors que le texte évoque l'accord unanime des "autres" associés.

Retrait autorisé par décision de justice pour juste motif

Le juste motif est à l'appréciation du juge, et n'est pas assimilable à la mésentente grave nécessaire à la dissolution judiciaire de la société, et notamment la paralysie du fonctionnement de la société n'est pas nécessaire. Il peut d'ailleurs d'agir de motif personnel à l'associé sans conflit entre associés (par exemple éloignement géographique) ou de motifs tenant à la gestion de la société Cass civ 3ème 28 mars 2012 n°10-26531 (mésentente) comme par exemple disparition de l'affection societatis, privation de droit de vote, abus de majorité, absence de communication, absence d'assemblée ...

Il n'est pas nécessaire pour engager l'action que préalablement une tentative de retrait par décision unanime ait échoué, dès lors que le retrait pour juste motif est une modalité autonome.

Ont été retenus comme juste motif l'absence systématique de distribution de dividendes alors que la situation de trésorerie le permettait, l'absence de communication d'information, la privation de droit de vote, l'abus de majorité, l'absence d'affectio societatis, la mésentente ou l'absence d'entente, des divergences graves entre associés ...

Le cas échéant les statuts peuvent aménager ce type de retrait, en prévoyant par exemple que préalablement à l'engagement de la procédure, l'associé demandeur proposera la cession de ses parts aux autres associés. Dans ce cas le respect préalable des statuts s'impose au juge (Cass com 20 mars 2007 n°05-18892)

Modalités de retrait

Concrètement le retrait correspond au rachat par la société de ses propres parts et entraîne donc une réduction de capital social.

L'associé retrayant a droit au remboursement de la valeur de ses parts, payable au comptant sauf meilleur accord.

Sauf dispositions statutaires contraires, l'évaluation des parts est faite à la date du remboursement (ou la date la plus proche possible) Cass com 4 mai 2010 n°08-20693, Cass com 15 janvier 2013 n°12-11666. Cass com 9 novembre 2022 n°20-20830

A défaut d'accord sur cette valeur, elle est fixée à dire d'expert désigné par le Président du Tribunal compétent (article 1869 et 1843-4 du code civil), étant précisé que pendant l'expertise le retrayant peut solliciter une provision en référé (Cass civ 1er 27 février 2013 n°12-15828).

En alternative du paiement de la valeur de ses parts, l'associé retrayant peut soit reprendre ses apports (1844-8 et 1869 du code civil) si les biens sont encore dans les actifs sociaux, soit de faire attribuer des actifs sociaux en nature (le cas échéant à charge de soulte) si les statuts le prévoient ou avec accord de l'unanimité des associés (Cass com 30 mai 2007 n°05-13851)

Effet du retrait

Le retrait est effectif dès la décision qui le constate. 

Cependant l'associé perd sa qualité d'associé ( et donc notamment droit de vote et droit aux dividendes) au moment du remboursement de ses parts. Cass com 11 juin 2008 n°07-14965, Cass com 27 avril 2011 n°10-17778)

Publicité du retrait

Dans les sociétés civiles et dès lors que le retrait entraîne une modification statutaire, il doit être publié (dépôt au greffe des statuts modifiés

Retraite et droit à retraite après liquidation

Par hypothèse le débiteur qui a fait l'objet d'une liquidation clôturée pour insuffisance d'actif n'a pas payé, pendant la période correspondante, ses cotisations de retraite.

Il pourra cependant demander liquidation de ses droits à retraite, évidemment le calcul faisant abstraction de la période de non paiement des cotisations.

Les organismes de retraire seraient mal fondés à invoquer le défaut de paiement de l'ensemble des cotisations, dès lors précisément que par l'effet de la liquidation judiciaire ce paiement était interdit.

Cass civ 2ème 15 février 2018 n°17-15208   Cass civ 2ème 17 janvier 2004 n°04-30797    Cass com 13 mars 2007 n°05-20396  Cass com 5 avril 2016 n°14-21277

Et en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, le droit à retraite ne sera calculé qu'en fonction des points effectivement payés Cass civ 1ère 26 novembre 2020 n°19-21207 et Cass civ 2ème 25 novembre 2021 n°20-17234

17. Toutefois, pour la détermination des droits d'un assuré faisant l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif, au titre de ces régimes à caractère essentiellement contributif, l'exclusion des années durant lesquelles des cotisations n'ont pas été intégralement payées, sans aucune prise en compte des paiements partiels, si elle contribue à l'équilibre financier de ces régimes, porte une atteinte excessive au droit fondamental garanti en considération du but qu'elle poursuit, et ne ménage pas un juste équilibre entre les intérêts en présence.

18. Dès lors, l'application des articles L. 644-1 du code de la sécurité sociale et 2 du décret du 22 avril 1949 modifié relatif au régime d'assurance vieillesse complémentaire des médecins, d'une part, des articles L. 645-2 du code de la sécurité sociale et 2 du décret du 27 octobre 1972 modifié tendant à rendre obligatoire le régime des prestations supplémentaires de vieillesse des médecins conventionnés, d'autre part, en tant qu'ils prévoient, qu'en-dehors des cas qu'ils visent, seul le paiement intégral de la cotisation annuelle due au titre de chacun de ces régimes ouvre droit à l'attribution de points de retraite, doit être écartée.

19. Pour accueillir le recours de l'assuré, l'arrêt constate que ce dernier, ayant fait l'objet par jugement du 22 avril 2013, d'une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif, au cours de laquelle la caisse a déclaré sa créance constituée de cotisations restant dues au titre des exercices 2003 à 2011, s'est acquitté partiellement de ses cotisations au titre des deux régimes précédemment mentionnés au cours de cette période. Il énonce que si le jugement de clôture pour insuffisance d'actif n'entraîne pas l'extinction des dettes, il interdit aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur, de sorte que l'absence de règlement intégral des cotisations antérieures ne prive pas l'assuré ou ses ayants droit de tout droit aux prestations, mais a seulement pour effet d'exclure la période durant laquelle des cotisations n'ont pas été payées du calcul du montant des prestations.

20. L'arrêt retient que le nombre de points peut être attribué, conformément à l'article 19, alinéa 2, des statuts du régime d'assurance vieillesse complémentaire, au prorata, arrondi au centième de point le plus proche, lorsque la cotisation est d'un montant inférieur au plafond de revenu fixé au 1er alinéa de l'article 2 du décret du 22 avril 1949, et ordonne à la caisse de procéder à la liquidation au profit de l'assuré des prestations au titre de ce régime en appliquant pour les cotisations annuelles partiellement réglées un nombre de points proportionnel au montant exigible pour l'année considérée.

21. Il ordonne également à la caisse de procéder à la liquidation de l'allocation supplémentaire de vieillesse sur la base de 91 trimestres cotisés en application de l'article 10 des statuts relatifs à ce régime.

Revendication et restitution

COVID 19

Nous vous proposons deux rédactions distinctes

Synthèse rapide spécial procédures collectives

Analyse détaillée et textes généraux

Quelques points de la définition

Généralités

Contexte de la demande de revendication ou restitution

Critères pour qu'un bien soit restitué

Le moment de l'action

Le paiement du prix peut faire échec à la demande de revendication (accord du juge commissaire) éventuellement avec des délais

La poursuite du contrat : échec à la demande

Le bien doit se trouver dans les locaux ou dans le patrimoine du débiteur

Charge de la preuve de la présence du bien 

L'identité entre le bien livré et le bien présent dans les locaux: tempéraments pour les biens fongibles

L'identité entre le bien livré et le bien présent: conséquences de la transformation du bien

La transformation et l'incorporation du bien

L'incorporation du bien

Le critère de l'absence de dommage au démontage

L'indifférence de la perte de valeur ou de fonctionnalité de l'ensemble dont le bien revendiqué est démonté

L'utilisation ponctuelle par certains arrêts de la création d'un élément nouveau pour invalider le critère de présence en nature

La transformation du bien

Transformation par mise en œuvre de procédés: a priori échec de la restitution

Transformation par mise en œuvre de procédés: parfois restitution avec prise en charge des frais

Transformation inéluctable en raison de la nature et de l'évolution naturelle du bien

Le conflit entre le titulaire de la clause de réserve de propriété et le créancier gagiste

Le conflit avec le factor

Première condition pour que le gagiste prime la réserve de propriété : la bonne foi du créancier gagiste : présumée jusqu'à l'entrée en vigueur des ordonnances de 2006 et 2016, et a priori très contestable sous l'empire des textes actuels, qu'il s'agisse du gage de droit commun sur le stock ou du gage stock du code de commerce

Seconde condition pour que le gagiste prime la réserve de propriété : une véritable dépossession : 

Le report de la demande sur le prix (et éventuellement revendication du bien entre les mains du sous acquéreur)

Sort des acomptes

Absence de nécessité d'une déclaration de créance

Les deux actions

Action en revendication

Délai de revendication (enchainement de trois délais) et procédure

Sort du bien non revendiqué aux différentes étapes de la procédure et possibilité de revendiquer en fonction de l'état de la procédure et notamment d'un plan et d'une cession d'entreprise

Le cas particulier de la revendication d'une somme d'argent

La revendication du prix de revente (revente avant ou après l'ouverture de la procédure)

Action en restitution

Délai et procédure de l'action en restitution

Voies de recours

Généralités

C’est le fait pour un propriétaire, et notamment par le titulaire d’une réserve de propriété, de demander qu’on lui remette ce qu’il a vendu et qui ne lui a pas encore été payé.

La loi réserve ces actions aux biens "meubles" (voir ce mot et les explications sous le mot "réserve de propriété" )

Etant précisé que les biens de l'Etat sont insaisissables et inaliénables et échappent, selon la Cour de cassation, à la nécessité d'une action Cass com 23 mai 2024 n°22-24564, ce qui donne lieu à un télescopage entre le Code général de la propriété des personnes publiques et le droit des procédures collectives, arbitré au profit du premier. Plus précisément "ces biens dépendent du domaine public de l'Etat, de sorte qu'ils échappent à l'effet réel de la procédure collective et ne constituent pas le gage commun des créanciers" Cass com 23 mai 2024 n°22-24565

L’action est enfermée dans des délais stricts et des formalités précises.

Contexte de la revendication ou de la demande de restitution :

Les créanciers se font assez mal à l’idée que les actifs présents chez leur débiteur ne lui appartiennent pas et ne serviront pas à les payer.

L’idée est concrétisée par l’article 2276 du code civil : « en fait de meubles possession vaut titre » qui veut dire que sauf preuve contraire tous les meubles qui sont chez le débiteur lui appartiennent et sont susceptibles de contribuer à payer les créanciers.

« Meuble » s’entend au sens juridique du terme, par opposition à immeuble, ça comprend notamment le stock (voir le mot "meuble" dans ce lexique)

Le fait de priver les créanciers d'un actif mobilier par application des droits d'un tiers qui est ou se prétend propriétaire, est donc largement encadré.

Les textes spécifiques aux procédures collectives prévoient deux cas et deux actions en fonction de ces cas, applicables strictement à des situations nées antérieurement à l'ouverture de la procédure collective (les situations nées postérieurement sont régies par le code civil Cass com 26 octobre 2022 n°20-23150).

- l'action en revendication quand le créancier qui l'exerce doit établir qu'il est propriétaire du bien revendiqué,

- l'action en restitution quand la propriété du créancier sur le bien est rendue incontestable par une publicité préalable du contrat.

Comment savoir si un bien doit être restitué ?

Le moment de l'action en fonction de l'avancement de la procédure collective et notamment plan de redressement ou cession d'entreprise

Voir les développements dans les délais

Le paiement du prix pour faire échec à la demande de revendication ( a priori stricto sensu) : immédiatement ou suivant des délais acceptés par le créancier

L'administrateur judiciaire, ou plus rarement le liquidateur, a toujours la possibilité, sur décision du juge commissaire, de payer le prix pour conserver le bien. Le "prix" est à notre avis celui du bien conservé, ce qui peut être différent du paiement du solde de la créance.

L'article L624-16 dispose en effet "Dans tous les cas, il n'y a pas lieu à revendication si, sur décision du juge-commissaire, le prix est payé immédiatement. Le juge-commissaire peut également, avec le consentement du créancier requérant, accorder un délai de règlement. Le paiement du prix est alors assimilé à celui des créances mentionnées au I de l'article L. 622-17." (texte rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-18 et à la liquidation judiciaire par l'article L641-14)

Le créancier peut donc accepter des délais, qui sont actés par le juge commissaire. Pour éviter toute critique, le paiement est assimilé au paiement d'une créance postérieure "utile" alors qu'en réalité il s'agit d'une créance antérieure (mais dont le paiement est autorisé par le juge commissaire

La poursuite d'un contrat en cours : différé de la restitution du bien (qu'elle découle d'une action en revendication ou d'une action en restitution)

Il serait illogique de faire droit à une revendication , par exemple d'un bien loué ou en crédit bail, si par ailleurs le contrat est poursuivi.

Pour cette raison l'article L624-10-1 (applicable au redressement et à la liquidation judiciaire) dispose "Lorsque le droit à restitution a été reconnu dans les conditions prévues aux articles L. 624-9 ou L. 624-10 et que le bien fait l'objet d'un contrat en cours au jour de l'ouverture de la procédure, la restitution effective intervient au jour de la résiliation ou du terme du contrat."

Autrement dit, le juge peut statuer sur le principe du droit à restitution, mais cette dernière n'interviendra qu'une fois que le contrat sera résilié ou achevé.

Le bien doit être dans les locaux ou dans le patrimoine du débiteur

Le bien peut donc se trouver dans les locaux du débiteur ou chez un tiers qui l'entrepose pour son compte Cass com 3 décembre 1996 n°94-21227

La restitution n'est possible que si le bien vendu est encore dans les locaux ou le patrimoine du débiteur. A ce sujet la Cour de Cassation a adopté une position extrêmement sévère, et refusé la restitution de biens entreposés non pas chez le débiteur mais dans les locaux de sociétés parentes, ouvrant ainsi la porte à toutes les fraudes et estimant qu'il appartenait au revendiquant d'établir la preuve de la localisation du bien (Cass com 8 mars 2017 n°15-18614).

A notre avis il n'y a pas lieu à faire droit à la revendication d'un bien qui n'est pas inventorié ou a disparu, encore que la pratique est parfois d'y faire droit en précisant la circonstance précisément que le bien n'est pas présent, ce qui permet au revendiquant d'actionner le cas échéant un tiers qui le détiendrait. Ce qui est en tout état certain est que le juge commissaire n'est pas compétent pour autoriser l'appréhension en quelques mains que se trouve le bien, et ne peut délivrer un titre qui serait valable contre un tiers Cass Com 21 novembre 2018 n°17-18094

La charge de la preuve de la présence du bien dans le patrimoine du débiteur au jour du jugement d'ouverture de la procédure

Par principe le demandeur doit rapporter la preuve de l'existence du bien.

Le document de référence sera l'inventaire établi à l'ouverture de la procédure collective, par le débiteur en sauvegarde (article L622-6 du code de commerce) . Pour plus de précisions sur le mode d'établissement voir le mot inventaire

Cependant :

- l'absence d'inventaire n'est évidemment pas un obstacle à une action en revendication ou restitution Cass Com 1er octobre 1991 n°89-16569 Cass com 29 avril 2003 n°00-13245 rendus tous deux sur le fondement d'un ancien texte qui prévoyait que l'inventaire était facultatif, ce qui n'est plus le cas, et à comprendre donc a contrario.

- si l'inventaire établi à l'ouverture de la procédure collective est incomplet, inexistant ou inexploitable, la Cour de Cassation considère que la charge de la preuve est inversée, le liquidateur (en cas de liquidation) devant rapporter la preuve de l'absence du bien Cass com 25 octobre 2017 n°16-22083 Cass com 1er décembre 2009 n°08-13187. Ce n'est pour autant pas le cas d'un inventaire qui n'identifie pas les biens revendiqués (en l'espèce des médicaments) au sein du stock : la charge de la prueve porte alors sur le revendiquant Cass com 13 septembre 2023 n°22-12206

- un inventaire précis mais qui ne mentionne pas le bien revendiqué conduit le revendiquant à établir la preuve de la présence du bien Cass com 14 septembre 2022 n°21-10759 Cass com 8 mars 2023 n°21-20881

Enfin si le mandataire de justice est dans l'incapacité d'indiquer ce que sont devenus des biens présents au jour du jugement d'ouverture, mais dont il indique qu'ils étaient exclus d'une cession d'entreprise, il doit, ès qualité, c'est à dire sur les fonds de la procédure, restituer la valeur de ces biens, sans qu'il y ait à rechercher s'il en a perçu le prix Cass com 17 mai 2017 n°15-18845

L'identité entre le bien livré et le bien présent dans les locaux du débiteur: assouplissements pour les biens fongibles

En théorie, pour que le bien vendu mais non encore payé soit restitué, il convient que ce bien soit encore présent - et très exactement ce bien, avec les problèmes de preuve que cela peut poser - notamment si le débiteur a plusieurs fournisseurs de produits identiques, ou si les biens présents ne sont pas ceux correspondant à celles des factures impayées mais à d'autres factures du même fournisseur.

Compte tenu de ces difficultés, et aussi de certaines solutions aberrantes qui amenaient à refuser la restitution d'un bien présent, identique à celui livré, la loi a admis un assouplissement à cette exigence d'identité stricte entre le bien vendu non payé et le bien qui doit être restitué dans le cadre d'une action en revendication: les biens dits "fongibles" sont restitués sans qu'il soit nécessaire de rapporter la preuve que ceux qui sont présents dans le patrimoine du débiteur sont très exactement ceux qui sont impayés: il suffit de démontrer qu'ils sont rigoureusement identiques.

L'article L624-16 dispose en effet : "La revendication en nature peut également s'exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte."

Par exemple imaginons que la même entreprise ait deux fournisseurs du même produit, disons des trappes de désenfumage d'un modèle X fabriqués par la société Z. L'un de ces fournisseurs, la société A a effectué plusieurs livraisons successives des trappes et l'une de ses factures n'est pas payée. Les autres fournisseurs ont également livrés les mêmes trappes mais ont été payés.

Au jour du redressement judiciaire de l'acheteur, des trappes sont en stock.  La société A revendique les trappes à concurrence de sa facture impayée.

Deux raisonnements sont possibles:

- exiger de la société A qu'elle démontre que les trappes en stock sont celles qui correspondent à sa facture impayée. Cette démonstration est généralement impossible, car l'acheteur n'a pas forcément consommé le stock dans l'ordre d'arrivée.

- considérer que les trappes en stock sont très exactement les mêmes que celles qui font l'objet de la facture impayée, c'est à dire faire appel à la notion de bien fongible (qu'on peut confondre) et faire droit à la revendication.

C'est cette seconde solution qui est retenue par la loi.

Clairement le seul critère est donc de savoir si les biens sont fongibles, c'est à dire identiques et interchangeables, et le fait qu'en pratique il soit acquis que les biens présents ne sont précisément pas ceux qui ont été livrés est totalement indifférent: par exemple si par les numéros de série on peut établir que les biens présents ne sont pas ceux qui sont revendiqués, cette circonstance ne sera pas de nature à faire échec à la demande dès lors qu'il s'agit du même produit.

Il convient donc simplement de rapporter la preuve du caractère fongible du bien revendiqué par rapport à celui présent "l'attribution au revendiquant qui a livré, avec une clause de réserve de propriété, des biens qui se trouvent entre les mains du débiteur, n'est soumise à aucune autre condition que la constatation de leur fongibilité"   Cass com 13 novembre 2002 n°00-10284 Cass com 5 mars 2002 n°98-17585

De même la fongibilité sera acquise pour des biens de même espèce, même qualité, même nombre, même poids, même propriété chimique, c'est à dire des biens totalement interchangeables ... La combinaison de ces critères amène certains auteurs (et certaines Cour d'appel) à considérer que des médicaments identiques, même contenus dans des emballages différents, sont fongibles. 

La jurisprudence est assez fluctuante puisque la Cour de Cassation considère que la notion relève des juges du fond, et n'en a donc pas précisé de définition (Cass com 5 mars 2002 n°98-17585 pour des médicaments, Cass com 8 juillet 2003 n°00-19685 et Cass com 15 Mars 2005 n°03-20332 également pour des médicaments, pour rejeter le pourvoi contre une décision qui avait écarté le caractère fongible, et au contraire Cass com 28 juin 2016 n°14-15389 qui rejette le pourvoi contre un arrêt qui a admis la revendication )

Bien entendu, à défaut d'autre preuve, si deux fournisseurs de même chose fongible revendiquent tous deux les mêmes biens, il serait fait droit à leurs demandes au prorata existant entre eux, de biens livrés et restant impayés, ce qui a d'ailleurs pour conséquence que la restitution ne peut s'effectuer qu'après expiration du délai de revendication (Cass com 29 novembre 2016 n°15-12350)

A priori la clause par laquelle le débiteur (client) renonce à toute individualisation des biens livrées contrevient à la règle d'égalité des créanciers)

Les conséquences de la transformation et de l'incorporation du bien sur la demande de restitution 

Le bien revendiqué doit se trouver en nature au jour du jugement. A première analyse dès lors que le débiteur a effectué une prestation sur le bien livré il ne devrait plus être restitué. Mais en réalité il convient de tempérer cette solution suivant que le bien a perdu ou pas sa nature, ses caractéristiques et propriétés principales.

Incorporation du bien

L'article L624-16 dispose "La revendication en nature peut s'exercer dans les mêmes conditions sur les biens mobiliers incorporés dans un autre bien lorsque la séparation de ces biens peut être effectuée sans qu'ils en subissent un dommage"

La lettre du texte permet de constater qu'il existe en réalité deux conditions: le bien doit être resté en nature, et la séparation des biens assemblés ne doit pas leur faire subir de dommage.

L'absence de dommage aux biens en cas de séparation pour satisfaire aux besoin de la restitution

Ainsi l'incorporation du bien peut être un obstacle à la revendication, si le bien incorporé n'est pas aisément démontable sans détérioration de l'ensemble dans lequel il a été intégré.

Par exemple des composants électroniques qui ont été soudés sur des cartes ne peuvent être revendiqués.

Le critère n'est pas seulement que le bien incorporé puisse être démonté sans subir de dommage (par exemple rejet de la revendication pour des pierres précieuses serties que le dessertissage aurait détérioré Cass com 28 septembre 2004 n°02-16931, Cass com 20 octobre 2009 n°08-20381 , encore faut il que l'ensemble dans lequel le bien revendiqué est incorporé ne subisse pas non plus de dommage au démontage (ou que ces dommages soient aisément réparables par exemple une remise en état d'un plancher est nécessaire Cass com 2 novembre 2016 n°14-18898)

La perte de valeur ou de fonctionnalité du bien est indifférente

Il importe peu que l'enlèvement du bien revendiqué ait pour conséquence une perte de valeur ou d'usage (jusqu'à même la perte de fonctionnalité) de l'ensemble dans lequel il était intégré, pourvu que cet ensemble ne soit pas détérioré

- Cass com 10 janvier 2006 n°04-16020 pour l'enlèvement de câbles électriques qui alimentent une usine

- Cass com 28 octobre 2008 n°07-16899 et Cass com 18 juillet 1989 n°88-13395 pour l'enlèvement des pneus de véhicules

- Cass com 29 janvier 1991 n°89-18322 pour des batteries de véhicules, le fait, en outre qu'elles aient pu être utilisées ne pouvant être valablement invoqué par le débiteur pour prétendre qu'elles n'étaient plus dans leur état d'origine, le texte ne précisant pas que le bien doit être resté dans le même état.

- Cass com 21 mars 2006 n°04-19775 pour un moteur de véhicule, Cass com 15 mars 1994 n°91-14375 Cass com 11 mars 1997 n°94-20069 pour un moteur de bateau

- Cass com 4 janvier 2005 n°02-10538 pour l'enlèvement de commandes numériques qui font fonctionner une machine outil (mais à l'inverse Cass com 24 Mars 2004 n°01-10280 considère " que les opérations de démontage des commandes numériques qui impliquaient le débranchement des câbles, l'extraction des cartes informatiques, le démontage du tableau de commande, le débranchement et le démontage des moteurs électriques et la sauvegarde des programmes, étaient complexes et que l'installation de ces commandes ne s'analysait pas en une simple opération de pose d'un accessoire mais en l'intégration d'un élément constitutif qui avait pour conséquence la création d'un ensemble nouveau, la cour d'appel a pu en déduire que les commandes numériques ne se retrouvaient pas en nature au moment de l'ouverture du redressement judiciaire "

Le bien se retrouve en nature : prise en considération de la création d'un éléments nouveau pour considérer que le bien n'existe plus en nature

A priori le seul critère légal concernant l'existence du bien en nature est aisé à déterminer : soit le bien existe toujours tel quel bien qu'incorporé, soit il n'est plus en l'état en raison de son incorporation.

Si l'incorporation a conduit à la juxtaposition ou à la connexion entre eux d'éléments qui peuvent être enlevés et/ou remplacés, la restitution doit s'opérer.

La jurisprudence semble dévier vers le refus de la restitution en cas de création d'un élément nouveau dans lequel les précédents sont intégrés pour créer un ensemble nouveau et la différence est parfois ténue et surtout appréciée d'autant plus diversement que la Cour de cassation n'opère pas de contrôle. Les juges considèrent ainsi parfois que le fait qu'un bien ait été intégré dans un ensemble lui fait, par ce seul fait, perdre son existence en nature, ce qui est certainement très au delà de l'exigence légale.

"dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments du débat, que la mise en place des matériels livrés ne pouvait être réduite à une simple activité d'installation de composants juxtaposés aisément détachables mais devait être regardée comme constituant une opération d'intégration d'éléments constitutifs interconnectés entre eux et indissociables ayant eu pour conséquence la création d'un ensemble nouveau, la cour d'appel a pu en déduire que les biens revendiqués ne se retrouvaient pas en nature dans le patrimoine de la débitrice au jour de l'ouverture de la procédure de sauvegarde" Cass com 19 juin 2012 n°11-18907

Le critère retenu, qui est très au delà du texte, est que l'enlèvement du bien revendiqué n'invalide pas l'assemblage de différents éléments constituant un ensemble nouveau "la mise en place des matériels livrés ne pouvait être réduite à une simple activité d'installation de composants juxtaposés aisément détachables mais devait être regardée comme constituant une opération d'intégration d'éléments constitutifs interconnectés entre eux et indissociables ayant eu pour conséquence la création d'un ensemble nouveau" Cass com 19 juin 2012 n°11-18907.

"Mais attendu que l'arrêt relève que les pinces ont été intégrées à un ensemble nouveau pour lequel elles ont été spécialement conçues et adaptées et dans lequel chacun des éléments n'a d'utilité que par rapport aux autres et à l'universalité dont il fait partie ; qu'en l'état de ces seules constatations dont il résulte que les matériels ont été incorporés à la chaîne de montage de voitures de sorte qu'ils n'existaient plus en nature au sens de l'article 121 de la loi du 25 janvier 1985, la cour d'appel, qui a, par là-même, répondu en les écartant aux conclusions invoquées, a décidé à bon droit que le prix des matériels litigieux ne pouvait être revendiqué" Cass com 6 juillet 1993 n°90-21711

Ainsi l'incorporation donne lieu à des situations complexes, variées, appréciées très différemment et parfois très au delà du texte, par les juridictions.

L'exemple ci dessus des commandes numériques d'une machine outil résume bien ces divergences :  

- Cass com 4 janvier 2005 n°02-10538 pour l'enlèvement de commandes numériques qui font fonctionner une machine outil

- Cass com 16 avril 1996 n°94-14291 qui casse l''arrêt qui "retient que les commandes numériques et leurs accessoires ont, à une date non précisée, été incorporées à des rectifieuses avec lesquelles elles forment un ensemble indissociable;" en retenant "attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi les commandes numériques étaient devenues indissociables des rectifieuses sur lesquelles elles avaient été placées ..."

- mais à l'inverse Cass com 24 Mars 2004 n°01-10280 considère " que les opérations de démontage des commandes numériques qui impliquaient le débranchement des câbles, l'extraction des cartes informatiques, le démontage du tableau de commande, le débranchement et le démontage des moteurs électriques et la sauvegarde des programmes, étaient complexes et que l'installation de ces commandes ne s'analysait pas en une simple opération de pose d'un accessoire mais en l'intégration d'un élément constitutif qui avait pour conséquence la création d'un ensemble nouveau, la cour d'appel a pu en déduire que les commandes numériques ne se retrouvaient pas en nature au moment de l'ouverture du redressement judiciaire " et Cass com 28 mai 1996 n°94-15173 qui rejette le pourvoi contre l'arrêt qui "relève que les commandes numériques servant à leur fonctionnement et à leur programmation avaient été intégrées à des machines outils avec lesquelles elles forment un tout indissociable dès lors que ces machines sont conçues pour fonctionner à l'aide d'une structure informatique, faisant ainsi ressortir que l'intégration des commandes numériques avait pour conséquence la création d'un ensemble nouveau; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, écartant l'existence en nature des matériels litigieux à la date du jugement d'ouverture"

Dans tous les cas le juge commissaire doit observer le principe du contradictoire, notamment s'il soulève d'office certains moyens Cass com 4 octobre 2023 n°22-13663

La transformation

De même la transformation du bien peut être un obstacle à la revendication. Il faut à ce sujet distinguer deux cas:

Transformation par mise en œuvre de procédés : a priori échec de la revendication

- l'acheteur a mis en œuvre des transformations du bien vendu par un procédé de fabrication: par exemple du bois est travaillé pour constituer des meubles, des peaux sont transformées en tapis, de la laine est tricotée, : la revendication ne peut être reportée sur les biens nouveaux, même s'il est acquis que l'un est intégralement issu de l'autre (par exemple Cass com 22 mars 1994 n°92-11223 et Cass com 11 octobre 1994 n°92-17864 pour des animaux abattus et découpés,

Transformation par mise en œuvre de procédés: parfois restitution avec prise en charge des frais mis en œuvre

Ainsi a été admise (ou plus exactement la Cour de Cassation n'a pas cassé la décision) la revendication de fils à tisser qui avaient pourtant été teints et déroulés, à charge pour le créancier d'indemniser du cout de la teinture et du rembobinage Cass com 6 Mars 1990 n°88-14267, ou de bois qui avaient été tronçonnés et étuvés à charge pour le revendiquant d'indemniser de ces opérations Cass com 17 mai 1988 n°86-19546,  ce qui ne semble pas être l'esprit du texte.

Ainsi dans ces cas ces restitutions, qui semblent aller au delà de la lettre du texte,  se combinent avec l'indemnisation par le revendiquant, du débiteur qui a accompli des prestations, comme c'est le cas en droit commun au visa de l'article 1352-5 du code civil qui dispose "Pour fixer le montant des restitutions, il est tenu compte à celui qui doit restituer des dépenses nécessaires à la conservation de la chose et de celles qui en ont augmenté la valeur, dans la limite de la plus-value estimée au jour de la restitution.".

Transformation inéluctable en raison de la nature et l'évolution "naturelle" du bien

La jurisprudence considère que si la transformation du bien est le résultat de son évolution naturelle ou inéluctable, cette transformation, même radicale, n'est pas un obstacle à la restitution, et même dans les cas où le débiteur a participé à ladite transformation qui serait en tout état intervenue.

C'est ce qu'a admis la jurisprudence pour

- du mout de raisin devenu du vin  (Cass com 11 juillet 2006 n°05-13103), "les marchandises revendiquées se trouvaient encore en nature dans les caves de la coopérative dès lors que l'incorporation des moûts les uns aux autres et le processus d'évolution et de vinification des récoltes apportées n'avaient pas transformé leur substance" nonobstant l'argument que "les coopérateurs avaient apporté des moûts de raisin, alors que la cave de la coopérative ne comportait plus que du vin élevé, vinifié et stocké en cave, et que dès lors les moûts, qui avaient été transformés et incorporés les uns aux autres, n'existaient plus en nature dans le patrimoine du débiteur au moment de l'ouverture de la procédure collective"

- du mout de raisin devenu du vin embouteillé CA DIJON ch civ sect B 29 juin 2006 

Cet arrêt est relatif à un fournisseur de raisin en vrac, bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété. En premier lieu la Cour d'appel comme l'avaient fait les premiers juges, admet le principe de la revendication du vin en bouteille issu du moût vendu au motif "qu'il n'y a pas transformation mais évolution inéluctable du moût dont l'état initial aboutit nécessairement au vin dont le mode de conservation durable est la bouteille". Sur ce premier point la décision est diversement appréciée par les professionnels.

- du mycélium devenu champignon (CA ORLEANS 25 octobre 2007 actualité procédures collectives 2008 n°81)

- des alevins devenus poissons (Cass com 11 juin 2014 n°13-14844) . 

Conflit entre revendication et titulaire d'un droit de rétention 

Voir le mot gage

A priori la possession de bonne foi du gagiste est opposable au créancier titulaire d'une clause de réserve de propriété Cass com 26 mai 2010 n°09-65812

Mais ce n'est pas si simple: une telle solution suppose donc d'une part que le gagiste soit de bonne foi et d'autre part qu'il y ait dépossession.

Il y a donc deux conditions

Première condition pour que le gagiste prime la réserve de propriété : La bonne foi: présumée jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2016.56 du 29 janvier 2016, (entrée en vigueur le 1er avril 2016 pour les contrats conclus à compter de cette date) et de l'ordonnance de 2006 et au contraire difficilement admissible sous l'empire des textes actuels

La notion de bonne foi est ici à examiner avec beaucoup de précaution :

- le débiteur qui constitue un gage sur des biens dont il n'est pas propriétaire est difficilement à considérer comme de bonne foi, mais cette question est ici indifférente puisque c'est la bonne foi du gagiste qui est à considérer, au regard de la règle posée par l'article 2276 du code civil "En fait de meubles, la possession vaut titre."

- un établissement financier qui accepte un gage sur le stock "tournant" d'une entreprise ne peut raisonnablement ignorer l'existence de clauses de réserve de propriété notamment si elle est d'usage dans le cadre de l'activité de l'entreprise, et n'est pas nécessairement diligent de ne pas demander qu'il lui soit attesté qu'il n'en existe pas sur les biens qui lui sont remis en gage.

La jurisprudence est cependant plutôt favorable au gagiste puisqu'elle considère que sauf à prouver que le gagiste avait connaissance de la réserve de propriété, il doit être préféré Cass com 3 octobre 1989 n°87-15725 ( arrêt rendu sous l'empire de l'article 92 du code de commerce applicable à la cause)

- Cass com 5 avril 1994 n°90-11559 qui n'est d'ailleurs finalement pas si favorable au gagiste (ici créancier nanti) : dans le cas où le bien a été restitué au vendeur réservataire de propriété sur décision définitive du juge commissaire, il ne peut plus faire l'objet d'une demande d'attribution du gage

- Cass com 26 mai 2010 n°09-65813, qui admet que la clause de substitution de marchandises dans un gage sur le stock reste valable pour le gagiste sur un stock "mouvant" nonobstant une clause de réserve de propriété qui n'a pas été portée à la connaissance du gagiste par le créacier réservataire: le créancier gagiste est préféré au réservataire de propriété qui a fourni des marchandises venues en substitution de précédentes dans l'emprise du gage. 

Le gagiste n'a pas à rechercher si les biens font l'objet d'une clause de réserve de propriété, peu important que la possession de son auteur qui n'était en réalité pas propriétaire soit entachée d'un vice (Cass com 26 septembre 2006 n°05-12177  pour un stock détenu par une entreprise pour le compte d'une autre et qui n'en était donc pas propriétaire mais l'avait donné en gage  Cass com 14 novembre 1989 n°88-11790  pour un stock de céréales vendues sous réserve de propriété), et il pourra invoquer son gage sur des biens substitués aux biens initiaux en vertu d'une clause de substitution, convenu ou tacite Cass com 11 septembre 2012 n°11-22240 "aucune obligation ne pèse sur les banques, en leur qualité de créancier gagiste, de vérifier, lors de la constitution du gage, que les marchandises litigieuses ne sont pas grevées d'une clause de réserve de propriété" (vente passée en 1999)

Cependant

- une Réponse ministérielle 29-04-2008 N°16491  tout en relatant la position de la jurisprudence et en considérant qu'il est complexe pour le gagiste de vérifier si les biens donnés en gage sont ou pas soumis à une clause de réserve de propriété, et en affirmant qu'il ne paraissant pas "opportun" d'exiger du gagiste une telle vérification indique " Au demeurant, l'ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés ayant institué un gage des stocks qui, en application de l'article L. 527-1 du code de commerce, est sans dépossession, il en résulte que la constitution d'un tel gage ne devrait plus faire obstacle à l'action en revendication du bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété.". Une telle position semble approuver un changement de traitement du créancier bénéficiaire de la clause de réserve de propriété face au gagiste.

- tous ces arrêts visés ci dessus sont d'ailleurs rendus d'une part avant la réforme découlant de l'ordonnance 2016.56 du 29 janvier 2016, (entrée en vigueur le 1er avril 2016 pour les contrats conclus à compter de cette date) qui a instauré un véritable gage stock régi par le code de commerce , qui a instauré notamment un article L527-3 du code de commerce qui dispose "Peuvent être donnés en gage, à l'exclusion des biens soumis à une clause de réserve de propriété, les stocks de matières premières et approvisionnements, les produits intermédiaires, résiduels et finis ainsi que les marchandises appartenant au débiteur et estimés en nature et en valeur à la date du dernier inventaire". et surtout d'autre part avant l'ordonnance 2006-346 du 23 Mars 2006 évoquée dans la réponse ministérielle qui a instauré l'article 2335 du code civil qui dispose "Le gage de la chose d'autrui est nul. Il peut donner lieu à des dommages et intérêts lorsque le créancier a ignoré que la chose fût à autrui."

Ainsi sur le fondement de ces textes, les biens soumis à une clause de réserve de propriété ne peuvent être donnés en gage sous peine de nullité, ce qui, s'il s'agit d'un gage stock régi par les articles L527-1 et suivants du code de commerce doit entraîner un rejet des  prérogatives du gagiste. (voir le mot gage pour les deux types de gage sur le stock: gage stock "véritable" ou gage de droit commun sur le stock sur lequel l'article 2276 du code civil privilégie le gagiste)

Dans le cadre du gage de droit commun régi par le code civil la situation est peut être un peu différente car certains auteurs considèrent que la règle posée par l'article 2276 du code civil  dispose "en fait de meuble possession vaut titre" justifie la primauté des droits du gagiste sur le titulaire de la réserve de propriété.

Cependant, là encore, les arrêts de la Cour de Cassation connus ont été rendus avant l'ordonnance de 2006 et la création de l'article 2335 du code civil.

Or ce texte est évidemment applicable au gage régi par le code civil et L'article L527-1 du code de commerce précise expressément que cet article 2335 du code civil est applicable au gage stock régi par le code de commerce : autrement dit, a minima depuis 2006 le gage sur des biens soumis à une clause de réserve de propriété est nul et l'apparente faveur de la Cour de Cassation en faveur du gagiste résulte du fait que la jurisprudence est antérieure à son entrée en vigueur.

On peut donc envisager que sur le fondement de cet article 2335 du code civil, le gagiste ne puisse invoquer sa bonne foi dans la mise en œuvre d'un gage nul, et même si certains auteurs considèrent que si le législateur avait voulu écarter l'article 2276 du code civil il l'aurait précisé (et précisent qu'avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance de 2006 certaines Cours d'appel jugeaient que la nullité résultant du fait que le gage n'avait pas été consenti par le véritable propriétaire était une nullité relative que seul le gagiste pouvait invoquer, ce qui semble anormalement protecteur du gagiste et n'a jamais été jugé par la Cour de Cassation), le fait est, à notre avis, qu'au contraire ce texte n'est pas de nature à protéger le gagiste qui, en ne prenant pas la précaution de vérifier l'absence de nullité du gage, ne peut se prétendre de bonne foi.

A défaut, même si le gagiste est de bonne foi, on peut remarquer que  l'article 2335 du code civil dispose "Le gage de la chose d'autrui est nul. Il peut donner lieu à des dommages et intérêts lorsque le créancier a ignoré que la chose fût à autrui": la disposition qui permet au créancier gagiste de solliciter des dommages et intérêts n'a de sens que parce que dans cette circonstance de nullité du gage, son éventuelle bonne foi  ne lui permet pas d'invoquer le bénéfice de l'article 2276 du code civil pour résister à la nullité du gage.

Pour résumer la situation  les limites du gage portant sur le stock résident dans la nullité du gage stock sur la chose d'autrui désormais confortée par les textes:

- le conflit entre le titulaire d'une réserve de propriété et un gagiste sur stock dont le contrat est régi par le code de commerce doit donc , à notre avis, s'arbitrer en faveur du vendeur sous réserve de propriété (L 527-3 du code de commerce), et l'opposabilité aux tiers du gage stock est en outre suspendue à la publication du gage et/ou la connaissance que le tiers peut avoir du gage (L527-4 du code de commerce).

- le même conflit en présence d'un gage de droit commun portant sur le stock devrait à notre avis conduire à la même solution, depuis l'ordonnance de 2006 le gagiste étant particulièrement mal fondé à se prétendre de bonne foi.

La tendance de la Cour de Cassation est en outre de retenir une nullité absolue en cas de violation d'une règle qui dépasse l'intérêt particulier d'une partie (Cass com 22 mars 2018 n°17-15830 pour une location gérance consentie en violation du texte), ce qui est la stricte application de l'article 1179 du code civil qui dispose "La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l'intérêt général. Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d'un intérêt privé.":

En l'espèce la nullité instaurée par l'article 2335 du code civil est évidemment instaurée dans un but de protection des tiers qui ont remis, à quelque titre que ce soit, des biens au constituant du gage, qu'il s'agisse de préteurs, vendeurs sous réserve de propriété, loueurs, dépositaires ... et que ce sont donc eux qui peuvent avant tout, se prévaloir de la nullité, mais elle est avant tout instaurée pour protéger l'ordre public économique et le droit de propriété.

A contrario l'article 2276 du code civil instaure une présomption, subordonnée à la bonne foi du détenteur qui ne peut aller à l'encontre de la nullité, et le gagiste qui souhaiterait s'en prévaloir en justifiant avoir effectué toutes les vérifications nécessaires de manière à établir sa bonne foi ne pourra que solliciter des dommages et intérêts consécutifs à la nullité du gage.

Ces questions ne semblent pas avoir été jugée au regard des textes en vigueur actuellement. Il existe toutefois un avis de la Cour de cassation ( Cass 28 novembre 2016 n°16-70009) relatif à la superposition d'un gage et d'une clause de réserve de propriété, qui n'est pas très éclairant, mais dont le rapport indique clairement que le constituant du gage doit être propriétaire au jour de la constition du gage et qu'il semble impossible de constituer un gage sur un bien faisant l'objet d'une clause de réserve de propriété.

Seconde condition pour le gagiste prime la réserve de propriété : la dépossession

C'est l'article 2276 du code civil qui permet au gagiste de primer le créancier réservataire de propriété, et ce texte par nature suppose la possession du gagiste et donc la dépossession du débiteur Cass com 28 novembre 1989 n°87-19626 (et du vendeur Cass com 13 février 1990 n°87-19750 pour un entreposage sous le contrôle du vendeur, Cass com 5 avril 1994 n°90-11559 pour des biens restitués au titulaire de la réserve de propriété)

Le gage sans dépossession ne fera pas échec à la demande de restitution.

Pour que le gage soit considéré comme dépossession encore faut-il que véritablement les modalités de dépossession soient organisées et démontrées.

La Cour de Cassation a eu à connaître d'un gage sur stock (en l'espèce de droit commun) avec droit de rétention de type AUXIGA (tiers convenu, dit gage avec "entiercement"): le stock était entreposé pour le compte du tiers convenu dans un local spécifique, sans clause de substitution organisée, mais en réalité le débiteur y avait libre accès sans aucun contrôle du gagiste.  La Cour de Cassation approuve la Cour d'appel d'avoir écarté le droit de rétention au profit du créancier réservataire de propriété, avec cette motivation "qu'aucune mention relative à des droits particuliers sur les marchandises n'était affichée ni sur la porte d'accès, ni à l'intérieur de ces locaux et que l'accès à la chambre froide et la manipulation des marchandises sur les racks ne faisaient l'objet d'aucune restriction, ni d'aucun système de sécurité ; qu'il relève ensuite, pour les marchandises entreposées dans les locaux de la société Sovaleg, qu'elles étaient stockées dans une chambre froide accessible à tout le personnel, sans système de sécurité, que six racks métalliques à l'intérieur de l'entrepôt portaient le panneau « Magasin prêté à usage Auxiga » mais que leur manipulation restait matériellement possible puisque la chaîne censée en interdire l'accès n'était pas fixée par un cadenas et qu'aucune autre mention relative à des droits particuliers sur des marchandises n'était affichée, ni sur la porte d'accès à la chambre froide, ni à l'intérieur et que la procédure prévoyant que deux employés de la société Sovaleg avaient qualité pour intervenir sur les racks A à F après déclaration ou demande d'autorisation à la société Auxiga, à la supposer respectée, ne suffisait pas pour matérialiser la dépossession puisque la société débitrice gardait la maîtrise des marchandises dès lors qu'une simple déclaration au tiers était considérée comme suffisante ; qu'il en déduit que rien ne permettait d'identifier et d'isoler, de manière non équivoque, les marchandises effectivement remises en gage et d'assurer la publicité de leur dépossession, de sorte que le gage obtenu par les banques, dont la dépossession ne s'était pas manifestée de manière non équivoque, ne primait pas le droit du vendeur avec réserve de propriété"  Cass com 8 avril 2015 n°14-13787.

Autrement dit il ne suffit pas que le contrat prévoit un gage avec dépossession, encore faut-il que la dépossession soit effective.

Voir le gage pour des précisions sur les gages de type AUXIGA avec dépossession mais en réalité accès au stock par le débiteur

Conflit avec le factor

Le factor n'a pas plus de droit que le débiteur, et la clause de réserve de propriété lui est donc opposable Cass com 6 mars 2024 n°22-22651 Cass com 6 mars 2024 n°22-18818 Cass com 6 mars 2024 n°22-23657

Report de la demande sur le prix

Voir revendication du prix

Quel est le sort des acomptes ?

Bien souvent le créancier qui demande restitution ou qui revendique un bien a reçu des acomptes sur le prix de ce bien.

Il serait illogique que le bien lui soit restitué et qu'il conserve les acomptes: il serait rempli de plus que ses droits, notamment si le bien lui est restitué très exactement dans l'état où il l'avait livré et facturé.

Cependant il peut aussi être illogique que le créancier "récupère" un bien qui a été utilisé et/ou a perdu de la valeur en raison du temps passé - par exemple ordinateur devenu technologiquement inutilisable - et doive restituer les acomptes qu'il avait perçus.

La loi ménage les deux solutions et c'est l'article 2371 du code civil qui en pose les règles: le bien est considéré comme venant en paiement de la créance de celui qui en demande restitution ou revendication, pour sa valeur. Si celle valeur excède le solde de la créance le différence doit être restituée (qu'il y ait eu acompte ou pas), et évidemment si la valeur est inférieure au solde de la créance (c'est à dire le prix diminué le cas échéant des acomptes perçus), il n'y a pas lieu à soulte.

Absence de nécessité d'une déclaration de créance

L'action en revendication (et a fortiori l'action en restitution) tend à obtenir qu'un bien qui appartient au demandeur lui soit restitué. Le droit du demandeur est évidemment, la plupart du temps, fondé sur le fait que le débiteur n'a pas exécuté ses obligations de paiement du prix. Le vendeur n'est pas payé et bénéficie d'une clause de réserve de propriété, le crédit bailleur est impayé de ses redevances et est, par nature, propriétaire du bien financé.

Cependant la revendication peut s'exercer alors que le demandeur n'est pas titulaire d'une créance, mais est simplement propriétaire.

Par exemple un bien a été prêté à l'entreprise durant son activité, et son propriétaire entend qu'il lui soit restitué.

Quand une créance existe, on pourrait logiquement penser que le succès de l'action en revendication ou restitution est suspendu à la reconnaissance de ladite créance. C'était particulièrement envisageable dans les anciennes législations dans lesquelles la créance non déclarée était éteinte.

Ce n'était pas la position de la Cour de Cassation : elle considérait avec logique que l'extinction de la créance (à l'époque où le texte la prévoyait) n'équivaut pas à un paiement, lequel est la condition suspensive à lever pour faire échec à l'exercice de la clause de réserve de propriété Cass com 20 octobre 1992 n°90-18867  "la déclaration de la créance n'est pas une condition de la revendication des marchandises vendues avec clause de réserve de propriété" ,  Cass com 9 janvier 1996 n°93-12667 "si elle libère l'acquéreur de l'obligation de payer la partie du prix restant due, l'extinction de la créance du vendeur par application de l'article 53 de la loi du 25 janvier 1985 ne constitue pas le terme contractuellement fixé pour le transfert de propriété" et pour apprécier la valeur du bien "la valeur des biens restitués n'excédait pas le solde du prix restant dû, lequel devait s'entendre de la fraction du prix convenu entre les parties demeurée impayée, indépendamment d'une déclaration de créance y correspondant totalement ou partiellement" Cass com 1er avril 2008 n°07-11726

Evidemment maintenant que le texte ne prévoit plus que l'inopposabilité de la créance non déclarée, la solution est d'autant plus confortée et il va de soi que le fait de déclarer créance ne peut être équivalent à une renonciation à exercer une revendication

Cependant si le contractant n'a plus de créance au motif qu'il a été payé, l'action en revendication doit évidemment être rejetée. Une question plus ténue peut se présenter si le créancier n'a pas de créance échue au jour du jugement : c'est le cas du prêteur subrogé dans la clause de réserve de propriété consentie au vendeur, dont les échéances sont payées au jour du jugement. Ses créances à échoir ne devraient pas nécessairement fonder une revendication.

On rappellera que la déclaration de créance représente le montant du au créancier au jour du jugement, et donc, en théorie tout au moins, la créance doit être admise pour ce montant même si entretemps il a été satisfait à une revendication. C'est en droit la solution qui s'impose, même si en pratique certains juges commissaires prennent acte de la situation pour admettre une créance "ajustée". Il est plus conforme aux textes que la créance soit admise telle qu'elle figurait au jour du jugement, et que ce soit au stade des répartitions que celui qui y procède prenne en considération le succès de la revendication. Voir le mot vérification des créances les paiements postérieurs ne sont pas un motif de contestation

En tout état, logiquement le créancier déclare créance dans le délai légal, dont le respect est incompatible avec le fait de disposer d'une décision définitive statuant sur une demande de revendication, et cela ne peut être reproché au créancier ni invoqué contre lui pour prétendre qu'il a renoncé à revendiquer. 

Echec de la revendication en cas de paiement

L'article L624-16 dispose

Dans tous les cas, il n'y a pas lieu à revendication si, sur décision du juge-commissaire, le prix est payé immédiatement. Le juge-commissaire peut également, avec le consentement du créancier requérant, accorder un délai de règlement. Le paiement du prix est alors assimilé à celui des créances mentionnées au I de l'article L. 622-17.

Les deux actions : revendication et restitution.

Dans les deux cas le courrier de revendication doit être adressé à l’administrateur judiciaire ou au liquidateur, mais n’a pas à être adressé au débiteur (article L624-17 du code de commerce et Cass com 2 novembre 2016 n°14-18898) : c’est pour cette raison (et au visa de l'article L624-17) que ces professionnels sollicitent l’avis du débiteur (sauf si c’est évident et incontestable) avant de répondre favorablement à une demande. Par contre le débiteur est convoqué devant le juge commissaire

Action en revendication

C’est le fait pour un propriétaire, de demander qu’on lui remette ce qu’il a vendu et qui ne lui a pas encore été payé en justifiant de sa propriété (qui, à la différence de la situation de l'action en restitution, n'est pas publiée)

La loi réserve ces actions aux biens "meubles" (voir ce mot)

L’action est enfermée dans des délais stricts et des formalités précises.

Si le contrat n’est pas "publié" c'est à dire mentionné sur états d'inscriptions prévus à cet effet au greffe du tribunal de commerce dont dépend l'entreprise débitrice (il s'agit généralement d'un contrat de location, de dépôt, de prêt, d'une vente avec clause de réserve de propriété..), l’action s’appelle action en revendication.

Par exemple dans le cas d'une clause de réserve de propriété, le créancier qui revendique va devoir établir sa propriété, et pour que cette clause soit valable il va falloir démontrer qu’elle est antérieure à la vente. C'est d'ailleurs la différence avec les contrats publiés, pour lesquels le créancier est dispensé de démontrer sa propriété.

Pour cette action en revendication, le créancier adresse sa demande : en sauvegarde ou en redressement judiciaire à l’administrateur s’il y en a un ( et à défaut au débiteur) avec copie au mandataire judiciaire, au liquidateur en liquidation (article L624-9 du code de commerce et R624-13

Ce n'est qu'après ce processus que le juge commissaire peut le cas échéant être saisi (voir ci dessous les délais qui détaille l'enchainement des évènements)

Le juge commissaire n’est donc pas saisi directement, il y a une phase préalable qui est obligatoire et qui évite des audiences dans les cas les plus évidents. En outre le juge commissaire ne peut être saisi que par le revendiquant, le débiteur ou les mandataires de justice, si bien que même par intervention volontaire un tiers qui contesterait les droits du revendiquant n'est pas recevable (Cass com 24 janvier 2018 n°16-20589 pour l'intervention volontaire d'un banquier qui avait conclu un contrat d'affacturage et qui contestait la propriété)

L'article R624-13 du code de commerce précise "avant de statuer, le juge-commissaire recueille les observations des parties intéressées. ", l'article L624-17 précisant "la demande est portée devant le juge-commissaire qui statue sur le sort du contrat, au vu des observations du créancier, du débiteur et du mandataire de justice saisi." (on voit mal ici en quoi le sort du contrat est au centre du débat, et c'est plutôt celui du bien.)

Il convient de préciser que la demande adressée par exemple au commissaire priseur en charge de la vente des actifs n'est pas interruptive du délai de revendication Cass com 29 juin 2022 n°21-13706.

Délais de revendication (enchainement de trois délais) et procédure

Pour cette action en revendication, le créancier adresse sa demande : en sauvegarde ou en redressement judiciaire à l’administrateur s’il y en a un ( et à défaut au débiteur) avec copie au mandataire judiciaire (R624-13), au liquidateur en liquidation (la copie au mandataire n'est pas sanctionnée et il suffit, en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire avec désignation d'un administrateur, que ce dernier ait été destinataire de la demande Cass com 3 octobre 2018 n°17-10557)

Le juge commissaire n’est donc pas saisi directement, il y a donc une phase préalable qui est obligatoire (par exemple Cass com 5 décembre 2018 n°17-15973) et qui évite des audiences dans les cas les plus évidents (c'est un nouvelle différence avec l'action en restitution où cette phase n'est pas obligatoire)

Le processus est un enchainement de délais:

Premier délai: délai de la demande: 3 mois du BODACC du jugement d'ouverture

La demande "amiable" au mandataire de justice doit être adressée dans les 3 mois du Bodacc du jugement d’ouverture  (article L624-9 du code de commerce). Ce délai n'a pas été jugé contraire à la constitution (Cass com 7 mars 2017 n°16-22000) et il n'existe pas de délai de distance ni de relevé de forclusion.

Il s'agit d'un délai préfix (Cass com 29 mai 1984 n°83-11516) qui n'est pas susceptible d'interruption (encore qu'un arrêt Cass com 5 juillet 2023 n°22-13049 laisse entrevoir, sans la retenir en l'espèce, la possibilité de soutenir que le point de départ du délai pourrait être différé si le créancier ignorait la naissance de son obligation de revendiquer - cas où le créancier a bénéficié d'une transmission universelle de patrimoine en provenance du créancier initial).

Le courrier doit expressément emporter revendication et ne peut se borner, à l'occasion d'une demande d'option sur la poursuite d'un contrat, à indiquer qu'à défaut de poursuite du contrat le bien fera retour au créancier. Cass com 12 mars 2013 n°11-24729.

Il s'agit d'un courrier recommandé (article R624-13)

Par contre un courrier qui manifeste incontestablement l'intention de revendiquer interrompt le délai et fait courir les délais suivants (voir ci après) même si le courrier n'est pas accompagné de toutes les pièces utiles Cass com 18 mai 2017 n°15-23788 : le créancier qui n'a pas respecté les délais suivants ne peut prétendre que son premier courrier n'a pas fait courir les délais ni évidemment adresser un nouveau courrier de revendication en espérant initier une nouvelle procédure (même arrêt).

Second délai: délai de réponse du mandataire de justice: un mois de la réception de la demande

Celui-ci dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de la demande (qui doit donc être par courrier avec accusé de réception pour que la date soit indiscutable, article R624-13) pour accepter la restitution ou la refuser

Troisième délai: délai de saisine du juge commissaire: un mois de l'expiration du délai de réponse (second délai)

Si dans le délai d’un mois à compter de la réception de la demande (qui doit donc être par courrier avec accusé de réception pour que la date soit indiscutable), l’administrateur judiciaire (à défaut le débiteur) en sauvegarde ou en redressement judiciaire ou le liquidateur (en liquidation judiciaire) n’a pas répondu ou a refusé de faire droit à la revendication, le créancier doit saisir le juge commissaire dans un nouveau délai d’un mois  (article R624-13).   

Evidemment le mandataire de justice peut acquiescer à la revendication, mais la décision de poursuite d'un contrat en cours qui repose sur le bien revendiqué - par exemple un contrat de location - ne vaut pas acquiescement à la revendication, et ne dispense donc pas le créancier de saisir le juge commissaire (Cass com 12 janvier 2016 n°14-11943)

Le juge commissaire est saisi par le revendiquant, le débiteur ou les mandataires de justice et ne peut être saisi par un tiers (par exemple une société ayant conclu un contrat d'affacturage) ni par contestation d'un acquiescement à la restitution ni par intervention volontaire à l'instance Cass com 24 janvier 2018 n°16-22128

Si la requête est adressée au greffe par voie postale, c'est la date d'envoi qui interrompt le délai et qui est réputé être la date de saisine du juge commissaire Cass com 1er octobre 1991 n°90-13482, le texte de référence en la matière étant l'article 668 du CPC qui dispose que la date de la notification par voie postale est la date d'envoi à l'égard de celui qui y procède. Evidemment au regard des règles de procédure civile, le délai qui expire un samedi, dimanche ou jour férié est prorogé jusqu'au jour ouvrable qui suit (article 642 du CPC). Si la requête est déposée au greffe c'est évidemment le dépôt qui interrompt le délai et pas la saisine effective du juge commissaire.

Une requête entachée d'irrégularité de fond interrompt le délai Cass com 18 mai 2022 n°21-10010 et 21-10011 voir prescription

Calcul du délai pour saisir le juge commissaire en cas de passage de sauvegarde en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, ou de redressement en liquidation judiciaire

Le changement de procédure est sans incidence sur le délai en cours, et un nouveau délai n'est pas ouvert. Ainsi par exemple si l'administrateur n'a pas répondu, puis que la liquidation judiciaire est prononcée, le délai d'un mois pour saisir le juge commissaire n'est pas affecté et reste identique (Cass com 27 novembre 1991 n°89-19255)

Sort du bien non revendiqué aux différentes étapes de la procédure et possibilité de revendiquer en fonction de l'avancement de la procédure et notamment d'un plan ou d'une cession

Le bien non revendiqué dans le délai de 3 mois, ou pour lequel le juge n'a pas été saisi dans le délai d'un mois en cas de refus ou de non réponse, est traité comme s'il était la propriété du débiteur.

Plus exactement, la propriété d'un bien qui n'a pas été revendiqué dans le délai devient inopposable à la procédure collective Cass com 5 juillet 2023 n°22-10075: celui qui aurait pu revendiquer la propriété ne le peut plus entre les mains de l'administrateur ou du liquidateur.

Cette inopposabilité est une construction complexe et qui heurte les principes fondamentaux du droit, et est conçue pour pallier le fait que le droit de propriété ne se perd pas par l'expiration d'un délai mais n'a pas été jugé contraire à la constitution Cass com 15 mars 2011 n°10-40073 Cass com 1er avril 2014 n°13-13574

Cette notion est singulière et ses conséquences mal maîtrisées, comme d'ailleurs l'inopposabilité des actes effectués nonobstant le dessaisissement et il aurait été préférable qu'une solution plus tranchée soit dégagée.

En liquidation judiciaire le bien peut être vendu au profit des créanciers comme s'il faisait partie des actifs du débiteur Cass com 5 juillet 2023 n°22-10075, ce dont il ne fait pourtant pas partie (c'est une différence majeure avec l'action en restitution régie par l'article R641-32 et les situations où la propriété du créancier est publiée) (voir "action en restitution""). Cass com 5 décembre 1995 n°93-21339 pris a contrario, Cass com 12 avril 1988 n°86-16217  Cass com 11 février 1997 n°93-21502

Un exemple caricatural a même été jugé Cass com 3 avril 2019 n°18-11247 :  un engin de chantier loué à une société de bâtiment est accidenté et immergé dans un étang. Le liquidateur délaisse ce bien, qui n'est d'ailleurs même pas inventorié. Le propriétaire fait alors sortir l'engin de l'étang, ce qui amène le liquidateur à lui en demander restitution pour qu'il soit vendu: il est jugé que la demande du liquidateur est bien fondée et ne constitue pas une ingérence disproportionnée dans les droits du propriétaire ... l'histoire ne dit pas si le liquidateur a assumé les frais exposés pour sortir l'engin de l'étang ! 

La jurisprudence ne va quand même pas jusqu'à permettre au liquidateur du crédit preneur de demander résolution du crédit bail portant sur le bien non revendiqué et restitution du prix payé, mais expose le vendeur à toute action en garantie des vices cachés Cass com 6 janvier 1988 n°95-13353

Attention cependant, la différence majeure entre un "véritable" transfert de propriété au profit du débiteur en procédure collective et une simple inopposabilité se situera dans les droits de celui qui a négligé de revendiquer dans les délais: il ne peut se prévaloir de sa propriété vis à vis de la procédure collective, mais pourra le faire entre les mains de l'acquéreur de mauvaise foi: si le liquidateur vend à un tiers un bien qui n'a pas été revendiqué dans les délais, il est fondé à le faire, mais si l'acquéreur savait parfaitement qu'il se portait acquéreur d'un bien qui était le propriété d'un tiers, il subira l'action du véritable propriétaire, qui n'a pas perdu sa propriété (Cass com 15 déc 2015 n°13-25566).

Si une cession est ordonnée et que le bien est inclus dans la cession, ce sera la bonne ou la mauvaise foi du cessionnaire qui déterminera la possibilité pour le propriétaire d'invoquer son droit de propriété Cass com 15 décembre 2015 n°13-25566

De même si le débiteur obtient un plan de redressement, le propriétaire pourra à nouveau lui opposer sa propriété et demander restitution du bien

"Attendu que pour rejeter la demande en restitution des matériels appartenant au bailleur, la cour d'appel a retenu que l'absence de revendication dans les délais rendait le droit de propriété sur le matériel inopposable à la procédure collective et qu'il n'est pas contesté que les matériels sont utilisés dans le cadre de l'exécution des plans de continuation des SCEA ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le jugement arrêtant le plan de continuation avait mis fin à la procédure collective, que le débiteur était remis à la tête de ses affaires et que le propriétaire des matériels pouvait donc en obtenir la restitution" Cass com 24 mars 2004 n°02-18048 

"si l'absence de revendication rend le droit de propriété inopposable à la procédure collective, elle n'entraîne cependant pas extinction de ce droit de propriété ni le transfert de la propriété au débiteur, la forclusion ne constituant pas un mode d'acquisition de ce droit, ce dont il résulte que, dans les rapports entre le débiteur et bailleur, l'absence de revendication est sans incidence " Cass com 4 janvier 2000 n°96-19511

"alors que le jugement arrêtant le plan de continuation ayant mis fin à la procédure collective et le débiteur ayant été remis à la tête de ses affaires, le propriétaire du matériel pouvait, sous réserve que le bien n'ait pas été inclus dans le plan, en obtenir la restitution, peu important l'absence de revendication dans le cadre de la procédure collective" Cass com 30 octobre 2007 n°06-18328 l'expression "sous réserve que le bien n'ait pas été inclus dans le plan étant ici incompréhensible, sauf à imaginer qu'une cession est intervenue en accessoire du plan. Le professeur Perrochon (Petites Affiches N°239 page 56 du 28.11.2008 n°18) évoque une autre pise d'analyse : "Un arrêt rendu le 30 octobre 2007 assortit toutefois cette solution d'une limite bienvenue en précisant que la restitution n'est possible que « sous réserve que le bien n'ait pas été inclus dans le plan » 28. Reposant sans doute sur l'article L. 626-11, alinéa 1er, cette proposition invite clairement les juges du fond à anticiper et à adapter les moyens du plan à sa finalité, en déclarant par exemple inaliénable le bien non revendiqué nécessaire à l'exploitation afin d'assurer sa présence entre les mains du débiteur durant l'exécution du plan (art. L. 626-14).": ainsi, selon elle, si le bien a été déclaré inaliénable dans le cadre du plan de redressement, et donc nécessaire à l'activité, le propriétaire ne pourrait le revendiquer, au motif que le plan s'impose à tous. C'est évidemment une hypothèse pour comprendre ce que la Cour de Cassation a voulu décrire, mais il n'est pas certain pour autant que même dans ces circonstances le propriétaire ait perdu le droit de se prévaloir de son droit, dont on rappellera qu'il est, pour sa part, inaliénable, et ce d'autant plus qu'on voit assez mal que le Tribunal puisse dans le cadre d'un plan, déclarer inaliénable un bien qui n'appartient pas au débiteur.

Le cas particulier de la revendication d'une somme d'argent

A priori le droit des procédures collectives n'est pas conçu pour la revendication des sommes d'argent: le créancier d'une somme X déclare sa créance pour cette somme et participera aux répartitions, au même prorata que les autres créanciers (qui sont d'ailleurs dans le même cas que lui) sur les sommes présentes en banque. Affecter ces sommes à l'un des créanciers constituerait une rupture de l'égalité des créanciers, principe fondateur de la procédure collective.

La solution est certaine pour les disponibilités sur le compte bancaire du débiteur (Cass com 22 mai 2013 n°11-23961, Cass com 10 mai 2000 n°97-16726, Cass com 4 février 2003 n°00-13356, Cass com 19 mai 2015 n°13-25312) même s'il est vrai que par nature l'argent est un bien fongible.

Il semble cependant légitime d'admettre une exception à ce principe quand les sommes revendiquées bénéficient d'une affectation spéciale (Cass com 14 mai 1991 n°89-14287, Cass com 22 novembre 1994 n°91-16512, Cass com 7 mars 2000 n°96-19326, Cass com 30 juin 2004 n°03-17330, Cass com 15 février 2011 n°10-10056).

L'analyse de ces derniers arrêts incitent certains à soutenir que l'affectation spéciale peut résulter d'un article de compte dans la comptabilité du débiteur. A priori cette prétention est en pratique impossible à mettre en œuvre, ne serait-ce que parce que, par principe, si la comptabilité est correctement tenue, chaque créancier est titulaire d'un sous compte dans la comptabilité du débiteur: tous les créanciers seraient alors co-titulaires des dépôts en banque ... qui devraient donc être répartis entre eux ... ce qui est bien l'objectif de la procédure collective. Nous pensons donc que l'affectation spéciale doit s'entendre comme bancaire et non comptable.

Un arrêt de la Cour de Cassation vient d'ailleurs contrer cette position: en l'espèce il s'agissait de fonds affectés par un distributeur pour la commercialisation de coffrets cadeaux. La Cour de cassation juge que l'individualisation comptable du prix de vente de ces coffrets ne confère pas à leur éditeur (la société SMARTBOX) un droit de propriété sur ces fonds. Cass com 8 mars 2017 n°15-11168

La revendication du prix de revente d'un bien, cédé avant ou après l'ouverture de la procédure (ou éventuellement du bien entre les mains du sous acquéreur)

L'article L624-18 dispose en effet "Peut être revendiqué le prix ou la partie du prix des biens visés à l'article L. 624-16 qui n'a été ni payé, ni réglé en valeur, ni compensé entre le débiteur et l'acheteur à la date du jugement ouvrant la procédure. Peut être revendiquée dans les mêmes conditions l'indemnité d'assurance subrogée au bien".

La revendication du prix est recevable devant le juge commissaire, alors même que dans la phase de revendication amiable il a seulement été demandé la restitution du bien Cass com 5 décembre 2018 n°17-15973

Dans tous les cas, la revendication du prix de revente n'est possible que si la revendication en nature aurait été possible en l'absence de revente (et donc par exemple la transformation du bien peut être un obstacle ou son incorporation) 

Il faut donc que le sous acquéreur ait été livré du bien dans son état initial (Cass com 5 novembre 2003 n°00-21357) de telle manière qu'il ait été possible de le revendiquer s'il avait encore été dans les locaux du débiteur Cass com 17 mars 1998 n°95-11209, car évidemment si le débiteur a effectué des prestations ou des incorporations il ne peut être considéré que c'est le bien initial qui a été revendu, ni d'ailleurs que le prix de revente est celui du bien.

Il appartient à celui qui revendique de démontrer que le bien était resté en l'état au moment de sa revente Cass com 14 juin 2017 n°16-11004

Il n'y a par contre aucune raison de s'interroger pour savoir si le bien est resté en nature chez le sous-acquéreur puisque la revendication ne porte pas sur le bien mais uniquement sur le prix, et la circonstance que le bien soit incorporé, transformé ...chez le sous acquéreur est totalement indifférente (à notre avis).

Une décision évoque la revendication en nature chez le sous acquéreur, fondée sur les dispositions de l'article 2276 du code civil, ce qui semble envisageable dès lors que les conditions sont réunies ( et notamment la mauvaise foi) mais ladite décision a admis cette action alors que le sous acquéreur était lui même en liquidation judiciaire : d'une part il est vrai que ce type d'action n'est pas arrêté, mais pour autant les textes organisent des actions en revendication spécifiques (en l'espèce du prix), de sorte que l'hésitation sur la pertinence de cette décision Cass com 17 novembre 2021 n°20-14420 et 20-14582

Evidemment la vente du bien par la débiteur est un obstacle à la revendication en nature, et la loi admet, dans certains cas, que l'action soit reportée :

- sur le prix encore dû par le sous acquéreur,

C'est l'article L624-18 qui arrête le principe, et il s'agit en principe de revendiquer le prix entre les mains du sous acquéreur qui n'a pas encore payé son vendeur, et a acquis le bien alors que ce dernier était en activité (ou éventuellement entre les mains du mandataire de justice - liquidateur ou administrateur judiciaire - qui a reçu le prix postérieurement à l'ouverture de la procédure collective Cass com 24 janvier 2018 n°16-22128.

Dès que le bien est revendu, le vendeur initial est fondé à agir en revendication du prix Cass com 20 juin 1989 n°88-15261 et même si le sous acquéreur se trouve en procédure collective et que le débiteur n'a pas déclaré créance, cette circonstance est indifférente au droit du vendeur, constitué dès la revente Cass com 21 février 2006 n°04-19672 

Evidemment le créancier ne revendiquera que la part du prix représentant sa créance, et pas la totalité du prix de revente qui comprend la marge du débiteur (pour un exemple avec un conflit avec le factor et revendication de prix d'un logiciel entre les mains du sous acquéreur Cass com 6 mars 2024 n°22-23657 22-23657 22.18818

Concrètement la revendication doit donc s'exercer chez le sous acquéreur.

Le texte ne précise pas si la procédure de revendication doit être menée en appelant à la cause ce sous acquéreur, ou si la décision du juge commissaire de faire droit à la revendication permet au vendeur d'être subrogé dans les droits du débiteur pour exiger d'être payé par le sous acquéreur. Les deux solutions semblent admissibles, mais il semble bien plus pertinent d'appeler le sous acquéreur à la cause pour qu'il puisse le cas échéant riposter, dès lors que la part qui restera impayée de la créance devra être connue des organes de la procédures collective.

Cela ne semble pas être la position de la Cour de Cassation qui semble considérer qu'il y a lieu à revendication du prix, laquelle en cas de succès permettra d'actionner le sous acquéreur en paiement Cass com 24 mai 2018 n°16-28731 

Etant rappelé que le créancier peut envisager de revendiquer le bien - et non pas le prix - entre les mains du sous acquéreur, sur le fondement du code civil, ce qui suppose la démonstration de la mauvaise foi de ce dernier Cass com 17 novembre 2021 n°20-14420 20-14582

Enfin la Cour de Cassation juge que le créancier qui revendique le bien en première instance pour revendiquer son prix en cause d'appel - et au delà du délai d'appel - ne présente pas une demande nouvelle irrecevable, mais la une demande de revendication du bien "en valeur" qui n'est pas, à ce titre, irrecevable. . Cass com 23 mai 2024 n°23-12841 .Ce qui à notre sens prive le débiteur d'un degré de juridiction sur le moyen de revendication du prix, mais il convient de relever que le bien avait été cédé après l'ouverture de la procédure, ce qui a certainement milité pour l'adoption de la solution. 

- voire même le prix payé au débiteur postérieurement à l'ouverture de la procédure collective 

Si le prix a été perçu par le débiteur postérieurement à l'ouverture de sa procédure collective (et que ce soit avant ou après Cass com 27 octobre 1998 n°96-16382 la revendication Cass com 3 décembre 2003 n°00-15929, c'est entre ses mains que le prix est revendiqué, et l'article R624-16 prévoit une procédure particulière puisque la somme est remise au mandataire judiciaire qui la remet au créancier.

Par exemple Cass com 20 septembre 2005 n°04-14702 et Cass com 24 janvier 2018 n°16-20589 pour la revendication du prix reçu par le débiteur postérieurement à l'ouverture de la procédure et Cass com 24 mai 2018 n°16-28731)

Ceci étant il est à craindre que si le prix est perçu avant la revendication, il soit fondu dans le solde bancaire du débiteur, ce qui est certainement un obstacle à la revendication. encore que l'article R641-31 du code de commerce ne semble pas faire cette distinction en indiquant simplement "les sommes correspondantes payées par le sous-acquéreur postérieurement à l'ouverture de la procédure sont remises au créancier revendiquant par le liquidateur"

La revendication du prix reste possible dans le cas où la créance de prix a été cédée à un tiers Cass com 7 novembre 2018 n°17-20478 et porte alors sur la revendication du prix de cession entre les mains du débiteur (qui par hypothèse a perçu non pas le prix mais le prix de la cession de créance). Sur la possibilité pour la société d'affacturage de contester les droits du titulaire d'une réserve de propriété voir Cass com 9 décembre 2020 n°19-16542

- Même si le bien a été vendu pendant la procédure collective

Curieusement la Cour de Cassation admet que les mandataires de justice puissent vendre des biens sous réserve de propriété.

Ce qui finalement n'est que la conséquence du fait que les biens ne sont pas indisponibles si l'activité est poursuivie Cass com 11 mars 1997 n°94-20069,

C'est cependant à la condition d'en réserver le prix au titulaire de la réserve de propriété, Cass com 4 janvier 2000 n°96-18638 par une subrogation réelle (le mandataire -plus exactement celui des mandataires de justice, s'il y en a un, qui assure la poursuite d'activité)  engage quand même sa responsabilité pour la différence entre le prix et la créance s'il avait connaissance de la réserve de propriété) .

Voir également Cass com 17 mai 2017 n°15.18845 qui accorde la restitution "en valeur"

Quoi qu'il en soit le créancier bénéficie du statut de créance postérieure Cass com 4 janvier 2000 n°96-18638 particulièrement à notre avis si la fongibilité du prix ne permet pas le jeu de la subrogation réelle (encore que certaines décision considère que le créancier doit être payé par priorité Cass com 31 mai 2011 n°10-17615), c'est à dire si, contrairement à ce qui devrait être fait, le prix de revente n'a pas été affecté au paiement du créancier dès l'issue de la revendication Cass com 4 janvier 2000 n°96-18638 et ce sous la sanction de la responsabilité du professionnel qui veille à la poursuite d'activité Cass com 4 janvier 2000 n°96-18638.

La fongibilité nous semble évidente - et donc le statut de créance postérieure sans affectation particulière des fonds disponibles - si la poursuite d'activité a été menée par le débiteur seul, le liquidateur appréhendant à la fin de celle-ci un solde bancaire de provenance multiple.

Action en restitution

Si le propriétaire d’un bien a fait publier son contrat (ce qui peut être le cas pour une clause de réserve de propriété) il peut exercer une action en restitution.

C’est le cas d’un crédit bail, d’un contrat de location, d'une clause de réserve de propriété (qui peut être publiée au greffe du tribunal de commerce sur un registre ad-hoc) … qui sont publiés au greffe du tribunal de commerce dont dépend l'entreprise, sur des états d'inscription qui sont publics et que tout partenaire peut demander pour se faire une idée de la solvabilité réelle de son débiteur.

C'est également le cas d'un aéronef, dont la propriété est nécessairement publiée dans le registre spécial prévu par le Code des transports Cass com 27 mars 2024 n°22-14028

Il convient toutefois que la publicité ait été renouvelée dans le cas où elle est périmée (pour un crédit bail Cass com 14 décembre 2022 n°21-16048 )

La procédure est simplifiée par rapport à l'action en revendication précisément parce que la propriété elle même est établie par la publicité du contrat et n'est pas contestable par les créanciers qui ne peuvent objecter qu'on les prive d'un actif du débiteur : ils avaient la possibilité, en se renseignant au greffe et en demandant les états d'inscriptions, de savoir que le ben n'appartenait pas à leur débiteur. C'est l'article L624-10 du code de commerce qui réglemente cette action, complété par l'article R624-14 et R624-15

Le conflit éventuel entre le bénéficiaire d'un contrat de vente et le titulaire d'un crédit bail publié se résout en faveur du contrat publié Cass civ 1ère 6 février 2019 n°17-28275 dans une espèce où un créancier a acquis le bien d'une société mais ne l'a pas retiré, alors qu'une autre l'a acquis et a publié un crédit bail à son profit, du chef d'un autre locataire.

Procédure délai et sort du bien qui n'a pas fait l'objet de demande de restitution

Ainsi, parmi les allègements par rapport à l'action en revendication:

- la phase préalable à la saisine du juge commissaire n'est pas utile (mais si elle est utilisée le juge peut être saisi à l'expiration d'un délai d'un mois comme pour les actions en revendication, sans que cette saisine soit enfermée dans un délai)

- le délai de 3 mois n'est pas applicable, et l'action en restitution peut être exercée à tout moment. De sorte qu'a priori le bien qui ne fait l'objet d'aucune demande ne peut être vendu au profit des créanciers Cass com 2 mai 2024 n°21-25720

- Cependant pour les nécessités de la liquidation judiciaire (par exemple pour libérer les locaux à la suite de la résiliation du bail), le liquidateur peut être amené à vendre un bien pour lequel aucune action en restitution n'a été exercée alors que la propriété d'un tiers est publiée. Cette vente par le liquidateur sera possible après une mise en demeure adressée par le liquidateur au propriétaire, par courrier recommandé avec accusé de réception. A l'issue d'un délai d'un mois sans réaction du propriétaire, le liquidateur fera vendre le bien et consignera le prix au nom du propriétaire, à la Caisse des Dépôts et Consignations (en avertissant le propriétaire de cette consignation par courrier recommandé). C'est une différente majeure avec les cas où la propriété n'est pas publiée, où si le délai de l'action en revendication est passé, le bien est vendu au profit des créanciers.

(attention par exemple un contrat de crédit bail non publié, qui ne permet donc pas d'action en restitution , ne permet pas non plus d'action en revendication, son droit de propriété étant inopposable Voir le mot Crédit bail)

Voies de recours

L'ordonnance du juge commissaire statuant sur la revendication n'a pas de particularité procédurale et est donc régie par l'article R621-21 (recours dans les 10 jours de sa notification). Si elle n'a pas été notifiée à un tiers intéressé, le délai de recours n'a pas couru à son encontre Cass com 1er juillet 2020 n°19-10499, étant précisé que la qualification erronée de "tierce opposition " ne rend pas le recours irrecevable.

Voir le mot voies de recours

Rôle

Le rôle est la liste des affaires dont la juridiction est saisie pour une audience. Les affaires seront appelées, dans l'ordre que le président décide (à tour de rôle). La juridiction n'est pas saisie tant que l'affaire n'est pas "au rôle".

En principe c'est l'huissier qui appelle les affaires, en lisant le rôle, qui est parfois également afffiché à l'entrée de la salle d'audience ou laissé à disposition du public.

Voir le mot "enrôlement" et le mot "audience"

RSE

Responsabilité sociétale des entreprises dans le cadre des enjeux de développement durable

Voir note INSEE

 

RSI et autres caisses sociales et de retraite

Le RSI est la protection sociale du dirigeant.

En effet les dirigeants et gérants majoritaires des sociétés ne sont pas salariés et ont un statut de travailleurs indépendants.

A ce titre ils sont donc redevables des cotisations sociales personnelles propres aux travailleurs indépendants.

Du strict point de vue pratique, il est fréquent que ces cotisations sociales soient payées par la société elle-même.

Pour autant en droit, il s'agit, au terme d'un accord entre le dirigeant et la société, d'un règlement pour le compte du dirigeant, et qui est  à porter sur son compte courant.

En effet il s'agit d'une dette personnelle du dirigeant et non une dette de la société. Cass com 21 novembre 2018 n°17-18306

Ainsi en cas de défaillance de la société, et plus précisément de redressement ou de liquidation judiciaires, d'une part le RSI n'est pas fondé à déclarer créance au passif de la société, et d'autre part il appartient au dirigeant, qui reste redevable personnellement des cotisations, d'en assumer le règlement (Cass civ 2ème 26 mai 2016 n°15-17272)

En situation de liquidation, le dirigeant est d'ailleurs avisé de demander rapidement sa radiation du RSI pour éviter de nouvelles dettes, à la condition évidemment qu'il dispose d'une autre couverture sociale, qui peut être celle attachée aux demandeurs d'emploi, et qui est alors gratuite.

L'interdiction des paiements qui découle de l'ouverture d'une procédure collective, et le cas échéant l'absence de déclaration de créance par le RSI ne fonde pas cet établissement à suspendre le paiement de la retraite du dirigeant ou de sa pension  d'invalidité (ou du débiteur personne physique), qui doit simplement être calculée en fonction des cotisations effectivement payées (Cass com 5 avril 2016 n°14-21277)

Pour la position du gouvernement sur les cotisations du dirigeant voir réponse Ministérielle 11865 JOAN 27 novembre 2018 et en cas d'entreprise individuelle JO Sénat 20.02.2020 question 02882