Glossaire

la Caisse des Dépôts et consignations dans les procédures collectives

Les comptes ouverts et leur fonctionnement

La cas particulier des procédures collectives dépassant certains seuils

Insaisissabilité des fonds versés à la Caisse des Dépôts

Généralités

Institution financière publique, à laquelle notamment certaines professions réglementées doivent ou peuvent, selon les cas, verser les fonds qu'ils reçoivent pour le compte de leurs "clients": notaires, huissiers..

La Caisse des Dépôts et Consignations dans les procédures collectives

Par obligation légale, l’ensemble des fonds détenus par les liquidateurs doivent être versés.(voir le mot compte bancaire et procédures collectives)

C’est donc le « banquier » des procédures collectives et particulièrement des liquidations judiciaires.

En sauvegarde et en redressement judiciaire, l'entreprise a évidemment le choix de ses banques, mais les administrateurs judiciaires ont obligatoirement un compte à la caisse des Dépots et Consignations, sur lequel ils sont susceptible d'isoler une partie de la trésorerie, par exemple pour sécuriser la préparation d'un plan.

Les comptes ouverts dans le cadre des procédures collectives et leur fonctionnement

Selon un cahier des charges conclu entre les professionnels et la Caisse des Dépots, les mandataires judiciaires et les liquidateur ont obligatoirement à la Caisse des Dépots et Consignation les comptes suivants:

- un compte dénommé AGS : C’est avec un compte à la CDC que le mandataire judiciaire ou que le liquidateur vont régler les salariés, après y avoir reçu les versements de l'AGS (voir ce mot).

- un compte dénommé GENERAL et un compte dénommé REPARTITION.

Ces deux derniers comptes peuvent être utilisés l'un ou l'autre pour recevoir des fonds de l'ensemble des dossiers pour lesquels le professionnel est missionné. Il n'est en effet pas possible que le professionnel ait autant de compte que de dossier, et cela entraînerait un cout administratif trop élevé pour la CDC ( mise à disposition de chéquiers, éditions de relevés de comptes ...) et bien souvent des comptes seraient ouverts et des chéquiers émis pour des dossiers dans lesquels finalement aucune opération n'existe.

Ainsi le compte général et le compte répartition sont des comptes "chèques" "tous dossiers confondus", c'est à dire qui recoivent les fonds de l'ensemble des procédure confiées au professionnel. Le compte n'est pas affecté à l'une ou l'autre des missions, et le professionnel tient une comptabilité dossier par dossier, dont le total correspond évidemment à la réalité bancaire qui en est le cumul.

La pratique est partagée entre l'utilisation du compte général ou du compte répartition, et bien souvent les professionnels utilisent l'un ou l'autre.

Le compte général n'est pas rémunéré, et le professionnel doit veiller, si la trésorerie d'un dossier est importante (15.000 € environ si on transfère des seuils qui existaient originairement dans les circulaires internes à la CDC issues de la loi de 1985, ce montant étant par la suite intégré aux règles professionnelles de mandataires judiciaires article 512-5) à demander l'ouverture d'un compte à terme, au nom du dossier, qui sera rémunéré au profit de la liquidation (et donc des créanciers). Si le professionnel a besoin d'utiliser les fonds versés en compte à terme, il demande le versement sur le compte général, à partir duquel il pourra émettre les chèques ou virements nécessaires à l'avancement de la procédure (on ne peut pas mouvementer les comptes à terme autrement que par virement au compte général).

Le compte répartition présente les avantages du compte général et des comptes à terme, mais est d'utilisation plus simple: c'est ce compte qui est rémunéré, au profit des liquidations judiciaires (et donc des créanciers), sans qu'il soit besoin de bloquer des fonds sur des comptes à terme.

Ainsi la rémunération du compte répartition est effective au premier euro déposé, mais c'est également un compte à partir duquel on peut émettre des chèques ou virement

Le compte répartition nécessite par contre un traitement informatique de la ventilation des intêrets. En effet l'ensemble des dépots, pour l'ensemble des liquidations judiciaires, donne lieu à une rémunération globale. Le professionnel doit ventiler ces intêrets, dossier par dossier, en fonction des fonds détenus et de la durée de détention.

En aucun cas le professionnel ne perçoit personnellement d'intêret sur les dépots.

C'est donc sur le compte "général" ou sur le compte "répartition" que le liquidateur versera le produit des cessions qu'il aura effectuées et des recouvrements, et c'est à partie de ce compte qu'il effectuera la répartition au profit des créanciers.

Ces comptes sont contrôlés deux fois par an par un commissaire aux comptes spécialement agréé, qui s'assure notamment de la représentation des fonds, c'est à dire que la position à la banque correspond à la position comptable et que le professionnel "représente" les fonds, c'est à dire détient bien sur ses comptes les sommes figurant des la comptabilité de chacune des liquidations.

Le cas particulier des procédures collectives dépassant certains seuils

En conséquence de la loi de modernisation de la justice, dite J21, du 18 novembre 2016, pour les procédures collectives remplissant des conditions de seuils fixés par le décret du 8 Mars 2017 ( création d'un article D. 814-37-1 du code de commerce qui fixe ces seuils (alternatifs puisque le texte dit "ou"),

- soit 250 salariés employés par le débiteur à la date de la demande d'ouverture de la procédure ;

- soit 20 millions d'euros de chiffre d'affaires, défini conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article D. 123-200, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable)

ouvertes à compter du 1er Mai 2017, les fonds détenus par les mandataires de justice à la Caisse des dépots et Consignations seront versés sur un compte spécifique à chaque procédure collective concernée

C'est la conséquence de l'article L814-15 du code de commerce applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er Mai 2017.

Cette mesure a pour objet notamment de permettre la surveillance de l'affectation rapide des fonds aux créanciers, l'article L814-16 du code de commerce (pour le procédures ouvertes à compter du 1er Mai 2017) prévoyant que "Lorsqu'il lui apparaît que le compte distinct mentionné à l'article L. 814-15 n'a fait l'objet d'aucune opération, hors inscription d'intérêts et débit par la Caisse des dépôts et consignations de frais et commissions de toutes natures ou d'éventuels prélèvements sur les intérêts versés au profit du fonds mentionné à l'article L. 663-3 pendant une période de six mois consécutifs, la Caisse des dépôts et consignations en avise le magistrat désigné par le ministre de la justice et placé auprès du directeur des affaires civiles et du sceau pour coordonner l'activité des magistrats inspecteurs régionaux".

Les règles professionnelles des mandataires judiciaires (article 512-5) précisent qu'en cas de délégation de signature sur ce compte, celle-ci est réservée soit à un professionnel soit à deux salariés qui signeront simultanément.

Insaisissabilité des fonds déposées par les mandataires de justice

L'article L662-1 du code de commerce dispose que les fonds versés par les mandataires de justice à la Caisse des dépôts sont insaisissables y compris pour les créances postérieures (Cass com 22 mai 2007 n°05-21956

Candidat cessionnaire les incompatibilités

Voir cession qui peut être candidat

Candidat évincé confidentialité

Pour pouvoir présenter une offre de cession d'entreprise, les candidats potentiels doivent accéder à des informations, parfois confidentiuelles, qui leur permettront d'appréhender la teneur de l'activité.

L'article R631-39 du code de commerce prévoit d'ailleurs le dépot au greffe d'un dossier comprenant ces informations et prévoit que tout interessé peut en prendre connaissance.

Les administrateurs judiciaire ont pour pratique de faire signer aux candidats qui leur demandent des informations (qui sont donc nécessairement des informations complémentaires à celles déposées au greffe où elles sont libres d'accès) un engagement de confidentialité.

Au terme de cet egagement de confidentialité, le candidat potentiel s’engage (en tout cas c'est l'objectif et encore faut-il que ce soit précisé) à n’utiliser les informations communiquées que dans le cadre du projet de cessio, envisagé, à ne pas divulguer ces informations à des tiers.

S'agissant d'une convention sui generis, il est également possible de prévoit que le candidat n'embauchera pas les salariés du débiteur.

L'important est qu'il soit incontestable que le débiteur subirait un préjudice en cas d'utilisation des informations.

La sanction de la violation de l'engagement de confidentialité est essentiellement civile, sauf des cas extrèmes dans lesquels le candidat a volontaire feint de présenter une candidature pour disposer d'information.

Il est en tout état fort malvenu, par exemple, de voir un candidat évincé, soumissionner à un marché perdu par le débiteur.

Capacité d'Autofinancement CAF

Généralités

Pour assurer son activité, l’entreprise doit être en mesure, directement – c’est-à-dire avec ses propres possibilités – ou par l’emprunt, de financer :

les investissements nécessaires au maintien et le cas échéant au développement de l’outil de travail
le remboursement de ses emprunts et le paiement de ses dettes (fiscales, sociales, fournisseurs)

La Capacité d’Autofinancement est l’indicateur qui permet de calculer l’ensemble des ressources internes.

Calcul de la CAF

Le calcul de la capacité d’autofinancement est très schématiquement le suivant :

CAF = résultat net comptable + (charges qui ne se traduisent pas par une sortie de trésorerie, c’est-à-dire notamment dotations aux amortissements et aux provisions) – (produits qui ne se traduisent pas par une rentrée de trésorerie, c’est-à-dire notamment reprises sur amortissements et provisions) + valeur comptable des éléments d’actifs cédés (comptes 675) – produits de cession des éléments d’actifs cédés (comptes 775) – quote part de subventions virées au compte de résultat

Le calcul peut également être effectué à partir de de l’excédent brut d’exploitation (EBE) parfois dénommé résultat brut d'exploitation (c'est le résultat d'exploitation mais retraité puisque les dotations aux amortissements ne sont pas considérées: c'est en fait la simple différence entre les produits et les charges d'exploitation)

La résultat net comptable (qui est donc l'un des éléments de calcul de la CAF) est la différence entre les produits et les charges de l'entreprise, qui peuvent être de trois catégories: produits et charges d'exploitation / produits et charges financières / produits et charges exceptionnelles.

Chacune de ces catégories est isolée dans un "résultat" spécifique sur le compte d'exploitation: résultat d'exploitation / résultat financier / résultat exceptionnel. C'est la somme de ces trois résultats (minoré des impôts), qui constitue le résultat net de l'entreprise, négatif en cas de déficit et positif en cas de bénéfice.

Information que donne la CAF

La CAF permet donc de connaître la capacité de l’entreprise à financer son fonctionnement et ses nécessités de paiement de ses créanciers.

Quelques ratios calculés à partir de la CAF

La CAF est une donnée prise en considération pour calculer divers ratios qui seront des indicateurs de bonne santé de l’entreprise.

Le ratio dettes financières / CAF, dénommé capacité de remboursement, est un indicateur de capacité de l’entreprise à rembourser ses dettes financières. Rationnellement il devrait être situé entre 2 et 3

Ce qui permet de calculer la capacité de l’entreprise à rembourser ses dettes financières. Idéalement, ce ratio appelé capacité de remboursement d’une entreprise ne doit pas être supérieur à des valeurs de 2, 3 ou 4, mais cela dépend évidemment de la structure de l’endettement et du secteur d’activité.

(L’endettement pris en considération est l’endettement net, c’est-à-dire dettes financières – disponibilités).

Capacité d’autofinancement / Chiffre d’affaires

Ce ratio permet de calculer la part de chiffre d’affaires que l’entreprise crée pour assurer son financement

Capital social

Généralités

La capital social est le montant que les associés mettent à disposition de la société, sans limitation de durée (par différence aux apports en compte courant d'associé, qui sont par nature temporaires), lors de sa constitution. Il peut par la suite être modifié.

Le montant du capital social est indiqué dans les statuts de la société, même s'il est symbolique (il n'existe plus de minimum par exemple pour les SARL).

Il est constitué généralement d'apports en numéraire, c'est à dire en argent, mais peut également être constitué par des apports en nature (par exemple du matériel, un fonds de commerce ...).

Dans tous les cas le capital social doit être "libéré" c'est à dire versé, au minimum à raison d'un cinquième au moment de la constitution de la société, le solde devant être versé au plus tard dans les 5 ans de la constitution de la société.

Le capital constituant l'apport des associés, et par là même le risque qu'ils acceptent de courir, il ne constitue pas une créance sur la société qui viendrait en concurrence avec les autres créanciers (c'est une différence avec le compte courant d'associé, qui est une créance sur la société).

Le capital social en cas de procédure collective

Pour les procédures collectives ouvertes avant le 1er juillet 2014, la part non libérée du capital de la société ne devient pas exigible de manière anticipée, mais si le délai de 5 ans est expiré (délai légal de libération du capital L225-3 du code de commerce) , le liquidateur est en droit d'exiger des associés le versement de la part non libérée, sans que les associés puissent exiger de compensation avec leur éventuel compte courant d'associé.

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014, les textes ont été modifiés: l'article L624-20 dispose que le jugement d'ouverture rend le capital social exigible immédiatement, et ce texte s'applique à la sauvegarde, au redressement et à la liquidation judiciaires. Le mandataire judiciaire (en sauvegarde et en redressement judiciaire) ou le liquidateur (en liquidation judiciaire) met les associés en demeure de verser la part de capital souscrite et non encore libérée (L622-20)

L'action se prescrit par 5 ans à compter du jugement d'ouverture Cass com 1er juillet 2020 n°19-11261

L'absence de reconstitution du capital social d'une société qui fait l'objet d'une procédure collective avant le délai de reconstitution n'est pas une faute de gestion de nature à entraîner la condamnation du dirigeant dans le cadre d'une action en comblement Cass com 8 septembre 2021 n°19-23187

Voir également le mot parts sociales

Capitaux propres (et reconstitution)

Voir Parts sociales et capital social (pour la reconstitution)

Carry back et crédits d'impôts

Principe :

Les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés dont les comptes sociaux révèlent un déficit peuvent le reporter :

« en avant » sur les bénéfices à venir (dans la limite d’un plafond) c’est-à-dire concrètement diminuer d’autant l’assiette de l’IS à payer
« en arrière » (expression « carry back ») c’est-à-dire sur le bénéfice de l’exercice antérieur et donc réduire d’autant l’IS à payer. Le report en arrière du déficit génère alors une créance de trop versé sur l’IS, dénommée créance de carry back

Cette créance est affectée au paiement de l’IS du au titre des 5 exercices à venir, étant précisé que le solde éventuel est alors remboursé par l’administration fiscale.

Le détail

Le carry back est le raccourci (hélas inutilement angliciste) pour désigner le report « en arrière » des déficits dont les règles sont posées par l'article 220 quinquies du CGI

Plus précisément, une entreprise qui se trouve en déficit sur un exercice fiscal peut évidemment imputer ce déficit en charge déductible de l’exercice fiscal suivant, et si nécessaire sur les exercices fiscaux suivants, sans limite de temps.

Les limites de droit commun tiennent au montant (1 M€ par an, majoré de 50% de la fraction du bénéfice supérieur à cette somme). Voir fiscalité et procédures collectives

Les limites applicables aux entreprises en difficulté la limite est majorée des abandons de créance consentis (voir notamment Conseil d'Etat 26 janvier 2018 n°415695 et Conseil d'Etat 20 novembre 2017 n°397027

Mais au-delà de ce « report en avant » du déficit, la loi fiscale admet le « report en arrière » du déficit sur option expresse de l’entreprise (alors que le « report en avant » est de plein droit).

Le déficit est alors imputé non par sur l’exercice fiscal suivant, mais sur l’exercice précédent, lequel a par hypothèse été bénéficiaire et a généré une imposition à l’IS (impôt sur les sociétés).

Ainsi mathématiquement le report en arrière génère une créance sur l’administration fiscale, correspondant à la part d’imposition « trop payée » (vu a postériori). Cette créance peut-être utilisée pour payer une autre créance fiscale, pendant 5 années, et au-delà être remboursée de la part non encore imputée durant cette période.

A la différence du report en avant, le report en arrière est limité à un exercice, dans la limite d’un million d’euros, et du bénéfice précédent (la part non imputée peut être imputée sur le report en avant).

Toutefois, le délai de remboursement de cette créance peut être réduit lorsque la société fait l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (voir ci après)

(la loi de finance rectificative pour 2021 (2021-953) permet, à titre temporaire, le report en arrière du déficit des exercices clôs entre le 30.06.2020 et le 30.06.2021 sur les trois exercices précédents)

En procédure collective :

Une entreprise en sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire peut demander le remboursement immédiat de la créance de carry back, sans attendre l’expiration du délai d’imputation de 5 ans.

Cette facilité est offerte même dans les cas où la créance est antérieure à l’ouverture de la procédure.

Autres crédit d’impôts :

Le même principe s’applique aux créances de crédit d’impôt recherche (CIR), de crédit d’impôt compétitivité emploi (CICE) et de crédit d’impôt investissement en Corse.

Dans ces cas toutefois, l’ouverture d’une conciliation donne également droit au remboursement

Cash flow

C'est littéralement le flux de trésorerie. Il en existe plusieurs applications. Le cash flow opérationnel est la différence à un instant T entre les rentrées et les sorties de trésorerie.

Casier judiciaire

L'article 768 du code de procédure pénale précise les décisions mentionnées au casier judiciaire, étant précisé que la mention des jugements de liquidation judiciaire est supprimée par la loi du 22 mai 2019.

L'article L670-6 du code de commerce est modifié en conséquence, mais la liquidation judiciaire reste mentionnée au fichier prévu à l'article L751-1 du code de la consommation pendant 5 ans

De même les sanctions de faillite personnelle et interdiction de gérer sont mentionnées au bulletin dit B2 (article R653-3), sans que l'article 775-1 du code de procédure pénale, inapplicable, en permette la dispense ou le retrait Cass com 13 avril 2022 n°22-10380

Cependant ces mentions sont retirées, notamment au bout de 5 ans de la condamnation (article 769 du code de procédure pénale)

Cassation

C'est le fait pour la Cour de Cassation (voir ce mot) de "casser" une décision de justice, c'est à dire de la mettre à néant, totalement ou partiellement

Caution et coobligés

Quelques points de la définition

En droit commun

Subrogation

Recours avant paiement

En procédure collective

Avertissement de la caution

La caution, le cours des intérêts et les conséquences de l'absence de déclaration de créance du créancier

Le recours du créancier contre la caution et le coobligé in bonis suivant les étapes de la procédure collective du débiteur principal

Sauvegarde

Redressement judiciaire

Liquidation judiciaire (et déchéance du terme)

Synthèse des cas de recours contre les cautions et coobligés

La nature procédurale de la suspension de l'action en sauvegarde ou en redressement judiciaire

Le traitement des créances des bénéficiaires de cautions ou engagement solidaires en cas de pluralité de procédures collectives

Moyens de défense de la caution

La faute du créancier dans le recouvrement de sa créance

L'admission de la créances est opposable à la caution

Caution et plan

Caution et arrêt du cours des intérêts

Créance non déclarée inopposable pendant l'exécution du plan de sauvegarde

Caution et absence de déclaration de créance du créancier

Caution et faute du créancier

Caution et fraude de la banque ou fautes dans l'octroi de crédit

Caution et exceptions personnelles

Caution et prescription (interversion de la prescription)

Caution et déchéance du terme

Créance de la caution au passif du débiteur principal

Créance subrogatoire de la caution

Créance avant paiement de la caution

Recours de la caution

Action de la caution contre le débiteur après clôture de la liquidation judiciaire du débiteur

Recours de la caution contre les autres cautions

Interférences entre procédure collective du débiteur et du garant aux différentes étapes de chaque procédure collective

Cas particulier de la caution d'un prêt transféré dans le cadre d'une cession d'entreprise

Caution et rétablissement professionnel

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En droit commun

La caution est l'engagement donné au créancier, par une personne physique ou morale, de se substituer au débiteur dans l’hypothèse où il ne pourrait pas payer la dette (voir aussi le mot co-emprunteur, qui décrit une situation différente) et étant d'ailleurs précisé que la personne qui s'engagerait alors qu'il est d'ores et déjà certain que la dette principale ne sera pas payée décrit une situation qui n'est pas celle de la caution, une convention de caution dans pareille circonstance étant dénuée de cause (Cass com 17 mai 2017 n°15-15746 pour une caution qui s'est engagée alors que le débiteur principal était déjà en liquidation judiciaire)

La qualification de la caution dépend non pas de l'intitulé de l'acte, mais de son contenu, et un acte qualifié de garantie à première demande peut en réalité être une caution (Cass com 20 avril 2017 n°15-182003)

Pour la subrogation et l'action avant paiement voir les mots (et également le mot subrogation du lexique)

En procédure collective

L'avertissement de la caution

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, un nouvel article R. 622-5-1 du code de commerce (Décret d'application de l'ordonnance du 15 septembre 2021 article 13), prévoit que le débiteur porte désormais à la connaissance du mandataire judiciaire l’identité de ses garants personnes physiques.

Et, le mandataire judiciaire doit à son tour informer ces garants de la possibilité de solliciter le bénéfice de la procédure de surendettement des particuliers (ce qui n'est d'ailleurs pas appropriée si la caution est commerçante ou relève des procédures collectives, et est prématuré si l'état de la procédure collective ne permet pas de poursuivre les cautions - cf ci dessous -).

Les cautions, le cours des intérêts et les conséquences de l'absence de déclaration de créance du créancier

Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021

Les cautions personnes physiques bénéficient de l'arrêt du cours des intérêts en sauvegarde (L622-28), ce qui n'est le cas ni en redressement ni en liquidation judiciaires (L631-14 et L641-3) et par renvoi aux articles L622-26 et L622-28,

C'est par contre le cas en sauvegarde) Cass com 17 avril 2019 n°17-19555

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021

L'article L631-14 est modifié et désormais les cautions peuvent se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts en redressement judiciaire comme en sauvegarde en application de l'article L622-28 modifié

Le recours du créancier contre la caution ou le coobligé in bonis suivant la nature et l'étape procédurale de la procédure collective du débiteur principal

Les principes

En matière de procédure collective du débiteur principal ,

- la caution personne morale ne bénéficie d'aucun aménagement particulier de son traitement et est donc exposée à des poursuites (et peut demander des délais de grâce dans les conditions de droit commun),

- alors que la caution ou coobligé personne physique bénéficie d'un traitement qui dépend de la nature de la procédure collective du débiteur principal dont elle s'est portée caution (la caution personne morale n'est protégée que par la possibilité de demander des délais et par l'invalidation des clauses prévoyant une déchéance du terme vis à vis de la caution si vis à vis du débiteur principal le terme subsiste Cass com 19 décembre 2000 n°98-10091 en redressement judiciaire transposable à la sauvegarde).

De même évidemment la caution personne morale ne peut être recherchée que pour la partie échue de la créance déduction faite le cas échéant de la somme payée dans le cadre du plan Cass com 30 janvier 2019 n°16-18468

Etant précisé que la caution peut se prévaloir de l'absence de déchéance du terme des jugements de sauvegarde ou de redressement judiciaire, de telle sorte qu'au cas où la banque est déchue de son droit à intérêt à l'encontre de la caution, les éventuelles sommes payées par le débiteur principal s'imputent nécessairement sur le capital du par la caution Cass com 19 janvier 2022 n°20-17553

Définitions

Les textes tendent à protéger les "personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie" L622-28

Il sera en premier lieu indiqué que les développements qui suivent évoquent parfois la caution, parfois sans préciser expressément que les coobligés lui sont assimilés.

Pour le surplus, force est de constater qu'il n'existe pas définition du "coobligé" alors que les conséquences des textes sont déterminantes pour le "coobligé" personne physique, ce qui implique d'en connaître le contours.

Evidemment la catégorie la plus évidente de coobligé est issue du droit cambiaire (L511-38 du code de commerce).

Mais en réalité d'autres situations peuvent se rencontrer, dans lesquelles un débiteur, solidaire ou pas, peut se trouver engagé aux côtés d'un autre, ce qui amène à se demander s'il est ou pas coobligé au sens des textes qui régissent les procédures collectives.

Pour tenter de définir le coobligé, il s'agit avant tout d'un débiteur tenu exactement de la même manière que l'autre débiteur, et qui peut être actionné en même rang, c'est à dire qui peut être actionné même si l'autre débiteur ne l'a pas été préalablement.

Cette précision permet d'exclure le débiteur subsidiaire, par exemple l'associé tenu indéfiniment et solidairement du passif social pour lequel des formalités préalables à l'encontre de la société s'imposent, ou le dirigeant solidairement responsable des dettes fiscales de la société qui ne sera condamné que si le recouvrement contre la société est impossible.

L'appréciation est incontestablement différente vis à vis de l'un des codébiteurs, qui n'est pas un débiteur accessoire ni subsidiaire, mais est bien tenu de la dette au même titre que l'autre codébiteur. A priori il n'y a pas de raison d'écarter le codébiteur personne physique du bénéfice des dispositions légales, puisqu'il est bien coobligé.

Son engagement peut être contractuel, mais peut être également être légal.

C'est sans doute le cas des co-emprunteurs dans le cadre d'un prêt commercial, pour lesquels la solidarité est présumée, de la personne pacsée avec le débiteur, qui est co-débiteur solidaire pour les dettes familiales (515-4 du code civil) ou du conjoint, codébiteur solidaire des dettes fiscales ou des dettes familiales (article 220 du code civil).

C'est d'ailleurs manifestement le cas du coemprunteur Voir par exemple Sénat Question 17910 du 31.03.2011 et Cass civ 1ère 29 juin 2016 n°15-19803 qui indique expressément que le co emprunteur est coobligé. Voir également Question Assemblée Nationale 104335 du 5 avril 2011 posée à l'époque où les coobligés ne pouvaient pas se prévaloir du plan de redressement, qui confirme que le co emprunteur est coobligé.

La question se pose de savoir si l'engagement du coobligé peut être judiciaire.

Plus précisément un personne physique condamnée "in solidum" avec le débiteur en procédure collective est-elle coobligée au sens des procédures collectives ?

Même si ce n'est certainement pas l'intention du législateur, qui a simplement souhaité, en étendant aux coobligés la protection dont bénéficiaient les cautions, éviter les stratégies de contournement mises en oeuvre par les établissements de crédit, il n'y a pas de raison que le coobligé ne puisse pas être judiciaire, faute de distinction légale. Le texte évoque d'ailleurs "les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle" et pas les coobligés s'étant engagés contractuellement.

A priori la condamnation in solidum produit les mêmes effets que le coobligé, (par exemple Cass civ 3ème 21 décembre 2017 n°16-22222 ou Cass civ 1ère 2 février 2022 n°18-22011 qui assimile le condamné in solidum au coobligé) de sorte que cette condamnation devrait permettre à la personne physique condamnée de se prétendre coobligée.

Cependant la Cour de Cassation a adopté une solution inverse, en matière de condamnation solidaire, mais en se contentant d'affirmer

Vu les articles L. 622-26, alinéa 2, et L. 626-11, alinéa 2, du code de commerce, le premier dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 et le second dans celle issue de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, applicables en la cause :

17. Selon le premier de ces textes, les créances non régulièrement déclarées sont, pendant l'exécution du plan de sauvegarde, inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

18. En application du second, à l'exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde.

19. Seules les personnes physiques dont l'engagement est de nature conventionnelle ont la qualité de coobligés au sens de ces deux textes.

De sorte qu'il est encore difficile de donner à cet arrêt une portée de principe Cass com 14 juin 2023 n°21-21330 rendu contra legem, la loi ne distinguant absolument pas.

(voir aussi le mot co-emprunteur, )

Pour en revenir à la caution ou au coobligé personne physique :

- si le débiteur principal est en sauvegarde, la caution et les coobligés personne physique (et précisions sur la caution personne morale)

* ne peut faire l'objet de mesures d'exécution durant la période d'observation (article L622-28 du code de commerce ). Le texte dispose en effet

"Le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

Les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre des mesures conservatoires."

Le créancier peut cependant pratiquer des mesures conservatoires, et mener la procédure prévue à peine de caducité pour l'obtention d'un titre exécutoire Cass com 13 décembre 2023 n°22-18460.

Notamment le créancier peut solliciter un titre exécutoire contre la caution Cass com 8 septembre 2021 n°19-25686, Cass com 14 juin 2023 n°21-24018 qu'il ne pourra exécuter qu'en cas de non respect du plan Cass com 21 octobre 2020 n°19-16185

C'est seulement l'exécution du titre exécutoire est suspendue pour la durée du plan Cass com 27.05.2014 p 13-18018, Cass com 2 juin 2015 n°14-10673, Cass com 1er Mars 2016 n°14-20553)

* peut "se prévaloir" du plan (article L626-11 du code de commerce), c'est à dire que tant que le débiteur principal règle le plan, la caution ne pourra être actionnée en paiement (Cass com 1er mars 2016 n°14-16402) (étant cependant précisé que le créancier est fondé, afin d'éviter la caducité d'une mesure conservatoire, à obtenir un jugement de condamnation de la caution avant l'exigibilité de sa créance à son égard, sans préjuger du montant qu'elle pourrait lui réclamer en cas de défaillance, non encore constatée, de la société débitrice dans le paiement des dividendes du plan Cass com 8 avril 2021 n°19-25332). Ces dispositions ne constituent pas une atteinte disproportionnée aux droits du créancier Cass com 14 juin 2023 n°21-24018

Dès qu'une échéance du plan est impayée, et au fur et à mesure des impayés, le créancier peut poursuivre la caution, sans avoir à solliciter ou à attendre la résolution du plan ( Cass com 2 juin 2015 n°14-10673). Le processus est applicable y compris si l'engagement de caution est antérieur à l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 Cass com 10 mars 2021 n°19-16816 19-17154

* peut objecter, pendant la durée du plan, l'absence de déclaration de la créance (L622-26)

* peut se prévaloir du fait que "Le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus" (article L622-28)

A l'inverse, évidemment, la caution personne morale est tenue de la dette échue au jour de l'ouverture de la sauvegarde, la déchéance du terme ne pouvant être invoquée contre la caution alors qu'elle ne l'est pas contre le débiteur principal Cass com 30 janvier 2019 n°16-18468

- si le débiteur principal est en redressement judiciaire, la caution et les coobligés personne physique

Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021 les cautions et coobligés personnes physiques

* ne peut faire l'objet de mesures d'exécution durant la période d'observation, (renvoi à l'article L622-28 par l'article L631-14 du code de commerce) mais peut faire l'objet de mesures conservatoires ou de voies d'exécution limitées à éviter la caducité des mesures conservatoires (Cass com 3 novembre 2015 n°14-19191 Cass com 8 décembre 2021 n°20-18455 Cass com 13 décembre 2023 n°22-18460). Les actions sont suspendues et l'action est irrecevable. Mais l'irrecevabilité cesse si entre l'assignation et la décision le débiteur a bénéficié d'un plan Cass com 22 novembre 2023 n°22-18766

* ne peut se prévaloir du plan de redressement (article L631-20 du code de commerce). Concrètement dès que le débiteur principal n'est plus en période d'observation (Cass com 10 janvier 2018 n°15-15897) , le créancier peut exiger que la caution le paye, et la caution, qui deviendra créancier à sa place (on appelle ce mécanisme la subrogation) sera remboursée selon les délais et modalités du plan (y compris si dans le cadre du plan la banque a été contrainte de donner main levée de son nantissement Cass com 13 octobre 2015 n°14-16264). La caution ne peut invoquer contre le créancier les délais qu'il a acceptés contre le débiteur principal: si la dette est échue, la caution doit l'assumer quel que soit l'échéancier du plan accepté ou imposé au créancier. Evidemment si la dette est à échoir au jour du jugement, il n'y a pas de déchéance du terme par l'effet du redressement judiciaire, et la caution n'est tenue que de la partie échue de la dette et sous déduction le cas échéant des dividendes payées dans le cadre du plan Cass com 9 juin 2022 n°21-11449

* ne peut se prévaloir de l'absence de déclaration de créance pendant le plan ni de l'arrêt du cours des intérêts qui est prévu en sauvegarde.(L631-14 dernier alinéa qui procède par renvoi à l'article L622-26 ^pour l'inopposabilité de la créance non déclarée et à l'article L622-28 pour l'arrêt du cours des intérêts)

On remarque que l'article L622-28 indique que l'action contre les cautions est suspendue par l'effet du jugement d'ouverture de redressement judiciaire ou de sauvegarde: l'action peut être reprise sans nouvelle assignation dès que la situation procédurale le permet , Cass com 27 février 2007 n°05-20522,

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021

Le texte de l'article L631-20 dans sa version ancienne est supprimé. De sorte que la caution peut se prévaloir du plan de redressement comme du plan de sauvegarde

De la même manière l'article L631-14 est modifié et désormais la caution peut se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts en redressement judiciaire et peut se prévaloir de l'absence de déclaration de créance, pendant et après l'exécution du plan, comme en sauvegarde (L622-26)

- si le débiteur principal est en liquidation judiciaire (et notamment déchéance du terme).

La caution et les coobligés ne sont pas protégée par la loi mais la déchéance du terme "légale" ne lui est pas opposable. En liquidation judiciaire la caution peut être actionnée en paiement des sommes dues par le débiteur principal, puisque c'est l'objet du cautionnement. Par exemple dès le jugement de liquidation judiciaire la caution peut être actionnée pour le découvert du compte courant (Cass com 13 décembre 2016 n°14-16037) et il n'est pas nécessaire d'attendre que la créance soit admise (Cass com 18 janvier 2000 n°96-16833 , Cass com 17 septembre 2002 n°00-14190: la décision d'admission de la créance s'impose (c'est à dire que la caution ne peut plus se prévaloir d'exception inhérente à la dette sauf à exercer des recours contre l'état des créances), mais il ne fait pas oublier qu'il se peut que les créances ne soient même pas vérifiées dans le cadre de la procédure collective

Cependant l'article L643-1 du code de commerce organise la déchéance du terme par l'effet de la liquidation judiciaire (ou de la cession d'entreprise en liquidation ou encore de la fin de la poursuite d'activité autorisée en liquidation). Autrement dit, l'échéancier de la dette est mis à néant par l'effet de la liquidation.

Or la caution s'est engagée en fonction d'un échéancier et de conditions contractuelles de déchéance du terme: la jurisprudence considère donc que la déchéance du terme "légale" qui découle de l'article L643-1 du code de commerce n'est pas opposable à la caution, qui reste donc tenue dans les conditions de son engagement Cass com 8 mars 1994 n°92-11854 Cass com 17 décembre 1996 n°94-10741 Cass civ 1ère 13 octobre 1999 n°97-17434. Cass com 26 octobre 1999 n°96-14123 Cass com 7 décembre 1999 n°97-13365 Cass com 13 mai 2003 n°00-15540 Cass com 8 juillet 2003 n°99-21646 Cass com 15 mars 2005 n°03-11689

Cette protection est assez théorique car évidemment la déchéance du terme contractuelle pourrait être mise en oeuvre, mais quand même à supposer que le créancier puisse la provoquer alors même que la déchéance du terme légale est également encourue ... (ce qui serait assez singulier). Mais surtout contractuellement il est possible de prévoir que la déchéance du terme visant le débiteur principal, découlant des règles de la liquidation judiciaire, s'impose à la caution Cass com 15 mars 2005 n°03-11689 Cass com 11 juillet 1988 n°86-11689 . Une clause par laquelle la caution renonce au bénéfice du terme qui lui serait propre est assez classique Cass com 13 mai 2003 n°00-15642 Cass civ 1ère 19 décembre 2006 n°04-14487 . Voir cu après la déchéance du terme dans les trois précisions.

Synthèse

Les cautions et coobligés personnes physiques sont "protégées" de toute voie d'exécution durant la période d'observation de la sauvegarde et du redressement judiciaire et durant l'exécution du plan de sauvegarde (et a contrario pas durant l'exécution du plan de redressement judiciaire)

Les coobligés personnes physiques sont "protégés" de toute voie d'exécution durant la période d'observation et la phase d'exécution du plan de sauvegarde et ne le sont pas en redressement judiciaire

Les textes ne règlent absolument pas le sort de la caution qui vend spontanément un bien hypothéqué avant que son engagement vis à vis du créancier qu'il cautionne soit exigible.

A priori le droit de suite préserve le créancier (et l'acheteur du bien) et il serait logique que le créancier ne soit pas payé tant que sa créance n'est pas exigible, ce qui pourrait provoquer la séquestre de la part de prix correspondant - ou le paiement anticipé - et n'est donc pas satisfaisant pour la caution, mais est manifestement la seule solution.

La nature procédurale de la "suspension" de l'action en sauvegarde ou en redressement judiciaire

Les dispositions de l'article L622-28 (suspension de l'action contre les cautions ou coobligées) durant la période d'observation en redressement judiciaire et jusqu'à l'issue du plan en sauvegarde, est considérée par la jurisprudence comme une fin de non recevoir: l'action est irrecevable Cass Ch Mixte 16 novembre 2007 n°03-14409

Ainsi si l'action engagée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective est simplement suspendue, et pourra être reprise après la fin de la suspension (liquidation judiciaire ou plan de redressement).

Faute de distinction il s'agit tant des actions en paiement que des voies d'exécution.

Même si la reprise de l'instance ne sera fondée que s'il est justifié que la cause de la suspension a cessé, cette reprise n'a pas à être précédée d'une signification du jugement mettant fin à la suspension (jugement adoptant le plan de redressement ou prononçant la liquidation judiciaire Cass com 27 février 2007 n°05-20522)

Et aucune action ne pourra être engagée postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure, sous la sanction de l'irrecevabilité que seul le bénéficiaire de la suspension peut invoquer (et qui ne peut donc être soulevée d'office).

Cependant classiquement, s'agissant d'une irrecevabilité, l'article 126 du CPC trouve application : si la cause de l'irrecevabilité a disparu au moment où le juge statue, l'irrecevabilité sera écartée.

Autrement une assignation en paiement délivrée à la caution dès le redressement judiciaire du débiteur principal est irrecevable, mais si la liquidation judiciaire est prononcée avant que le juge ait statué, l'action pourra être poursuivie, sans qu'il soit utile de délivrer une nouvelle assignation Cass com 10 mars 2004 n°01-13.508 pour une liquidation prononcée en cours de procédure et Cass com 24 mai 2005 n°03-21043 et Cass com 7 juin 2005 n°03-18421 pour un plan de redressement (ou de cession dans le texte applicable à l'époque) intervenu en cours de procédure. Mais l'irrecevabilité cesse si entre l'assignation et la décision le débiteur a bénéficié d'un plan Cass com 22 novembre 2023 n°22-18766

Le traitement des créances du bénéficiaire de cautions et engagements solidaires en cas de procédure collective de l'une ou plusieurs des cautions ou obligés

Trois articles du code de commerce règlent le traitement des créanciers bénéficiaires d’engagements solidaires pris par plusieurs débiteurs, d’une part pour leur permettre, car c’est le but de leur garantie, de poursuivre tous leurs débiteurs jusqu’à complet paiement :

Déclaration de créance au passif de chaque débiteur en procédure collective

Article L622-31 du code de commerce « Le créancier, porteur d'engagements souscrits, endossés ou garantis solidairement par deux ou plusieurs coobligés soumis à une procédure de sauvegarde, peut déclarer sa créance pour la valeur nominale de son titre, dans chaque procédure. » (texte de la sauvegarde rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-14 et à la liquidation judiciaire par l'article L641-3 du code de commerce

Mais la déclaration de créance ne porte que sur la somme restant due au jour du jugement

Article L622-33 « Si le créancier porteur d'engagements solidairement souscrits par le débiteur soumis à une procédure de sauvegarde et d'autres coobligés a reçu un acompte sur sa créance avant le jugement d'ouverture, il ne peut déclarer sa créance que sous déduction de cet acompte et conserve, sur ce qui lui reste dû, ses droits contre le coobligé ou la caution.

Le coobligé ou la caution qui a fait le paiement partiel peut déclarer sa créance pour tout ce qu’il a payé à la décharge du débiteur. »

Mais si plusieurs débiteurs sont en procédure collective, les dividendes perçus de chaque procédure collective par le créancier ne permettent aucun recours entre elles tant que le créancier n’est pas soldé (ceci pour éviter que le créancier soit en concours avec les codébiteurs dans le calcul des répartitions).

Article L622-32 « Aucun recours pour les paiements effectués n'est ouvert aux coobligés soumis à une procédure de sauvegarde les uns contre les autres à moins que la réunion des sommes versées en vertu de chaque procédure n'excède le montant total de la créance, en principal et accessoire ; en ce cas, cet excédent est dévolu, suivant l'ordre des engagements, à ceux des coobligés qui auraient les autres pour garants. »

Evidemment le cumul des sommes payées par les différentes procédures collectives ne peut excéder le total des sommes dues : le créancier a vocation à être payé en totalité, mais pas plus.

Tant que le créancier n'est pas payé en totalité, il participe aux répartitions du chef d'un co-débiteur en procédure collective, non pas sur le montant qui peut lui rester du après déduction des sommes versées par d'autres codébiteurs postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, mais sur le montant de sa créance au jour du jugement, ce qui augmente (ou plus exactement maintien) ses chances : en effet le paiement n'est pas effectué par celui des co-débiteurs dont la procédure collective effectue la répartition.

Le traitement de la créance à l’intérieur de chaque procédure collective n’appelle pas d’observation particulière, sauf évidemment le fait que par exemple un plan de redressement peut prévoir, avec l’accord du créancier (et uniquement dans ce cas) que la créance ne sera payée que si un autre débiteur coobligé ne la paye pas dans son propre plan, ceci pour éviter qu’en cumulant le bénéfice de plusieurs plans de redressement de plusieurs débiteurs coobligés, le créancier soit finalement payé plus vite que les autres. Pour plus de précision

voir également le mot intérêt pour le sort des intérêts dont le cours est arrêté.

Les moyens de défense de la caution

Il est précisé que les développements qui suivent sont en grande partie antérieurs à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 15 septembre 2021 portant réformé du droit des suretés au terme de laquelle désormais les nouveaux textes sont désireux de permettre à la caution d'invoquer une série d'exceptions auxquelles la jurisprudence ne leur donnait pas accès (notamment exceptions inhérentes au débiteur (dol, responsabilité de la banque pour rupture abusive ou octroi de crédit, défaut de déclaration de créance, octroi de délai au débiteur, absence de cause, prescription du code de la consommation).

Désormais la caution pourra, au terme de l'article 2298 du code civil applicable à compter du 1er janvier 2022, invoquer toutes les exceptions, inhérentes à la dette ou personnelles au débiteur principal. Le texte ajoute que la caution ne peut se prévaloir des mesures dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire .... qui en réalité se trouvent dans le code de commerce dans le cadre du droit des entreprises en difficulté.

* La faute du créancier

La banque qui ne forme pas opposition à un traité de fusion, qui a pour effet de faire disparaitre les parts sociales sur lesquelles elle bénéficiait d'un nantissement, et qui, ce faisant, devient créancier chirographaire de la société absorbante, par la suite en procédure collective, est fautive et la caution peut le lui opposer Cass com 23 septembre 2020 n°19-13378

* L'admission de la créance est opposable à la caution

Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021

Classiquement l'admission de la créance est opposable à la caution, qui ne peut donc faire valoir d'exception inhérente à la dette Cass com 24 janvier 2024 n°22-18477 mais qui peut pour autant faire valoir des exceptions personnelles Cass com 25 février 2004 n°01-13588 Cass com 3 février 2009 n°07-19423 et au codébiteur Cass com 30 octobre 2007 n°04-16655

La caution peut donc se prévaloir des conditions de l'admission de la créance Cass com 9 septembre 2020 n°18-23811 et à l'inverse elle peut lui être opposée, ce qui suppose qu'elle découle d'une admission dans le cadre de la vérification des créances Cass com 17 février 2021 n°19-19598

A l'inverse le rejet de la créance produit les effets de la forclusion.

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021

En application de l'ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021, applicable pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, un alinéa 2 a été introduit à l'article L624-3-1 du code de commerce qui dispose « Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, lorsqu'elles sont poursuivies, ne peuvent se voir opposer l'état des créances lorsque la décision d'admission prévue à l'article L. 624-2 ne leur a pas été notifiée"

Il en découle que désormais pour actionner la caution, il conviendra de lui dénoncer l'état des créances, ce qui lui ouvrira un recours contre l'état des créances dans le délai d'un mois de la signification (R628-8 modifié par le décret 2021-1218 du 23 septembre 2021). Le texte ne précise pas l'auteur de la signification mais a priori c'est évidemment le créancier qui y a intérêt. Le texte ne précise pas plus devant quelle juridiction le créancier devra contester l'admission.

A priori si le juge commissaire est en fonction c'est par le biais du recours que la caution contestera l'admission (ce qui aura l'avantage que la décision sera opposable à tous)

Si le juge commissaire n'est plus en fonction ou si la caution oppose sa contestation par voie d'exception il n'est pas exclu que le juge saisi de la demande du créancier puisse statuer.

* la caution personne physique peut parfois se prévaloir des remises acceptées dans le cadre d'un plan

C'est le cas en procédure de sauvegarde uniquement (L626-11) et pour les procédures ouvertes après le 1er octobre 2021 également en redressement judiciaire.

* La caution ne peut se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts que dans des cas restrictivement énumérés

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021 la caution peut se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts en redressement judiciaire.

* durant l'exécution du plan de sauvegarde la créance non déclarée est inopposable à la caution personne physique

L'article L622-26 tel qu'il découle de l'ordonnance du 18 décembre 2008 dispose : "Les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Pendant l'exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie". Cette inopposabilité ne se prolonge pas après l'exécution du plan et n'est pas transposable au plan de redressement pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021. Postérieurement le régime de la sauvegarde est applicable au redressement.

* la caution peut parfois reprocher au créancier de ne pas avoir déclaré créance:

On sait que dans le texte en vigueur (et à la différence des textes antérieurs à 2005) l'absence de déclaration de créance n'entraîne pas extinction de la créance mais uniquement son inopposabilité à la procédure collective: autrement dit le créancier qui ne déclare pas sa créance au passif du débiteur principal perd "simplement" le droit de s'en prévaloir vis à vis de la procédure collective (et vis à vis des cautions et coobligés personnes physiques pendant la période d'observation et pendant l'exécution du plan de sauvegarde L622-26). Il ne perd donc pas, ipso facto, ses droits contre la caution au seul motif qu'il n'a pas déclaré créance, l'absence de déclaration de créance n'étant pas une exception inhérente à la dette dont peut se prévaloir la caution (par exemple Cass com 12 juillet 2011 n°09-71113 qui admet cependant que si, par la subrogation la caution aurait été payée elle peut alors opposer à la caution la perte d'une chance)

L'article L631-14 précise d'ailleurs que la caution ne peut se prévaloir de l'inopposabilité de la créance non déclarée au passif du débiteur principal (sauf pendant l'exécution du plan et après son exécution cf article L622-26)

Après des hésitations, la jurisprudence admet cependant que la caution puisse reprocher au créancier de ne pas avoir déclaré créance, dans les cas où il est établi que si le créancier avait déclaré créance, la caution qui a payé aurait trouvé avantage à la subrogation (Cass com 12 juillet 2011 n°09-71113 précité). C'est l'application classique de l'article 2314 du code civil. (qui ne s'applique pas à la "caution réelle" c'est à dire par exemple à l'hypothèque donnée en garantie par le dirigeant d'une société Cass civ 3ème 12 avril 2018 n°17-17542) . La seule absence et le seul rejet de la créance au passif du débiteur principal ne dégage pas la caution Cass com 22 janvier 2020 n°18-19526

Concrètement si le créancier ne déclare pas créance au passif du débiteur principal et actionne la caution en paiement, la caution sera déchargée (si elle le demande au juge) si elle démontre qu'elle est privée, par l'absence de déclaration de créance, d'un règlement total ou partiel ( évidemment elle ne sera pas déchargée si la déclaration de créance aurait été sans effet).

C'est en tout cas la position qui semble se dégager en jurisprudence (voir arrêt de la Cour de Cassation du 19 FEVRIER 2013 n° 11-28423 et Cass Civ 1, 3 juillet 2013 n°12-21126), qui peut évidemment évoluer et ne peut être considérée comme acquise définitivement. Dans ce cas il appartient au créancier de démontrer que la caution ne subit aucun préjudice (Cass com 8 avril 2015 n°13-22969) en raison de l'absence de déclaration de créance qui le prive de la subrogation. L'argument peut être invoqué devant le juge de l'exécution Cass civ 2ème 8 décembre 2022 n°20-20233

Enfin, la caution ne peut trouver avantage de l'absence d'admission de la créance (ou de l'absence de rejet de la déclaration de créance) par le juge commissaire, et si le juge du cautionnement se prononce, même à tort, sur la validité de la déclaration de créance, cela ne suffit pas à justifier le rejet de l'action contre la caution Cass com 5 mai 2021 n°19-17736

* La caution peut invoquer contre le créancier tous agissements qui pénalisent la subrogation

Par exemple l'article 2314 du code civil prévoit que "La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite".

Par exemple pour un créancier nanti qui a déclaré créance à titre chirographaire Cass com 21 juin 2023 n°21-23397

De la même manière la caution est déchargée si la dette principale est éteinte.

Ce qui est notamment le cas si le juge commissaire juge la demande irrecevable (dans la première version de l'article L622-4 du code de commerce, et certainement pas dans la version actuelle Cass com 22 janvier 2020 n°18-19526

Le créancier nanti qui ne s'est pas soucié que le liquidateur réalise le bien nanti peut se voir objecter par la caution que la vente de ce bien par le liquidateur aurait permis de le désintéresser pour partie (Cass com 8 Mars 2017 n°14-29819 dans une espèce où la valeur du bien, a priori faible, avait manifestement dissuadé le liquidateur de vendre les biens ... cette décision faisant, au fait, abstraction du mauvais rang du créancier nanti dans les répartitions)

De même la caution peut reprocher au créancier gagiste de ne pas avoir sollicité l'attribution judiciaire (après des divergences jurisprudentielles terminées Cass civ ère 22 mai 2008 n°07-14808 et Cass com 13 mai 2003 n°00-15404 qui jugent que la banque pour éviter la décharge de la caution doit démontrer que l'attribution judiciaire aurait été sans effet, Cass com 28 mai 1996 n°94-16269 qui valide un accord de subsidiarité de la caution , Cass com 30 juin 2009 n°08-17789

Enfin la caution peut reprocher au créancier gagiste d'avoir accepté la reprise du stock gagé pour un prix dérisoire, ce qui pénalise les droits de subrogation de la caution et peut être de nature à engager la responsabilité de la banque Cass com 5 février 2020 n°18-22533 ou d'avoir, dans le cadre d'un plan de redressement, renoncé au nantissement dont elle bénéficiait Cass com 20 octobre 2021 n°20-16980

Dans le même esprit "la caution n'est déchargée qu'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier ; que la valeur de ces droits s'apprécie à la date d'exigibilité de l'obligation de la caution, c'est-à-dire à la date de la défaillance du débiteur principal, sauf si, à cette date, le créancier était empêché de mettre en oeuvre la sûreté", c'est à dire que si le créancier tarde à solliciter l'attribution, ce qui entraîne la dépréciation du bien, la caution peut le lui reprocher Cass com 17 février 2009 n°07-20458 mais à concurrence de la dépréciation qu'elle démontre Cass com 9 juillet 2013 n°12-19949

Enfin la caution peut objecter au créancier qu'il a renoncé au bénéfice d'un nantissement dans le cadre d'un accord conclu dans la perspective d'une cession d'entreprise Cass com 9 novembre 2022 n°20-18264 Cass com 20 octobre 2021 n°20-16980. Il faut imaginer dans ce cas que dans le cadre du transfert de la charge d'un financement destiné à l'acquisition d'un bien grevé de sureté spéciale, le créancier négocie avec le cessionnaire un aménagement des sommes (pour les échéances à échoir) et croit opportun de donner main-levée de la sureté. Ce faisant il pénalise la caution qui ne pourra, actionnée pour le paiement des échéances antérieures à la cession, bénéficier de l'affectation d'une partie du prix de cession.

Pour décrire le processus, en cession d'entreprise, le cessionnaire subit le transfert de la charge des suretés, ce qui libère le débiteur, mais a priori pas la caution (2298 alinéa 2 du code civil). Dans ce cas la caution est tenue de ces échéances, a minima si elles ne sont pas payées.

La caution est par ailleurs tenue des échéances antérieures à la cession (avant même le jugement d'ouverture et le cas échéant de la période d'observation). Pour cette dernière catégorie de créance, la subrogation s'exerce sur la quote-part du prix fixée dans le jugement de cession.

Et s'il advient que le créancier et le cessionnaire négocient un accord dérogatoire sur le montant du transfert de la charge, le débiteur n'est à mon sens pas libéré de la différence entre les échéances qui auraient du être transmises au cessionnaire s'il n'y avait pas eu accord, et le montant de l'accord. A fortiori la caution ne l'est pas, et ce alors même qu'elle est étrangère à l'accord.

De sorte que la caution va être appelée pour cette différence, et, là encore, la subrogation va (à mon sens) s'exercer sur la quote-part de prix affectée au bien par le jugement de cession.

Autrement dit, pour ses deux chefs de subrogation, la caution va s'exercer sur la quote-part du prix fixée par le tribunal, en rang correspondant à la sureté spéciale.

Si le créancier croit utile, dans le cadre de l'accord dérogatoire, de donner main-levée de sa garantie, alors qu'il n'y est pas obligé, il fait perdre à la caution le bénéfice de cette sureté.

Enfin la caution peut invoquer la faute du crédit bailleur qui s'abstient de solliciter la restitution du bien objet du contrat cautionné Cass com 8 novembre 2023 n°22-13823

* la caution pourrait invoquer la fraude de la banque

On sait que dans le cadre d'une procédure collective la banque ne peut être responsable que dans le cadre strict de l'article L650-1 du code de commerce, et donc notamment en cas de fraude. Il semble que la caution puisse invoquer ce moyen, devant la juridiction saisie de l'action contre elle, mais dans le strict cadre de ce texte Cass com 21 novembre 2018 n°16-25128

* La caution peut invoquer des exceptions qui lui sont personnelles

Cass com 22 février 2017 n°14-11471 mais ne peut élever de contestation sur le principe et le montant de la créance admise au passif du débiteur principal Cass com 22 février 2017 n°15-17128

La caution pourrait d'ailleurs former réclamation contre l'admission du créancier au passif, à condition de le faire dans le délai légal.

* La caution peut invoquer toute modification de la dette cautionnée

Voir le mot novation

* la prescription et la règle de l'interversion de la prescription

Voir prescription

(rappelons que la prescription de la dette vis à vis du débiteur principal constitue une exception qui lui est personnelle et ne peut être opposée par la caution si vis à vis d'elle la dette n'est pas prescrite. C'est le cas de la prescription spéciale du code de la consommation Cass civ 1ère 11 décembre 2019 n°18-16147)

* la déchéance du terme n'est pas toujours opposable à la caution:

Supposons que le débiteur principal soit en liquidation judiciaire, et qu'au jour du jugement de liquidation il était débiteur d'une banque pour le remboursement d'un prêt dont la durée n'était pas achevée. Il devait à la banque une somme échelonnée dans le temps. C'est la liquidation judiciaire qui va, par l'effet de la loi, provoquer ce qu'on appelle la déchéance du terme, c'est à dire le fait que l'échéancier est anéanti : la totalité de la somme devient exigible.

Dans ce cas, la Cour de Cassation considère que cette déchéance du terme n'est pas opposable à la caution, qui peut donc se prévaloir de l'échéancier initial, (Cass com 4 novembre 2014 n°12-35357) sauf si le contrat prévoit le contraire (Cass com 8 Mars 1994 n°92-11854, Cass com 26 octobre 1999 n°96-14123, Cass com 4 novembre 2014 n°12-35357) .. ou dans le cas où il n'existe pas de terme (par exemple pour la caution d'un compte courant Cass com 13 décembre 2016 n°14-16037

Ainsi la caution doit toujours vérifier si les documents qu'elle a signés prévoient ou pas que la déchéance du terme lui est opposable.

Dans le même esprit s'il n'y a pas déchéance du terme du chef du débiteur principal, une clause du contrat ne peut l'imposer à la caution en raison de la procédure collective Cass com 20 juin 1995 n°93-13523, Cass civ 1ère 24 janvier 1995 n°92-21436

La caution peut évidemment payer le créancier même si, vis à vis d'elle, la déchéance du terme n'est pas acquise, et qui ne la prive pas de son recours contre le débiteur principal Cass civ 1ère 26 septembre 2019 n°18-17398

La créance de la caution au passif:

La caution dispose de deux actions contre le débiteur principal :

- Une action subrogatoire et exception à l'absence de reprise des poursuites après clôture de la liquidation du débiteur principal

Pour les cautions régularisées avant le 1er janvier 2022 la subrogation est totale et suppose un paiement total : la caution qui a intégralement payé la dette (article 2306 du code civil) est dite "subrogée" dans les droits du créancier, c'est à dire qu'elle devient créancier à sa place, avec les mêmes garanties et privilèges.

Il est prudent que la caution, lorsqu'elle paye, demande ce qu'on appelle une "quittance subrogative" c'est à dire un document par lequel le créancier reconnait avoir été totalement payé et accepte que la caution "prenne sa place".

En matière de procédure collective, la quittance subrogative sera adressée au mandataire judiciaire (ou au liquidateur en cas de liquidation) qui l'annexera à l'état des créances. Ainsi en cas de répartition, c'est la caution qui sera payée à la place du créancier qui, par hypothèse, n'a plus de créance à faire valoir.

La prescription de l'action subrogatoire court à compter de la date à laquelle le créancier (payé par la caution) aurait pu agir et non pas à compter du paiement par la caution. Ce n'est pas en effet une action personnelle à la caution qui n'a pas plus de droits que le créanciers Cass com 5 mai 2021 n°19-14486

En procédure collective, la loi prévoit une exception à l'absence de reprise des poursuites après clôture: la caution pourra poursuivre le débiteur qui, après la clôture de la liquidation, devient solvable (par exemple Cass com 28 juin 2016 n°14-21810)

La caution qui a payé intégralement le créancier principal est subrogée dans ses droits au passif du débiteur : elle devient créancière à sa place, et participe à ce titre aux répartitions

Dans ce cas la caution n’a pas à déclarer créance puisqu’elle bénéficie de la déclaration de créance du créancier principal

La caution qui n'a payé que partiellement (voir article 1346-4 ) ne peut faire valoir la subrogation partielle vis à vis du débiteur principal car cela contribuerait à amenuiser les chances de paiement du créancier principal (cf article 1346-3 du code civil qui dispose "La subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel."

Pour les cautions régularisées à compter du 1er janvier 2022, le nouvel article 2308 du code civil (décalage de numérotation) tel qu'il découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui réforme le droit des suretés, dispose "La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu'elle a payées que pour les intérêts et les frais.

Les intérêts courent de plein droit du jour du paiement."

Il en découle que la caution peut désormais être partiellement subrogée. On voit mal l'utilité de ce processus, dès lors que par ailleurs l'article article 1346-4 du code civil n'est pas modifié et dispose toujours "La subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel."

Autrement dit. nonobstant la subrogation partielle, le créancier devrait être préféré à la caution dans des conditions qui ne sont pas expliquées en raison de la mauvaise coordination des textes

- Une action dite « avant paiement »,

Pour les cautions régularisées avant le 1er janvier 2022, une action avant paiement est ouverte aux cautions par l’article 2309 du code civil en cas de procédure collective du débiteur principal (article 2309 2° du code civil).

Cette possibilité assez singulière préserve les droits de la caution dans des conditions plus optimales que le simple recours subrogatoire qui ne permet pas à la caution de faire valoir d’autres sommes que celles payées, et notamment pas ses propres frais.

Ceci étant, cette action est supprimée dans la version de l'article 2309 du code civil, applicable à compter du 1er janvier 2022, telle qu'elle découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 réformant le droit des suretés.

Pour autant, la faculté de la caution de déclarer sa créance avant paiement, anciennement fondée sur l'article 2309, est reportée dans le code de commerce (nouvel article L622-34) "Même avant paiement, les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel".

Concrètement la caution déclare une créance qu’elle n’a pas encore payée, nonobstant la déclaration de créance du créancier principal (Cass com 12 octobre 2004 n°03-13855 Cass com 30 janvier 2019 n°17-22743 Cass com 30 janvier 2019 n°17-22743 )

Pour autant, cette créance est une créance conditionnelle, et :

- Ne saurait être payée sur les fonds de la procédure collective en concurrence avec celle du créancier cautionné : un tel processus reviendrait à prendre en considération deux fois la même dette dans les répartitions, et donc à réduire de moitié les sommes versées au créancier principal par la procédure collective.

- Ne peut être payée que si la caution a intégralement assumé son engagement : le prorata entre la créance de la caution et celle du créancier principal est en effet impossible au regard des règles de répartitions, puisqu’elles reviendraient à verser à la caution des dividendes sur les fonds de la procédure collective, et à diminuer d’autant ceux du créanciers principal, alors même qu’il n’est pas totalement payé.

(sur la distinction en entre le recours subrogatoire et le recours personnel de la caution, et ses conséquences sur la sous caution voir Cass com 17 mai 2017 n°15-18460 : la caution qui a payé n'a pas de recours subrogatoire contre la sous caution puisque la sous caution n'est pas engagée à garantir le débiteur principal mais uniquement la caution)

- Ne saurait être payée si la caution n’a finalement pas joué : la créance de la caution est alors sans fondement.

Le traitement de la déclaration de créance avant paiement de la caution est ainsi traité : la déclaration du garant au titre de son recours avant paiement « préserve son recours contre le débiteur » mais « le danger d’une double déclaration est purement chimérique, car, quels qu’en soient les auteurs et si nombreux soient-ils, la créance déclarée est retenue uniquement pour son montant qui est étranger au nombre de personnes qui en réclament le paiement. » (DERRIDA, REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES DES ENTREPRISES, ED DALLOZ, 3^ème ED, N°542 ET NOTE 2500) : la même créance n’est prise en considération qu’une fois dans la procédure collective.

Le professeur DERRIDA, qui est l’auteur de référence en ce qui concerne la loi du 25 Janvier 1985, poursuit : « enfin et par-dessus tout, comment admettre ce recours conservatoire et anticipé de la caution alors que, normalement, le recours subrogatoire est lui-même subordonné au paiement du créancier ? Si la créance ainsi déclarée dans le délai est éteinte sous l’effet de la forclusion (comprendre du créancier principal) le recours disparait nécessairement et la déclaration de la caution est vaine »

La jurisprudence emploie d’ailleurs, elle aussi, le terme d’action « anticipatoire et purement formelle » (CA PARIS 12.06.1997, Jurisdata 1997.021386).

Ainsi si la créance cautionnée n’est pas admise au passif, ou si la caution n’est pas actionnée, la créance avant paiement de la caution est sans cause : l’admission de ladite créance au passif, souvent effectuée à titre "provisionnel", ou "conservatoire", ne peut évidemment pas permettre à la caution de prétendre à un paiement dans d’autres conditions.

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, l'article L622-34 du code de commerce a été modifié pour permettre expressément aux cautions de déclarer leur créance avant paiement (ce qui en pratique était déjà admis) "Même avant paiement, les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel."

Les recours de la caution qui a payé

L'action contre le débiteur principal de la caution qui a payé, après la clôture de la liquidation judiciaire du débiteur principal

Par exception à l'absence de reprise des poursuites, la caution qui a payé peut se retourner contre le débiteur, après la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire (par exemple Cass com 28 juin 2016 n°14-21810)

C'est un effet particulièrement pervers des cautions données notamment par les organismes du type OSEO pour l'obtention d'un prêt, car après clôture ils peuvent se retourner contre le débiteur, qui bien souvent pensait éviter de présenter la caution d'un proche pour tout ou partie, et qui se trouve poursuivi après la clôture de sa liquidation judiciaire

Le seul cas où la caution qui a payé perd son recours contre le débiteur principal est si elle paye spontanément, sans avoir été poursuivie et sans en avoir averti le débiteur principal, si, au moment du paiement ce débiteur aurait eu le moyen de faire valoir que la créance était éteinte (ce qui est évident, et relève de l'article 2308 du code civil)

L'action contre le débiteur, après clôture de la liquidation, de la caution qui a payé ne s'entend pas de l'action contre le cofidéjusseur Cass com 5 mai 2021 n°20-14672

Le recours de la caution qui a payé contre les autres cautions et le recours du co-débiteur qui a payé contre les autres co-débiteurs

L'article 2310 du code civil dispose que la caution qui a payé a recours contre les autres cautions, de telle manière que soit rétabli un paiement de chaque caution en proportion de son engagement ou par part: autrement dit, si deux cautions se sont engagées, mais que l'une seule a payé, elle peut se retourner contre l'autre pour la moitié (sauf partage différent convenu au moment de l'engagement). Le recours doit rétablir la proportion de l'engagement de chaque caution, appliquée à la somme qui a été payé par l'une d'elles au créancier.

Le principe est que le débiteur qui paye sa propre dette n'a pas de recours.

Cependant en matière de co-débiteurs, une interprétation extensive de l'article 1251 du code civil (abrogé en 2016 et repris dans l'article 1346 du code civil) conduit à admettre qu'un co-débiteur qui a payé la totalité de la dette puisse se retourner contre un autre co-débiteur sur lequel la charge finale de la dette devrait porter, le partage se faisant alors selon la règle de l'article 1214 du code civil dans sa rédaction antérieure à 2016 et devenu article 1317 "Le codébiteur d'une dette solidaire, qui l'a payée en entier, ne peut répéter contre les autres que les part et portion de chacun d'eux." (voir également Cass Civ 1ère 10 octobre 2019 n°18-20429)

Si l'un d'eux se trouve insolvable, la perte qu'occasionne son insolvabilité se répartit, par contribution, entre tous les autres codébiteurs solvables et celui qui a fait le paiement.

Les interférences entre procédure collective du débiteur principal et procédure collective du garant

Le débiteur principal et le garant peuvent se trouver tous deux en procédure collective.

En application de l'article L622-31 du code de commerce (applicable au redressement et à la liquidation judiciaire voir ci dessus), le créancier déclarera sa créance aux deux procédures collectives, et ce "doublon" n'est évidemment pas un motif de contestation de créance.

Plusieurs situations peuvent se présenter en fonction de l'avancement procédural des deux procédures collectives.

Le garant est en période d'observation

Quel que soit le stade procédural de la procédure collective du débiteur principal, le garant bénéficie de la suspension des poursuites et de l'interdiction des paiements des dettes antérieures (L622-7 pour la sauvegarde, L 631-14 pour le redressement judiciaire)

La garant bénéficie d'un plan alors que le débiteur principal est en période d'observation (ou en plan de sauvegarde)

Le garant:

- dans le cadre de son plan, doit payer la dette garantie, alors que par ailleurs le fait que le débiteur principal soit en période d'observation emporte interdiction du paiement des dettes antérieures (voir ci dessus) du seul chef du débiteur principal,

- mais, bénéficie de la suspension des actions contre les garants s'il est une personne physiques, au visa de l'article L622-28 pour la sauvegarde et L631-14 pour le redressement judiciaire, pendant la période d'observation de ces deux procédures, et pendant l'exécution du plan de sauvegarde au visa de l'article L626-11 le garant personne physique peut se prévaloir des délais du plan.

Autrement dit la règle de sa procédure collective l'incite à payer, et celle dont il bénéficie du chef du débiteur principal l'en dispense.

La solution la plus raisonnable est a priori de considérer que la dette figure au passif du garant, et donc dans son propre plan, mais que ces mentions, qui s'imposent, ne constituent pas une renonciation à la suspension des actions contre le garant, tant que le débiteur principal est en période d'observation. Autrement dit, le garant n'a pas à payer la dette dans le cadre de son propre plan, tant que la période d'observation du débiteur principal n'est pas achevée (en redressement judiciaire - et se posera alors la question de savoir comment il doit régulariser le retard une fois que ladite période d'observation est terminée.

La garant ne pourrait renoncer au bénéfice de la suspension des actions de la période d'observations qu'avec l'accord du juge commissaire (L622-7 du code de commerce) ou expressément dans le cadre de son plan soumis au tribunal, mais dès lors qu'il s'agit finalement de favoriser un créancier (au détriment des autres), on voit mal que cet type de renonciation soit accepté (et l'article L653-5 4° sanctionne par la faillite personnelle le fait de payer un créancier au détriment des autres). S'il est informé de la situation procédurale du débiteur principal, le commissaire à l'exécution du plan devrait ne pas payer la dette (et refuser si le garant le lui demande pour dégager d'autant le débiteur principal)

Evidemment la solution optimale est, pour éviter toute équivoque, qu'il soit précisé dans le plan du garant (personne physique)

- que la dette garantie ne sera pas payée tant que l'état procédural du débiteur principal lui permettra de bénéficier de la suspension des actions (période d'observation de sauvegarde ou de redressement judiciaire, plan de sauvegarde qui produit les mêmes effets.)

- selon quelles modalités la créance sera payée à partir du moment où la situation le permettra : soit régularisation du "retard" c'est à dire des échéances passées (comme c'est le cas pour les créances contestées admises en cours de plan) soit autre modalité).

Garant personne physique en liquidation judiciaire et débiteur principal en période d'observation ou plan de sauvegarde

A priori la liquidation judiciaire bénéficie de la suspension des actions contre le garant personne physique, comme ci dessus

Cependant un tel bénéfice peut donner lieu à des traitements différenciés en fonction du moment où le liquidateur procède à la répartition des fonds dont il dispose: s'il le fait rapidement, au bénéfice de la suspension des actions il ne devrait pas payer la créance, alors que s'il temporise jusqu'à la fin de la période d'observation ou la résolution d'un plan de sauvegarde, il aurait à la payer.

A ce stade il semble raisonnable de considérer que la déchéance du terme qui s'applique en liquidation judiciaire (article L643-1) prime les autres dispositions, quitte à solliciter le juge commissaire au visa de de l'article L642-24 , lequel dans ce cas précis devrait autoriser cette opération (dans le même esprit peut-être que le paiement provisionnel visé à l'article L643-3, qui est une autre voie procédurale pour lever les incertitudes, même si ici ce n'est pas stricto sensu un paiement provisionnel)

Co-existence d'un plan de redressement du débiteur principal et d'un plan de sauvegarde ou de redressement du garant

Le créancier est par hypothèse admis au passif des deux procédures collectives, et sa créance est incluse dans les deux plans.

Si rien n'est prévu, la superposition des deux plans aura pour effet que le créancier sera payé dans les deux, et par exemple pour deux plans à 100% en 10 ans avec des annuités de 10% , dès la cinquième année le créancier aura reçu 100% sans attendre les 10 ans qui s'imposent aux autres créanciers.

Cependant dans la mesure où rien n'interdit un traitement différencié des créanciers dans le cadre d'un plan, il semble possible d'aménager les deux plans pour que, pour cette catégorie de créanciers (à savoir les créances faisant l'objet de garantie dans une autre procédure collective) la combinaison des deux n'ait pas cet effet multiplicateur. Cet aménagement est nécessairement soumis à l'acceptation du créancier, qui en réalité n'y a aucun intérêt. Il ne peut être imposé au créancier et cela contribuerait à annihiler les effets de la caution. Ajoutons qu'il ne faut pas que le créancier qui aurait accepté ce procédé se trouve exclu du plan de la caution si celui du débiteur principal échoue : il faut a minima que dans ce cas il soit prévu que le plan de la caution prendra le relais.

En effet

- si le créancier refuse il faudra que le tribunal dans le cadre des délais imposés par lui effectue un calcul en préservant les planchers annuels de remboursement prévus par la loi, soit 5% à partir de la troisième année). A défaut le double paiement risque au contraire d'être accentué

- il faudra se garder de modalités trop faibles qui deviendraient discriminatoires, et à l'inverse de propositions trop favorables au créancier (par exemple pour dégager une autre caution in bonis) que le tribunal peut toujours réduire au visa de l'article L626-18 alinéa 1

- en tout état le projet de plan doit permettre le remboursement de l'entier passif, en ce compris les cautions

Le cas particulier de la caution en cas de cession d'entreprise avec transfert de la charge de la dette cautionnée et/ou transfert de contrat

La cession d'entreprise a un effet majeur sur les prêts en cours: l'article L642-12 dispose en effet que "la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d'un crédit consenti à l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d'acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété"

Ainsi le cessionnaire de l'entreprise est tenu de payer le créancier, à concurrence des échéances à venir. La question se pose de savoir si la caution du débiteur initial est déchargée: la Cour de Cassation considère que ce n'est pas le cas, sauf décharge expresse accordée par le créancier (Cass com 9 février 2016 n°14-23219).

Il convient de distinguer deux situations: le transfert de la charge d'un prêt et la cession de contrat.

1- En cas de cession d'entreprise la loi prévoit que la charge des prêts de financement des biens cédés et bénéficiant d'une sûreté spéciale est de plein droit transférée au cessionnaire.

Autrement dit, si le processus de cession d'entreprise est utilisé (à la différence de celui de la cession de biens du débiteur, la différence étant décelable à première analyse par le type de décision rendue: la cession d'entreprise relève d'un jugement du tribunal alors que la cession des biens relève d'une ordonnance du juge commissaire, alors même que toutes deux peuvent porter sur le fonds de commerce), la loi (article L642-12 du code de commerce) prévoit que de plein droit le cessionnaire devra assumer la charge (c'est à dire l'échéancier) du prêt qui a servi au financement du bien cédé (à la stricte condition que ce prêt soit assorti d'une garantie spéciale comme un nantissement ou une hypothèque).

Il s'agit de la "charge" à compter de l'entrée en jouissance du cessionnaire.

La question pourrait se poser de savoir si la caution du cédant reste engagée: il y a consensus sur le fait que la cession n'entraîne pas novation. Il n'y a donc pas décharge du débiteur initial et a fortiori pas décharge de la caution, la Cour de Cassation considérant que par l'effet de la loi (et du jugement de cession) le cessionnaire devient "codébiteur" du cédant Cass com 27 février 2007 n°03-12363. La caution reste donc engagée, sauf évidemment accord de la banque pour un changement de débiteur (Cass com 14 juin 1994 n°92-13101 Cass com 13 avril 1999 n°97-11383 Cass com 9 novembre 2004 n°02-17467 Cass com 9 février 2016 n°14-23229

La caution reste tenue non seulement des dettes échues au jour de la cession, mais également des échéances à venir postérieurement Cass com 3 avril 2002 n°99-10932 Cass com 9 février 2016 n°14-23219

Cependant ces échéances, en l'absence de déchéance du terme en situation de cession d'entreprise (y compris en liquidation s'il y a cession d'entreprise) ne deviennent exigibles qu'au fur et à mesure.

Il convient de préciser que la loi ne prévoit pas deux situations:

- le cessionnaire se trouve à son tour en redressement judiciaire: a priori la caution (personne physique) du cédant ne peut invoquer la suspension des poursuites inhérente à la période d'observation (en redressement judiciaire ou sauvegarde L622-28) ou en phase d'exécution du plan (en sauvegarde L626-11) au motif que le cessionnaire est en procédure collective: la protection n'est en effet conçue que pour la caution du débiteur en procédure collective, et pas pour la caution du débiteur dont le cessionnaire est lui même en procédure collective.

- le transfert de la charge de la dette prévue à l'article L642-12 s'applique pour le prêt d'acquisition consenti au débiteur. Si dans le cadre d'une cession d'entreprise, ce prêt est transféré au cessionnaire, qui se trouve ensuite lui même à son tour en procédure collective, ce prêt ne semble pas devoir être transféré au nouveau cessionnaire au visa de l'article L642-12 puisqu'il ne s'agit pas d'un prêt "consenti à l'entreprise" (c'est à dire en l'espèce au le premier cessionnaire) au sens de l'article L642-12

2- En cas de cession d'entreprise la loi organise également la cession forcée de certains contrats

L'article L642-7 du code de commerce prévoit la cession forcée de certains contrats nécessaires à l'activité : par exemple contrat de crédit bail, de location ...

S'agissant d'un changement de contractant, l'éventuelle caution du débiteur de procédure collective ne reste caution que des dettes contractées avant la cession, et n'est pas engagée pour les dettes contractées par le cessionnaire après la cession (Cass com 13 février 2007 n°05-19470)

Le sort de la caution en rétablissement professionnel du débiteur principal

L'ordonnance du 12 mars 2014 entrée en vigueur le 1er juillet 2014 a institué une nouvelle procédure dénommée "rétablissement professionnel" (voir ce mot).

Cette procédure, qui déroge aux règles de la liquidation judiciaire et n'est applicable que dans des cas très restrictifs ( personne physique ayant des actifs inférieurs à 5.000 € ...) et pour diverses raisons (voir le mot rétablissement professionnel) n'est pas une procédure collective.

La particularité de cette procédure est d'entraîner "effacement" des dettes signalées lors de la procédure (certaines d'entre elles tout au moins).

A priori, cet "effacement" constitue une exception inhérente à la dette, dont peut se prévaloir la caution. C'est en tout cas l'analyse la plus probable, sous réserve bien entendu que la jurisprudence la confirme.

En clair, et si la jurisprudence confirme cette analyse, à la différence de ce qui se passe en procédure collective, en rétablissement professionnel la caution ne pourra pas être valablement poursuivie (en tout cas au delà de la clôture de la procédure, qui ne dure que 4 mois)

Il s'agit ici (si la jurisprudence le confirme) d'un avantage décisif en faveur du rétablissement professionnel sur la liquidation judiciaire.

Caution synthèse des modifications en conséquence des ordonnances du 15 septembre 2021

L’ordonnance réformant le droit des suretés et l’ordonnance réformant le livre VI du code de commerce, toutes deux du 15 septembre 2021 ont considérablement modifié les règles applicables à la caution.

Règles générales (ordonnance 2021-1192 du 15 septembre 2021 réformant le droit des suretés) applicables pour les cautions données à compter du 1er janvier 2022

Les règles du cautionnement sont refondues et réunies dans le code civil, aux articles 2288 à 2320 avec cependant quelques règles particulières pour le cautionnement commercial, isolées dans le code de commerce.

Formalisme du cautionnement :

Les nouveaux textes tendent à regrouper dans le code civil des textes qui étaient éparpillés dans le code de la consommation, le code civil et le code monétaire et financier. C’est le cas des textes sur les mentions manuscrites apposées par les cautions qui rejoignent le code civil et disparaissent du code de la consommation (2297 du code civil)

Nouvel article 2297 du code civil applicable à compter du 1er janvier 2022 : une mention reste nécessaire pour engager la caution (manuscrite mais éventuellement par voie électronique cf article 1174 du code civil), mais la mention à recopier qui figurait dans le code de la consommation (L331-1), dont la moindre irrégularité entrainait la nullité de la caution, est supprimée.

Désormais le texte dispose "A peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.". Il appartiendra au juge d'estimer si la mention apposée engage la caution.

Il convient de préciser que la mention est exigée dès lors que la caution est une personne physique, que le créancier soit professionnel ou pas.

Le même article précise qu'en cas de cautionnement solidaire, c'est à dire sans bénéfice de discussion ni division, la mention apposée par la caution soit mentionner qu'il ne peut exiger du créancier qu'il poursuive préalablement le débiteur. La sanction de l'absence de mention n'affecte pas la validité du cautionnement mais son caractère solidaire.

Le nouveau dispositif, qui rejoint le code civil au détriment du code de la consommation, revient donc à unifier, pour l'essentiel le cautionnement civil et le cautionnement commercial

Il appartiendra au juge d'apprécier si la mention révèle l'intention de la caution de s'engager valablement.

Enfin une lacune rédactionnelle ne permet pas d'être certain que les cautions notariées sont dispensées de la mention prévue par le code civil, mais il est probable que l'article 1369 du code civil qui en dispense l'acte notarié prime ces dispositions.

Proportionnalité du cautionnement

Nouvel article 2300 du code civil applicable au 1er janvier 2022 qui remplace l'ancien article L332-1 du code de la consommation.

Désormais la proportionnalité du cautionnement s'apprécie uniquement à la signature de l'engagement. La possibilité (L332-4 code de la consommation et jurisprudence) de "sauver" une caution disproportionnée si par la suite le patrimoine de la caution permet d'honorer le cautionnement disproportionné, disparait.

Par contre le cautionnement disproportionné est désormais réduit à hauteur de ce qui aurait du être retenu à sa conclusion alors qu'antérieurement il était totalement privé d'effet.

Devoir de mise en garde

Les nouveaux textes adoptent le principe de mise en garde de la caution élaboré par la jurisprudence. L'article 2299 du code civil applicable au 1er janvier 2022 impose au créancier professionnel une mise en garde de la caution personne physique sur l'inadaptation de ses engagements, à défaut de quoi la caution est inefficace.

Obligation d'information

Les différents textes, éparpillés dans le code monétaire et financier (article L313-22), code de la consommation (articles 314-17, 333-2, 343-5, 343-6, 333-1) et code civil (2293) sont abrogés et regroupés dans le code civil aux articles 2302 et 2303.applicables au 1er janvier 2022, avec des dispositions proches des précédentes : information annuelle sous la sanction de la perte des intérêts et pénalités échues, information en cas d'incident de paiement.

Opposabilité des exceptions

Les nouveaux textes sont désireux de permettre à la caution d'invoquer une série d'exceptions auxquelles la jurisprudence ne leur donnait pas accès (notamment exceptions inhérentes au débiteur (dol, responsabilité de la banque pour rupture abusive ou octroi de crédit, défaut de déclaration de créance, octroi de délai au débiteur, absence de cause, prescription du code de la consommation).

Recours subrogatoire

Le nouvel article 2308 du code civil (décalage de numérotation) tel qu'il découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui réforme le droit des suretés, dispose "La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu'elle a payées que pour les intérêts et les frais.

Les intérêts courent de plein droit du jour du paiement."

Suppression de l'action avant paiement de la caution

L'action avant paiement de la caution est supprimée dans la version de l'article 2309 du code civil, applicable à compter du 1er janvier 2022, telle qu'elle découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 réformant le droit des suretés, sauf texte spécial( c'est le cas en procédure collective (voir ci dessous)

Limitation dans le temps du cautionnement d'un compte courant

L'article 2319 du code civil limité désormais à 5 ans de la fin du cautionnement les poursuites sur le fondement d'un compte courant, pour éviter les effets de la jurisprudence au terme de laquelle le point de départ de l'extinction commence à courir à la clôture du compte.

Cautionnement commercial

article L110-1 du code de commerce applicable au 1er janvier 2022 : désormais le cautionnement de dettes commerciales est commercial, y compris si la caution n'est pas commerçante.

C'est donc le Tribunal de commerce qui en connaitra.

Cette nouvelle disposition assainit la situation et harmonise le traitement des cautions, dont le sort était disparate (par exemple le dirigeant était réputé avoir un intérêt à la caution de son entreprise, et le cautionnement relevait du Tribunal de commerce, ce qui n'était pas le cas de l'associé)

Règles applicables en procédure collective (ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 réformant le livre VI du code de commerce) pour les procédures collectives ouvertes à compter du 1er octobre 2021

Avertissement de la caution de la procédure collective du débiteur principal

La caution peut se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts

La caution peut se prévaloir des mesures accordées dans le cadre d'une procédure de conciliation

Article L611-10-2 du code de commerce

La caution peut se prévaloir du plan de redressement

Le texte de l'article L631-20 dans sa version ancienne est supprimé. De sorte que la caution peut se prévaloir du plan de redressement comme du plan de sauvegarde

La caution peut se prévaloir de l'absence de déclaration de créance

Désormais la caution peut se prévaloir de l'absence de déclaration de créance, pendant et après la durée du plan, comme en sauvegarde (L622-26)

La caution dispose de délais spécifiques pour contester l'admission de la créance du créancier

A priori si le juge commissaire est en fonction c'est par le biais du recours que la caution contestera l'admission (ce qui aura l'avantage que la décision sera opposable à tous)

Si le juge commissaire n'est plus en fonction ou si la caution oppose sa contestation par voie d'exception il n'est pas exclu que le juge saisi de la demande du créancier puisse statuer.

Moyens de défense de la caution

Rappel : voir ci dessus : En application de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui réforme le droit des suretés, les nouveaux textes sont désireux de permettre à la caution d'invoquer une série d'exceptions auxquelles la jurisprudence ne leur donnait pas accès (notamment exceptions inhérentes au débiteur (dol, responsabilité de la banque pour rupture abusive ou octroi de crédit, défaut de déclaration de créance, octroi de délai au débiteur, absence de cause, prescription du code de la consommation).

Recours subrogatoire

Rappel voir ci dessus. En application de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui réforme le droit des suretés, le nouvel article 2308 du code civil (décalage de numérotation) tel qu'il découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui réforme le droit des suretés, dispose "La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu'elle a payées que pour les intérêts et les frais.

Les intérêts courent de plein droit du jour du paiement."

Action avant paiement de la caution

En droit commun (voir ci dessus) l'action avant paiement de la caution est supprimée dans la version de l'article 2309 du code civil, applicable à compter du 1er janvier 2022, telle qu'elle découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 réformant le droit des suretés, sauf texte spécial( c'est le cas en procédure collective (voir ci dessous)

CCSF Commission des chefs de services financiers et remises de dettes fiscales et sociales

Quelques points de la définition

Généralités sur le dispositif

Les créanciers concernés

Les créances concernées

Le fonctionnement de la CCSF

Conditions et limites des remises en procédure collective

Les créances concernées

la personnalité du débiteur

Généralités sur le dispositif

Les remises de dettes fiscales et sociales ont toujours été encadrées par des dispositions spécifiques.

Le texte actuel organise ces éventuelles remises de dette, qui reposent sur la saisine de la commission des chefs de services financiers (CCSF) prévue à l'article D626-14 du code de commerce

Les créanciers concernés:

Sont essentiellement concernés les administrations financiers (c'est à dire fiscales) les organismes de sécurité sociale et les institutions dont relève la gestion de l'assurance chômage.

Il n'existe pas d'énumération limitative, et on peut penser que sont concernés tous les services chargés de collecter les recettes publiques, d'état ou des collectivités (voir article L626-6 du code de commerce et article D626-9)

Les créances concernées

La remise peut porter sur le principal de la créance, les pénalités et amendes fiscales et/ou douanières, les frais de poursuite, les cotisations sociales et contributions patronales d'origine légale ou conventionnelle.

L'article D626-10 du code de commerce énumère limitativement les créances pouvant être remisées.

L'ensemble des impositions directes ou indirectes, taxes perçues par l'état ou les collectivités locales est concerné, ainsi que les recettes dites "non fiscales" comme les redevances domaniales.

La remise ne peut cependant porter ni en matière fiscale sur la TVA, ni en matière sociale sur la part salariale des contributions et cotisations sociales: ces sommes sont en effet collectées par l'entreprise pour compte de l'état ou des salariés ( et d'ailleurs la rétention de "précomptes" salariaux est pénalement sanctionnée).

Le fonctionnement de la CCSF

Une commission siège dans chaque département et réunit les chefs de service concernés. Le défaut de réponse dans le délai de 2 mois vaut refus (délai qui court à compter de la réception de l'ensemble des documents prévus par les articles D626-12 et 13 du code de commerce).

L'article premier du décret 2007-154 du 5 février 2007 précise les compétence de chacun en fonction de la nature de la créance.

Les conditions et limites de la remise de dette en cas de procédure collective

Le dispositif de droit commun, applicable aux entreprises en difficulté mais pour lesquelles aucune procédure collective n'est ouverte, est également applicable en cas de procédure collective, mais avec des aménagements pour le rendre compatible avec les textes spécifiques applicables.

En premier lieu, et dès lors que les remises de dettes relèvent de la CCSF, ce n’est donc pas dans le cadre de la consultation des créanciers sur les propositions de plan de sauvegarde ou de redressement que de telles remises de dette peuvent être obtenues, mais à la suite d'une demande formée à la CCSF qui va, pour l'ensemble des administrations concernées et l'ensemble des dettes soumises au dispositif, prendre une décision globale.

L’article L626-6 du code de commerce précise dans quelles conditions les administrations fiscales (dites administrations financières) et sociales peuvent accepter des remises de dette, et les articles D 626-9 et suivants précisent celles des dettes qui peuvent être remisées. Le but de ces dispositions est d'encadrer les remises de telle manière que les dettes fiscales et sociales subissent un sort équitable par rapport aux autres créanciers, mais également que les débiteurs ne bénéficient pas d'aides qui seraient perçues comme illégales au regard des dispositions Européennes.

Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021 les articles D626-12 et suivants précisent les modalités de saisine de la CCSF : en particulier la saisine est enfermée dans un délai strict de 2 mois de l’ouverture de la procédure, par l’administrateur judiciaire et à défaut par le mandataire judiciaire, et est accompagnée d’un certain nombre de pièces justificatives.

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, le nouvel article D626-13 fixe un délai de 6 mois

Les articles D626-14 et suivants du code de commerce organisent les modalités de prise de décision de la commission.

Pour résumer, en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, les créanciers publics relevant de la commission CCSF peuvent accorder, par l'intermédiaire de cette commission, des remises de tout ou partie des sommes dues.

Le montant de la remise accordée est en rapport avec celui demandé aux créanciers dans le cadre du plan de sauvegarde ou de redressement, dans des conditions assez complexes (article D626-15 du code de commerce).

Le texte est assez imprécis sur la chronologie: d'une part les créanciers relevant de la CCSF n'accordent des remises que si les autres créanciers en accordent, et d'autre part la CCSF doit être saisie dans les 2 mois du jugement, alors que le plan applicable aux autres créanciers peut-être proposé beaucoup plus tard ( la période d'observation peut durer jusqu'à 18 mois à compter du jugement d'ouverture): certains commentateurs considèrent qu'en tout état la CCSF doit, au moins en cours d'instruction du dossier, être informée des remises qui seront demandées aux créanciers qui ne relèvent pas de sa décision, et que la décision de la CCSF est sous condition suspensive d'arrêté d'un plan comportant des remises pour les créanciers.

Cette appréciation est assez logique, et d'ailleurs il est communément admis que les remises sont accordées sous la condition résolutoire cette fois-ci de non respect du plan: si le plan de redressement ou de sauvegarde est résolu, les remises accordées par la CCSF sont remises en cause.

Les créances concernées

Dès lors qu'en cas de procédure collective les pénalités et majorations sont remises de plein droit, les remises accordées par la CCSF portent sur le principal de la créance : "la remise de plein droit des pénalités, majorations de retard et frais de poursuite dus par le redevable de cotisations sociales à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective prévue à l'article L. 243-5, alinéa 7, du code de la sécurité sociale s'applique sans distinction suivant le caractère privilégié ou chirographaire de la créance de majorations et frais" ... "l'article D. 626-10 du code de commerce, pris pour l'application de l'article L. 626-6 du même code, précise que, si les dettes susceptibles d'être remises correspondent aux majorations de retard, frais de poursuite, pénalités et amendes attachés aux cotisations sociales, les remises de dettes sont consenties par priorité sur les frais de poursuite, les majorations et amendes, puis sur les intérêts de retard et les intérêts moratoires, et enfin sur les droits et les sommes dus au principal" ... "les accessoires de la dette de cotisations sociales sont remis de plein droit, tandis que la remise facultative, en vue de l'élaboration d'un plan de sauvegarde ou de redressement, d'une partie des sommes dues en principal est laissée à l'appréciation de la commission instituée par l'article D. 626-14 du code de commerce" Cass com 31 mai 2016 n°14-20075 pour les cotisations sociales, mais transposable aux créances fiscales.

La personnalité du débiteur:

Aucune remise ne peut être accordée si le débiteur (chef d'entreprise ou ses dirigeants) a fait l'objet dans les 10 ans qui précèdent d'une condamnation pour travail dissimulé.

Cédant

Celui qui "cède" c'est à dire qui vend

Cellule liquidative

Dans certains cas de liquidation complexe, la pratique recours, avec l'autorisation du juge commissaire, à une cellule liquidative. Concrètement des salariés volontaires ne sont pas licenciés, poursuivent leur mission pour les besoins de la liquidation.

Ils seront ensuite licenciés sans intervention de l'AGS

pour un exemple voir Cass soc 7 juillet 2021 n°18-19031

Certificat d'irrecouvrabilité

Une créance est dite irrecouvrable lorsqu'il est établi qui ne pourra pas être payée. L’irrecouvrabilité de la créance permet, selon le statut fiscal de son titulaire, de passer la créance en pertes et de récupérer la TVA.

Dans la plupart des cas le seul fait que le débiteur soit en liquidation judiciaire suffit à justifier de l'irrecouvrabilité d'une créance, mais certains créanciers sollicitent la délivrance d'un certificat d'irrecouvrabilité, qui n'est en réalité bien souvent pas nécessaire au regard des règles fiscales.

A titre d'exemple l'article 272 du code général des impots dispose en matière de TVA : "Toutefois, l'imputation ou le remboursement de la taxe peuvent être effectués dès la date de la décision de justice qui prononce la liquidation judiciaire."

Certificat de non appel

Dans le language des professionnel, CNA.

Certificat délivré par le greffe attestant que la décision ne fait pas l'objet d'un appel. Permet de s'assurer qu'une décision est définitive à l'égard de toutes les parties, et ne pourra plus faire l'objet de recours ordinaire.

César Birotteau

Il s'agit d'un ouvrage de Balzac qui relate la fortune puis la faillite d'un commerçant dans les années 1830.

Le déroulement d'une faillite est décrit avec ce qui pourrait paraître de l'humour mais est plus en réalité du fatalisme, tant il est vrai qu'à cette époque les créanciers avaient des pouvoirs très importants susceptibles d'influer sur l'avenir du failli, ce qui ouvrait la voie à toutes les compromissions.

Les créanciers étaient organisés en un syndicat, et élisaient en son sein le syndic, qui n'était donc pas un professionnel mais l'un d'eux.

Parmi les citations, on peut relever:

- "La prospérité porte avec elle une ivresse à laquelle les hommes inférieurs ne résistent jamais" , parfaitement d'actualité

- "plus le bénéfice est illégal plus l'homme y tient"

- "le dépôt de bilan était inévitable . Il va mourir de douleur ... Le déshonneur est venu, je ne dois songer qu'à la réparation" qui n'est plus d'actualité ... et heureusement évidemment pour une partie de la phrase

Un descriptif de la faillite de l'époque

Cessation des paiements

Voir l'état de cessation des paiements

Cession d'entreprise ou d'activité (parfois dite plan de cession)

Une présentation du tronc commun des différentes cessions est sous le mot cessions

Quelques points de la définition

Les textes qui régissent les différentes situations et la primauté du plan

Procédure de dépôt des offres et contenu des offres

Le prix de cession : prix symbolique exclu

Contenu des offres et actifs cédés

Le périmètre légitime de l'offre

Les actifs incessibles : créances fiscales par exemple

Sort des biens non compris dans la cession

Qui ? Les incompatiblités

A qui faire l'offre ? Les professionnels obligatoirement désignés.

Quand ?

La publicité des offres

Peut-on retirer ou modifier une offre après son dépôt ?

L'offre peut-elle être limitée dans le temps ?

L'offre peut-elle comporter des conditions ?

Les offres qui portent sur plusieurs procédures collectives peuvent-elle être indivisibles entre elles ?

Calendrier procédural

Si le tribunal renvoie l'affaire que se passe-t-il : nouvelles offres ? Modification des offres ?

Une offre hors délai est-elle recevable ?

Critère de choix

Règles à connaître

Les salariés

Les contrats

Les contrats transférés

Généralités sur les contrats transférés

Contrats transférés : nature du contrat et intuitu personae

Contrats transférés procédure

Les contrats non transférés

Le prix et ses compléments

transfert de la charge des prêts (prêts de financement des biens cédés, assortis de sûretés spéciales et pour les échéances à échoir à compter du transfert de propriété)

affectation d'une part du prix aux créanciers inscrits

crédits baux,

Les droits d'enregistrement et la TVA

Prix HT ou TTC ?

Clauses de solidarité

Gestion de la période entre le jugement et les actes de cession

Quand a lieu le transfert de propriété et des risques ?

substitution de cessionnaire

pas de préemption

pas de surenchère et donc pas de purge

pas de jeu des clauses d'agrément

solidarité fiscale

vices cachés et questions approchantes (dol, absence d'information)

rejet de la cession

voies de recours et présentation d'offres en appel

modification de la cession

inexécution de la cession et/ou refus de passer les actes de cession

Généralités

(cession d'entreprise ou d'activité = vente d'entreprise ou d'activité)

Parfois le texte évoque la cession de l’activité (c’est le cas de L626-2 CC quand il s’agit d’une cession dite partielle, en complément d’un plan), mais globalement c’est le terme de cession d’entreprise qui décrit le processus légal.

Le contexte :

Cession d’activité (ou cession partielle d’entreprise) en complément d’un plan de sauvegarde ou de redressement qui portera sur le maintien d’une autre partie de l’activité, cession d’entreprise en alternative d’un plan de redressement (on peut ici dire cession totale), cession d’entreprise en liquidation judiciaire si activité.

Comment savoir qu'une entreprise peut-être reprise ?

La loi organise la publicité de la vente des actifs L 642-22

« toute cession d’entreprise et toute réalisation d’actif doivent être précédées d’une publicité »

Il existe des sites Conseil National des administrateurs et mandataires judiciaires (CNAJMJ.fr), certains professionnels ont leurs propres sites (par exemple ce site)

Les jugements d’ouverture des procédures sont également publiés dans des journaux d’annonces légales, et certains dossiers justifient des publicités spécifiques dans des journaux professionnels.

Les professionnels contactent évidemment tous les candidats potentiels dont ils connaissent l’existence, et toute personne intéressée peut spontanément prendre contact avec eux.

Les textes qui organisent l'information préalable des salariés ne sont pas applicables

Les textes de droit commun prévoient que au plus tard 2 mois avant la conclusion du contrat de vente, les salariés sont informés au cours d’une réunion d’information. Cependant sont expressément exclues du champ d’application de cette disposition :

les entreprises à partir de 250 salariés ( pour lesquelles d'autres dispositifs existent)
les transmissions réalisées dans le cadre d’une succession, d’une liquidation du régime matrimonial ou d’une cession du fonds à l'époux(se) ou partenaire de Pacs, à un ascendant ou descendant ;
les entreprises en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Les textes relatifs à la cession d'entreprise et la primauté du plan

Les textes principaux sont les articles L642-1 du code de commerce et s et R641-1, qui sont des textes de la liquidation, qui est la procédure de référence en matière de réalisation d’actif.

Pour les autres circonstances de cession de l’entreprise, le code de commerce fonctionne par renvoi :

- en accessoire d’un plan de sauvegarde ou de redressement, L626-1 et L631-19

L 626-1 « ce plan de sauvegarde comporte s’il y a lieu l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou plusieurs activités ». Comme déjà dit le texte parle d’activité, mais le processus légal est celui de la cession d’entreprise

Renvoi L631-19 pour procédure de RJ.

Dans ce cas le redressement judiciaire donner lieu à titre principal à un plan de sauvegarde ou de redressement cas à un paiement échelonné des créanciers

- En alternative au plan de redressement, en redressement judiciaire, L631-13 (en cas de rejet de celui-ci)

tout candidat peut adresser à tout moment son offre de cession L631-13 « dès l’ouverture de la procédure les tiers sont admis à soumettre à l’administrateur judiciaire des offres tendant au maintien de l’activité de l’entreprise par une cession totale ou partielle »

La cession peut être la solution si le tribunal refuse le plan ou s’il n’y a pas de plan possible. Les premières rédactions de L631-22 prévoyaient « à la demande de l’administrateur judiciaire le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise si le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement »

Si un plan est proposé, la Cour de Cassation considère que la cession ne peut se faire qui si le tribunal a préalablement rejeté ce plan (Cass com 04.11.2014 n°13-21703 avec dans le même jugement le rejet du plan de redressement proposé et l'adoption de la cession).

Pour asseoir plus encore la primauté du plan sur la cession, l'article L631-22 du code de commerce tel qu'il résulte de l'ordonnance de 2014 dispose désormais "le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l'entreprise ou en l'absence de tels plans"

S’il y a cession en alternative d’un plan de redressement, tout est cédé et puisqu’il n’y a pas de plan de redressement, le code de commerce tire la conséquence du fait qu’après la cession totale de l’entreprise il n’y a plus d’activité dans l’entreprise,

L 631-22 al 3 « si l’arrêté d’un plan de redressement ne peut être obtenu, le tribunal prononce la liquidation judiciaire ».

Autrement dit, la cession totale de l’entreprise en redressement judiciaire va entraîner un jugement de liquidation judiciaire, immédiat ou à la suite des actes de cession.

La procédure de dépôt des offres de cession d’entreprise: contenu des offres

Contenu des offres et actifs inclus

L'article L642-2 du code de commerce fixe le contenu de l'offre :

"II.-Toute offre doit être écrite et comporter l'indication :

1° De la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l'offre ;

2° Des prévisions d'activité et de financement ;

3° Du prix offert, des modalités de règlement, de la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants. Si l'offre propose un recours à l'emprunt, elle doit en préciser les conditions, en particulier de durée ;

4° De la date de réalisation de la cession ;

5° Du niveau et des perspectives d'emploi justifiés par l'activité considérée ;

6° Des garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de l'offre ;

7° Des prévisions de cession d'actifs au cours des deux années suivant la cession ;

8° De la durée de chacun des engagements pris par l'auteur de l'offre ;"

A priori une offre incomplète peut être précisée à la demande de l'administrateur judiciaire, et n'est pas irrecevable. .Le tribunal peut également demander des compléments d'information en chambre du conseil.

Ceci étant, le candidat n'est pas tenu au delà de son offre Cass com 19 mai 2021 n°19-25916

Le prix de cession : prix symbolique exclu

La pratique qui consiste à proposer un prix dénué de toute réalité économique en contre partie d'engagements, notamment sociaux, est à bannir "que l'engagement par le cessionnaire de reprendre certains contrats de travail ne pouvait être considéré comme une contrepartie des biens cédés et en a déduit qu'en autorisant de telles cessions qui ne constituaient pas des ventes, le juge-commissaire avait statué hors la limite de ses attributions" Cass com 28 septembre 2004 n°02-11210

Le périmètre légitime de l'offre

Ce qui semble évident est qu'il s'agit d'assurer la poursuite de l'activité, et même une cession dite totale ne doit pas être confondue avec une transmission universelle de patrimoine : seuls les actifs nécessaires à la poursuite de l'activité doivent être inclus dans l'offre Cass. com., 11 juin 1996 n°94-15295. Cass. com., 26 nov. 2002, n° 99-13820 . Pour un cas issu de la précédente législation, parfaitement transposable "le plan de cession totale ou partielle de l'entreprise ne peut comprendre que les biens du débiteur qui sont affectés à l'activité de celle-ci" Cass com 22 avril 1997 n°94-19522

Le candidat ne saurait prétendre à la cession des actifs indifférents à l'activité (comme par exemple le compte client et des actifs sans incidence sur l'exploitation) comme par exemple des biens personnels du débiteur Cass com 3 mars 1992, n° 90-12602 "ne peuvent être compris dans le plan de cession de l'entreprise les biens qui ne sont pas affectés à l'activité de celle-ci" ou le "bas de bilan" à l'exception des stocks (créances clients, comptes courants associés, disponibilités bancaires, caisse ).

Le traitement de ces actifs est le même que dans une cession de fonds de commerce : ils sont normalement exclus (mais un accord peut être pris avec le cessionnaire pour le recouvrement du compte client).

La cession d'entreprise ne peut être utilisée pour céder des actifs qui ne relèvent pas de l'activité cédée et devraient être cédés dans les formes liquidatives, ou céder des créances qui viendront en fait diminuer le prix facial proposé, sans que cette cession soit nécessaire au maintien de l'activité.

Cependant force est de constater que le Tribunal ne peut modifier d'office la liste des biens énumérés dans l'offre et ne peut dans ce cas que rejeter une offre qui inclue des actifs dont la cession n'est pas légitime au regard de l'impératif de poursuite d'activité.

En ce sens l'offre est indivisible, c'est à dire que le candidat est fondé à solliciter la cession de tous les actifs visés à son offre sans restriction.

L'offre qui comprend un brevet permet au cessionnaire de résister à la demande d'attribution du salarié du cédant Cass com 5 janvier 2022 n°19-22030

Actifs exclus

Les actifs que la loi attribue exclusivement à la personne du débiteur, comme par exemple une créance fiscale de report en arrière des déficits, sont incessibles en raison de leur caractère inaliénable qui découle de l'article 220 quinquies du Code général des impôts (Cass. com., 15 déc. 2009, n°08-13419),

Bien entendu tout actif non mentionné est exclu Cass com 3 novembre 2009 n°08-19634

Sort des biens non compris dans la cession

L'article L631-22 prévoit que les biens non compris dans la cession sont cédés dans les formes de la liquidation (évidemment sauf le cas où la cession n'est que partielle, ce qui ménage la possibilité pour le débiteur de présenter un plan de redressement "complémentaire").

Qui peut faire une offre ?

Voir cession différents modes qui est commun à la cession d'entreprise et à la cession des biens et détaille les incompatibilités

A qui faire une offre ?

Au visa de l'article L631-21-1 du code de commerce il est considéré qu'en redressement judiciaire, dès lors qu'une cession d'entreprise est envisagée, le Tribunal désigne un administrateur judiciaire: c'est donc ce professionnel qui est destinataire de l'offre.

L'obligation de désignation d'un administrateur judiciaire n'est pas applicable en cas de liquidation judiciaire, l'article L642-2 du code de commerce désignant comme destinataire de l'offre le liquidateur ou l'administrateur judiciaire s'il en a été désigné un.

Quand une offre peut être déposée ?

1- Dès l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire

Le principe posé par la loi est que, même si le redressement judiciaire a vocation à conduire à un plan de redressement (remboursement échelonné des créanciers), il est possible dès l’ouverture de la procédure de soumettre des offres de cession d’entreprises à l’administrateur judiciaire (L631-13 du code de commerce).

D’ailleurs la Cour de Cassation a jugé qu’il n’y avait pas lieu d’attendre l’issue de la période d’observation pour ordonner la cession (Cass com 3 mai 2016 n°14-24865)

2- Dans le délai fixé par l’administrateur judiciaire (ou par le tribunal en cas de liquidation avec poursuite d'activité)

En outre si l’administrateur judiciaire estime que la cession d’entreprise doit être envisagée, il communique au greffe les caractéristiques de l’entreprise, qu’il portera également à la connaissance des tiers intéressés, de telle manière qu’ils puissent rédiger une offre (R631-39) ;

En outre l’administrateur judiciaire fixe le délai à l’intérieur duquel les offres devront lui être adressées (R631-39).

Il doit se passer au minimum 15 jours entre l’expiration du délai et l’audience à laquelle le tribunal évoquera la cession, ce qui permet l’établissement des rapports des différents intervenants (R631-39), mais ce délai peut être écarté si le débiteur et les parties en sont d’accord.

Il convient de préciser qu'en liquidation judiciaire le délai est fixé par le Tribunal, et l'offre est remise à l'administrateur judiciaire s'il en a été désigné un et à défaut au liquidateur, le reste du processus est pratiquement identique. L642-2 du code de commerce y compris sur la recevabilité des modifications étant cependant précisé que dès lors qu'en liquidation judiciaire c'est le tribunal qui fixe le délai de dépot des offres, le délai de 15 jours prévu à l'article R631-39 n'est pas applicable.

L'article R 642-1 prévoit la possibilité de fixation d'un nouveau délai, par le Tribunal en cas de renvoi de l'affaire (et l'article R631-40 rend ce texte de la liquidation applicable au redressement judiciaire). Il n'est pas précisé si 'l'administrateur judiciaire peut, de lui même, repousser le délai initialement fixé s'il n'a pas reçu d'offre (c'est à dire si l'affaire n'est pas soumise au Tribunal et n'est pas renvoyée) : a priori cela ne semble pas exclu et on voit mal le grief qu'il y aurait.

Enfin dans les cas où au moment de la liquidation judiciaire les offres sont déjà existantes, le tribunal peut ne pas ouvrir de délai ni autoriser la poursuite d'activité, auquel cas les offres présentes sont examinées et de nouvelles offres sont admises dans les 8 jours qui précèdent l'audience (article R642-1 du code de commerce).

Il faut notamment savoir que si un plan est proposé, la Cour de Cassation considère que la cession ne peut se faire qui si le tribunal a préalablement rejeté ce plan (Cass com 04.11.2014 n°13-21703 avec dans le même jugement le rejet du plan de redressement proposé et l'adoption de la cession), et d'ailleurs l'article L631-22 du code de commerce tel qu'il résulte de l'ordonnance de 2014 dispose désormais "le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l'entreprise ou en l'absence de tels plans"

L’offre adressée à l’administrateur judiciaire peut-elle être retirée ou modifiée ?

Une fois remise à l’administrateur judiciaire, l’offre ne peut être retirée et est maintenue jusqu’à ce que le tribunal statue (mais pas en cas d’appel où seule l’offre retenue ne peut être retirée L642-2). Elle peut par contre être modifiée dans le sens de l’amélioration (L642-2), mais au plus tard deux jours ouvrés avant l’audience devant statuer sur le plan (R642-1).

Pour la définition d'un jour ouvrable voir le mot délai de procédure

Sur le retrait

En théorie le candidat ne peut retirer son offre avant que le Tribunal ait statué. Ceci étant, et dès lors que le Tribunal est tenu de s'assurer du caractère sérieux de son offre, il ne semble pas pertinent, même si c'est juridiquement possible, de retenir "de force" une offre retirée, qui nécessitera un exécution forcée, et il est sans doute bien plus adapté de prévoir une action en dommages intérêts.

Sur la notion de modification

Rappelons qu'au visa de l'article l642-1 du code de commerce "La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif".

L'offre satisfait donc à ces trois critères.

La question peut se poser de savoir comment la notion d'amélioration s'apprécie : soit critère par critère soit dans la globalité de l'économie de l'offre. Par exemple une offre améliorée par exemple sur le nombre de salariés repris, mais diminuée sur le prix de cession peut-elle être considérée comme améliorative si les emplois supplémentaires font réaliser une économie (les licenciements) supérieure à la baisse de prix, ou au contraire l'amélioration de l'effectif est -il seul recevable, et la baisse du prix irrecevable ?

Le texte dispose exactement "L'offre ne peut être ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable aux objectifs mentionnés au premier alinéa de l'article L. 642-1, ni retirée" et l'article L642-1 dispose : "La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif".

En raison de cette formulation il semble que toute modification doive porter sur une amélioration au regard de l'un des trois critères posés par la loi : activité, emploi ou prix

Ce n'est donc pas au regard de l'économie l'économie globale de l'offre que la notion d'amélioration doive s'apprécier, mais au regard du critère concerné.

Ainsi un candidat peut augmenter le prix, augmenter l'effectif repris, mais ne devrait pas pouvoir par exemple diminuer le prix au motif qu'il reprend un effectif supérieur à celui mentionné à l'offre initiale. Un telle modification n'est pas, à notre avis, une amélioration.

Le texte est relativement imprécis sur le sort de l'offre modifiée dans des conditions qui ne répondent pas à ces critères, mais a priori elle est irrecevable, et le candidat reste tenu de l'offre initiale.

Le texte ne précise pas non plus si le Tribunal pourrait, dans une offre modifiée qui comporterait un aspect d'amélioration (par exemple le prix) et un aspect de diminution (par exemple l'effectif repris) opposer au candidat son offre initiale (ici l'effectif repris) et ne prenant en considération que l'aspect amélioratif de la modification (ici sur le prix amélioré).

Cela nous semble a priori périlleux, et à notre avis une offre est un ensemble indivisible : la modification qui comporte un aspect qui la rend irrecevable est globalement écartée.

Enfin il nous semble que l'amélioration de l'offre n'est pas une modification de son périmètre : à égalité de périmètre le candidat peut augmenter le prix ou l'effectif repris. A l'inverse l'ajout d'un actif qui n'était pas dans le périmètre initial ne nous semble pas être une amélioration, dès lors que ce qui caractérise l'offre est "1° la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l'offre" (article L642-2 du code de commerce) : une modification de son périmètre n'est pas une amélioration mais bien une "autre" modification.

Enfin le texte indique "A peine d'irrecevabilité, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l'audience d'examen des offres par le tribunal" (article R642-1 du code de commerce).

La notion de "deux jours ouvrés avant la date de l'audience" ne semble pas avoir donné lieu à un important contentieux.

A priori le jour de l'audience n'est pas pris en considération et si l'amélioration ne peut pas être formulée "moins de deux jours ouvrés avant l'audience, elle peut être, a contrario, formulée deux jours ouvrés avant l'audience.

Il convient de ne considérer que deux jours entiers (voir règles de computation des délais de procédure), ces deux jours étant nécessairement un lundi mardi mercredi jeudi ou vendredi. Donc l'offre ne peut être modifiée la veille de l'audience (un jour ouvré avant l'audience) mais peut à notre avis l'être l'avant veille (deux jours ouvrés avant l'audience) si c'est ces deux jours (veille et avant veille) sont ouvrables puisque dans ce cas l'avant veille n'est pas située "moins de deux jours ouvrés avant l'audience" mais exactement deux jours ouvrés avant l'audience. Le processus est conçu pour qu'il reste un jour ouvré avant l'audience.

(le processus est différent en cas de cession en liquidation)

Il n'est pas possible pour un candidat, de tirer argument d'un nouveau délai fixé par le Tribunal pour le dépôt des offres , pour retirer sa première offre et en déposer une nouvelle minorée, car évidement cela contrevient au texte.

L'offre peut-elle être limitée dans le temps ?

L'intangibilité de l'offre jusqu'à ce que le Tribunal statue ne peut pas priver le candidat d'organiser ses investissements comme il l'entend.

Il en découle que le candidat peut parfaitement préciser une date au delà de laquelle son offre ne sera plus valide.

Au delà il en sera délié

L'offre peut elle être conditionnée ?

Voir condition suspensive / résolutoire

Les offres qui portent sur plusieurs procédures collectives peuvent-elle être indivisibles entre elles ?

Il est communément admis que plusieurs offres, déposées par plusieurs candidats, peuvent se compléter et être présentées comme indivisibles au sein d'une même procédure collective. En effet, le Tribunal statue sur toutes les offres dans le même temps et la condition suspensive que chaque offre contient, que les autres offres soient réunies, est levée par le Tribunal.

La solution est fort différente si plusieurs offres présentées dans plusieurs procédures collectives par le même candidat sont présentées comme indivisibles.

La distinction entre les deux notions est parfaitement décrite par un arrêt de la Cour d'appel de PARIS CA Paris 7 décembre 2015 n°15/15957 :

- sur l'indivisibilité de plusieurs offres au sein de la même procédure collective, admise : "aucune disposition n'interdisant à des candidats repreneurs de regrouper leurs offres au sein d'une offre globale unique dont ils spécifient le caractère indivisible plutôt que de déposer des offres distinctes pour les seuls actifs les intéressant s'il la juge plus conforme à leurs intérêts, le tribunal étant libre de rejeter cette offre dans sa globalité, si elle ne lui apparaît pas en rapport avec les intérêts de la procédure collective, étant observé que l'offre s'inscrit dans le cadre d'une procédure collective unique ouverte sous patrimoine commun des neufs sociétés du groupe SF3I par un jugement du 19 mars 2014, dont le caractère définitif n'est pas contesté".

- sur l'indivisibilité de deux offres dans deux procédures collectives distinctes, écartée : "Le débat relatif à l'indivisibilité de l'offre avec celle présentée concomitamment dans la procédure collective de la Sci Cosand 2, autre société du groupe, propriétaire d'un ensemble immobilier jouxtant celui appartenant à la société Aubevoye, importe peu dès lors que le jugement du 5 août 2015 intervenu dans la procédure collective Cosand 2 a pris acte du retrait de la condition suspensive liant les deux offres et a définitivement arrêté le plan de cession des actifs de Cosand 2 en faveur de SLMB, Cosand 2 s'étant désistée de son appel, de sorte que tout aléa à cet égard a disparu et que l'offre ne sera donc pas jugée irrégulière sur ce point".

Pour appréhender cette solution, il convient de rappeler qu'au sens de l'article L642-1 du code de commerce "La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif."

Cette appréciation est effectuée par le Tribunal au regard de l'entreprise cédée et pas d'autres du même groupe.

Etant précisé que le Tribunal ne peut imposer au candidat des charges non prévues à son offre, sauf à s'exposer à un appel du candidat retenu (L661-6 du code de commerce Le cessionnaire ne peut interjeter appel du jugement arrêtant le plan de cession que si ce dernier lui impose des charges autres que les engagements qu'il a souscrits au cours de la préparation du plan) (sur la notion de charges nouvelles voir les voies de recours)

Pour autant, le Tribunal n'est pas tenu d'adopter l'offre en bloc, et il dispose par exemple de son pouvoir de décider que des biens cédés seront inaliénables, même si le candidat ne l'a pas prévu (L642-10). Ce qui établit donc que le Tribunal n'est pas totalement lié par les termes de l'offre.

Mais surtout la question est de savoir si un candidat peut, en présence de plusieurs procédures collectives indépendantes (sans confusion des patrimoines) mais liées (par exemple un groupe de société) indiquer que les offres de reprises qu'il présente pour plusieurs de ces entités sont "indivisibles" entre elles ? Autrement dit, le candidat obligerait le Tribunal à retenir toutes ses offres (ou aucune d'entre elles) même si, pour certaines procédures collectives elles ne sont pas les mieux disantes (en réalité d'ailleurs dans ce cas le candidat présente une offre unique dont le prix est ventilé entre les procédures collectives concernées).

Le mécanisme est fréquent.

La réponse se trouve sans doute dans l'appréciation de la notion de "charges" imposées par le Tribunal : si le Tribunal retient, nonobstant l'indivisibilité affichée, un des offres de cession, dans l'une des procédures collectives, sans retenir, dans les autres procédures collectives, les autres offres du même candidat, lui impose-t-il des charges autres que celles qu'il a souscrit ? A priori, dans le cadre d'une appréciation procédure collective par procédure collective, la réponse est négative.

Ainsi, et même si le fait de ne pas tenir compte de l'indivisibilité de l'offre peut compliquer le projet économique du candidat, il semble que le Tribunal est libre de sa décision.

Admettre le contraire reviendrait à permettre à un candidat d'imposer au Tribunal, sans une procédure collective donnée, de retenir une offre moins disante que les offres concurrences, au motif que, dans une autre procédure collective, son offre est meilleure.

Ce procédé revient finalement à annihiler les effets de l'indépendance des procédures collectives.

Il revient également à considérer que le candidat ne présente qu'une offre globale, alors qu'en réalité il lui appartient de présenter autant d'offres que de procédures collectives distinctes : vu de cette manière l'offre globale indivisible est en réalité un conglomérat d'offres, chacune sous condition que les autres soient retenues ... or l'offre sous condition ne peut être retenue à notre sens, alors que la première que le Tribunal retiendrait le conduirait à arrêter un jugement sous condition - même non formulée - de ses jugements suivants.

Il est manifestement souhaitable de combattre ces pratiques, qui tendent à imposer un choix au Tribunal.

Deux modalités sont possibles :

- considérer que l'offre est irrecevable, car contraire à l'autonomie des procédures collectives et comportant, en réalité une condition suspensive. L'offre indivisible est en effet en réalité une ensemble de plusieurs offres, dans plusieurs procédures collectives, et la clause d'indivisibilité a en réalité pour effet que chaque offre est sous condition suspensive que l'autre soit retenue. Ce faisant, et dès lors que le Tribunal ne peut retenir une offre sous condition, il doit toutes les rejeter car elles sont toutes sous condition, y compris la première "sous offre" qu'il retiendrait.

Pour plus de détail voir condition suspensive / résolutoire

C'est notamment (mais c'est assez équivoque dans la décision) pour cette raison que le tribunal de commerce de QUIMPER, par jugement du 1er aout 2012, a rejeté les offres de cession indivisibles présentées pour un ensemble de sociétés en redressement judiciaire (distincts, c'est à dire sans confusion des patrimoines) en retenant "que par cette pratique (des clauses d'indivisibilité) à laquelle les offrants n'ont pas entendu renoncer, le tribunal ne peut statuer en toute liberté sur les plans de cession de chacune des procédures collectives en raison de l'indissociabilité revendiquée, qu'il s'agit là manifestement d'une position contraire à l'autonomie des procédures collectives distinctes de chacune des sociétés en redressement judiciaire", ce dont il a tiré qu'en réalité chaque offre, pour chaque société, était sous condition que l'autre soit retenue. Tenant le fait que les offres sous conditions sont irrecevables, le Tribunal les a écartées.

- passer outre : le Tribunal peut parfaitement retenir une offre du candidat, dans une procédure collective, et pas une autre offre du même candidat, même stipulée indivisible, dans une autre procédure collective, et on voit mal que l'appel du candidat prospère dans la cession pour laquelle il a été retenu, faute de justifier de "charge non souscrite". Cette seconde solution a l'avantage sur la première de permettre au tribunal de conserver une des offres du candidat, et pas les autres, et de retenir ainsi pour les autres procédures collectives des offres concurrentes mieux disantes.

Du point de vue de l'efficacité, cette seconde solution est donc plus pertinente, puisque la première conduit à écarter toutes les offres "indivisibles" du candidat alors que dans ce cas le Tribunal peut "panacher" différentes offres présentées comme indivisibles.

A priori les deux moyens sont sérieux, et le premier imparable.

La jurisprudence est rare, et il conviendrait que les tribunaux la développent pour reprendre la main et ne pas se laisser instrumentaliser par des offres indivisibles qui les privent de jouer pleinement leur rôle décisionnel

Après leur envoi à l’administrateur judiciaire, que deviennent les offres ? Sont-elles publiques ?

Pendant le délai de réception des offres, l’administrateur ne divulgue pas le contenu des offres reçues.

Ce n’est qu’à l’expiration du délai fixé pour la réception des offres, que l’administrateur judiciaire informe le mandataire judiciaire, le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs (L642-2 IV), dépose les offres reçues au greffe où elles sont publiques (L642-2 qui précise que tout intéressé peur en prendre connaissance) et rédige le rapport qu’il présentera au Tribunal, qui est également déposé au greffe.

Il semble acquis que l'offre qui n'aurait pas été déposée au greffe n'est pas recevable, puisque le dépôt est destiné à l'information des tiers et à assurer la transparence du processus.

Concernant les offres modifiées, l'article R642-1 dispose "Les modifications des offres effectuées dans les conditions du V de l'article L. 642-2 sont communiquées par le liquidateur ou l'administrateur s'il en a été désigné, aux personnes mentionnées au IV de l'article L. 642-2". Or ce texte ne prévoit pas de "communication des offres, mais dispose "IV.- Le liquidateur ou l'administrateur lorsqu'il en a été désigné informe le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs du contenu des offres reçues. Il les dépose au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance. Elles sont notifiées, le cas échéant, à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente dont le débiteur relève."

Il semble donc légitime, même si le texte ne le dit pas expressément, d'en tirer que les modifications des offres doivent être déposées au greffe à l'expiration du délai de modification, où elles doivent être publiques.

Calendrier procédural

L'article R631-39 du code de commerce prévoit que sauf si les parties y renoncent, il doit s'écouler un délai de 15 jours entre l'expiration du délai de réception des offres et l'audience.

Etant rappelé que les offres peuvent être modifiées dans le sens de l’amélioration (L642-2), mais au plus tard deux jours ouvrés avant l’audience devant statuer sur le plan (R642-1).

Si le tribunal décide de renvoyer l’affaire à une autre date, que se passe-t-il ?

L'audience à laquelle le tribunal a prévu d'évoquer la cession d'entreprise est fixée à l'avance, et le greffe adresse les convocations prévues par les textes (R642-3 du code de commerce). Il se peut qu'à cette date le tribunal décide de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure dont il indique alors la date: les personnes présentes ne seront pas re-convoquées, l'indication de la date de la future audience leur étant donnée et il est donc important que cette date soit notée par eux.

Multiples raisons de renvoi

L''évocation de l'affaire peut être renvoyée à une audience ultérieure à celle initialement prévue: les raisons de ce renvoi peuvent être multiples :

- juridiques à connotation administrative (par exemple le juge commissaire fait partie de le formation du tribunal, alors que les textes ne lui permettent pas de siéger),

- de convenance de l'une ou l'autre des parties qui en fait la demande au Tribunal, lequel l'accepte (par exemple le débiteur ne peut être présent)

- dictées par la nécessité pour le tribunal de disposer de précisions sur le contenu des offres (par exemple permettre aux candidats de justifier de leur solvabilité)

- ou encore motivées par le souhait que les offres puissent être améliorées, voire même que de nouvelles offres puissent être prises en considération.

Aménagement des conséquences du renvoi par le tribunal

Le renvoi peut ne donner lieu qu'à une mention au plumitif et en marge du dossier.

Mais l'article R642-1 du code de commerce prend en considération la diversité de ces circonstances. Ce texte dispose en son alinéa 4 "En cas de renvoi de l'affaire à une audience ultérieure, le tribunal peut fixer un nouveau délai pour la présentation de nouvelles offres ou l'amélioration des offres préalablement déposées."

Ainsi, en fonction des raisons du renvoi, le tribunal peut, et à la lettre du texte cela ne semble être qu'une faculté, décider d'impartir un nouveau délai pour améliorer leurs offres aux candidats qui se sont déjà manifestés , et il peut également décider de fixer un nouveau délai à l'intérieur duquel de nouveaux candidats pourront se présenter (pour un exemple Cass com 13 octobre 2015 n°14-11983)

Le recours à un nouveau délai est en réalité fréquent:

- il s'avère que des offres proches et difficiles à départager sont susceptibles d'être améliorées,

- une offre est améliorée "hors délai" (moins de deux jours avant l'audience, voire sur l'audience) et le tribunal estime dommageable de devoir écarter cette amélioration,

- un candidat dépose une offre hors délai qui aurait été concurrentielle par rapport aux autres,

- il est probable que des offres n’ont pas pu être formalisées dans le premier délai, et il est de l’intérêt de l’entreprise d’ouvrir un nouveau délai.

La transparence peut ainsi jouer dans l'intérêt de tous et l'appréciation souveraine du tribunal en la matière repose sur le sentiment qui se dégagera du rapport des organes de la procédure et de la lecture des offres et intentions, adressées dans et hors les délai.

Il s’agit de permettre que les débats soient contradictoires et d’éviter que l’audience devienne le lieu de surenchères.

Comment interpréter un renvoi "imprécis" au regard de la lettre de l'article R642-1 alinéa 4 ? Le traitement des offres

Rappelons avant tout que les offres ne peuvent être retirées tant que le tribunal n'a pas statué sur la cession : autrement dit les candidats ne peuvent retirer leur offre à la faveur d'un nouveau délai fixé par le Tribunal.

Une question peut se poser si l'audience est renvoyée à d'autres fins que l'amélioration des offres ou la présentation de nouvelles offres, c'est à dire si le tribunal ne fixe pas de nouveau délai. Une nouvelle offre serait elle recevable pour autant qu'elle soit déposée plus de deux jours avant l'audience ? Une modification d'une offre dans le sens de l'amélioration serait-elle admissible, là encore à la condition de se situer plus de deux jours avant l'audience ?

Dans le même esprit, une autre question peut aussi se poser si le tribunal ne fixe qu'un délai d'amélioration d'une offre, une offre nouvelle est-elle possible ?

Et à l'inverse si le tribunal ne fixe qu'un délai de présentation de nouvelles offres, les offres déjà déposées peuvent-elles être améliorées ?

Ces questions ne semblent pas avoir été tranchées, et ce d'autant plus que les textes ont évolué plusieurs fois. La Cour de Cassation ne semble pas avoir été saisie dans des conditions lui permettant de statuer sur la question de droit.

A priori il nous semble légitime de se positionner en lecteur de la décision de renvoi au regard de la lettre de l'article R642-1: la formule "le tribunal peut fixer un nouveau délai ... " évoque bien une faculté et pas une obligation ni une prorogation d'office d'un délai antérieur: le délai n'existe que par la décision qui le fixe.

Ainsi, il semble raisonnable de soutenir que si le tribunal a renvoyé sans nouveau délai, il serait mal venu de prendre en considération l'amélioration de celui des candidats qui tente de passer en force, alors peut-être que d'autres n'ont pas modifié leur offre en pensant - légitimement - que cette faculté ne leur était pas expressément ouverte. On peut ajouter que l'alinéa 3 de l'article R642-1 du code de commerce prévoit la possibilité d'améliorer les offres jusqu'à deux jours de l'audience fixée pour l'examen des offres par le Tribunal : en cas de renvoi de l'audience, il n'en demeure pas mois que la date fixée pour l'examen des offres reste celle de la première audience.

De même il semble que si l'alinéa 4 de l'article R642-1 du code de commerce prend le soin de distinguer entre un délai d'amélioration des offres et un délai de dépôt de nouvelles offres, en laissant au tribunal la faculté d'ouvrir l'un ou l'autre, ou les deux, c'est qu'une nouvelle offre ne sera pas admise au prétexte que le tribunal a fixé un délai d'amélioration. Si le tribunal ne fixe qu'un délai d'amélioration, c'est pour départager deux ou plusieurs candidats déjà en lice, et pas pour en admettre de nouveaux.

Le seul cas où l'imprécision du tribunal est sans conséquence est celui où il fixerait un délai de présentation de nouvelles offres sans préciser que les améliorations sont également possibles: à notre avis, malgré cette imprécision, une amélioration sera toujours admissible, car elle peut être perçue comme une nouvelle offre. On peut observer que l'article R642-1 dans sa version antérieure à 2009 disposait "En cas de renvoi de l'affaire à une audience ultérieure, le tribunal peut fixer un nouveau délai pour la présentation de nouvelles offres." c'est à dire n'évoquait pas les améliorations: certains soutiendront que si le texte a ensuite été modifiée pour adjoindre les améliorations, c'est qu'elles étaient exclues antérieurement, nous pensons plutôt que le texte a voulu clarifier une situation acquise implicitement.

En jurisprudence, le seul arrêt de la Cour de Cassation qui semble faire référence à l'application de l'article R642-1 est dans un cas où le tribunal avait ouvert du délai d'amélioration des offres et avait in fine admis une offre nouvelle: c'est un arrêt de rejet, non pas au motif que la Cour de Cassation admet le procédé , mais au motif que le pourvoi n'était pas ouvert (Cass com 13 oct 2015 n°14-11983 statuant sur le pourvoi contre un arrêt de la Cour de RENNES du 5 nov 2013). On comprend de cet arrêt que l'excès de pouvoir aurait dû être invoqué, seul moyen susceptible de rendre admissible le pourvoi en cassation d'une partie (mais s'il semble évident que l'offre aurait dû être écartée, il n'est pas certain qu'il y ait excès de pouvoir, les juridictions pouvant alors "surfer" sur une mauvaise application du texte, mais évidemment heureusement en s'exposant aux recours ouverts au Parquet, qui, eux, ne sont pas conditionnés par l'excès de pouvoir (L661-6 et L661-7))

Ainsi, en tous les cas, un renvoi par simple mention au dossier ne devrait donner lieu qu'à examen de l'affaire très exactement dans l'état où elle se trouvait à la précédente audience, sans amélioration d'offre ni nouvelle offre.

Une solution inverse

- permettrait finalement à un candidat nouveau de se présenter 2 jours avant l'audience de renvoi, sans que son offre ait été analysée dans les rapports des organes de la procédure (mais il est vrai que le texte dit qu'ils sont "entendus") et surtout sans même que la consultation des représentants des salariés ait été effectuée (en violation de l'article L 642-5 si des licenciements sont prévus).

- aurait pour conséquence qu'une décision de renvoi simplement prononcée à l'audience, qui n'est donc pas matérialisée par un jugement au sens propre du terme, pourrait "profiter" à ceux qui en ont connaissance (soit officiellement parce qu'ils étaient à l'audience renvoyée, soit parce qu'ils sont informés par une partie) et à eux seuls: c'est l'inverse du courant actuel de transparence.

Une offre adressée à l’administrateur judiciaire au-delà du délai fixé est-elle recevable ?

L’organisation de la procédure repose sur une logique qui amène une transparence : les offres sont reçues dans un délai, puis sont déposées au greffe où elles sont publiques, ce qui permet aux candidats d’améliorer leur première offre après avoir pris connaissance de celle des autres candidats.

La question est de savoir si le processus permet à de nouvelles offres de s’immiscer dans cette organisation :

Les opinions sont partagées :

La majorité des auteurs considèrent qu’une offre reçue hors délai est recevable si elle reste dans le délai de 15 jours avant l’audience (sauf s’il est renoncé à ce délai).

Dans cette interprétation, si l’administrateur n’a pas encore rédigé son rapport au moment de la réception de l’offre il la mentionne comme les autres en précisant qu’elle est hors délai, et la dépose au greffe. L’administrateur n’est en effet pas juge de la recevabilité de l’offre.

Si l’administrateur a déjà déposé son rapport, il en informe les destinataires de ce rapport.

Même dans ce schéma d’interprétation relativement souple, l’offre ne peut être présentée à l’audience ni reçue moins de 2 jours avant l’audience, ce qui permet aux autres candidats d’améliorer le cas échéant leur offre.

D’autres auteurs pensent que l’offre reçue hors le délai fixé n’est pas recevable.

Cependant cela peut –être dommage pour les créanciers d’écarter une offre.

Donc dans les deux cas, le tribunal a la faculté de renvoyer l’audience et de fixer un nouveau délai, qui permettra à tous les candidats de présenter de nouvelles offres ou des améliorations des offres précédentes, dans un contexte de transparence et d’égalité entre eux.

En tout état le législateur a été guidé par un souci de transparence qu’il convient de concilier avec l’intérêt des créanciers : il serait logique dans cette optique qu’une offre nouvelle soit recevable, mais à la condition que les autres candidats qui avaient respecté les délais puissent améliorer leur propre proposition, connaissance prise de l’offre nouvelle.

Ainsi il nous semble logique que l’offre nouvelle soit reçue, mais soit soit portée à la connaissance des candidats dans les 2 jours pour qu’ils puissent améliorer leur offre, soit donne lieu, si c’est possible, à un renvoi de l’audience qui ouvrira un nouveau délai.

Mais dans le doute sur l’interprétation du texte, la bonne stratégie est de déposer une première offre dans le délai, puis de prendre connaissance au greffe des offres concurrentes, et d’améliorer si nécessaire la première offre.

(en liquidation judiciaire le délai de 15 jours n'est pas applicable)

Qui décide si l'offre doit être retenue ? Quels sont les critères de choix ? La procédure de cession d’entreprise

Déjà par principe ce n’est ni l’administrateur ni le mandataire judiciaire, ni le liquidateur qui va décider de la cession d'entreprise

En cas de « cession d’entreprise », l’administrateur qui va se charger de faire un rapport pour présenter l’offre et c’est le Tribunal qui décide

C’est en effet un jugement qui va arrêter la cession d'entreprise, et ainsi à la différence de l’acte de disposition en période d’observation, ce n’est pas le juge commissaire qui est compétent mais le tribunal

Concrètement le tribunal statue après une audience à laquelle sont appelés le débiteur, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire qui représente les intérêts des créanciers, le représentant des salariés et à laquelle le Procureur de la République fait des réquisitions .Le juge commissaire a préalablement fait un rapport au tribunal,

L'article L642-5 du code de commerce énumère en effet les personnes appelées à être entendues par le tribunal lors de l'audience du tribunal devant statuer sur la cession d'entreprise: "Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et les contrôleurs" et précise que les débats ont lieu en chambre du conseil. Ainsi aucun texte ne prévoit l'audition des candidats (qui en tout état ne peuvent modifier leur offre), même s'il est de pratique courant qu'ils soient entendus. La Cour de Cassation précise d'ailleurs que "le tribunal n'est pas tenu de procéder à l'audition des candidats repreneurs et que ceux-ci, quand bien même seraient-ils entendus pour une bonne administration de la justice, n'ont pas de prétentions à soutenir au sens des articles 4 et 31 du nouveau Code de procédure civile ; que dès lors, .... qui n'était pas partie à l'instance et à l'encontre de laquelle aucune condamnation n'a été prononcée, est irrecevable à se pourvoir" Cass com 22 mars 1998 n°87-15902

L'article L642-5 du code de commerce précise la procédure d'avis et d'audition et l'organisation des débats:

"Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et les contrôleurs, le tribunal retient l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d'exécution. Il arrête un ou plusieurs plans de cession.

Les débats doivent avoir lieu en présence du ministère public lorsque la procédure est ouverte au bénéfice d'un débiteur dont le nombre de salariés ou le chiffre d'affaires hors taxes est supérieur à un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat."

L'article R642-3 du code de commerce précise ce texte en fixant les modalités de convocation :

"Les personnes appelées à l'audience au cours de laquelle il est débattu de l'arrêté du plan de cession sont convoquées selon les modalités prévues à l'article R. 626-17." c'est à dire "Dès le dépôt au greffe du projet de plan par le débiteur, le greffier convoque, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, le débiteur, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et les contrôleurs."

Le ministère public ainsi que l'administrateur et le mandataire judiciaire sont avisés de la date de l'audience.

Ce même texte précise les documents à produire

Lorsque le plan de cession prévoit des licenciements pour motif économique, le liquidateur, ou l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, produit à l'audience les documents mentionnés à l'article R. 631-36 (c'est à dire "Lorsqu'en application du III de l'article L. 631-19 l'administrateur ou le débiteur prévoit dans son projet de plan des licenciements pour motif économique, il joint au rapport déposé au greffe ou il produit à l'audience les documents suivants : 1° Le procès-verbal des délibérations du comité d'entreprise ou des délégués du personnel consultés en application de l'article L. 321-9 du code du travail ; 2° La copie de la lettre informant l'autorité administrative, en application de l'article L. 321-8 du code du travail, du projet de licenciement.")

Le contenu des offres dans la cession d’entreprise : c'est un véritable projet économique, social et financier (voir articles L 642-2 II + R 642-2)

Le choix du tribunal est dicté par plusieurs critères, et en cas de concurrence entre plusieurs candidats, le tribunal ne va pas se déterminer uniquement en fonction du prix proposé, et de la solvabilité du candidat c'est à dire de son aptitude à garantir le paiement du prix: la qualité du projet d'entreprise, et de l'aspect social (nombre de salariés maintenus, conditions proposées) sont déterminants. Ce n'est donc pas forcément le plus offrant en terme de prix qui sera retenu.

D'ailleurs l'article L642-1 du code de commerce (également applicable au redressement judiciaire) dispose "la cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif."

La plupart des commentateurs considèrent que le texte présente des objectifs par ordre d'importance: et d'ailleurs l'article L642-5 du code de commerce précise que " Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et les contrôleurs, le tribunal retient l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d'exécution": le maintien de l'activité et des emplois passe incontestablement avant l'apurement du passif.

C'est la raison pour laquelle l'article L642-2 du code de commerce prévoit que l'offre contient des prévisions d'activité et de financement, des indications sur le niveau et les perspectives d'emploi (ce qui suppose à notre avis que si le candidat envisage à court terme de licencier certains salariés repris, il doit l'indiquer) et sur les prévisions de cession d'actif dans les deux années qui suivront la cession (si le candidat envisage de démanteler l'entreprise, son projet n'est pas un projet de cession d'entreprise) .

C'est dire l'importance du projet, de la pérennité de l'activité et de l'emploi dans le choix du tribunal.

Le jugement du tribunal ne vaut pas acte de cession, elle autorise l’administrateur judiciaire à signer l’acte de cession.

Les cessions concernées par le processus de cession d’entreprise :

Le terme d’entreprise est assez ambigu.

Concrètement on peut parler de branche d’activité ou de fonds de commerce en activité.

En activité car même en cas de liquidation la cession d’entreprise suppose la poursuite d’activité : L642-2 prévoit « lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l’activité »)

Quelques règles à connaître dans le cadre de la cession d'entreprise et de la rédaction des offres: les particularités de la cession d’entreprise par rapport aux autres processus

C’est le mode de réalisation le plus élaboré et le plus complet : Reprendre une entreprise en activité, ça ne peut se limiter à un simple achat d’actif.

Pour que ça fonctionne il faudra aussi reprendre des salariés, des contrats, c'est-à-dire au-delà d’un actif purement matériel tout ce qui est nécessaire au maintien de l’activité.

Et ça ne suffit pas de vouloir reprendre des salariés ou des contrats, il faut être assuré, à l’autre bout de la relation contractuelle, que les salariés, les partenaires dans les contrats dont on a absolument besoin ne pourront pas se défiler.

Dans la cession d’entreprise il y a trois pièges qui sont le pendant de ces particularités (et ce sont des différences par rapport à la cession des actifs) , qu’il fait absolument maîtriser pour faire une offre: les salariés, les contrats et le prix

Les salariés transférés, licenciés et le sort particulier des salariés protégés à licencier

En cession d’entreprise, le candidat veut être certain que les salariés resteront dans l’entreprise.

La loi lui en donne les moyens.

Le code du travail a en partie régi depuis longtemps la question des transferts d’entreprise.

L'article L122-12 alinéa du code du travail devenu L’article L1224-1 dispose:« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise »

La cession d’entreprise expose directement le cessionnaire au jeu de l’article 1224-1 puisque par hypothèse les salariés ne sont pas licenciés (par contre la cession des actifs du débiteur, en principe les salariés sont licenciés en raison de la liquidation judiciaire et de l'impératif de licencier les salariés dans les 15 jours du jugement : seul un risque de priorité de réembauche peut exister)

Or généralement une des causes des difficultés d’une entreprise est une masse salariale trop élevée et il faut bien concilier les nécessités de la protection des salariés avec celles du transfert d’entreprise.

Mais d'une part il faut être certain que les salariés resteront, mais d'autre part il ne faut pas non plus que la loi impose au cessionnaire de le garder tous.

Ce serait évidemment paradoxal que par l’effet de l’article L1224-1 du code du travail le cessionnaire s’expose à conserver tous les salariés, alors que bien souvent, comme indiqué ci dessus, une entreprise est en difficulté en raison d’une masse salariale trop élevée.

Certainement si la loi n’avait pas prévu quelque chose, la plupart des reprises seraient compromises.

Le code de commerce prévoit donc que le cessionnaire précise dans son offre le nombre de salariés qu’il envisage de reprendre et les postes concernés (et évidemment pas le nom des salariés, l’ordre légal des licenciements doit être respecté.)

Il y a donc dans la rédaction de l’offre une nécessité absolue de connaissance des données sociales pour ajuster l’offre.

Si le tribunal adopte la proposition de cession, il précisera dans son jugement qu'il autorise le licenciement des salariés non repris, en application de l'offre de cession et de l'ordre légal des licenciements.L642-5 al 5 le jugement précise les licenciements qui doivent intervenir dans le délai d’un mois, par simple notification de l’administrateur judiciaire s’il en est désigné un, à défaut du liquidateur.

Ainsi:

Les salariés dont les postes de travail ne sont pas repris pour lesquels l’article L1224-1 ne jouera pas,. seront licenciés pour motif économique par l'administrateur judiciaire.(même si, en conséquence de la cession, le tribunal prononce immédiatement la liquidation judiciaire, c'est bien à l'administrateur judiciaire qu'il incombe de licencier les salariés Cass soc 12 janvier 2016 n°14-13414). Pour plus de détail sur le licenciement voir le mot

Le jugement de cession détermine les activités et catégories professionnelles concernées Cass soc 18 mai 2022 n°20-10953

Les salariés dont les postes de travail sont repris seront transférés au nouvel employeur ( l'"acheteur" de l'entreprise) très exactement aux mêmes conditions de salaires, conditions de travait ... L'ancienneté acquise chez le précédent employeur est transférée au nouvel employeur.

Ces modalités de transfert s'imposent autant au salarié repris, qui ne peut pas refuser de changer d'employeur ( sauf à démissionner) qu'à l'employeur lui même qui ne peut pas modifier unilatéralement le contrat de travail.

Le code du travail organise très précisément ce transfert. L'article L 1224-1 du code du travail dispose:

« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise »

Une particularité doit être connue pour les créanciers protégés : s'il était prévu le licenciement d'un salarié protégé, nécessitant l'autorisation de l'inspecteur du travail, et que cette autorisation est refusée, l'article L1224-1 jouera et le salarié pourra faire valoir son droit à réintégration auprès du cessionnaire, qui ne pourra s'abriter derrière la décision de cession et le contenu de son offre. Cass soc 16 octobre 2001 n°99-21586

Sauf précision chacun des employeurs successifs a la charge finale des congés payés acquis prorata temporis. Il est cependant fréquent que dans le cadre de l'offre de cession le candidat propose d'assumer en sus du prix la totalité des congés acquis, ce qui évite que chaque fois qu'un salarié part en congé le cédant soit appelé (ou l'AGS) à prendre en charge tout ou partie de ces congés.

Les contrats :

Les contrats transférés

Généralités

Dans la cession de l’entreprise, le cessionnaire veut être certain que les contractants de l’entreprise, ceux dont il a impérativement besoin, ne vont pas résilier leurs contrats.

Pour un exemple simple on peut penser à l’abonnement téléphonique ou le site internet qui permettent aux clients de trouver l’entreprise. Ces "petits" contrats sont indispensables.

C’est évidemment un point très important quand on reprend une entreprise en activité que tous les contrats de fourniture de bien ou services, de crédit bail, de location.. qui seront jugés nécessaires à la poursuite de l’activité soient transférés avec un bon niveau de sécurité juridique.

C'est ce que prévoit la loi selon la procédure décrite ci dessous

Cela suppose évidemment que ces contrats soient encore en cours ( et ne soient donc pas résiliés)

La notion de contrat semble assez large dans le texte, et c'est à notre avis de manière critiquable que certaines Cours d'appel ont considéré que les chantiers en cours au profit de clients de l'entreprise pouvaient être cédé sans que le formalisme de la cession forcés soit respectée : il nous semble au contraire que tout contrat qui contribue à l'activité et qui lui est nécessaire, quelle que soit la position contractuelle du débiteur, doit être cédé dans le cadre du jugement de cession d'entreprise. La condition légale est double :

- contrat de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services

- nécessaires au maintien de l'activité

Certains auteurs soutiennent que seuls les contrats de fournitures de biens ou services dont bénéficient le débiteur peuvent faire l'objet d'une cession forcé, ce qui ne serait pas le cas des contrats passés avec les clients du débiteur. La solution se défend, même si le texte n'est pas aussi précis, et il n'est pas certain que les contrats passés avec les clients ne puissent pas faire l'objet d'une cession forcée, dès lors qu'ils sont, à l'évidence, nécessaires au maintien de l'activité.

Le débat n'est pas tranché en jurisprudence par la Cour de Cassation, et il est vrai que certaines cours d'appel considèrent que la cession ne peut porter que sur des contrats "fournisseurs" et pas sur des contrats "clients"

Par exemple un arrêt Cour d'appel de Bastia, 20 juin 2012, n° 11/00984 juge que l'article L642-7 est un mécanisme dérogatoire qui porte atteinte à la liberté contractuelle, qui ne saurait s'interpréter de manière extensive et ne permet pas de forcer les clients du débiteur à continuer à recourir à ses services, les contrats au sens de l'article L642-7 étant ceux qui procurent des biens ou des services au débiteur et non ceux qu'il exécute au profit de ses clients. Cette décision n'est pas totalement convaincante car elle ne correspond pas littéralement au texte. Mais à l'inverse la cession de marché public semble possible, alors que c'est finalement un contrat "client" comme un autre.

D'ailleurs il convient de relever qu'au visa du dernier alinéa de l'article L642-7 les contrats qui ne sont pas cédés peuvent être résiliés par le juge commissaire sur simple demande du contractant, si le liquidateur ne les poursuite pas, et ce texte s'adresse à l'évidence aux contrats étrangers à l'activité et pas, heureusement, aux contrats passés avec les clients.

Le doute est donc permis, et on ne voit pas ce qui empêche le tribunal d'ordonner la cession forcée d'un contrat de prestation de service au prétexte qu'il est passé avec un client et pas avec un fournisseur. En outre L'article L642-7 alinéa 3 prévoit que le contrat cédé doit être exécuté à ses clauses et conditions et on voit mal le préjudice pour le client.

En réalité, appliquer la cession forcée de contrat aux contrats passés avec les clients peut poser un problème pratique de nombre de personnes à convoquer par exemple, mais ce problème est plus pratique que juridique

Pour la cession d'entreprise la loi (L642-7 du code de commerce) organise donc la cession forcée des ) : le candidat va indiquer la liste des contrats qu’il estime nécessaires, et que le tribunal, s’il est en accord avec cette liste, va ordonner le transfert de ces contrats qui va s’imposer aux contractants. Il n'existe pas de dispositif comparable en cession des actifs du débiteur, encore que l'article 1216 du code civil permettent , mais avec l'accord du contractant, de céder la position contractuelle du cédant). Ce processus de cession forcée de contrat n’existe qu’en cession de l’entreprise.

Il faudra donc pour la rédaction de l’offre connaître le fonctionnement de l’entreprise, savoir ce qui est nécessaire.

On peut demander à l‘administrateur judiciaire la liste des contrats en cours avec leurs conditions . L'expression contrats de crédit bail, location, fourniture de biens ou services ne recoupe pas tous les contrats, et par exemple un contrat de prêt n'est pas transférable sur ce fondement. Pour les contrats avec une personne publique, voir le mot clause d'agrément

Pour les contrats publics voir ce mot

La cession forcée expose les contractants à poursuivre l'exécution du contrat, dans les conditions prévues, et sous la sanction de la résiliation, également dans les conditions contractuelles Cass com 2 mai 2024 n°23-10823

Les contrats concernés et le débat sur les contrats intuitu personae

Le débat peut exister pour des contrats à forte connotation personnelle (on dit intuitu personae) pour lesquels certains pensent que la cession forcée n'est pas possible, précisément en raison du fait que le contractant a été choisi en fonction de sa personne. C'est la raison pour laquelle le contractant concerné est convoqué par les soins du greffe au moins 15 jours avant l'audience devant statuer sur la cession (article R642-7)

A priori cette distinction entre la nature du contrat n'a pas véritablement lieu d'être, sauf des cas très marginaux où l'engagement du contractant repose véritablement sur sa personne.

Notamment certains auteurs - et certaines juridictions - pensent que le contrat de franchise ne pourrait pas faire l'objet d'une cession forcée ( voir revue l'Essentiel mai 2014 n°69 TGI de Strasbourg 20.12.2013 2013/003929 qui reprend des arrêts de Cour d'appel notamment Versailles 28 Mars 1996, CA Paris 15 décembre 1992, CA Orléans 14 Septembre 2000) mais en réalité ces décisions se comprennent plus en cas de procédure collective du franchiseur que du franchisé, la cession d'entreprise faisant échec par principe aux droits particuliers du contractant (préemption, surenchère ..). Il semble en outre que l'évolution tende à admettre la cession du contrat de franchise, si les conditions légales sont réunies, c'est à dire si le cession est nécessaire à la poursuite de l'activité ... ce qui est une évidence si c'est le franchiseur qui est cédé (voir JCP Entreprise 6.11.2014 page 19). Il en est de même des contrats par exemple de concession exclusive et autres contrats de distribution.

Certains considèrent d'ailleurs que ce n'est pas sur la notion d'intuitu personnae que porte en réalité le débat, mais sur le fait de savoir si le contrat est un contrat de fourniture de biens ou de services (domaine de l'article L642-7 du code de commerce), et si les obligations contractuelles peuvent ou pas, être réalisées par le contractant "cédé". Cela fait peu de doute concernant la franchise, qui devrait pouvoir, selon nous, faire l'objet d'une cession forcée dans le cadre d'une cession d'entreprise.

Mais par exemple on voit mal un écrivain, un compositeur ou un musicien en remplacer un autre, choisi spécifiquement pour son talent et ses particularités, et dans ce cas la cession du contrat sera impossible.

De même, la question d'un contrat de financement peut se poser : a priori ce n'est pas un contrat en cours et il n'est donc pas cessible (Cass com 9 février 2016 n°14-23229), mais la solution peut être différente pour une ligne de financement (par exemple un crédit stock) : dans ce cas à notre avis le caractère intuitu personnae est un obstacle au transfert, sauf évidemment accord de la banque

Les seules réserves qui existent concernent le bail rural, qui pourra être cédé s'il est l'élément essentiel de l'exploitation et ne pourra pas l'être à défaut ( L411-35 du code rural et Cass com 28 avril 1998 n°95-20682)

Enfin il convient de préciser que si le contrat est cédé, celles de ses clauses qui sont strictement consenties au profit de contractant cédé ne devraient pas profiter au cessionnaire. C'est par exemple le cas d'un pacte de préférence Cass com 13 février 2007 n°05-17296

La procédure

Dans la cession d’entreprise la loi organise la cession forcée des contrats (on devrait plutôt dire cession forcée de la position contractuelle du débiteur dans le contrat)

Le texte L 642-2 prévoit que le candidat va indiquer la liste des contrats qu’il estime nécessaires, et que le tribunal, L642-7 s’il est en accord avec cette liste, va ordonner le transfert de ces contrats qui va s’imposer aux contractants. Le jugement doit énumérer les contrats cédés Cass com 13 octobre 2015 n°14-19157 et ne peut se contenter de faire référence à l'offre et/ou ses annexes (sauf si le contractant poursuite le contrat Cass com 27 octobre 1998 n°96-14666

La liste des contrats figurant dans l'offre du candidat apparait comme un bloc : le tribunal ne peut semble-t-il , sauf à imposer des charges supplémentaires au candidat, lui imposer de reprendre un contrat non listé (Cass com 15 décembre 2009 n°08-21235), ou écarter un contrat qu'il souhaitait reprendre sauf à s'exposer à un recours.

La décision du tribunal n'est pas entachée d'excès de pouvoir dès lors qu'elle inclue dans la cession une convention nécessaire à la poursuite d'activité (Cass com 23 septembre 2020 n°18-26280, cette décision étant assez obscure car on croit comprendre que le tribunal a ordonné le transfert de certaines obligations et pas d'autres, ce qui, si c'était le cas, serait injustifié)

Procéduralement l'article R642-7 prévoit que les contractants sont convoqués par le greffe, à l’audience du tribunal et le jugement emportera cession des contrats (ce qui pour autant ne leur donne pas qualité de partie pouvant relever appel Cass com 19 décembre 2018 n°17-17398), au moins quinze jours avant l'audience, par courrier recommandé avec accusé de réception

Pour la sanction du non respect de la convocation du contractant voir les voies de recours

Contrats non transférés

L'article L642-7 du code de commerce dispose "Le cocontractant dont le contrat n'a pas fait l'objet de la cession prévue par le deuxième alinéa peut demander au juge-commissaire qu'il en prononce la résiliation si la poursuite de son exécution n'en est pas demandée par le liquidateur"

Les contrats non cédés ne sont en tout état pas résiliés d'office par les effets du jugement de cession Cass com 6 octobre 2009 n°07-15325 ni d'ailleurs par le tribunal dans le jugement qui arrête la cession Cass com 10 mars 2009 n°07-16325

Le prix ou plus exactement les "compléments du prix" :

Il n’y a pas que des avantages à la cession d’entreprise. Et là on touche l’inconvénient majeur, les pièges principaux et donc la source principale de responsabilité si vous ignorez ces différences.

En cession de l’entreprise, la loi impose d’autres charges que le paiement du prix

Il est impératif de tenir compte de deux textes qui ne s’appliquent qu’en cession d’entreprise :

Transfert de la charge des prêts de financement des biens cédés, assortis de sûretés spéciales et pour les échéances à échoir à compter du transfert de propriété avec le cessionnaire

L'article L642-12 du code de commerce alinéa 4 dispose « la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d'un crédit consenti à l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d'acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ……Il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés »

Le texte de l'article L642-12 modifié, applicable pour les procédures ouvertes à compter du 1er Octobre 2021 ajoute que ka condition est que les créances correspondantes aient été régulièrement déclarées et dispose désormais

"Toutefois, la charge des sûretés réelles spéciales, garantissant le remboursement d'un crédit consenti à l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d'acquitter entre les mains du créancier, qui a régulièrement déclaré sa créance dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ou, en cas de location-gérance, de la jouissance du bien sur lequel porte la garantie. Le débiteur est libéré de ces échéances. Il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés."

Pour expliquer plus simplement le cessionnaire d’un fonds de commerce sur lequel une banque a un nantissement ou une hypothèque – sureté mobilière spéciale au sens du texte – et pour lequel au jour du jugement de redressement judiciaire ou de liquidation il reste des échéances à venir, s’expose, en cession d’entreprise, à payer ce qui est du sur le prêt (ou plus exactement ce qui restera du au jour du transfert de propriété Cass com 29 novembre 2016 n°15-11016 ce qui est évidemment inférieur à la déclaration de créance à échoir du créancier, qui englobe les échéances de la période d'observation).

Le texte pose une condition pour que le transfert de la charge du prêt s'impose: le crédit doit bénéficier d'une sûreté immobilière ou mobilière spéciale (par exemple une hypothèque ou un nantissement) et avoir été consenti pour financer le bien sur lequel porte la sûreté spéciale en question (par exemple l'immeuble sur lequel est prise hypothèque ou le fonds de commerce sur lequel porte le nantissement).

Le contrat de financement doit permettre de vérifier que les conditions sont réunies "le crédit devant être affecté, l'acte par lequel il est accordé doit préciser sa destination et prévoir la sûreté qui en garantira le remboursement " Cass com 23 novembre 2004 n°02-12982 et évidemment la sûreté spéciale (ou tout au moins la décision d'affectation) doit être concomitante avec le financement, et ne peut donc être prise a postériori ni être judiciaire.

Le contrat peut porter sur l'acquisition du bien ou son amélioration Cass com 17 mai 2011 n°10-17736. En effet, même si le texte est imprécis, il recouvre le financement stricto sensu de l'acquisition ou la construction du bien sur lequel porte la sûreté, mais également de sa rénovation ou de son amélioration, mais à la lettre du texte il ne porte pas sur le refinancement ou le financement a postériori de biens initialement auto-financés (par exemple Cass Com 23 novembre 2004 n°02-12982), et le texte ne s'appliquera pas non plus si le financement n'a pas été effectivement employé pour l'utilisation prévues au contrat lors du déblocage du prêt.

En outre le jugement arrêtant la cession ne préjuge pas de la validité de la garantie prise par le créancier, et si le jugement prévoit le transfert de la charge du prêt, une telle décision n'a pas autorité au regard de la possibilité dans le cadre de la vérification des créances, de contester la validité de ladite garantie qui peut donc être rejetée Cass com 7 novembre 2018 n°17-24233 et donner lieu à une admission chirographaire qui n'emportera donc aucun transfert de la charge du prêt.

A ce sujet les textes sont trompeurs car ils indiquent que les conditions sont vérifiées par le Tribunal lors de l'audience statuant sur la cession "Le tribunal vérifie que les conditions requises par l'article L. 642-12 sont remplies et constate dans le jugement arrêtant le plan les sûretés dont la charge est transmise. Un extrait du jugement est adressé par le greffier aux personnes mentionnées à l'article R. 642-7." (Article R642-19 du code de commerce) et l'article R642-7 prévoit que les contractants sont convoqués à l'audience 'lorsque le Tribunal est "appelé à constater le transfert", et a contrario il n'y a pas lieu à convocation si les conditions ne sont pas réunies

De sorte que si le texte n'évoque pas expressément la question du financement sur lequel existe un doute que les conditions soient réunies, il n'est pas prévu que ce créancier soit convoqué.

Etant ajouté qu'il faut en pratique éviter qu'il tire argument d'avoir été convoqué pour prétendre au transfert du contrat. Les pratiques hésitent donc, soit l'administrateur prend la responsabilité de ne pas solliciter la convocation des créanciers qui, bien qu'inscrits sur les biens cédés, ne remplissent pas, à son avis, les conditions, soit par précaution il sollicite leur convocation pour que le tribunal statue expressément sur le fait que la charge du prêt ne sera pas transférée ... mais le texte ne prévoit pas cette convocation puisque l'article R642-7 ne prévoit la convocation que pour permettre au tribunal de constater le transfert. A priori en cas de doute il semble préférable de solliciter une convocation)

On pourrait logiquement s'attendre à ce que ces mesures soient des protections du cessionnaire s'il advient qu'un financement ne soit pas révélé à ces étapes.

Mais la jurisprudence considère que même si personne n’en dit rien, et même si ce n’est pas dans le jugement, ni dans l’acte le cessionnaire s'expose à subir le transfert du prêt. Il suffit que le bien financé soit cédé pour que le transfert opère, même si le cessionnaire ignorait l'existence du prêt. Le transfert s'opère de plein droit Cass Com 19 octobre 2010 n°09-68377 Cass com 30 octobre 2012 n°11-12588

L'accord du cessionnaire n'est pas nécessaire Cass com 30 octobre 2012 n°11-12588 et il ne peut invoquer une charge nouvelle non prévue à son offre, dès lors que le transfert est légal.

Plus précisément est ponctuellement évoqué l'excès de pouvoir du tribunal qui ne statuerait pas dans le respect des textes, mais cela semble interprété très restrictivement (Cass com 18 janvier 2011 n°10-30024) et en tout état l'excès de pouvoir ne peut être constaté que dans le cadre de l'exercice de voies de recours, par hypothèse fermées ou brèves.

Donc il est impératif avant de faire une offre de savoir si des prêts soumis à l’article L642-12 existent – déjà a minima d’avoir un état des nantissements (greffe) ou des inscriptions d'hypothèques (service de la publicité foncière) et s’il y en a les déclarations de créance correspondantes- , et s’il y en a soit d’en tenir compte dans l’offre, soit de discuter avec le contractant pour trouver un accord sur une somme.

C’est en plus du prix (Cass com 23 novembre 1993 n°91-16846) , ça n’a pas à être mentionné dans l’offre, ça ne peut être écarté dans l’offre ni dans le jugement (Cass com 4 janvier 2005 n°02-19099), ça s’imposera (si la juridiction décide que le contrat ne remplit pas les conditions pour bénéficier de l'article L642-12, la Cour de Cassation refuse au créancier conservé la possibilité d'un appel nullité (Cass com 15 décembre 2009 n°08-21553)

Certains candidats ont pour pratique de préciser dans leur offre que si un prêt qu'ils n'ont pas prévu s'avère soumis à l'article L642-12, leur prix de cession sera diminué d'autant, ce qui semble admissible et éviter les désagrément de se voir transféré un prêt non prévu sans pouvoir critiquer la décision (si le prêt est effectivement transférable).

Le transfert jouera pour celles des échéances à échoir postérieurement à la cession (c'est à dire non pas le jugement de cession mais l'acte de cession ou plus exactement le transfert de propriété convenu Cass com 29 novembre 2016 n°15-11016 ) et d'ailleurs le texte vise les échéances qui restent dues, ce qui ne peut donc correspondre à une situation dans laquelle la déchéance du terme a été prononcée.

Les échéances transférées sont, le cas échéant celles qui avaient été renégociées par le débiteur avant la cession et pas dans ce cas les échéances du contrat initial Cass com 7 octobre 2020 n°19-13721

Il convient de préciser que, pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021, dans l'esprit que la délégation de l'article 1337 alinéa 2 du code civil, le transfert de la charge du prêt ne vaut pas novation (changement de débiteur) et ne décharge donc pas la caution sauf accord express des parties Cass com 9 février 2016 n°14-23229 et Cass com 31 janvier 2017 n°15-10021 . ou Cass com 8 janvier 2020 n°18-21925 ou accord du créancier pour un aménagement de la dette qui préjudicie à la caution Cass com 9 novembre 2022 n°20-18264

Ainsi non seulement le débiteur initial reste tenu des dettes transférées, mais le créancier inscrit sur le bien dispose d'un droit de suite sur le bien pour les échéances transférées et dispose donc d'un titre pour saisir le bien entre les mains du cessionnaire Cass com 20 mars 2019 n°17-29009

Le texte de l'article L642-12 modifié, applicable pour les procédures ouvertes à compter du 1er Octobre 2021 a modifié le sort du débiteur initial et dispose désormais que le débiteur est libéré des échéances transférées.

Il dispose en effet

La question de savoir si la libération du débiteur pour les échéances transférées au cessionnaire, profite à la caution.

Après des hésitations, il semble que ce ne soit pas le cas, car l'article 2298 du code civil ne permet pas à la caution de se prévaloir des mesures légales dont bénéficie le débiteur en raison de sa défaillance, ce qui est bien le cas. Ce qui reviendrait à dire que si le cessionnaire et le créancier dérogent au transfert de la charge des suretés par un accord entre eux, non seulement le débiteur n'est pas nécessairement libéré des échéances (différence entre leur montant et le montant de l'accord), mais a fortiori la caution ne l'est pas ... et ce alors même que l'accord dérogatoire est pris hors sa présence. Ceci étant la caution sera subrogée dans les droits du créanciers - qui n'a pas renoncé vis à vis du débiteur à la totalité des échéances à échoir - et bénéficiera de la sureté spéciale, qui devrait, selon nous, s'exercer sur la quote part du prix fixée par le Tribunal (sauf si le créancier y a renoncé, ce que la caution lui reprochera - voir caution).

Pour décrire le processus de manière plus détaillée, en cession d'entreprise, le cessionnaire subit le transfert de la charge des suretés, ce qui libère le débiteur, mais a priori pas la caution (2298 alinéa 2 du code civil).

1. Dans ce cas la caution est tenue de ces échéances, a minima si elles ne sont pas payées (et dans ce cas elle pourra agir contre le cessionnaire).

2. La caution est par ailleurs tenue des échéances antérieures à la cession (avant même le jugement d'ouverture et le cas échéant de la période d'observation).

Pour cette dernière catégorie de créance, la subrogation s'exerce sur la quote-part du prix fixée dans le jugement de cession.

3. Et s'il advient que le créancier et le cessionnaire négocient un accord dérogatoire sur le montant du transfert de la charge, le débiteur n'est à notre avis, pas libéré de la différence entre les échéances qui auraient du être transmises au cessionnaire s'il n'y avait pas eu accord, et le montant de l'accord. A fortiori la caution ne l'est pas, et ce alors même qu'elle est étrangère à l'accord.

De sorte que la caution va être appelée pour cette différence, et, là encore, la subrogation va (à notre sens) s'exercer sur la quote-part de prix affectée au bien par le jugement de cession.

Autrement dit, pour ses deux chefs de subrogation, la caution va s'exercer sur la quote-part du prix fixée par le tribunal, en rang correspondant à la sureté spéciale.

Précisons qu'en tout état le repreneur est exonéré du droit de suite par l'article L642-12 alinéa 3 , y compris si le prix n'est pas payé mais sauf, dans ce cas, en cas de revente du bien.

Enfin en cas de substitution de cessionnaire, autorisée dans le jugement, et sauf clause expresse, le candidat initialement retenu, qui reste tenu des engagements du plan, n'est pour autant pas tenu de payer les échéances des prêts transférés Cass com 30 janvier 2019 n°17-15036

Procéduralement, les créanciers titulaires de sûreté dont la charge est transféré sont convoqués comme les contractants (R642-7)

Il doit être précisé que le Tribunal n'a pas à se prononcer sur le transfert des engagements de caution, qui sont des garanties personnelles non concernées par le dispositif. Cass com 15 décembre 2021 n°17-28020

affectation d'une part du prix aux créanciers inscrits

Dans le cas où ils ne sont pas concernés par le transfert de la charge du financement de leur acquisition, c'est à dire où leur acquisition n'a pas été financée par le créancier titulaire d'un privilège spécial, il faut bien que la cession du bien qui fait l'objet de sureté spéciale, inclus dans la cession d'entreprise, soit pris en considération, d'une part pour que le cessionnaire soit affranchi du droit de suite, et d'autre part pour que le créancier inscrit puisse être payé à la mesure de la partie du prix qui correspond au bien en question.

Et même si la charge du financement du bien est transférée au cessionnaire, il faut bien que la créance garantie due au jour du transfert de propriété au cessionnaire (échéances échues au jour du jugement d'ouverture de la procédure + échéances de la période d'observation) puisse s'exercer sur une partie du prix. Enfin en cas d'accord dérogatoire (voir ci dessus) sur le transfert de la charge du financement au cessionnaire, cet accord ne libère pas le débiteur de la totalité de la somme due postérieurement à la cession, et, une fois encore, la sureté doit s'exercer ... sur la quote part du prix de cession.

Pour ces raisons :

Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021 L'article L642-12 du code de commerce dispose donc

Lorsque la cession porte sur des biens grevés d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, le tribunal affecte à chacun de ces biens, pour la répartition du prix et l'exercice du droit de préférence, la quote-part du prix, déterminée au vu de l'inventaire et de la prisée des actifs et correspondant au rapport entre la valeur de ce bien et la valeur totale des actifs cédés.

Le paiement du prix de cession fait obstacle à l'exercice à l'encontre du cessionnaire des droits des créanciers inscrits sur ces biens.

Jusqu'au paiement complet du prix qui emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession, les créanciers bénéficiant d'un droit de suite ne peuvent l'exercer qu'en cas d'aliénation du bien cédé par le cessionnaire.

Autrement dit, le créancier inscrit peut recevoir une somme inférieure à celle qui lui est dû, et perdra son droit de suite. C'est bien souvent la caution qui fait les frais de cette opération

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021

Le nouvel article L642-12 ajoute que le créancier doit avoir déclaré créance pour bénéficier du transfert de la charge des suretés.

Dans le cas d'un bien dont la charge du financement est transmise au cessionnaire, les deux dispositifs semblent complémentaires : les échéances post cession seront transférées au cessionnaire, et celles qui sont antérieures s'exerceront sur la part de prix affectée par le Tribunal (et donc la caution sera le cas échéant subrogée dans la sûreté spéciale). L'aménagement conventionnel entre le cessionnaire et le créancier de la charge du transfert n'a pas d'effet sur la sureté spéciale, qui a vocation à perdurer ... de sorte que si le créancier en donne main levée il s'expose à ce que la caution lui en fasse le reproche.

En tout état

Etant précisé que le Tribunal n'est pas tenu de suivre la valorisation proposée par le repreneur dans son offre, et que celui-ci ne pourrait tirer argument d'une valorisation différente pour exercer des recours, dès lors évidemment que globalement le prix proposé reste identique.

La question est différente en cas de droit de rétention (manifestement avec ou sans dépossession) , le texte de l'article L642-12, qui précise Les dispositions du présent article n'affectent pas le droit de rétention acquis par un créancier sur des biens compris dans la cession" ne pouvant imposer au titulaire du droit de rétention de perdre ce droit contre un paiement simplement partiel au prétexte d'un simple report de son droit sur une quote-part du prix Cass com 20 mai 1997 n°95-12925 "Attendu que la cession de l'entreprise, par suite de l'adoption d'un plan de redressement, ne peut porter atteinte au droit de rétention issu du gage avec dépossession qu'un créancier a régulièrement acquis sur des éléments compris dans l'actif cédé ; qu'en l'absence de disposition légale en ce sens le créancier rétenteur ne peut être contraint de se dessaisir du bien qu'il retient légitimement que par le paiement du montant de la créance qu'il a déclarée, et non par celui d'une quote-part du prix de cession qui serait affectée à ce bien pour l'exercice du droit de préférence" ou "le commissaire à l'exécution du plan de cession d'un débiteur, ayant constitué un gage avec dépossession sur un meuble, ne peut, à moins que le détenteur du gage n'en abuse, en réclamer la restitution qu'après avoir entièrement payé, tant en principal qu'intérêts et frais la dette pour sûreté de laquelle le gage a été donné" Cass com 3 mai 2011 n°10-16146. L'alinéa 5 de l'article L642-12 dispose d'ailleurs "Les dispositions du présent article n'affectent pas le droit de rétention acquis par un créancier sur des biens compris dans la cession."

Ainsi en cas de cession d'entreprise, le jugement ne porte pas atteinte au droit de rétention (article L642-12 alinéa 5), de telle manière que le cessionnaire qui voudra conserver le bien devra régler le créancier, indépendamment du prix de cession.

Il est donc très important pour un candidat à la cession de vérifier le registre des gages sans dépossession: à défaut il pourrait croire qu'un bien fait partie des actifs de l'entreprise et est donc inclus dans les biens qui lui seront transférés contre paiement du prix de cession, alors qu'en réalité le créancier pourra exiger la restitution du bien ou un paiement qui s'ajoutera au prix.

Procéduralement, le créancier inscrit n'a pas à être convoqué à l'audience statuant sur le plan et, par voie de conséquence fixant la quote part de prix sur laquelle s'exercera sa créance.

Il semble que si le Tribunal omet de statuer sur la quote-part du prix, il y ait matière à requête en omission de statuer, encore que la question soit controversée ( sauf si le bien cédé est le seul, auquel cas l'affectation est inutile Cass com 14 juin 2023 n°21-15864)

Le créancier n'a pas de voie de recours sauf excès de pouvoir (et encore ce n'est pas certain) par tierce opposition.

- Cass com 15 décembre 2009 n°08-21553 pour l'appel , dès lors que le créancier n'est pas partie à la décision.

- La voie de la tierce opposition, qui serait la plus logique, semble également fermée sauf peut être en cas d'excès de pouvoir.

Certains auteurs considèrent que, dès lors que l'article L642-12 précise que la quote-part du prix est fixée "au vu de l'inventaire et de la prisée des actifs et correspondant au rapport entre la valeur de ce bien et la valeur totale des actifs cédés", le bien ne doit pas subir plus de décote que les autres actifs, et qu'à défaut le Tribunal commettrait un excès de pouvoir.

Levée d'option des crédits baux

L'article L642-7 du code de commerce dispose " En cas de cession d'un contrat de crédit-bail, le crédit-preneur ne peut lever l'option d'achat qu'en cas de paiement des sommes restant dues dans la limite de la valeur du bien fixée d'un commun accord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal à la date de la cession »

On peut avoir une cession forcée de crédit bail en cession de l’entreprise (sur les conséquences voir Cass com 20 septembre 2017 n°16-14065)

Là encore pour expliquer simplement le cessionnaire qui demande le transfert d’un contrat de crédit bail, ne pourra lever l’option en fin de contrat qu’en payant non pas seulement le montant de la levée d’option prévue au contrat, mais aussi la totalité de la créance échue du crédit bailleur, c’est-à-dire l’arriéré au jour du redressement judiciaire, et dans la limite de la valeur du bien.

C’est la conséquence de l’économie du contrat de crédit bail qui est à la fois une location et une vente à crédit

Là encore le cessionnaire a intérêt pour éviter les mauvaises surprises à trouver un accord sur la valeur du bien.

Surtout que les juridictions ne fixent en principe pas de valeur de levée d'option, de sorte qu'en réalité le cessionnaire ne pourra lever l'option qu'en réglant la totalité de l'arriéré.

Les droits d'enregistrement et/ou la TVA

Le droit commun s'applique. voir notamment la TVA

Il convient de préciser qu'en cession d'entreprise, les droits sont assis non seulement sur le prix de cession stricto sensu, mais également sur les charges augmentatives du prix (qu'il s'agisse de la reprise de congés payés, du transfert de la charge d'un prêt, ou de la levée d'option d'un crédit bail (Cass com 27 mai 2015 n°14-14744)

Le prix "net vendeur" un prix hors taxes et droits

Cass com 24 Janvier 2018 n°16-22301

Enfin attention aux clauses de solidarité

Voir le mot "solidarité" du lexique: pour résumer certaines clauses sont écartées la loi ( par exemple la clause par laquelle le cédant reste garant du cessionnaire) mais d'autres ne le sont pas (par exemple la clause par laquelle le cessionnaire est solidaire du cédant, ce qui peut l'exposer à un complément de prix indirect puisqu'il assume les obligations du cédant.

Les suites de la décision du tribunal arrêtant la cession d'entreprise

Le déroulement de la cession :

Il faut un acte de cession.

Un acte de cession : qui le rédige ?

On rebascule dans le droit commun ou tout au moins les usages communs

Cet acte est en principe rédigé par le conseil de l’acheteur.

L’administrateur judiciaire peut imposer un conseil en « double minute », mais n’a pas à imposer son rédacteur.

Un acte de cession qui le signe ?

L'article L631-22 du code de commerce précise que l'administrateur reste en fonction pour passer tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession. Il signe donc les actes.

L'administrateur judiciaire n'a que cette mission, et n'a pas qualité par exemple pour "discuter" du périmètre de la cession Cass com 5 février 2020 n°18-19576. Cette décision est assez singulière car l'administrateur qui est sur le point de signer un acte de cession devrait pouvoir saisir le tribunal en interprétation de sa décision, même s'il n'a pas de voie de recours (et c'est sans doute sur l'absence de voie de recours qu'il faut interpréter la décision)

Gestion de la période entre le jugement et les actes de cession

L'article L642-8 du code de commerce permet au tribunal ( et ce n'est donc pas l'administrateur judiciaire qui en décide par différence avec les anciens textes) de confier la gestion de l'entreprise au cessionnaire retenu dans l'attente de l'accomplissement des actes de cession et sur justification de la consignation du prix.

Dans ce cas le cessionnaire devient contractant des partenaires du débiteur (Cass com 6 janvier 1998 n°95-15407) et employeur des salariés au visa de l'article L1224-1 du code du travail (Cass soc 26 novembre 1996 n°95-42006)

Le tribunal peut également autoriser la conclusion d'un contrat de location gérance au profit du cessionnaire le temps que les actes soient passés (L642-13)

Quand a lieu le transfert de propriété et des risques ?-

Pour les cessions d'entreprise, le transfert de propriété s'opère par l'acte de cession ( Cass com 6 décembre 1994 n°91-17684 Cass com 26 janvier 1993 n°91-40308 sauf si le tribunal prévoit un transfert à la prise de possession Cass com 6 janvier 1998 n°95-1407): l'acte est en tout état nécessaire (L642-8 du code de commerce)

l'article L642-8 du code de commerce prévoit en effet que le tribunal dans sa décision peut confier la gestion de l'entreprise au cessionnaire, dans l'attente de la passation des actes (et sous justification de la consignation du prix ou d'une garantie): il en découle donc que c'est l'acte de cession qui opérera transfert de propriété mais peut en assumer préalablement les risques.

Le cessionnaire ne peut évidemment refuser de signer l'acte, et à défaut il pourra être actionné en exécution forcée.

Un acte de cession: qui signe pour le vendeur ?

L’administrateur judiciaire, c’est la loi qui le dit, article L631-22 (ex L621-89)

Que devient le prix de cession ?

La suite des opérations sera dans tous les cas une liquidation judiciaire si la cession est "totale"

En cession d’entreprise, la loi tire la juste conséquence du fait que dès lors qu’en redressement judiciaire on a cédé ce qui constituait l’activité de l’entreprise, on se trouve en situation qui justifie la liquidation judiciaire.

Le Tribunal qui ordonne la cession va donc par la même occasion prononcer la liquidation et le redressement judiciaire prend fin (ou le cas échéant dans un jugement ultérieur, quand les actes auront été passés).

Le liquidateur va prendre le relais de l’administrateur judiciaire.

L’administrateur judiciaire qui a signé l’acte peut percevoir le prix et le transmettre au liquidateur, ou même plus logiquement faire libeller directement le règlement à l’ordre du liquidateur.

(si la cession est "partielle", c'est à dire ne porte que sur une branche d'activité de l'entreprise en redressement judiciaire, l'article R631-42 précise que le prix est remis au mandataire judiciaire qui le remet au commissaire à l'exécution du plan une fois que le plan est adopté)

Substitution de cessionnaire

L'offre peut prévoir une substitution de cessionnaire: c'est généralement le cas si une personne physique présente une offre et prévoit de constituer une société si son offre venait à être retenue: il prévoit une clause de substitution au profit de la société à constituer.

Il peut également y avoir des substitutions pour d'autres raisons.

Dans tous les cas l'article L642-9 prévoit que le Tribunal doit autoriser la substitution (sous la sanction de la nullité pendant trois ans à compter de l'acte ou de sa publicité s'il y est soumis), et que l'auteur de l'offre reste garant solidaire des obligations qu'il a souscrites (par exemple le paiement des échéances de la période d'observation d'un contrat poursuivi Cass com 20 septembre 2017 n°16-14065

Le cessionnaire "initial" reste donc garant, ce qui

- n'englobe pas la garantie de la bonne exécution des contrats cédés en exécution du plan, mais celle de la poursuite du contrat Cass com 27 septembre 2011 n°10-24836 ce qui n'a pas pour effet que le contractant ne peut agir en paiement que contre lui : cessionnaire initial et cessionnaire substitué devront être condamnés solidairement

- ne peut aller au delà des engagements du candidats substitué Cass com 2 février 2022 n°19-19525 pour un engagement de reprise d'un effectif déterminé

Le candidat retenu, tenu des engagements de la cession, n'est pas, sauf clause contraire, tenu des échéances du prêt transféré Cass com 30 Janvier 2019 n°17-15036 ou des conséquences de la non exécution d'un contrat continué par le cessionnaire substitué (pour un contrat de location financière Cass com 12 juillet 2016 n°15-16389 : le candidat est strictement tenu dans le cadre de l'article L642-9. Autant la décision de 2019 se comprend, puisque le transfert du prêt ne découle pas d'un engagement du candidat mais de la loi, celle de 2016 se comprend moins s'agissant de la poursuite d'un contrat.

Le candidat n'est pas non plus tenu du paiement des loyers dus par le cessionnaire substitué Cass com 7 octobre 2020 n°19-11759

Quelles formalités ? Purge, préemption, agréments, solidarité fiscale

Cependant on n’est pas dans le droit commun pour tout.

La cession d’entreprise est la conséquence de la décision du tribunal de céder une entreprise en activité à un repreneur désigné et choisi en raison de son projet de poursuite d’activité, de ses compétences professionnelles, de perspectives sociales

Le candidat est choisi pour sa compétence, pour sa solvabilité … on peut presque parler d’intuitu personnae dans le choix

Des textes de droit commun ne doivent pas interférer sur ce choix et changer la décision.

Ainsi schématiquement la cession d'entreprise est totalement dérogatoire par rapport au droit commun, le choix du candidat est fait par le tribunal sur la base d'un projet d'entreprise: pour cette raison la plupart des règles de droit commun sont écartées :

pas de préemption, ou de droit de préférence

Il existe en droit commun des possibilités de préemptions, par exemple préemption légale de la commune, ou préemption conventionnelle du bailleur …

Pour plus de précisions voir le mot préemption

pas de surenchère (voir le mot SAFER pour la question de la préemption prévue au code rural),

Il existe aussi en droit commun des possibilités de surenchère, du créancier hypothécaire ou nanti sur le fonds de commerce (10ème, la loi MACRON a supprimé la surenchère du 6ème pour le créancier nanti)

Il n'y a pas lieu à surenchère des créanciers inscrits (par exemple nantis sur le fonds de commerce) en cession d’entreprise (L642-8 alinéa 2)

La conséquence pratique est qu’il n’y a pas l’insertion légale prévue par le code de commerce pour la cession de droit commun (L141-12 journal d’annonces légales –supprimé par la loi Macron et rétabli par la loi du 14 novembre 2016, et BODACC) qui sert à déclencher le processus d’opposition et de surenchère: le texte prévoit d’ailleurs une dispense.

Par contre il y a mention d’office par le greffe au RCS du cédant (article 36-1 du décret du 30 mai 1984 relatif au RCS + BODACC + journal d’annonces légales (oubli de la loi MACRON sans doute R642-4 qui renvoie à R621-8)

Dès lors qu’il n’y a pas de surenchère , logiquement les inscriptions, par exemple le nantissement, peuvent être radiées sans purge. Le texte dit que le paiement du prix emporte purge, (L642-12)

Faute de droit de suite les inscriptions peuvent être radiées sans purge. Les inscriptions peuvent donc être radiées sur ordonnance du juge commissaire, sur requête du cessionnaire R642-10 Voir le mot radiationI

pas de jeu des clauses d'agrément (et a priori même les agréments légaux dans un intêret privé sont écartés)

Par exemple Cass com 6 décembre 1994 n°91-17927

Voir également contrats publics

pas de dérogation pour le jeu de la solidarité fiscale entre cédant et cessionnaire: notamment du délai de solidarité fiscale (voir ce mot) de l'article 1684 du CGI (solidarité du cessionnaire avec le cédant dans le paiement des impositions de l'année en cours et de l'exercice précédent, avec responsabilité à concurrence du prix de cession, avec possible invocation par l'administration fiscale pendant 90 jours - éventuellement 30 jours dans certains cas - à compter de la déclaration fiscale de mutation)

Vices cachés et autres difficultés

voir vices cachés

Le rejet de la cession: quel jugement ?

Voir la liquidation judiciaire

Les voies de recours et la présentation d'offres en appel

Les voies de recours sont un sujet sensible en matière de procédure collective, car il faut aller vite. Quand il y a une cession d’entreprise on ne peut pas attendre 6 mois qu’un recours soit évacué avant de redémarrer une usine, sinon ça ne vaut plus rien.

Il a fallu concilier les impératifs de rapidité avec les nécessités de ménager un certain contrôle sur les décisions

Pour plus de précisions voir les voies de recours

Modification de la cession

L'article L642-6 envisage la possibilité d'une modification de la cession à la demande du cessionnaire, étant précisé que le prix ne peut être modifié

A contrario les autres obligations du cessionnaire peuvent être modifiées, et s'il advient que des licenciements soient opérés ils seront garantis par l'AGS, le jugement modificatif faisant corps avec le jugement arrêtant la cession Cass soc 17 octobre 1990 n° 88-42713

(voir également l'article R642-5 et R642-6 sur les modalités procédurales)

Inexécution de la cession et/ou refus de passer les actes de cession

Le refus du cessionnaire de régulariser les actes de cession peut donner lieu à exécution forcée (comme en matière de cession de biens) et/ou à dommages intérêts Cass com 26 octobre 1999 n°96-19156 Cass com 28 novembre 2000 n°97-21442

Il peut également donner lieu à résolution de la cession.

Voir résolution (qu'il s'agisse d'actes de cession non passés ou d'autres engagements inexécutés)

Cession d'entreprise partielle

Voir cession partielle

Cession de créance ou délégation, cession de créance Dailly

Quelques points de la définition

Généralités

Cession et délégation de droit commun

Cessions Dailly

Cession et délégation de créance et procédures collectives

Cession de créance : a priori droit aux créances futures nonobstant le jugement d'ouverture de la procédure collective du cédant .. mais c'est parfois discutablet

Délégation

Délégation par l'effet de la loi

Cession et délégation de créance et nullités de la période suspecte

Généralités

La cession de créance recoupe deux processus très différents: la cession de créance "de droit commun" organisée par le code civil, et la cession de créance professionnelle dite Dailly, simplifiée par rapport à la précédente et qui est devenue un mode de financement des entreprises.

Cession de créance et délégation de droit commun

La cession de créance est un mode de transmission de la créance d’un créancier à un autre : le créancier originel, cédant, cède la créance dont il est titulaire contre son débiteur à un tiers (généralement son propre créancier), entre les mains duquel le débiteur devra se libérer.

A priori toutes les créances sont cessibles, y compris les salaires (dans la limite de la part saisissable) , les aides au logement ...

Le mécanisme est régi par les articles 1321 et suivants du code civil (la cession de créance):

"La cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire.

Elle peut porter sur une ou plusieurs créances présentes ou futures, déterminées ou déterminables.

Elle s'étend aux accessoires de la créance.

Le consentement du débiteur n'est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible."

La délégation de créance tend à ce qu’un débiteur, le déléguant, délègue à son créancier, le délégataire, le droit de percevoir une somme qui lui est due par son propre débiteur, le délégué, qui s’y oblige.

Le mécanisme est régi par les articles 1336 et suivants du code civil (la délégation)

Les deux procédés tendent au même objectif : le bénéficiaire de l’acte, qu’il soit dénommé délégataire ou cessionnaire, reçoit les prérogatives de créancier du débiteur original de son contractant, dénommé débiteur délégué ou débiteur cédé.

Cependant des différences majeures existent :

- l’essentielle est que la délégation nécessite le consentement du débiteur délégué, alors que la cession de créance ne nécessite pas l’accord du débiteur cédé (mais si le débiteur paye dans l’ignorance de la cession il sera valablement libéré.)

La cession de créance peut donc être soit notifiée au débiteur soit acceptée par lui (article 1324 du code civil) postérieurement à l’acte.

- La délégation n’emporte pas systématiquement novation (c’est-à-dire changement de débiteur) et le délégataire peut donc avoir deux débiteurs.

Cession de créance dans le cadre d'une cession Dailly

Le code monétaire et financier organise les cessions dites Dailly ce qui recoupe les cessions de créance et les cessions de créance à titre de garantie (également dénommées nantissement de créance), et constitue un mode de paiement communément admis au sens des nullités de la période suspecte, ce qui est une différence majeure entre les deux processus..

Voir le mot Dailly

Cession et délégation de créance et procédure collective

D'une manière générale, sur la cession de créance en propriété et à titre de garantie "Il résulte de ces textes que si la cession de créances professionnelles faite à titre de garantie implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée, elle opère cependant un transfert provisoire de la titularité du droit à la date apposée sur le bordereau et que, sortie du patrimoine du cédant jusqu'à l'épuisement de l'objet de la garantie consentie, son paiement n'est pas affecté par l'ouverture de la procédure collective du cédant postérieurement à cette date." Cass com 9 décembre 2020 n°19-13014

Evidemment une fois la créance cédée, le cédant, par la suite en procédure collective, ne peut en revendiquer le paiement Cass civ 3ème 16 mars 2022 n°20-22037

Cession de créance: a priori droit au créances futures nonobstant le jugement d'ouverture du cédant

La cession de créance antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective du cédant avait dans un premier temps été admise par la jurisprudence pour les créances nées au jour de la cession, refusant de maintenir l'efficacité de la cession (pourtant possible) pour les créances en germe (ou en tout état pour les créances futures, ce qui est peut-être différent).

Cession Dailly

Par la suite la création de la cession Dailly a introduit une distinction : (comme c'est le cas pour le nantissement de créance) si la cession de créance est réalisé dans le cadre d'un bordereau dit Dailly et donc régie par l'article L313-23 du code monétaire et financier, et spécifiquement par ce texte, est possible expressément la cession de créance "à terme" et "des créances résultant d'un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l'exigibilité ne sont pas encore déterminés" : dans ce cas précis les créances non encore nées peuvent donc être cédées, sans que la cession soit affectée par le jugement d'ouverture de la procédure collective du cédant intervenue entre l'acte de cession (le bordereau Dailly) et la naissance de la créance.

Le fait que la cession de créance professionnelle Dailly ne soit portée à la connaissance (notifiée) au débiteur cédé que postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective ne modifie par la solution, dès lors que "Notifier, après le jugement d’ouverture, une cession de créances professionnelles, ne constitue pas « une mesure d’exécution ou la réalisation d’une sûreté (…), mais seulement une mesure d’information des débiteurs cédés les empêchant pour l’avenir de se libérer valablement entre les mains du cédant ». Cela ne « contrevient pas davantage à l’interdiction de paiement des créances antérieures (…) puisque les paiements ici en cause sont ceux des locataires » s’acquittant de leurs obligations envers le cessionnaire". CA Versailles, ch. 13, 28 févr. 2013, no 12/06573 arrêt dit Cœur Défense

La jurisprudence ne semble pas effectuer de restrictions en la matière ni de distinction entre une créance en germe et une créance non encore née ni même certaine Cass com 7 décembre 2004 n°02-20732 (pour une cession Dailly)

Il a même été question de modifier le texte pour y intégrer sans débat possible la solution retenue par la Cour de Cassation et l'amendement a été écarté (JOAN 3 mars 2005 p1661) au motif qu'il s'agissait de favoriser un créancier au détriment des autres.

Cession de créance de droit commun

Pour ce qui concerne la cession de créance "de droit commun" c'est à dire régie par le code civil, la jurisprudence semble adopter la même attitude que pour la cession de créance professionnelle Dailly et valider, nonobstant le jugement d'ouverture de la procédure collective du cédant, la cession de créance futures Cass com 26 mai 2010 n°09-13388 (qui en l'espèce opère une confusion entre le nantissement de créance et la cession de créance régie par le Code civil, et finalement assimile plus exactement le nantissement de créance à un droit de rétention).

Entre les parties, il convient de préciser d'une part qu'à l'égard du débiteur cédé le cessionnaire devra, pour exercer ses droits, signifier la cession dans les formes du code civil (1324 du code civil), et que dans les rapports entre le cédant et le cessionnaire, la créance est cédée dès l'acte de cession, ce qui dispense le cessionnaire de déclarer sa créance au passif de la procédure collective ultérieure du cédant (cass com 9 juillet 2013 n°11-27417 et 12-12102 dont il convient de lire les moyens pour comprendre les faits car en l'espèce le débiteur cédé et le cédant sont tous deux en liquidation judiciaire). A l'inverse le cessionnaire doit évidemment déclarer la créance dont il est le cessionnaire au passif du débiteur cédé qui fait l'objet d'une procédure collective Cass com 3 octobre 2006 n°04-13470, à partir du moment où le cession de créance est acceptée par le débiteur cédé ou lui est notifiée Cass civ 1ère 13 juillet 2004 n°02-12441 Cass com 15 octobre 2013 n°12-22008

Cette solution d'admission de la cession de créances futures nonobstant le jugement d'ouverture de la procédure collective semble être en contradiction avec l'article 1323 du code civil qui dispose que " le transfert d'une créance future n'a lieu qu'au jour de sa naissance, tant entre les parties que vis-à-vis des tiers." , c'est à dire en l'espèce par hypothèse après le jugement d'ouverture de la procédure collective du cédant.

Pour schématiser on peut distinguer

- les créances nées avant le jugement mais dont l'échéance est postérieure (par exemple une facture payable à terme) pour laquelle il est logique que la cession soit validée même en cas de jugement d'ouverture d'une procédure collective du cédant entre l'acte de cession et l'échéance de la cession

- les créances dont la naissance est "prévue" lors de l'acte de cession mais dont la naissance est postérieure, par exemple un loyer qui est la conséquence d'un contrat de bail préexistant, pour lequel en outre l'existence est la contrepartie d'une prestation fournie par le débiteur, et qui, postérieurement au jugement d'ouverture devait profiter à tous les créanciers et pas seulement au cessionnaire (mais cela peut également être par exemple la cession d'une rente viagère, c'est à dire sans contrepartie ou sans contrepartie réciproque et/ou simultanée, ce qui ne devrait pas changer l'analyse sur le fait que la créance est entrée sous l'emprise de la liquidation judiciaire et doit subir le concours de tous les créanciers, le nantissement ne pouvant emporter dépossession réelle ou fictive d'une créance qui n'existe pas au moment de l'acte): la Cour de Cassation a pourtant jugé le contraire (voir ci dessus arrêt de 2010).

- les créances dont il n'est même pas certain quelles naitront -- par exemple stipulation portant sur les créances à naître entre les parties de leurs relations contractuelles existantes ou à naître - lesquelles même avec une description lors de l'acte de cession ne devraient pas pouvoir être appréhendées par le cessionnaire après le jugement. La Cour de Cassation ne semble pas avoir statué, et il est vrai que ces créances peuvent être difficiles à déterminer au sens de l'article 1321 du code civil et que le cas est peu fréquent. On peut espérer que ce type de créance ne puisse pas être valablement cédée si elles naissent postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective du cédant.

( et ces distinctions étant encore sous réserve d'organisation frauduleuse d'insolvabilité, car le débiteur en situation difficile peut vouloir céder ses créances futures pour préserver ses actifs)

Une analyse plus restrictive serait dont manifestement souhaitable a minima pour les créances non encore nées, mais pas en pratique à ce jour dans la jurisprudence.

Délégation

La délégation de créance est une opération triangulaire définie à l'article 1336 du code civil par laquelle le déléguant, qui est en position centrale, est à la fois débiteur du délégataire et créancier du délégué.

Par exemple le déléguant est propriétaire d'un appartement loué au locataire délégué dont il est donc créancier au titre des loyers, et est par ailleurs débiteur du banquier qui a financé l'acquisition de l'appartement, délégataire. Il peut dans l'acte de prêt déléguer au banquier les loyers à encaisser sur le locataire.

Déléguant : débiteur de l'un / créancier de l'autre

Délégué : débiteur du déléguant

Délégataire : bénéficiaire de la délégation

La délégation suppose l'accord des trois parties, celle du délégataire pouvant résulter d'un acte d'exécution de sa part.

La jurisprudence admet que la délégation antérieure à l'ouverture de la procédure collective produise ses effets postérieurement

Par exemple

- la délégation au bailleur des aides au logement reçues par le locataire (Cass com 24 novembre 1998 n°96-12129) pendant la durée d'un plan de redressement,

- la délégation de loyer au prêteur (Cass com 26 novembre 2002 n°99-12426 ) jusqu'à l'acte de vente du bien immobilier par la liquidation (et non pas l'ordonnance vente rendue par le juge commissaire) ou au profit de celui qui a financé des travaux dans le bien loué ( Cass com 30 mars 2005 n°03-15561) avec un droit exclusif au paiement dès son acceptation de la délégation, sans le moindre concours avec les créanciers du déléguant ( Cass com 24 avril 2007 n°06-10944 pour la délégation d'une partie du prix de vente d'un immeuble)

La délégation du paiement d'une somme au profit du délégataire n'est pas affectée par l'absence de déclaration de créance au passif du déléguant Cass com 7 décembre 2004 n°03-13595

Délégation par l'effet de la loi

La loi prévoit expressément qu'en cas de sinistre, l'indemnité d'assurance revient (avec les effets d'une délégation prévue par la loi) aux créanciers privilégiés ou hypothécaires suivant leur rang (article L121-13 du code des assurances) et ne tombe donc pas dans le patrimoine de l'assuré. Nonobstant sa procédure collective les créanciers sont fondés à agir directement contre l'assureur Cass com 3 avril 2019 n°17-31169

La cession et la délégation de créance à l'épreuve de la nullité de la période suspecte

Voir nullités

Voir le mot voies d'exécution et saisie pour plus de détail

Cession de fonds de commerce en procédure collective

Le débiteur peut être propriétaire d'un fonds de commerce

Suivant les circonstances la cession d'un fonds de commerce peut relever du processus de cession d'entreprise ou de cession des biens du débiteur ce qui a pour conséquence d'entraîner des différences majeures au niveau de la procédure, des formalités et des effets.

Le fonds de commerce a en effet un statut un peu particulier :

d’un côté c’est un meuble, complexe mais c’est un meuble, et on peut penser à une cession de biens du débiteur

et d’un autre côté comment définir mieux l’entreprise qu’en faisant référence à un fonds de commerce qui contient le bail, la clientèle, le matériel … et on pense alors à une cession de l’entreprise

La clé de partage qui semble la plus évidente et qui est celle retenue en pratique est la suivante : un fonds de commerce en activité (ou en liquidation judiciaire avec poursuite d'activité), avec des salariés (encore que l'existence de salariés ne soit pas un critère, mais s'il y a transfert de salariés, les règles de la cession d'entreprise s'appliquent) des contrats … doit être cédé dans les formes de la cession de l’entreprise, un fonds de commerce fermé qui se réduit à un droit au bail et du matériel, donc typiquement en liquidation sans poursuite d’activité, peut être vendu sous la forme de la cession d’actif.

La jurisprudence est peu abondante, mais ne semble pas critique sur cette pratique.

Pour schématiser une cession de fonds en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire avec poursuite d'activité relève de la cession d'entreprise, alors que la cession de fonds de commerce en liquidation sans poursuite d'activité relève de la cession de biens du débiteur (et dans ce cas les salariés auront été licenciés et l'activité arrêtée).

D'ailleurs la cession d'entreprise en liquidation est réservée au cas de poursuite d'activité (L642-1)

Il convient donc de respecter l'esprit des textes et de ne pas chercher à les contourner, que ce soit pour échapper à la compétence du tribunal au profit du juge commissaire ou échapper aux contraintes de la cession d'entreprise.

(même si la Cour de Cassation considère qu'en liquidation judiciaire une cession d'entreprise pourrait être ordonnée au delà de la poursuite d'activité autorisée (mais certainement pas si cette poursuite n'a pas été autorisée) Cass com 19 septembre 2018 n°17-22004 qui écarte l'excès de pouvoir.

l’article R642-38 indique expressément que la cession des biens du débiteur peut concerner un fonds de commerce et le dispositif est donc applicable, a priori dans des cas où la cession d'entreprise ne l'est pas.

Pour rappel ce texte dispose

"En cas de cession d'un fonds de commerce, le cessionnaire peut saisir le juge-commissaire pour faire prononcer la radiation des inscriptions. Il joint à sa demande un état des inscriptions, la justification de l'accomplissement des formalités de purge ou de l'accord des créanciers inscrits pour l'en dispenser, et la justification du paiement des frais préalables de vente.

Le greffier du tribunal avise par lettre recommandée avec demande d'avis de réception les créanciers qui n'ont pas donné mainlevée de leurs inscriptions qu'ils disposent d'un délai de trente jours à compter de l'envoi de la lettre pour contester, par déclaration au greffe ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la demande de radiation pour tout motif tiré du non-paiement du prix.". Le cessionnaire est donc sécurisé sur l'absence de droit de suite du créancier inscrit.

Pour plus de précisions voir la cession de fonds de commerce

(la Cour de Cassation juge que la cession d'un fonds de commerce reste régie par l'article L141-5 du code de commerce pour ce qui concerne son emprise, et n'emporte donc pas, sauf exception prévue par les textes, cession des contrats liés à l'exploitation .. ce qui par exemple écarte les mandats donnés à un agent immobilier dont le fonds de commerce est cédé Cass com 28 juin 2017 n°15.17394. Il en découle que ce cessionnaire du fonds - et donc de la clientèle - est en droit de se présenter aux mandants comme le successeur, mais ne peut leur imposer de poursuivre le mandat avec lui)

Une fois l'ordonnance du juge commissaire rendue, s'il s'agit d'une vente de gré, la cession du fonds de commerce suit le processus de droit commun (à la différence de la cession d'entreprise qui comporte des dérogations). La vente aux enchères est possible devant notaire ou commissaires priseurs (compétence du commissaire priseur si la valeur des biens corporels excède celle des biens incorporels)

Ajoutons que la cession de biens du débiteur ne permet pas la cession forcée des contrats (sauf le bail)

Pour autant attention une cession de fonds de commerce en liquidation sous couvert d'une cession de biens du débiteur peut entraîner le jeu de l'article L1224-1 du code du travail Cass soc 14 octobre 2020 n°18-24311

Voir le mot assurance pour le transfert du contrat en cas de cession du fonds de commerce

Voir le mot fonds de commerce pour la notion

Pour la TVA voir le mot

Cession de fonds de commerce ou de participation et information des salariés

Les dispositions légales (loi 2014-856 du 31 juillet 2014) qui imposent d'informer les salariés (ou le CSE) des opérations de cession de fonds de commerce (L141-23 et suivants du code de commerce) et de participation majoritaire (articles L23-10-1 et suivants du code de commerce) ne s'appliquent pas en cas de procédure collective du cédant (article L141-27 et article L23-10-6°)

Ces formalités imposent une information préalable (2 mois) et une vente qui doit avoir lieu dans les deux ans de l'information

Cession de parts

C'est l'opération qui consiste à transférer les parts d'une société d'un associé à un autre ou à un futur associé, contre paiement du prix convenu.

La cession de part n'emporte pas nécessairement cession du compte courant, si cette second opération n'est pas clairement précisée (Cass com 11 janvier 2017 n°15-14064)

Voir aussi cession de parts du dirigeant en procédure collective

Cession de parts du dirigeant en procédure collective

Voir le mot parts sociales

Cession des biens du débiteur (en liquidation judiciaire)

Une présentation commune et comparative aux trois modes de réalisation des actifs : actes de disposition étrangers à la gestion courante en période d'observation, cession d'entreprise ou d'activité, cession des biens du débiteur est présenté au mot cession

Chaque mode est également étudié séparément dans le lexique

Quelques points de la définition

Schéma rapide et descriptif de la procédure commune à tous les processus

Diversité de pratiques locales

Le contexte

Les textes

Comment savoir qu'un bien peut être repris

Pas d'information préalable des salariés

Les biens concernés

Les biens qui ne sont pas vendus

Cas où il n'est pas nécessaire de vendre tous les actifs

Application des limites de droit commun

Les biens reçus pas succession

L'insaisissabilité de la résidence principale

Les biens objet d'une saisie pénale

La procédure compétence alternative vente de gré à gré et enchères

L'auteur de la saisine du juge commissaire (nécessairement le liquidateur ??) et ordonnance du juge commissaire

Alternative gré à gré et enchères

compétence juge commissaire saisi par le liquidateur

exceptions sur compétence juge commissaire et exceptions sur l'auteur de la saisine en cas de biens grevés pour lesquels le liquidateur n'a pas entrepris la vente dans les 3 mois

Les offres d'acquisition peuvent-elles être retirées ?

Dispositions communes (meubles et immeubles) les textes

Vente des immeubles: enchères ou de gré à gré

Immeubles les textes

Immeubles la procédure

Les notifications de la décision

Vente des meubles: enchères ou de gré à gré

Meubles les textes

Meubles la procédure

Les notifications des décisions

Le cas particulier du fonds de commerce

Comment faire une offre dans le cas d'une cession de gré à gré (meubles ou immeubles)

Restriction au choix des candidats: les incompatibilités

Les particularités de la cession d'entreprise ne sont pas applicables

Rappel

les salariés

les contrats

les compléments de prix en cas de cession d'entreprise ne sont pas applicables

le prix: comment le fixer, peut-il être amélioré ?

droits d'enregistrement et TVA

Les clauses de solidarité

Mise en œuvre de la vente de gré à gré et formalités, acte (s'il en faut un)

Les suites de la décision

La levée des conditions

La substitution de cessionnaire

Quand a lieu le transfert de propriété et des risques ? Comment sont traités les problèmes survenant entre l'offre et le transfert de propriété ? La perfection de la vente : ordonnance ? Manifestation de volonté du liquidateur ? Acte de cession ?

Transfert de propriété

Difficultés d'exécution de l'ordonnance du juge commissaire

Compétence pour les difficultés d'exécution

Problème du refus du cessionnaire de passer l'acte ou de régulariser la cession

les possibilités de traitement de ces questions par le juge commissaire

La mauvaise délivrance par le liquidateur

Problème de perte de valeur du bien depuis l'ordonnance

l'aménagement du transfert de propriété et des risques

Les vices cachés et autres difficultés

Les formalités préemptions agréments purge solidarité fiscale radiations des inscriptions

la purge

le détail des formalités

La radiation des inscriptions

Les vices cachés

La répartition du prix

Les voies de recours

Liquidation rétractée ordonnance non exécutée

La nullité de la vente réalisée par le liquidateur sans l'ordonnance du juge commissaire

Schéma rapide et descriptif de la procédure commune à tous les processus

La liquidation est prononcée et l'inventaire est fait des actifs de l'entreprise.

Sauf le cas où l'activité est poursuivie (poursuite d'activité exceptionnellement autorisée) , dans lequel une cession d'entreprise sera possible le liquidateur est en position de recevoir ou susciter des offres d'acquisition pour le matériel, mobilier, véhicules, immeubles, fonds de commerce .. dont le débiteur est propriétaire.

Pour chaque bien la loi permet d'organiser une vente de gré à gré si des offres se présentent ou une vente aux enchères

Si un ou plusieurs offres se présentent, le liquidateur (en principe) présente une requête au juge commissaire, qui va le convoquer ainsi que le débiteur (et pas les candidats) à une audience à l'issue de laquelle il prendra sa décision de retenir l'offre de son choix et éventuellement de rejeter les offres et d'ordonner la vente aux enchères.

En cas de renvoi de l'audience, le débiteur doit à nouveau être convoqué, l'affirmation dans l'ordonnance selon laquelle il l'a été n'étant pas suffisante, de sorte qu'en cas de recours la juridiction doit s'assurer de la réalité de cette convocation Cass com 17 janvier 2024 n°22-12802

La décision est une ordonnance, déposée au greffe, qui en principe n'est pas connue le jour même.

Une fois la décision définitive (délais de recours 10 jours) le liquidateur met en place la vente dans les conditions de droit commun (acte / acte notarié pour les immeubles / facture ..) contre paiement du prix.

Si aucune offre n'est retenue ou s'il n'en existe pas, le juge commissaire, selon le même processus, ordonne la vente aux enchères : pour les meubles ce sont les commissaires priseurs qui en seront chargés et sauf décision particulière du juge commissaire, ils organisent les lots, les mises à prix et le calendrier de la vente comme ils l'entendent ((la vente peut se dérouler en salle des ventes, dans l'entreprise ou sur désignation c'est à dire avec un descriptif). Pour les immeubles le juge commissaire fixe les conditions de la vente (mise à prix notamment) et si la vente se fera aux enchères devant le juge de l'exécution (dans les formes de la saisie immobilière) ou par adjudication amiable (devant notaire). Pour participer aux enchères devant le juge de l'exécution il faut constituer un avocat.

Evidemment les différents procédés peuvent coexister : un actif peut être vendu aux enchères et un autre de gré à gré

Diversités de pratiques locales

Certains tribunaux ont des pratiques locales : le juge commissaire convoque les candidats pour leur permettre de s'expliquer sur leur offre et le cas échéant de l'améliorer, d'autres prévoient que les candidats déposent des offres sous pli cacheté entre les mains du liquidateur (voir au greffe) qui ne seront ouverts que par le juge commissaire (avec ou sans huissier).

Ces pratiques ne sont pas prévues par la loi, et il faut à notre avis se garder de mettre le juge commissaire en position de devenir un commissaire priseur.

Le contexte

Cession des biens du débiteur = vente des biens du débiteur en liquidation judiciaire

On est nécessairement en liquidation. C'est la procédure applicable quand il n'a pas été procédé à la cession de l'activité ou de l'entreprise (voir ces mots) ou pour tous les actifs qui n'en font pas partie

Les textes

L642-18 et suivants du code de commerce et R642-22 et suivants

Comment savoir que des biens peuvent être cédés ?

C'est la même règle qu’en cession d’entreprise : L 642-22

« toute cession d’entreprise et toute réalisation d’actif doivent être précédées d’une publicité … «

Il existe des sites Conseil National des administrateurs et mandataires judiciaires (CNAJMJ.fr), certains professionnels ont leurs propres sites (par exemple ce site)

Les professionnels contactent évidemment tous les candidats potentiels dont ils connaissent l’existence, et toute personne intéressée peut spontanément prendre contact avec eux.

Les textes qui organisent l'information préalable des salariés ne sont pas applicables

les entreprises à partir de 250 salariés ( pour lesquelles d'autres dispositifs existent)
les transmissions réalisées dans le cadre d’une succession, d’une liquidation du régime matrimonial ou d’une cession du fonds à l'époux(se) ou partenaire de Pacs, à un ascendant ou descendant ;
les entreprises en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Les biens concernes par le processus de cession des biens du débiteur

On a ou pas procédé à une cession de l’entreprise, et en tout cas il reste des actifs éparpillés, qu’il faut vendre (voir pour le cas particulier des biens qui font l'objet d'une saisie pénale Cass crim 15 septembre 2021 n°20-84674 )

Le processus se subdivise en deux pans de texte : les meubles et les immeubles décrits ci après

Les biens qui ne sont pas vendus.

Cas où il n'est pas nécessaire de vendre tous les actifs

Evidemment s’il n’est pas nécessaire de tout vendre pour parvenir à payer les créanciers le liquidateur n’a pas qualité pour agir au-delà de l’intérêt des créanciers. Plus précisément à notre avis il n’a pas intérêt à agir au sens de l’article 31 du CPC « L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé » (voir dans le même esprit Cass civ 1ère 24 octobre 2019 n°18-20788 )

Mais cela suppose que des recours soient exercés contre l’ordonnance du juge commissaire qui ordonne une vente inutile, la « caducité » de l’ordonnance du juge commissaire n’étant pas envisageable (Cass com 4 octobre 2005 n°04-15062)

Les limites de droit commun sont applicables

En outre les limites du droit commun vont se reporter dans la liquidation judiciaire :

Ainsi les délimitations des biens légalement saisissables en droit commun sont respectées

Si le débiteur a du mobilier dans son appartement il ne sera pas plus saisi par le liquidateur qu’il ne l’aurait été par un huissier qui aurait fait une saisie. Les biens que la loi interdit de saisir sont les mêmes (cuisine, lit, vêtements)

En réalité d’ailleurs sauf valeur exceptionnelle les liquidateurs ne vendent pas les meubles meublants, même ceux qui sont saisissables.

De plus la loi permet un traitement particulier de certains biens de faible valeur et nécessaires au débiteur : possibilité de les laisser (en réalité de vendre dans des conditions particulières) à la famille du débiteur des actifs mobiliers de faible valeur et nécessaires aux besoins de la vie courante : le juge commissaire peut l’autoriser

L 642-20. Toutefois, lorsque un actif mobilier est nécessaire aux besoins de la vie courante et de faible valeur, le juge-commissaire peut, par une ordonnance spécialement motivée, autoriser l'une des personnes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 642-3 à s'en porter acquéreur, à l'exception des contrôleurs. Il statue après avoir recueilli l'avis du ministère public

Une limitation particulière aux procédures collectives : Les biens reçus par le débiteur par succession postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire

Depuis l’ordonnance de 2014, et pour les procédures ouvertures à compter du 1^er juin 2014, ces biens ne sont pas réalisés par le liquidateur, sauf accord du débiteur (et le partage d’indivision ne peut pas être provoqué) L641‐9 IV du code de commerce.

Par voie de conséquence les actions portant sur ces biens sont possibles post clôture (L643‐11), le texte décrivant ainsi l’exception à l’absence de reprise des poursuites des créanciers :

« 1° Pour les actions portant sur des biens acquis au titre d'une succession

ouverte pendant la procédure de liquidation judiciaire »

Voir le mot succession

Une limitation très compliquée en procédure collective : l’insaisissabilité d’un immeuble

Voir cette notion

Une limitation temporaire: les biens objet d'une saisie pénale

Le juge commissaire ne peut ordonner la vente d'un bien objet d'une saisie pénale Cass com 15 novembre 2017 n°16-17868. En pratique il convient préalablement de solliciter du juge qui a ordonné la saisie qu'il autorise la vente (article 706-144 du CPP)

La procédure, compétence, décision, alternative vente de gré à gré enchères

Auteur de la saisine du juge commissaire (nécessairement le liquidateur ??) et ordonnance

D'une manière générale les auteurs considèrent que l'auteur de la saisine du juge commissaire est nécessairement le liquidateur.

En réalité les textes ne sont pas aussi clairs

- pour la vente d'immeuble sur adjudication l'article R642-28 évoque clairement la requête du liquidateur

- pour la reprise d'une saisie en cours, le juge commissaire autorise le liquidateur à reprendre la saisie, ce qui n'a pas plus pour effet d'impliquer qu'il soit le demandeur (R642-24)

- pour le vente d'immeuble de gré à gré, l'article R642-36 précise simplement que le liquidateur passe les actes.

Ainsi pour les immeubles même l'article L642-18 qui est le texte fondateur, ne précise que le paiement du prix entre les mains du liquidateur et sa répartition par lui. On peut ajouter que l'article R642-36-1 prévoit que le liquidateur est entendu par le juge commissaire, ce qui ne serait pas absolument nécessaire s'il était demandeur.

Pour les autres biens du débiteur on peut faire les mêmes constatations : audition du liquidateur R642-37-2 ( ce qui n'est pas utile devant la Cour d'appel en cas de recours Cass com 6 mars 2019 n°17-11242) et ce n'est (a contrario ???) que si la vente porte sur un bien de faible valeur que l'article R642-39 prévoit que le liquidateur peut saisir le juge commissaire.

On voit mal qui d'autre que le liquidateur pourrait saisir le juge commissaire, mais en réalité il faut manifestement distinguer l'auteur de la saisine du juge commissaire, qui ne semble pas être nécessairement le liquidateur, et celui qui devra exécuter l'ordonnance, qui sera nécessairement le liquidateur: il semble y avoir place par exemple pour qu'un candidat cessionnaire saisisse le juge commissaire ou un tiers intéressé à la vente (mais un créancier ne serait à notre avis pas recevable car il est représenté par le liquidateur en raison de son monopole de représentation des créanciers).

Cette question n'est pas décrite ni par les auteurs ni en jurisprudence et interpelle véritablement.

Le juge commissaire ne devrait pas pouvoir se saisir d'office, car quand il le peut, le texte le précise (par exemple pour l'inventaire en sauvegarde L622-6-1 même si la question n'est pas clairement évacuée par les textes.

La décision est une ordonnance du juge commissaire après audience à laquelle est appelé notamment le débiteur, et si c’est une personne physique son conjoint commun en bien si c’est un bien commun qui est vendu

Alternative gré à gré / enchères : Tout ce pour quoi il n’y a pas de candidat ou d’offre que le juge estime satisfaisante est vendu aux enchères.

Que ce soit pour des immeubles ou des meubles, le juge commissaire peut ordonner la vente de gré à gré ou la vente aux enchères.

Cependant l'article L642-18 pour les immeubles présente la vente dans les formes de la saisie immobilière comme le principe, et ce n'est qu'en présence d'offre que la vente de gré à gré est envisagée, et que si elle est demandée expressément que l'adjudication amiable peut être ordonnée Cass com 15 mai 2019 n°17-23753

Compétence : en principe juge commissaire en principe saisi par le liquidateur

En cas de « cession des actifs du débiteur », c’est le juge commissaire qui autorise la cession, par une ordonnance rendue sur requête du liquidateur.

La cession des actifs est une simple "vente" de biens, meubles ou immeubles. Il y a donc un bien et un prix, et le seul objectif est le paiement des créanciers. Ainsi a priori le juge commissaire se détermine en faveur du plus offrant en terme de prix, après vérification de sa solvabilité c'est à dire de son aptitude à payer le prix proposé. C'est toute la différence avec la cession d'entreprise qui repose sur un projet d'entreprise, et qui peut parfaitement donner lieu à un choix en faveur d'un candidat qui n'est pas le plus offrant mais qui présente le projet économique le plus abouti.

Donc dans tous les cas il faut tordre le cou aux idées reçues que l’administrateur judiciaire ou le liquidateur font ce qu’ils veulent : ils ne font que saisir la juridiction compétente des offres qu’ils ont reçues ou des solutions qu’ils proposent.

(le juge commissaire peut autoriser le liquidateur à rechercher la vente d'un immeuble situé à l'étranger, sans se préoccuper de savoir si la procédure collective y sera applicable, sont autorisation étant un préliminaire qui n'est pas constitutif d'excès de pouvoir (Cass com 29 mai 2019 n°18-14844)

Deux petites exceptions à ce principe

En liquidation judiciaire dite simplifiée L641-2 et S , pour les micro entreprises ( moins de 300.000 € de CA, pas d’actif immobilier, effectif inférieur ou égal à 1).

Quand le tribunal ouvre une liquidation judiciaire simplifiée, le liquidateur peut vendre, de sa propre initiative, les biens meubles de l’entreprise (par hypothèse il n’y a pas d’immeuble) de gré à gré ou aux enchères pendant 3 mois. Au-delà de 3 mois il vend aux enchères. L644-2. Il n’y a pas d’ordonnance du juge commissaire.

Le liquidateur n’est pas nécessairement le demandeur

Les biens qui sont le support de garanties peuvent être vendus par les créanciers titulaires de ces garanties si le liquidateur n’a pas entrepris la vente dans les 3 mois de la liquidation judiciaire (article L643-2)

Concrètement le créancier titulaire d’une hypothèque sur un immeuble peut en théorie rechercher la vente si le liquidateur n’a pas saisi le juge dans les 3 mois,

C’est très peu usité car même si le liquidateur ne vend pas dans les 3 mois, il vaut mieux lui laisser assumer les frais de vente, et c’est généralement parce qu’il est en pourparlers pour une vente de gré à gré qui sera bénéfique aux créanciers inscrits.

Les offres d'acquisition peuvent-elles être retirées ?

Deux circonstances peuvent se présenter :

- avant que le juge commissaire ait statué : le régime de droit commun des offres s'applique et l'offre peut être librement rétractée dans les conditions des articles 1113 et suivant du code civil. Il n'existe en effet pas de disposition légale précisant que l'offre ne peut être retirée tant que le juge n'a pas statué, alors que c'est le cas en cession d'entreprise.

- Une fois que le juge commissaire a statué : dans ce cas voir les difficultés d'exécution

Dispositions communes les textes

Chaque type de vente (immeuble et meuble) est réglementée par un corps de textes spécifique. Cependant quelques articles (redondants pour la plupart) comportent des dispositions communes R642-36-1 et suivants pour préciser la procédure de décision du juge commissaire (observations des contrôleurs, convocation du débiteur et le cas échéant de son conjoint commun en bien ou devenu indivis en suite d'un divorce, ainsi que du liquidateur), modalités de recours (Cour d'appel)

Vente des immeubles

Les immeubles les textes

L642-18 et S et R 642-22 et s pour les immeubles,

Ce sont les articles L642-18 et S et R 642-22 et suivants qui organisent la possibilité de vendre les immeubles soit aux enchères, soit de gré à gré (c'est à dire sur une offre acceptée par le juge commissaire)

Les immeubles la procédure

La décision est une ordonnance du juge commissaire prise après une audience à laquelle il prend connaissance des observations des contrôleurs, entend le débiteur (et le cas échéant son conjoint commun en biens) R642-36-1

- La vente aux enchères se fait soit dans les formes de la saisie immobilière (voir ce mot) soit sur adjudication amiable (c'est à dire enchères devant notaire, procédé très peu pratiqué).

- La vente peut aussi de faire de gré à gré, c'est à dire que le juge commissaire retient une proposition (voir ci dessous). Notamment l'article L642-18 dispose "Le juge-commissaire peut, si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession amiable dans de meilleures conditions, ordonner la vente par adjudication amiable sur la mise à prix qu'il fixe ou autoriser la vente de gré à gré aux prix et conditions qu'il détermine"

Les notifications

L'article R642-23 du code de commerce organise la notification de l'ordonnance du juge commissaire au débiteur et aux créanciers inscrits sur l'immeuble. Les contrôleurs sont avisés

La notification au créancier inscrit est effectuée au domicile élu lors de l'inscription, sauf le cas où le créancier a élu domicile dans le cadre de la liquidation judiciaire, par exemple dans sa déclaration de créance. Cass com 26 février 2020 n°18-21575)

La question se pose de savoir si ces notifications se superposent avec celles prévues en droit commun pour toutes les ordonnances du juge commissaire aux personnes dont les droits sont susceptibles d'être affectés (article R621-21 du code de commerce)

La réponse semble affirmative, avec une incertitude sur les voies de recours (voir le mot)

Vente de meubles

Les meubles : les textes

L642-19 et s et R 642-37-2 et s pour les autres biens c’est-à-dire les meubles

Ces processus combinés permettent de vente stock, outillage véhicules, immeubles …

Ce sont les articles L642-19 et s et R 642-37-2 et suivants qui organisent la possibilité de vendre les meubles aux enchères (commissaires priseurs) ou de gré à gré (c'est à dire sur proposition)

L642-19 "Le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu'il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu'elle est de nature à garantir les intérêts de celui-ci. Lorsque la vente a lieu aux enchères publiques, il y est procédé dans les conditions prévues, selon le cas, au second alinéa de l'article L. 322-2 ou aux articles L. 322-4 ou L. 322-7."

Les meubles la procédure

En cas de vente amiable le juge-commissaire peut demander que le projet lui soit soumis afin de vérifier si les conditions qu'il a fixées ont été respectées

Ces processus combinés permettent de vente stock, outillage véhicules, et le cas échéant fonds de commerce (enchères devant notaire dans ce cas)

En cas de vente aux enchères le juge commissaire n'a pas besoin de fixer de mise à prix (interprétation de Cass com 26 octobre 1999 n°96-13186 )

Les notifications

L'article R642-37-3 du code de commerce organise la notification de l'ordonnance du juge commissaire au débiteur et sa communication aux contrôleurs

La réponse semble affirmative, avec une incertitude sur les voies de recours (voir le mot)

Le cas particulier du fonds de commerce

Voir le mot

Dans le cas d'une cession des actifs du débiteur, en vente de gré à gré (c'est à dire qu'une offre amiable est retenue) comment procéder ?

Nous sommes donc en liquidation judiciaire sans poursuite d'activité.

Que vous souhaitiez vous porter acquéreur du fonds de commerce, d'un mobilier, d'une machine, du stock, ou d'un immeuble, c'est ce processus de cession des actifs du débiteur qui vous concerne.

Vous n'aurez pas à assumer le transfert des charges des sûretés qui s'impose en cas de cession d'entreprise (voir ci dessus) et le prix que vous proposerez sera net vendeur, sans supplément autre que les frais d'acte et le cas échéant les droits fiscaux. Si c'est du matériel que vous achetez, le liquidateur vous remettra une facture faisant apparaître la TVA.

Il suffit d'adresser une offre au liquidateur en mentionnant précisément:

- votre identité (copie carte d'identité, K BIS pour les personnes morales), le cas échéant si vous entendez vous substituer une personne morale en cours de constitution dont vous serez porteur de part, et en certifiant que vous remplissez les conditions d'indépendance pour présenter une offre (voir ci dessus "qui peut faire une offre"))

- l'actif dont vous envisagez de vous porter acquéreur ( liste, descriptif, marque, références cadastrale de l'immeuble ...)

- le prix proposé avec le cas échéant ventilation entre les éléments corporels et incorporels, les modalités de paiement et la justification de votre solvabilité à hauteur de ce prix.

Comment fixer le prix dans une offre ? Le prix peut-il être modifié ?

Les critères de fixation du prix sont difficiles à présenter: le liquidateur ne pourra vendre que s'il y est autorisé par le juge commissaire, et il lui est donc difficile voire impossible de vous indiquer à partir de quel prix une offre pourra être retenue.

Pour certains actifs une valeur de marché est connue: par exemple valeur argus pour un véhicule ...

Pour d'autres actifs il y a de fortes chances pour que le juge commissaire recherche la valeur nette comptable de l'actif si c'est un actif immobilisé, la valeur d'acquisition si c'est du stock, la valeur d'utilité qui peut être très supérieure à la valeur nette comptable d'un actif ancien, et prenne en considération le cas échéant les frais à engager pour remettre le bien en état ou pour le déplacer, la rapidité d'enlèvement d'un bien qui va libérer un local et éviter des loyers ou le paiement d'une assurance. A partir de toutes ces indications, une proposition raisonnable sera admise.

Le juge commissaire prendra également en considération le prix que les commissaires priseurs estime pouvoir obtenir du bien: si une offre est proche de la valeur d'enchères il y a de fortes chances pour que le juge commissaire préfère ce type de vente qui est totalement transparent puisque les enchères mettent tous les candidats potentiels en concurrence.

Le prix doit être précis et détaillé (par exemple ventilation biens corporels / biens incorporels, prix net vendeur ou pas, ventilation par actif si des sûretés spéciales existent, modalités de paiement et garanties éventuellement offertes en cas de paiement différé ...

Les textes ne sont pas prévus pour permettre une augmentation de l'offre une fois remise au liquidateur. Voir cependant les pratiques locales (critiquables). Parfois le juge commissaire invite le liquidateur à solliciter du ou des candidats des modifications de l'offre.

Les restrictions aux choix des candidats cessionnaires sont exactement les mêmes qu’en cession d’entreprise :

Voir cession différents modes qui détaille les incompatibilités communes à la cession d'entreprise et la cession des biens.

Les particularités de la cession d’entreprise , salariés, contrats, compléments de prix, n’existent pas en matière de cession d’actifs (avec un tempérament pour l'aspect social)

Rappel

Cession de l’entreprise : le but est que l’activité ne soit pas interrompue par le changement de propriétaire : il faut des contrats continués, des salariés qui travaillent,

Cession des actifs ont reprend juste des actifs, le cas échéant avec un bail en cours s’il s’agit d’un fonds de commerce, seul contrat qu’on peut espérer.

Les salariés

En cession des biens du débiteur, on est en liquidation judiciaire sans poursuite d’activité. Même si on reprend un fonds de commerce, la question du maintien des salariés ne se pose pas puisque le liquidateur dispose d’un délai de 15 jours pour licencier le personnel.

Il est impossible qu’à l’intérieur de ce délai le juge commissaire ordonne une cession : quand il rendra son ordonnance les salariés seront licenciés.

La question de la priorité de réembauche pourra se poser plus tard si l’acheteur embauche des salariés, mais ça ne concernera pas la liquidation (voir cependant Cass soc 17 avril 2019 n°17-22541 )

Les contrats :

En cession des actifs, le seul contrat qui pourra faire partie de la cession est le bail commercial. C’est le strict minimum s’il y a cession d’un fonds de commerce. Et surtout c’est par l’effet du droit commun et de la propriété commerciale, rien à voir avec droit procédure collective.

Les autres contrats ne sont pas cédés (Cass com 28 juin 2017 n°15-17394 ) et le cessionnaire ne peut donc imposer aux contractants de les honorer. D'ailleurs le juge commissaire ne peut, sauf excès de pouvoir, en ordonner la cession Cass com 26 juin 2001 n°98-18883, y compris dans un cadre de cession de fonds de commerce Cass com 4 février 2003 n°00-16401 Cass com 4 mars 2003 n°00-21899 Cass com 13 mai 2003 n°00-13397

Le fait que le cessionnaire déclare faire son affaire du contrat est évidemment sans incidence sur la liberté du contractant Cass com 15 février 2005 n°03-17019, et ce dernier peut évidemment accepter une telle cession Cass com 13 mai 2003 n°00-13397

Le prix ou plus exactement les "compléments de prix" :

En cession des actifs du débiteur, le cessionnaire va payer le prix, rien que le prix (et éventuellement les droits s’il faut un acte, et la TVA si l'opération y est assujettie

Sauf précision expresse, le prix est toujours un prix hors taxes (même si l'ordonnance du juge commissaire ne le précise pas) Cass com 24 janvier 2018 n°16-22301 entre commerçants (mais donc pas si le débiteur en liquidation est une SCI Cass com 21 mars 2018 n°17-12744

Le prix "net vendeur" un prix hors taxes et droits

Cass com 24 Janvier 2018 n°16-22301

Les droits d'enregistrement et/ou la TVA

Le droit commun s'applique. Il convient de préciser qu'en cession d'entreprise, les droits sont (ou devraient être ) assis non seulement sur le prix de cession stricto sensu, mais également sur les charges augmentatives du prix (qu'il s'agisse de la reprise de congés payés, du transfert de la charge d'un prêt, ou de la levée d'option d'un crédit bail (Cass com 27 mai 2015 n°14-14744)

Voir la TVA

Attention aux clauses de solidarité

Les suites de la décision du juge commissaire (vente de gré à gré)

Levée des éventuelles conditions

La pratique est hostile à présenter aux juges commissaires des offres assorties de condition. Pour autant le processus n'est pas impossible, et évidemment on peut rencontrer des situations dans lesquelles par exemple un candidat ne déposera une demande de prêt ou un permis de construire que s'il est retenu par le juge commissaire.

La Cour de Cassation considère que les conditions mentionnées dans l'offre, même non reproduites dans la décision du juge commissaire, s'imposent: la vente ne pourra se réaliser que si les conditions sont levées, et le liquidateur ne pourra les ignorer pour exiger la signature de l'acte ou des dommages et intérêts (Cass com 27 septembre 2016 n°14-22372) voir également Cass com 17 octobre 2018 n°16-25521

Substitution de cessionnaire

Le principe est que le juge commissaire fait le choix d'un candidat et le liquidateur ne peut prendre sur lui d'accepter de céder à un candidat qui se substitue au candidat retenu. Cependant l'offre peut préciser une faculté de substitution et le juge commissaire peut l'accepter, logiquement si elle ne rend pas totalement ouverte la possibilité de substitution, il ne s'agit pas que le candidat "revende" sa candidature retenue.

Ainsi il est fréquent qu'une personne physique candidate se réserve la possibilité de se substituer une personne morale à constituer dans laquelle elle sera majoritaire, ou qu'une holding se réserve de se substituer une filiale.

Dans certains cas le cessionnaire reste garant de la poursuite des contrats par le cessionnaire qu'il se substitue Cass Com 20 septembre 2017 n°16-14065

Mise en œuvre de la cession: l'acte (s'il en faut un)

S’il faut un acte, qui le rédige ?

Ce qui est certain c’est que la décision ne vaut pas acte de vente mais il ne faut pas nécessairement un acte, par exemple pour un actif mobilier matériel.

On rebascule dans le droit commun ou tout au moins les usages communs

S’il faut un acte en droit commun, par exemple pour une cession de fonds de commerce (sous seing privé ou acte notarié si le bail l’exige) ou d’immeuble (acte notarié obligatoire), il faudra un acte, s’il n’en faut pas, par exemple pour un matériel d’équipement, le bien sera remis avec une facture contre paiement.

L’acte est en principe rédigé par le conseil de l’acheteur.

Le liquidateur peut imposer un conseil en « double minute », mais n’a pas à imposer son rédacteur.

L’acte, s'il est nécessaire, est en principe rédigé par le conseil de l’acheteur.

Concrètement un acte de cession sera nécessaire très exactement dans les mêmes conditions que le droit commun: pour un fonds de commerce ou un immeuble il faudra un acte, pour la cession d'un véhicule ou d'un stock, l'ordonnance du juge commissaire suffit.

Les mentions légales sont les mêmes et il a longtemps fallu préciser

le prix de vente du fonds avec ventilation entre éléments corporels et éléments incorporels
le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
l'état des privilèges et nantissements ;
les chiffres d'affaires mensuels entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la vente et les résultat et chiffre d'affaires des trois derniers exercices cf L141-1 du code de commerce (mention qui depuis la loi dite SAPIN 2 du 9 décembre 2013, qui remplace le visa des livres comptables des trois derniers exercices)
les éléments du bail (date, durée, nom et adresse du bailleur et du cédant).

Puis la loi n°2019 744 du 19 juillet 2019 est venue abroger l'article L141-1 du code de commerce qui disposait

"I. - Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d'un autre contrat ou l'apport en société d'un fonds de commerce, sauf si l'apport est fait à une société détenue en totalité par le vendeur, le vendeur est tenu d'énoncer :

1° Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

2° L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

3° Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;

4° Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;

5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.

II. - L'omission des énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l'acquéreur formée dans l'année, entraîner la nullité de l'acte de vente."

Ces mentions ne sont donc plus obligatoires

Qui signe l'acte pour le vendeur ? (vente de gré à gré)

C’est le liquidateur qui signe en raison du dessaisissement attaché à la liquidation.

Les précisions qui suivent sont essentiellement applicables en cas de vente de gré à gré. En effet en cas de vente aux enchères c'est le cahier des conditions de la vente qui va régir l'opération.

Il convient ici notamment de préciser préalablement que la décision du juge commissaire, même définitive, ne sera pas exécutée si entretemps le jugement de liquidation judiciaire a été infirmé - et a fortiori annulé - dans le cadre d'un recours (Cass com 31 mai 2016 n°14-21564)

Quand a lieu le transfert de propriété et des risques ? Comment sont traités les problèmes survenant entre l'offre et le transfert de propriété ? La perfection de la vente : ordonnance ? Manifestation de volonté du liquidateur ? Acte de cession ?

Le droit commun de la vente (la vente est parfaite par la rencontre des consentements) ne peut s'appliquer en bloc, dès lors que l'ordonnance du juge commissaire est un détour nécessaire, imposé par le droit des procédures collectives.

Ainsi les solutions possibles passent soit par une prééminence du droit des procédures collectives - et dans ce cas on peut se demander si l'ordonnance du juge commissaire vaut vente -, soit en traitant l'ordonnance du juge commissaire comme un préalable à la mise en place par le liquidateur d'un processus de droit commun - et dans ce cas c'est ce droit commun qui s'applique - , soit, comme c'est fréquent en procédure collective par un mauvais télescopage des deux droits.

La jurisprudence a longtemps considéré que la vente était parfaite - ce qui veut dire qu'il n'est plus possible d'y renoncer, mais qui ne veut pour autant pas dire que la propriété est transférée - dès la décision du tribunal ou du juge commissaire dès la décision Cass com 16 janvier 2007 n°05-19573 Cass com 4 octobre 2005 n°04-15062 , sous condition suspensive que cette décision devienne définitive Cass com 11 mars 2020 n°18-25504 Cass com 3 novembre 2015 n°14-14170 Cass com 4 octobre 2005 n°04-15062 Cass com 7 juin 2005 n°04-10685 et dans deux cas où la clôture de la liquidation est intervenue entretemps, Cass com 03 octobre 2000 n°98-10672 , c'est à dire ne fasse pas l'objet de recours (notamment Cass com 11 juin 2014 n°13-16194)

Elle y ajoutait qu’il fallait encore que les éventuelles conditions, posées par le candidat, et même non mentionnées dans l’ordonnance, soient levées (Cass com 27 septembre 2016 n°14-22372).

Cependant une telle affirmation :

- pose de très nombreux problèmes si par la suite l'opération ne se réalise pas, ou ne réalise pas immédiatement (transfert de propriété, transfert des risques).

- pourrait être révisée depuis que la loi de sauvegarde de 2005 a modifié les dispositions légales (article L642-19), pour disposer désormais que le juge commissaire "autorise" la vente de gré à gré et non plus "ordonne": certains auteurs en tirent que désormais le liquidateur est autorisé à vendre, mais que cette décision ne vaut pas en elle même vente. Logiquement l'ordonnance du juge commissaire permettrait au liquidateur de mettre en place le processus de droit commun.

- n'est pas forcément protectrice des créanciers; si par exemple le candidat retenu ne paye pas le prix, dès lors qu'il pourrait malgré trout se prévaloir d'un transfert de propriété découlant de la seule ordonnance du juge commissaire et par exemple céder à nouveau le bien.

Pour contourner cette dernière difficulté, le moment du transfert de propriété et des risques a été précisé.

- Sur le transfert de propriété et des risques et le caractère "parfait" de la vente.

« l'ordonnance du juge-commissaire ne valant qu'à titre d'autorisation n'emportait pas vente et ne pouvait se substituer au consentement devant être donné par le liquidateur » Cass com 11 juin 2014 n°13-20375.

D'ailleurs certains arrêts de la Cour de Cassation, même antérieurs à la loi de sauvegarde, jugent que "la vente de gré à gré d'un élément d'actif du débiteur en liquidation judiciaire, ordonnée par le juge-commissaire .... , est parfaite dès l'ordonnance, sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée, d'une part , et de l'accomplissement des actes matériels de cession du bien en cause, d'autre part" ce qui semble être un bon critère recoupant toutes les situations (Cass com 7 juillet 2004 n°01-01452, ou dans le même sens Cass civ 3ème 5 janvier 2010 n°08-12156 voir également Cass com 15 mai 2019 n°15-17435 avec une prise de possession anticipée)

Il est donc traditionnellement admis que sauf si l'ordonnance du juge commissaire en dispose autrement (ce qui n'est pas souhaitable pour le transfert de propriété, mais peut l'être pour le transfert des risques en cas de prise de possession anticipée), les effets de la vente (transfert de propriété et des risques) sont différés :

- A la signature de l'acte de vente, si la matière en exige un (par exemple immeuble Cass com 11 mars 2020 n°18-25504 ou fonds de commerce) Cass com 13 mars 2012 n°10-24192 Cass com 7 septembre 2010 n°09-66284 pour un fonds de commerce comprenant un bail avec clause de préemption Cass civ 3ème 5 janvier 2010 n°08-12156 Cass com 29 octobre 2002 n°98-19188 Cass com 8 janvier 2002 n°98-22377 Cass com 16 octobre 2001 n°98-12216 ,Cass com 6 juin 2000 n°97-21480 , ).

C'est d'ailleurs l'acte qui est opposable aux tiers pour justifier de la propriété du cessionnaire et pas l'ordonnance Cass civ 3ème 10 mars 2009 n°06-22078

- "à l'accomplissement des actes matériels de cession des biens en cause" si aucun acte n'est nécessaire Cass com 7 juillet 2004 n°01-01452 Cass com 7 juin 2005 n°04-10685 pour une machine.

Ainsi on pourrait envisager, dans les matières qui ne nécessitent pas un acte, que les effets de la vente autorisée par le juge commissaire soient suspendus à la manifestation de volonté du liquidateur (qui n'a pas le choix !) c'est à dire par l'envoi d'un courrier ou d'une facture au candidat retenu, marquant son intention de mettre en œuvre l'autorisation qu’il a reçue (et dans ce cas, en application du droit commun de la vente il y a rencontre des consentements).

La prise de possession anticipée est bien entendu possible dans l'attente des actes. Cass com 15 mai 2019 n°15-17435 et dans ce cas les obligations contractées par le candidat s'imposent à lui Cass com 15 mai 2019 n°15-17435

On peut à ce sujet se demander, pour les biens mobiliers ne nécessitant pas d'acte, si le prise de possession ne vaut pas vente, ce qui permettrait d'exiger directement le paiement du prix.

Il a par ailleurs été jugé que l'expulsion du débiteur de l'immeuble cédé ne peut être ordonnée tant que l'acte de cession n'est pas passé Cass com 22 janvier 2013 n°11-27542, et de la même manière, tant que les actes ne sont pas passés, un congé avec refus de renouvellement délivré par le bailleur est sans effet Cass Civ 3ème 5 janvier 2010 n°08-12156. Le bailleur peut, à l'inverse, valablement délivrer commandement au liquidateur du débiteur Cass com 21 février 2012 n°11-11512 tant que l'acte n'est pas passé.

Les difficultés d'exécution de l'ordonnance du juge commissaire

Compétence sur les difficultés d'exécution

Toute difficulté d’exécution de la décision de vente, devrait relever des juridictions de la procédure collective au visa de l’article R662-3 du code de commerce.

Cependant c'est la compétence du juge de l'exécution qui est généralement retenue, en tout cas dès lors que les difficultés ne découlent pas de la procédure collective.

Plus précisément le partage de compétence entre le juge de l'exécution et la juridiction de la procédure collective sera déterminée en fonction du litige: s'il s'agit strictement d'une question d'exécution le juge de l'exécution sera compétent, alors que si la procédure collective exerce une influence la juridiction de la procédure collective sera compétente (par exemple pour déterminer les qualités pour agir)

Cass com 28 avril 1998 n°95-18132 Cass com 29 avril 2018 n°13-13572

Le traitement du refus du cessionnaire retenu de régulariser la cession (paiement ou signature de l'acte s'il est nécessaire)

Ceci étant il ne fait pas confondre difficulté d'exécution qui peuvent donc relever du juge de l'exécution et exécution forcée ou action en dommages et intérêts, pour lesquelles il n'est pas certain que le juge de l'exécution soit compétent.

En effet le texte sur les cessions de biens en liquidation prévoit que le juge commissaire "autorise" la cession et de ce fait sa décision ne l' "ordonne" pas, ce qui sème le doute sur la force de la décision en matière d'exécution forcée.

Ainsi c'est à notre avis ce n'est pas l'ordonnance du juge commissaire mais une décision au fond qui pourra valoir vente (cf ci dessus) ou condamner à des dommages et intérêts le candidat qui n'a pas concrétisé son offre acceptée.

N'oublions pas d'ailleurs que si la Cour de Cassation considère que la vente est parfaite dès l'ordonnance du juge commissaire, c'est sous condition (voir ci dessus), ce qui est finalement assez trouble au stade de l'exécution forcée.

Il en découle que l'acquéreur ne peut se désister de son offre une fois l'ordonnance du juge commissaire rendue Cass com 14 novembre 2019 n°18-15871 Cass com 28 octobre 2008 n°07-15286 Cass com 11 mars 1997 n°94-19207 Cass com 14 juin 1994 n°92-14721, sauf évidemment :

- s'il avait posé des conditions qui ne sont pas réalisées Cass com 11 mars 1997 n°94-19207 Cass com 25 mai 1993 n°91-12773 y compris si le juge commissaire a omis de les mentionner dans son ordonnance Cass com 27 septembre 2016 n°14-22372

- ou si en réalité le liquidateur ne peut délivrer les biens convenus (mais si le cessionnaire est entré en jouissance il ne pourra objecter par la suite qu'un bien a disparu Cass com 3 novembre 2010 n°09-70372 pour le droit au bail)

- ou pour motif légitime Cass com 17 octobre 2018 n°16-25521 Cass com 16 octobre 2007 n°06-10916

Il ne peut donc refuser de passer l'acte (ou de payer le prix s'il ne faut pas d'acte), c'est à dire finalement satisfaire aux exigences posées par la Cour de Cassation en pareille matière.

Ainsi en toute circonstance, le liquidateur qui se heurte à un candidat qui, bien que retenu par le juge commissaire refuse de passer l'acte (ou de payer s'il ne faut pas d'acte) peut :

* soit saisir le tribunal compétent

(le juge commissaire n'est évidemment pas compétent pour connaître des difficultés d'exécution de ses décisions et a fortiori de leur exécution forcée) pour obtenir un jugement qui, pour sa part, vaudra acte de vente sans condition Cass com 11 mars 2020 n°18-25504 : Cass com 11 octobre 2011 n°10-20032 Cass com 28 octobre 2008 n°07-15286 et Cass com 1er octobre 2013 n°12-23999 pour une procédure menée devant le Tribunal de la Procédure collective.

Voir également Cass com 1er octobre 2013 n°12-23999 (précité): l'exécution provisoire du jugement qui vaut acte ne peut être arrêtée, et la compétence du Tribunal de la Procédure collective en ce sens a été retenue.

Remarque étant faite que le jugement qui vaut vente forcée sera annulé s'il est passé outre les conditions qui avaient été posées par le candidat dans son offre Cass com 17 octobre 2018 n°16-25521

* soit solliciter du juge de l'exécution,

une condamnation sous astreinte à passer l'acte ou à effectuer les formalités (par exemple Cass com 28 avril 1998 n°95-18132) au visa de l'article L131-1 du code des procédures civiles d'exécution (qui ne semble pas applicable au juge commissaire, lequel ne peut fixer d'astreinte dans l'ordonnance vente ni connaître des difficultés d'exécution de celle-ci).

* soit obtenir la résolution de la vente

(mais cela ne semble pas non plus être de la compétence du juge commissaire), et demander (ensuite ?) au juge commissaire d'ordonner une nouvelle cession (voir ci dessous)

* soit encore de solliciter des dommages et intérêts du premier candidat défaillant ,

- soit à hauteur du prix non payé Cass com 11 Mars 2020 n°18-25504. Cass com 28 octobre 2008 n°07-15286 Cass com 7 juin 2005 n°04-10685 Cass com 28 septembre 2004 n°02-20676 Cass com 5 mai 2004 n°01-17809 Cass com 14 juin 1994 n°92-14721, et Cass com 11 mars 1997 n°97-19207 pour le cas du cessionnaire en liquidation, au passif duquel la créance de prix sera admise,

- soit à hauteur de la différence entre le prix convenu et celui obtenu en cédant les actifs à un autre candidat Cass com 27 mars 2012 n°11-15423 soit encore des frais exposés Cass com 7 juin 2005 n°04-10685)

* Il n'est pas possible de saisir le prix entre les mains du candidat retenu tant que le transfert de propriété n'a pas eu lieu

Cass com 8 janvier 2002 n°98-22377

Cependant , dès lors qu'en cas de prise de possession les obligations contractées par le candidat s'imposent à lui Cass com 15 mai 2019 n°15-17435, on peut se demander, pour les biens mobiliers ne nécessitant pas d'acte, si le prise de possession ne vaut pas vente, ce qui permettrait d'exiger directement le paiement du prix.

* Emission de facture pour les biens mobiliers et injonction de payer ?

Dès lors qu'il convient, en application de l'ordonnance, de mettre en oeuvre la vente dans les formes légales, on peut s'interroger sur la simple émission d'une facture par le liquidateur. Il semble soutenable que cette émission permet de solliciter une ordonnance portant injonction de payer.

La question est de savoir quelle juridiction est compétente : droit commun ou juridiction de la procédure collective ?

Sur cette décision, l'arrêt précitée Cass com 1er octobre 2013 n°12-23999 ne remet pas en cause un jugement rendu par le tribunal de la procédure collective qui valait vente et condamne un candidat retenu par le juge commissaire qui refusait de passer l'acte. Mais la question de la compétence ne semble pas avoir été au coeur du litige ni avoir été directement soulevée.

La compétence du Tribunal de la procédure collective se défend bien entendu, mais n'est pas nécessairement évidente. La question n'a manifestement pas suscité de débats et n'est donc pas tranchée de manière ferme.

Les possibilités de décision du juge commissaire confronté à une précédente ordonnance non exécutée.

C'est dans ce domaine que la jurisprudence est la moins logique: la Cour de Cassation admet que le juge commissaire ne peut évidemment, après avoir retenu un candidat, revenir sur sa décision au profit d'un candidat qui présente une meilleure offre.

Mais s'il le fait, la Cour de Cassation considère que la première décision est ipso facto caduque et qu'il n'y a donc pas lieu de prononcer la résolution de la première vente.(Cass com 28 septembre 2004 n°02-20676). Cela suppose à notre avis que la seconde ordonnance rendue au mépris de la première cession autorisée n'ait pas fait l'objet de recours, car à défaut elle serait nécessairement infirmée.

Il semble donc admis (toujours sous réserve de recours) que le juge commissaire puisse considérer que la première offre retenue, pour laquelle le cessionnaire refuse de passer l'acte, est "caduque", et ce faisant autoriser la cession à un autre candidat, et que, parallèlement le liquidateur mène une action contre le premier candidat en indemnisation de la différence entre le prix de la cession inexécutée et celle finalement retenue (Cass com 27 mars 2012 n°11-15423).

Cette dernière décision est singulière car à notre avis une résolution aurait du être sollicitée, ou en tout état le juge commissaire aurait a minima du statuer au contradictoire du premier candidat ce qui ne semble pas être le cas.

Il est également admis que le juge commissaire, en retenant un autre candidat, puisse rétracter son ordonnance (Cass com 16 janvier 2007 n°05-19573 mais plus précisément sur recours, la Cour d'appel a prononcé la résolution de la vente, ce qui est parfaitement logique)

A priori il nous semble en tout état que procéduralement le juge commissaire ne peut pas rétracter purement et simplement son ordonnance, sauf sans doute s'il a prévu dans le corps de sa décision qu'il pourrait être saisi à nouveau par exemple si l'acte n'est pas passé avant une daté prédéterminée (et encore faudra-t-il veiller au respect du contradictoire vis à vis du premier cessionnaire retenu) (voir ci après)

Voir également Cass com 16 janvier 2007 n°05-19573 où sur recours contre une décision du juge commissaire qui avait cru pouvoir rétracter son ordonnance, la Cour d'appel a prononcé la résolution de la vente, ce qui est parfaitement logique

- sur le traitement de la mauvaise délivrance

Le cessionnaire auquel le liquidateur ne délivre pas les actifs cédés peut, lui aussi, l'assigner en exécution Cass com 13 novembre 2012 n°11-18958 et 11.19702

- sur les conséquences de modification de valeur du bien vendu entre l'offre et l'acte, et sur les risques

Dès lors que ce n'est pas, sauf précisions contraires dans la décision, l'ordonnance du juge commissaire qui emporte transfert de propriété et des risques, ce n'est pas le cessionnaire qui en fait les frais.

Il a été jugé que s'il advient que le bien est dévalorisé (par exemple disparition de certains actifs) le cessionnaire doit agir en résolution de la vente (devant le tribunal de la procédure collective) pour être admis à ne pas régulariser ladite cession et récupérer l'acompte éventuellement payé (Cass com 3 octobre 2000 n°98-10672). Cette décision est singulière dès lors qu'il y a manifestement défaut de délivrance de la chose vendue.

Une autre solution semble précisément considérer qu'il y a lieu d'invoquer un défaut de délivrance (Cass com 16 octobre 2007 n°06-10916) ... mais en tout état devrait se régler en bonne intelligence: le liquidateur est mal fondé à exiger le paiement d'un bien qu'il ne peut fournir, et a fortiori qu'il ne pouvait déjà pas fournir quand il a saisi le juge commissaire. Voir également Cass com 16 mai 2006 n°04-19785 pour des produits périmés en raison de la tardiveté de l'ordonnance.

Il a par ailleurs jugé que faute de transfert de propriété le cessionnaire retenu dans l'ordonnance ne pouvait percevoir l'indemnité d'assurance en cas de disparition du bien pour vol Cass com 29 octobre 2002 n°98-19188 et Cass com 11 juin 2014 n°13-16194 et n°13-20375 pour un immeuble détruit par incendie entre la décision et l'acte, mais l'arrêt ne traitant pas directement de la question.

Le fait est que le liquidateur du cédant reste responsable Cass civ 2ème 17novembre 2011 n°10-20957

A l'inverse si la situation juridique du bien a changé entre l'ordonnance et la vente, le liquidateur est fondé à solliciter une expertise Cass com 13 mars 2012 n°10-24192 pour le cas du décès de l'usufruitier postérieurement à l'ordonnance.

- sur l'aménagement du transfert de propriété et des risques

Le candidat est inspiré dans la rédaction de son offre de prévoir - ci c'est ce qu'il souhaite - que le transfert de propriété et des risques se fera à la signature de l'acte (s'il en faut un) ou à l'entrée en jouissance.

Vices cachés et autres difficultés (dol, information ..)

voir vices cachés

Lésion voir Cass civ 3ème 6 octobre 2010 n°09-66683 S'agissant d'une vente par autorité de justice est ne peut faire l'objet de rescision pour lésion.

Erreur sur le contenu du fonds de commerce et annulation de la vente Cass com 16 octobre 2007 n°06-10916

Quelles sont les formalités (vente de gré à gré) préemptions agréments purge solidarité fiscale radiations des inscriptions

On reste toujours dans le droit commun pour les mentions obligatoires dans l’acte. En particulier mention du chiffre d’affaires et du résultat d’exploitation des 3 dernières années (mais depuis la loi n°2019 744 du 19 juillet 2019 l'article L141-1 du code de commerce est abrogé et la plupart de ces mentions ne sont plus exigées) , … ventilation du prix entre les éléments corporels et incorporels …

Et à la différence de la cession d’entreprise, pour la cession des actifs du débiteur, on retombe par contre complètement ans le droit commun dès que la décision est rendue :

- les publicités légales sont les mêmes qu’en droit commun,

- Les clauses d'agrément s'appliquent notamment des collectivités (par exemple zone portuaire, terrasses des cafés et restaurants, casinos) s’appliquent,

- les préemptions légales ou conventionnelles ( bailleur par exemple, commune .. ) peuvent s’exercer même si c’est rare,

- les créanciers inscrits peuvent faire surenchère dans les conditions de droit commun même si en pratique c’est exceptionnel (attention loi Macron a supprimé surenchère du 6^ème des créanciers nantis, qui n’ont plus que la surenchère du 10^ème) et il convient de procéder aux formalités de purge des inscriptions après que les insertions légales aient été faites (rappel l'article L143-12 du code de commerce précise qu'il n'y a pas lieu à purge en cas de vente aux enchères)

Les formalités de purge des surenchères

Qu'il s'agisse d'un fonds de commerce ou d'un immeuble il convient de purger les droits de surenchère des créanciers inscrits

Par exemple pour un fonds de commerce l’article R642-38 indique expressément

Voir le mot Purge

Détail des formalités

Plus précisément, le rédacteur de l’acte doit :

respecter sous sa responsabilité toutes les obligations légales, notamment en matière
- d’insertion et de publicité, que ce soit au BODACC ou au registre du commerce ou de publication dans un journal d’annonces légales (la loi du 6 aout 2015 dite loi Macron avait supprimé l'insertion dans un journal d'annonces légales, par modification de l'article L141-12 du code de commerce et de l'article L141-21, mais cette insertion a été réintroduite par la loi n° 2016-1524 du 14 nov. 2016 sous la pression de la presse)
- de purge voir ce mot
- de déclaration fiscale
- de déclaration, notification, avertissement ou autre formalité qui découlerait de la nature de l’activité concernée ou de la nature des biens cédés
- veiller le cas échéant à se conformer aux clauses du bail relatives aux modalités d’intervention du bailleur à l’acte et aux clauses éventuellement restrictives limitant les possibilités de cession.

A l’issue de ces formalités et le cas échéant à l’expiration des délais dont le respect est nécessaire (pendant lesquels un séquestre peut être désigné pour le prix de cession) :

- notamment du délai de solidarité fiscale (voir ce mot) de l'article 1684 du CGI : solidarité du cessionnaire avec le cédant dans le paiement des impositions de l'année en cours et de l'exercice précédent, avec responsabilité à concurrence du prix de cession, avec possible invocation par l'administration fiscale pendant 90 jours - éventuellement 30 jours dans certains cas - à compter de la déclaration fiscale de mutation. Attention en l'absence de déclaration de bénéfice effectuée par le cédant est de 90 jours + 60 jours (contribuable au régime du réel) ou 90 jours + 45 jours (autres contribuables) (pour plus de détail voir le mot solidarité)

- du délai de L'article L141-14 du code de commerce qui rend le prix indisponible pendant le délai d'opposition des créanciers (10 jours à compter du plus tardif entre la publication de la cession au BODACC ou dans un journal d'annonces légales), curieusement applicable (l'article L141-12 n'emporte de dérogation qu'en matière de cession d'entreprise), et permet en effet aux créanciers de faire opposition, alors que ce sont les déclarations de créance et pas d’éventuelles oppositions qui vont déterminer les droits des créanciers (sur ces questions voir Revue des Procédures collectives n°2 de 2015 page 47) et que si des oppositions sont faites elles ne seront pas prises en considération, mais devront le cas échéant être levées judiciairement (L141-16) à défaut de main levée amiable, ce qui prolonge d'autant l'indisponibilité du prix)

et sous sa responsabilité, le rédacteur de l’acte remet le prix de cession au liquidateur, nonobstant toute opposition, y compris celle du Trésor ou toute voie d’exécution de quelque créancier que ce soit. (l'article R662-14 du code de commerce permet, si le prix est consigné à la Caisse des Dépôts, qu'il soit transféré au liquidateur qui assume alors les mêmes obligations que l'éventuel séquestre puisque les droits sur le prix sont transférés avec celui-ci: bien souvent les liquidateurs préfèrent attendre que les délais soient écoulés)

Sur cette question de mauvaise coordination du droit commun et du droit des procédures collectives, l'opposition du créancier antérieur est inutile si elle ne fait que recouper sa déclaration de créance, et sans effet si elle constitue une tentative de faire admettre une créance qui n'a pas été déclarée dans les délais ou a été contestée (mais dans ce cas il faudra que le liquidateur saisisse en main levée de l'opposition dans les formes de l'article L141-16 du code de commerce, c'est à dire référé président Tribunal judiciaire ex TGI). L'opposition peut par contre concerner un créancier postérieur encore que ce ne soit pas non plus nécessaire si la créance n'est pas contestée par les organes de la procédure : pour conclure la procédure d'opposition est inutile et ne peut qu'entraîner dans des procédure de main levée bien inutiles !

Une fois les formalités effectuées, le liquidateur pourra alors répartir le prix.

La radiation des inscriptions

Voir le mot radiation des inscriptions

Le cessionnaire ne peut invoquer les vices cachés

S'agissant d'une vente par autorité de justice, les vices cachés ne peuvent être invoqués Cass com 4 mai 2017 n°15.27899

Que devient le prix de cession ?

La suite des opérations sera dans tous les cas une liquidation judiciaire si la cession est "totale"

Le liquidateur va prendre le relais de l’administrateur judiciaire.

En « cession des actifs du débiteur

En « cession des actifs du débiteur » comme en « cession d’entreprise » le prix sera réparti par le liquidateur, dans le respect de l’état des créances et de l’ordre des privilèges.

Voies de recours particulières pour les cessions des actifs du débiteur

Voir le mot voies de recours pour plus de détail

R 642-37-3 pour les meubles, de R 642-37-1 pour les immeubles : les textes prévoient que « les recours sont formés devant la Cour d’appel » (délai de 10 jours de la notification de la décision)

Jugement de liquidation rétracté: l'exécution de l'ordonnance du juge commissaire ne peut plus être exécutée

Si le jugement de liquidation est rétracté, les cessions menées à bien ne seront pas ipso facto remises en cause: c'est la conséquence de l'exécution provisoire.

Par contre si le jugement de liquidation, judiciaire est rétracté alors que l'acte de cession n'est pas encore passé par exemple, le candidat est fondé à ne pas l'exécuter (Cass com 31 mai 2016 n°14-21564)

La nullité de la vente réalisée par le liquidateur sans l'ordonnance du juge commissaire

Si la vente réalisée par le débiteur seul est inopposable à la liquidation et peut être régularisée a posteriori par une ordonnance du juge commissaire (voir le dessaisissement) , la vente réalisée par le liquidateur sans ordonnance du juge commissaire est semble-t-il nulle en raison de la violation d'un texte d'ordre public et ne peut être régularisée a posteriori par une ordonnance Cass com 27 octobre 1998 n°95-17463

Cession différents modes en procédure collective

Quelques points de la définition

Promesse ou cession sous condition

Reprise d'entreprise ou d'actif quelles procédures ?

Deux procédures collectives principalement concernées

Essentiellement deux circonstances de reprise

A partir de ces constats, deux modes de reprise principaux

Cession d'entreprise

Cession des actifs du débiteur

Marginalement cessions d'actifs en période d'observation ou en accessoire d'un plan

Cession d'entreprise et cession de biens les points communs

Cession d'entreprise et cession de biens: qui peut faire une offre ? Les incompatibilités

Cession d'entreprise ou cession de biens: à qui faire une offre ?

Le prix : prix symbolique exclu

Les clauses de substitution

Présentation détaillée des différents processus

Généralités

Le fait de « vendre ». Voir les mots "cédant" et "cessionnaire"

En redressement judiciaire (et en liquidation judiciaire lorsqu'il y a poursuite d'activité), la loi organise la cession d’entreprise, qui permet notamment le transfert de tout ou partie des contrats de travail.

En liquidation judiciaire, la loi permet également la cession des « autres biens du débiteur », aux enchères publiques ou de gré à gré, c'est-à-dire sur propositions de candidats.

Promesse ou vente sous condition

Il existe un débat assez théorique en réalité sur la possibilité de signer une cession sous condition suspensive d'autorisation de la juridiction compétente (juge commissaire ou tribunal suivant les cas). En effet en droit commun le bénéficiaire de la condition doit pouvoir y renoncer pour valider l'opération, ce qui n'est pas possible en l'état. Les puristes préféreront donc une contrat préparatoire "sous réserve de l'obtention de l'autorisation judiciaire nécessaire", étant précisé qu'en cas de non obtention l'opération est caduque et qu'en cas d'obtention elle s'impose aux parties sans rétroactivité.

Reprise d'entreprise ou d'actif, quelles procédures sont possibles ?

La reprise d'une entreprise ou la reprise des actifs d'une entreprise vont en réalité recouper plusieurs hypothèses.

En réalité en effet, deux types de procédures collectives sont potentiellement concernées, ce qui distingue deux circonstances de reprise, et deux modes de reprise.

Principalement deux types de procédures collectives concernées :

Il existe trois procédures collectives en droit Français : la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire.

La sauvegarde a été crée en 2005 pour inciter les dirigeants à saisir le tribunal de difficultés sans qu’il y ait état de cessation des paiements. On part du principe que plus le tribunal est saisi tôt plus l’entreprise a des chances de se redresser. Parmi les « bonus » attractifs pour le chef d’entreprise, il y a justement le fait que seul le dirigeant peut décider de céder l’entreprise, et qu’il ne peut y être contraint judiciairement. Il n'y aura donc pas, en procédure de sauvegarde, de cession d'entreprise ou d'actif, dans les formes prévues ci dessous, c'est à dire ordonnées par le tribunal ou le juge commissaire.

(Il sera par contre possible en procédure de sauvegarde (et d'ailleurs également en redressement judiciaire) de céder en période d'observation des actifs "secondaires" ou même de céder une "activité" en "annexe" d'un plan de remboursement des créanciers, pour autant que l'activité principale ne soit pas compromise. Une autorisation judiciaire sera nécessaire.)

Seules les deux autres procédures – redressement judiciaire ou liquidation judiciaire - permettent la "cession de l’entreprise" en tant que solution de la procédure et que le dirigeant soit d’accord ou pas avec cette solution, et dès lors que cette cession est dans l’intérêt des créanciers.

Nous le verrons, la liquidation judiciaire organise également la cession des actifs du débiteur, ce qui permet de céder des actifs de moindre importance, ou de démembrer une entreprise qui n'a plus d'activité.

Ainsi la reprise d'une entreprise en conséquence d'une décision contraignante pour le chef d'entreprise, qui va s'imposer à lui, est une solution du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire, mais pas de la sauvegarde, et la reprise des actifs du débiteur est une solution de la liquidation judiciaire.

Enfin en période d'observation (et là la sauvegarde est concernée comme le redressement judiciaire) on peut par le processus d'acte de disposition étranger à la gestion courante procéder à des cessions d'actif

Essentiellement deux circonstances de reprise :

En redressement judiciaire l’activité est poursuivie.

En liquidation judiciaire, par principe l’activité est arrêtée, et en tout état la loi impose au liquidateur de licencier les salariés dans les 15 jours, c'est-à-dire dans des délais généralement incompatibles avec la mise en place d’une cession avec reprise des salariés.

Il peut par dérogation y avoir une poursuite d’activité autorisée en liquidation, sur autorisation du Tribunal. Dans ce cas, la procédure « fonctionne » comme un redressement judiciaire et d’ailleurs si une cession est envisageable, un administrateur sera désigné et c'est le tribunal qui l'autorisera. Mais une telle situation est exceptionnelle et se justifie rarement.

Or ce n’est évidemment pas la même chose de reprendre une entreprise en activité ou une entreprise qui a cessé toute activité.

Reprendre une entreprise en activité, c’est certes reprendre une entreprise, plus simplement un fonds de commerce, mais c’est aussi reprendre des salariés, des contrats. Et il faut être certain que les salariés, les partenaires dans les contrats dont on a absolument besoin ne pourront pas « se défiler ».

On ne peut reprendre une entreprise en pleine activité si le lendemain de l’acte de cession les salariés ne veulent pas travailler pour le cessionnaire (« l’acheteur »), ou si les organismes de crédit bail enlèvent les machines nécessaires, ou encore si les fournisseurs refusent de livrer.

Il faut que la loi sécurise la cession, et c'est ce qu'elle fait pour ce type de cession.

Par contre en liquidation judiciaire sans poursuite d’activité, le fonds de commerce est fermé ou sur le point de l’être, et les salariés sont licenciés : la situation sera différente. La reprise du fonds de commerce, ou de certains actifs, ne nécessite pas les mêmes précautions.

A partir de ce clivage, la loi organise deux modes de reprise :

- Pour la reprise d’une entreprise en activité, le code de commerce organise une procédure dite de « cession d’entreprise ».

Ce sont essentiellement les articles L642-1 et R641-1 du code de commerce qui vont s’appliquer.

Ce « processus » va s’appliquer systématiquement en cas de cession en redressement judiciaire (et avec désignation d'un administrateur judiciaire, au visa de l'article L631-21-1 du code de commerce qui dispose "lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il désigne un administrateur, s'il n'en a pas déjà été nommé un, aux fins de procéder à tous les actes nécessaires à la préparation de cette cession et, le cas échéant, à sa réalisation.", et marginalement en liquidation, (surtout si on est dans un contexte de poursuite d’activité).

- Pour la reprise d’une entreprise qui a cessé ou va cesser son activité, ou de certains actifs, c'est-à-dire essentiellement en liquidation sans poursuite d’activité autorisée, le code de commerce organise une seconde procédure, allégée dans ses effets, dite de « cession des actifs du débiteur ».

Cette "cession des actifs du débiteur" permet d'ailleurs de céder la totalité des actifs en un bloc, c'est à dire finalement le fonds de commerce, mais également de manière plus "éparpillée" les actifs les uns après les autres, le cas échéant à des candidats différents.

Ce sont essentiellement les articles L642-19 et suivants et R642-38 et suivants du code de commerce qui vont s’appliquer

Marginalement des cessions d'actif peuvent intervenir en période d'observation, que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire, ou dans les mesures accessoires d'un plan de remboursement des créanciers (là encore en sauvegarde ou en redressement judiciaire)

Dans ce cas,

- durant la période d'observation il conviendra que le juge commissaire rende une ordonnance si l'acte de disposition n'entre pas dans l'activité habituelle de l'entreprise. Le code de commerce - article L622-7 II - la loi indique les actes de disposition qui n'entrent pas dans la gestion courants doivent être autorisés, et évidemment la juge commissaire n'a pas à intervenir pour les ventes qui constituent l'activité de l'entreprise: un vendeur de véhicule n'a évidemment pas besoin de l'autorisation du juge commissaire pour vendre un véhicule, mais par contre pour vendre son immeuble il faudra l'autorisation du juge.

Si le bien vendu est grevé de sûretés spéciales, par exemple un nantissement pour un fonds de commerce ou du matériel, une hypothèque pour un immeuble, le prix subit un sort particulier: en application de l'article L622-8 du code de commerce et de l'article R622-7 le prix n'est pas versé à l'entreprise mais à l'administrateur ou à défaut au mandataire judiciaire, et sera indisponible pendant la période d'observation, et jusqu'à l'adoption d'un plan ou une décision de liquidation. Ce n'est qu'après l'adoption du plan ou en cas de liquidation que les créanciers inscrits sur le bien sont payés sur le prix dans le respect de l'ordre des privilèges, ce paiement venant , en cas de plan, en déduction de leurs dividendes (article L626-22 du code de commerce)

- en accessoire d'un plan de redressement ou de sauvegarde, les cessions sont réalisées dans les formes de la cession de l'entreprise.

Globalement les cessions de biens ou cession d'entreprise ont des points communs:

- publicité identique

- même dérogation pour les textes qui organisent l'information préalable des salariés, qui ne sont pas applicables

les entreprises à partir de 250 salariés ( pour lesquelles d'autres dispositifs existent)
les transmissions réalisées dans le cadre d’une succession, d’une liquidation du régime matrimonial ou d’une cession du fonds à l'époux(se) ou partenaire de Pacs, à un ascendant ou descendant ;
les entreprises en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Dans les deux cas, qui peut faire une offre ? (paragraphe applicable à tous les modes de cession, cession d'entreprise parfois dite plan de cession ou cession des biens du débiteur): les restrictions aux possibilité de retenir une offre

Voir le mot cession différents modes qui peut être candidat

Dans tous les cas attention aux clauses de solidarité

Voir le mot "solidarité" du lexique: certaines clauses sont écartées la loi ( par exemple la clause par laquelle le cédant reste garant du cessionnaire) mais d'autres ne le sont pas (par exemple la clause par laquelle le cessionnaire est solidaire du cédant, ce qui peut l'exposer à un complément de prix indirect puisqu'il assume les obligations du cédant.

A qui faire l'offre ?

A l’administrateur judiciaire si on est dans un cursus de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire avec poursuite d’activité. Au liquidateur en liquidation judiciaire.

Le prix de cession

Dans tous les cas la cession fait l'objet d'une autorisation judiciaire

C'est suivant les cas le tribunal ou le juge commissaire qui statue

Les clauses de substitution

Le candidat a la faculté de prévoir dans son offre qu'il se substituera un autre cessionnaire. C'est généralement ce qui est prévu quand l'offre est présentée par une personne physique qui ne veut pas engager les frais de constitution d'une personne morale tant qu'il n'est pas certain d'être retenu et n'a pas encore déterminé laquelle de ses sociétés se portera effectivement acquéreur en fonction des contraintes fiscales ou sociales.

Ce processus ne pose pas de difficulté, étant précisé que la substitution ne doit pas permettre de déroger aux interdictions qui touchent au candidat . Une formulation adaptée est par exemple que le candidat se réserve la possibilité de se substituer toute personne morale constituée ou à constituer dont il serait directement ou indirectement porteur de parts majoritaire et qui ne serait pas sous le coup des interdictions légales.

La question se pose de savoir si la substitution dégage le candidat initial de toute solidarité dans l'exécution de l'offre. La réponse réside dans l'article 1216-1 du code civil : le cédant n'est dégagé que si le cédé (c'est à dire la procédure collective) y consent (c'est à dire si c'est en l'espèce mentionné expressément dans l'offre acceptée) Cass com 14 novembre 2019 n°18-18833

Présentation des différents processus:

- les actes de disposition étrangers à la gestion courante en période d'observation (redressement judiciaire ou sauvegarde)

- les cessions d'entreprise (cession dite totale en redressement ou liquidation judiciaire, cession partielle en sauvegarde ou redressement)

- les cessions de biens (liquidation)

Cession en période d'observation

Voir actes de disposition étrangers à la gestion courante

Cession en phase d'exécution d'un plan

Le plan consiste à procéder au paiement des créanciers de manière échelonnée dans le temps, et le Tribunal peut arrêter l'inaliénabilité des principaux actifs.

Pour autant évidemment le débiteur peut être amené en phase d'exécution du plan, à réaliser des actifs, qu'il soient grevés ou pas de sûretés spéciales, et qu'ils soit ou pas déclarés inaliénables par le jugement arrêtant le plan (et dans ce cas le tribunal devra autoriser la cession)

Le prix des cessions de bien sur lesquels ne portent pas de sûretés est affecté à la trésorerie de l'entreprise.

Le prix de cession des biens sur lesquels portent des sûretés spéciales est affecté comme celui des cessions réalisées en période d'observation , avec affectation aux créanciers inscrits et possibilité de paiement provisionnels qui réduiront d'autant les dividendes que ces créanciers recevront dans le cadre des échéances du plan.

C'est l'article R626-36 qui organise le versement du prix à la Caisse des Dépôts, les éventuels paiements provisionnels et l'affectation du prix aux créanciers inscrits (a priori c'est le commissaire à l'exécution du plan qui procède à la répartition du prix), et ce texte procède par renvoi à l'article L626-22 applicable en période d'observation, lequel prévoit expressément que les dividendes du plan sont réduits "en fonction du paiement anticipé" ce qui, littéralement, consiste à recalculer les dividendes sur la créance résiduelle (certains auteurs évoquent le prise en considération du profit résultant du paiement anticipé partiel, ce que le texte ne semble pas envisager expressément ).

L'éventuel débat sur le montant à prendre en considération pour la réduction des dividendes ( somme nominale perçue par le créancier ou somme majorée du intérêt en raison du paiement anticipé) est favorisé par le fait que l'article R626-36 prévoit que les modalités de calcul de la réduction des dividendes sont mentionnées sur l'état de collocation (ce qui suppose une vente d'immeuble, le cas d'un autre bien n'étant pas prévu), et cet état pourra donner lieu à des contestations.

Cession forcée de contrat en cession d'entreprise (plan de cession)

Voir cession d'entreprise

Cessionnaire

Celui qui est bénéficiaire de la cession, c'est à dire celui qui "achète"

Cession partielle

Quelques points de la définition

Procédure de préparation de la cession

Définition de la cession

La décision

Les licenciements

La déchéance du terme

Les suites de la cession partielle

L'alternative maintien en période d'observation / liquidation avec poursuite d'activité (ou sans )

Les deux solutions en droit

Les différences pratiques

Récapitulatif des dispositions du jugement

La pluralité de cessions partielles

Généralités

La cession d'entreprise peut être totale, et dans ce cas l'ensemble de l'activité est cédée, ce qui peut pour autant laisser des actifs résiduels qui seront vendus dans les formes de la liquidation (cession de biens) ou ne porter sur une branche d'activité, un secteur d'activité, un fonds de commerce d'un débiteur qui en a plusieurs.

Dans ce cas la loi retient le terme de cession partielle ou de branche d'activité. Les règles générales de la cession d'entreprise s'appliquent.

Définition de la cession article L642-1 (texte de la liquidation applicable au redressement judiciaire) (extraits)

"La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif.

Elle peut être totale ou partielle. Dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activités."

Procédure de préparation de la cession

- article L631-21-1 (texte du redressement judiciaire) "Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il désigne un administrateur, s'il n'en a pas déjà été nommé un, aux fins de procéder à tous les actes nécessaires à la préparation de cette cession et, le cas échéant, à sa réalisation." complété par l'article R631-39 (extraits) " l'administrateur communique au greffe les caractéristiques essentielles de l'entreprise ou de la ou des branches d'activité susceptibles d'être cédées en application de l'article L. 631-22. Il fixe le délai dans lequel les offres peuvent lui être soumises en application de l'article L. 631-13 ....

C'est donc l'administrateur judiciaire qui fixe le délai de réception des offres

- article L642-2 (texte de la liquidation judiciaire) (extraits) "I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidateur et à l'administrateur lorsqu'il en a été désigné."

C'est le tribunal qui fixe le délai de réception offres

La décision

article L631-22 texte du redressement judiciaire (extraits) "A la demande de l'administrateur, le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l'entreprise ou en l'absence de tels plans.

L'administrateur reste en fonction pour passer tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession.

Lorsque la cession totale ou partielle a été ordonnée en application du premier alinéa, la procédure est poursuivie dans les limites prévues par l'article L. 621-3. Si l'arrêté d'un plan de redressement ne peut être obtenu, le tribunal prononce la liquidation judiciaire et met fin à la période d'observation ainsi qu'à la mission de l'administrateur, sous réserve des dispositions de l'article L. 641-10. Les biens non compris dans le plan de cession sont alors cédés dans les conditions de la section 2 du chapitre II du titre IV."

Rappel de la possibilité de poursuite d'activité en liquidation : article L641-10 "Si la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ou si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige, le maintien de l'activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée maximale fixée par décret en Conseil d'Etat. Elle peut être prolongée à la demande du ministère public pour une durée fixée par la même voie. Lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, ce délai est fixé par le tribunal en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions concernées.

Le liquidateur administre l'entreprise.

Dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, il peut procéder aux licenciements.

Le cas échéant, il prépare un plan de cession, passe les actes nécessaires à sa réalisation, en reçoit et en distribue le prix.

Toutefois, lorsque le nombre des salariés ou le chiffre d'affaires est supérieur ou égal à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat ou, en cas de nécessité, le tribunal désigne un administrateur judiciaire pour administrer l'entreprise. Dans ce cas, l'administrateur exerce les prérogatives conférées au liquidateur par les articles L. 641-11-1 et L. 641-12. Il prépare le plan de cession, passe les actes nécessaires à sa réalisation et, dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, peut procéder aux licenciements. Le ministère public peut proposer le nom d'un administrateur judiciaire à la désignation du tribunal qui ne peut le rejeter que par décision spécialement motivée.

Lorsque l'administrateur ne dispose pas des sommes nécessaires à la poursuite de l'activité, il peut, sur autorisation du juge-commissaire, se les faire remettre par le liquidateur.

Le liquidateur ou l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné, exerce les fonctions conférées, selon le cas, à l'administrateur ou au mandataire judiciaire par les articles L. 622-4 et L. 624-6.

L'arrêté d'un plan de cession totale ou l'expiration du délai fixé en application du premier alinéa met fin au maintien de l'activité. Le tribunal peut également décider d'y mettre fin à tout moment si celui-ci n'est plus justifié".

Il découle de ce texte que la cession totale ou partielle est envisagée lorsqu'aucun plan de redressement n'est proposé ou lorsque le plan proposé n'est pas susceptible de permettre le redressement.

Article L642-5 texte de la liquidation "Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et les contrôleurs, le tribunal retient l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d'exécution. Il arrête un ou plusieurs plans de cession.

Le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions applicables à tous."

Les licenciements

article L642-5 texte de la liquidation judiciaire applicable au redressement (extraits)

Lorsque le plan prévoit des licenciements pour motif économique, il ne peut être arrêté par le tribunal qu'après que la procédure prévue au I de l'article L. 1233-58 du code du travail a été mise en œuvre. L'avis du comité d'entreprise et, le cas échéant, l'avis du comité d'hygiène et de sécurité des conditions de travail et de l'instance de coordination sont rendus au plus tard le jour ouvré avant l'audience du tribunal qui statue sur le plan. L'absence de remise du rapport de l'expert mentionné aux articles L. 1233-34, L. 1233-35, L. 2325-35 ou L. 4614-12-1 du code du travail ne peut avoir pour effet de reporter ce délai. Le plan précise notamment les licenciements qui doivent intervenir dans le délai d'un mois après le jugement sur simple notification du liquidateur ou de l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, sous réserve des droits de préavis prévus par la loi, les conventions ou les accords collectifs du travail. Lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi doit être élaboré, le liquidateur ou l'administrateur met en œuvre la procédure prévue au II de l'article L. 1233-58 du même code dans le délai d'un mois après le jugement. Le délai de quatre jours mentionné au II du même article court à compter de la date de la réception de la demande, qui est postérieure au jugement arrêtant le plan.

Lorsque le licenciement concerne un salarié bénéficiant d'une protection particulière en matière de licenciement, ce délai d'un mois après le jugement est celui dans lequel l'intention de rompre le contrat de travail doit être manifestée.

article R631-36 (texte du redressement transposable à la liquidation) " Lorsqu'en application du III de l'article L. 631-19 l'administrateur ou le débiteur prévoit dans son projet de plan des licenciements pour motif économique, il joint au rapport déposé au greffe ou il produit à l'audience les documents suivants :

1° Le procès-verbal des délibérations du comité d'entreprise ou des délégués du personnel consultés en application de l'article L. 321-9 du code du travail ;

2° La copie de la lettre informant l'autorité administrative, en application de l'article L. 321-8 du code du travail, du projet de licenciement.

Le jugement arrêtant le plan indique le nombre de salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées."

En cas de cession partielle ces textes doivent être interprétés : le cessionnaire "partiel" reprend une activité, avec tout ou partie des salariés qui lui sont attachés. S'il prévoit dans son offre qu'une partie des salariés attachés à cette branche d'activité (par exemple à ce fonds de commerce précis), évidemment le jugement doit autoriser les licenciements correspondants. Par exemple Cass soc 10 juillet 2001 n°99-44466

Le jugement doit préciser le nombre de licenciements autorisés et les activités et catégories professionnelles concernées Cass Soc 10 juillet 2001 n°99-44466

Mais quid des salariés des autres branches d'activité de la même entreprise, qui ne font l'objet d'aucune offre de cession partielle ?

Deux interprétations sont possibles :

- stricto sensu, le plan de cession partielle ne prévoit pas leur licenciement. Et certaines décisions laissent penser que les salariés dont le licenciement est autorisé dans le jugement de cession partielle sont ceux dont le poste est supprimé dans la branche d'activité reprise (interprétation par exemple de Cass Soc 10 juillet 2002 n°00-42340

- Mais pour autant leur licenciement découle de l'absence d'offre et du fait que l'offre ne soit que partielle.

Il peut sembler fondé que le Tribunal ordonne le licenciement de ces salariés s'il est absolument certain qu'aucune solution de poursuite d'activité ou d'une seconde cession partielle n'est possible.

Ce n'est pas pour autant, à la lettre du texte, nécessaire, le délai d'un mois ne semble pas concerner ces salariés (ni la garantie AGS qui découle de ce délai).

De même le risque pour le cessionnaire "partiel" que les salariés des autres secteurs d'activité invoquent l'article L1224-1 du code du travail est inexistant puisque le périmètre de cession est bien défini.

Dans cette dernière interprétation les salariés du secteur d'activité non repris ne sont pas licenciés et le seront en fonction du devenir de la procédure (liquidation judiciaire avec ou sans poursuite d'activité)

La déchéance du terme

En liquidation judiciaire, il n'y a pas de déchéance du terme durant la poursuite de l'activité (L643-1) a minima jusqu'à la cession.

En redressement la cession, même totale n'emporte pas déchéance du terme, qui découlera de la liquidation ultérieure

Les suites de la cession partielle (en redressement judiciaire)

article l631-22 (extraits) Lorsque la cession totale ou partielle a été ordonnée en application du premier alinéa, la procédure est poursuivie dans les limites prévues par l'article L. 621-3. Si l'arrêté d'un plan de redressement ne peut être obtenu, le tribunal prononce la liquidation judiciaire et met fin à la période d'observation ainsi qu'à la mission de l'administrateur, sous réserve des dispositions de l'article L. 641-10. Les biens non compris dans le plan de cession sont alors cédés dans les conditions de la section 2 du chapitre II du titre IV.

Sort du prix de cession article R631-42 (texte du redressement judiciaire)

"Lorsque la cession totale ou partielle de l'entreprise a été ordonnée par le tribunal en application de l'article L. 631-22, le mandataire judiciaire reçoit le prix de cession nonobstant la passation des actes par l'administrateur.

Lorsque le débiteur bénéficie d'un plan de redressement, le mandataire judiciaire remet le prix au commissaire à l'exécution du plan

Lorsque le débiteur est soumis à une liquidation judiciaire, le mandataire judiciaire conserve le prix en sa qualité de liquidateur ou le remet au liquidateur désigné par le tribunal."

Le liquidateur administre l'entreprise.

Dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, il peut procéder aux licenciements.

Le cas échéant, il prépare un plan de cession, passe les actes nécessaires à sa réalisation, en reçoit et en distribue le prix.

Lorsque l'administrateur ne dispose pas des sommes nécessaires à la poursuite de l'activité, il peut, sur autorisation du juge-commissaire, se les faire remettre par le liquidateur.

Il découle de ces textes qu'en redressement judiciaire, lorsque la cession est ordonnée, la procédure est poursuivie jusqu'au terme de la période d'observation. Cependant la liquidation peut être prononcée (comprendre à tout moment) si un plan de redressement n'est pas possible. Dans ce cas la mission de l'administrateur judiciaire prend fin, sauf poursuite d'activité autorisée dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Le prix de cession cession est versé au mandataire judiciaire (ce qui suppose bien que l'entreprise soit en période d'observation. En fonction de l'issue de la période d'observation, ce prix est ensuite soit versé au commissaire au plan (cas d'adoption d'un plan) soit au liquidateur (absence de plan).

Cession partielle : alternative entre le maintien en période d'observation ou la liquidation judiciaire (éventuellement avec poursuite d'activité) et différences

Alternative

L’article L. 631-22 du code de commerce dispose

Alinéa 1 « Lorsque la cession totale ou partielle a été ordonnée en application du premier alinéa, la procédure est poursuivie dans les limites prévues par l'article L. 621-3."

Autrement dit, par principe, en cas de cession partielle, la période d’observation est poursuivie (elle peut même être renouvelée selon les règles de droit commun).

Alinéa 2 « Si l'arrêté d'un plan de redressement ne peut être obtenu, le tribunal prononce la liquidation judiciaire et met fin à la période d'observation ainsi qu'à la mission de l'administrateur, sous réserve des dispositions de l'article L. 641-10. Les biens non compris dans le plan de cession sont alors cédés dans les conditions de la section 2 du chapitre II du titre IV."

Autrement dit, la liquidation (avec ou sans poursuite d'activité) est prononcée en l’absence de plan, sans qu’on sache si ce constat doit être concomitant ou pas à la cession partielle.

En effet en théorie un plan de redressement pourrait être présenté à la suite de la cession partielle. Parfois même le plan n’est possible qu’en raison de la cession partielle.

Il découle de ces textes que le prononcé de la liquidation judiciaire n’est pas nécessairement immédiat en suite d’une cession, étant précisé que si la liquidation judiciaire doit être prononcée, la poursuite d’activité peut être autorisée (allusion à l’article L. 641-10), notamment si on envisage qu'une seconde cession partielle soit possible.

On peut d’ailleurs observer que l’article R. 631-42 du code de commerce prévoit que le prix de cession totale ou partielle est versé au mandataire judiciaire, lequel par hypothèse n’est en mission qu’en redressement judiciaire. Ce même texte prévoit donc, lui aussi, la liquidation judiciaire comme une éventualité et non comme une solution de principe.

Ainsi la cession partielle ouvre la possibilité au maintien en période d’observation d’une part, et à la liquidation avec poursuite d’activité d’autre part, la première alternative étant le principe et la seconde alternative l’exception.

Pour départager les deux solutions,

Pour "départager" ces processus, on peut peut être revenir à la transposition des règles et de la pratique de la cession totale.

Nous savons qu'elle est suivie de la liquidation judiciaire.

Même si certains auteurs considèrent que cette liquidation doit être immédiate (dans un jugement distinct ou dans le même jugement, pourvu que le débiteur ait été convoqué à cette fin), ce n'est pas une nécessité juridique, et ce n'est pas souhaitable (ni pratiqué).

Il est préférable qu'à minima le temps que les actes de cession soient passés, et le cessionnaire entré en possession, l'activité soit poursuivie en redressement judiciaire.

En effet au rang des raisons qui permettent la poursuite d'activité en liquidation ne figure pas l'organisation de la cession ordonnée en redressement judiciaire, et la liquidation immédiate sans poursuite d'activité aurait des conséquences dramatiques puisqu'elle provoquerait l'arrêt de l'activité ... par ailleurs cédée !

L’article L. 641-10 envisage la poursuite d’activité en liquidation « Si la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ou si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige ».

Si le législateur avait entendu que, pour chaque cession ordonnée en redressement judiciaire, l’activité soit poursuivie en liquidation le temps de mettre en place les actes de cession, il l’aurait dit.

Ce n’est pas le cas, alors que l’article L. 631-22 prévoit que l’administrateur reste en fonction pour passer les actes.

Là encore, on ne peut donc, pour être totalement objectif, soutenir que le maintien en période d’observation est la seule solution possible, mais on peut indiquer que c’est la solution « de principe ».

Autrement dit, en cas de cession en redressement judiciaire, il est pertinent que la liquidation judiciaire qui en découle ne soit prononcée que dans un second temps (ce qui rappelons le, suppose que le débiteur ait été convoqué à cette fin).

Observons d'ailleurs que l'article R631-42 prévoit que le prix de cession est versé au mandataire judiciaire, et donc par hypothèse que l'état procédural est encore le redressement judiciaire.

Ainsi, logiquement, la liquidation n'est pas prononcée immédiatement après la cession.

Si on transpose ce raisonnement à la cession partielle, il est donc logique que l'entreprise reste en redressement judiciaire le temps que le cessionnaire soit entré en possession.

Le jugement de cession partielle ordonnera les licenciements qui en découlent (s'il y en a dans l'activité cédée), et, le cas échéant (mais répétons que ce n'est pas une obligation à notre avis) des salariés des autres secteurs, dès lors qu'il est établi qu'aucun plan de redressement "complémentaire" n'est présenté et qu'aucune autre cession partielle n'est possible.

Pendant ce temps nécessaire à la passation des actes et à l'entrée en possession du cessionnaire (et après expiration des délais de recours), et donc en période d'observation (qui peut parfaitement être renouvelée selon les règles de droit commun), l'administrateur judiciaire entreprend les licenciements rendus nécessaires par la cession (des salariés non repris) et autorisés par le jugement de cession partielle, ce qu'il poursuivra d'ailleurs si la liquidation est prononcée (par exemple expiration de la période d'observation).

Ainsi, et même si ce n'est pas légalement obligatoire, il semble pertinent de soutenir que si une seconde cession partielle peut intervenir, a minima jusqu'à l'entrée en jouissance du premier cessionnaire qui justifiera la liquidation judiciaire, cette cession doit se faire en redressement judiciaire.

Si la liquidation judiciaire intervient (conséquence notamment de la prise de possession), la seconde cession partielle restera possible si le tribunal prend soin d'autoriser la poursuite de l'activité et de fixer un délai de réception des offres.

Différences entre maintien en période d'observation et liquidation avec poursuite d'activité

Procéduralement les deux solutions, ou plus exactement leurs suites, sont assez proches.

Précisons cependant, et c’est absolument à prendre en considération en l’espèce, que la liquidation ne peut être valablement prononcée que si le débiteur a été convoqué à cette fin. Cette convocation est distincte de celle pour qu’il soit statué sur la cession (ou en tout état doit évoquer les deux objets).

Dans les deux cas l’activité est poursuivie, et dans les deux cas une seconde cession partielle est envisageable.

Quelques différences mineures

- l’activité en liquidation peut être poursuivie pendant 3 mois renouvelables, alors qu'en redressement judiciaire la période d'observation est poursuivie dans les conditions de droit commun

En outre :

en liquidation c’est le Tribunal qui fixe le délai de dépôt des offres, alors qu’en redressement il serait fixé par les administrateurs,
en liquidation pendant le maintien d’activité les licenciements doivent être autorisés par le Juge-commissaire, alors qu’en redressement judiciaire, s’il y avait une seconde cession partielle en période d’observation, ils seraient ordonnés dans le jugement de cession.

A priori en pratique le maintien en période d'observation ménage de manière plus favorable une dernière opportunité de "seconde" cession partielle.

En effet que dès la liquidation, même avec poursuite d’activité, l’effet d’annonce présente toujours le risque d’entraîner des conséquences préjudiciables sur la valeur du fonds de commerce et de décourager les éventuels candidats s’il en existe.

Récapitulatif des dispositions du jugement de cession partielle

Le jugement en premier lieu retient le candidat cessionnaire, précise l'effectif salarial transféré, énumère les actifs cédés, détermine les contrats transférés, arrête le prix, fixe le cas échéant les quote-parts du prix affectées aux créanciers inscrits, et autorise les licenciements des salariés non repris (donc a priori des salariés non repris de l'activité cédée)

Le jugement précise les charges qui incombent au cessionnaire (engagement de ne pas céder ...)

La pluralité de cessions partielles

La pluralité de cession partielle n'est pas véritablement organisée par les textes. On comprend simplement que des cessions partielles concomitantes, qui se complètent, sont évidemment possibles.

C'est ce qu'évoque l'article L642-5 quand il indique que le tribunal "arrête un ou plusieurs plans de cession".

A priori d'ailleurs le processus de dépot des offres conduit à des offres totales ou partielles qui peuvent dans ce dernier cas se compléter et le Tribunal n'y reviendra pas : ce qui n'est pas cédé sera soit le support d'un plan de redressement soit liquidé dans les formes de la liquidation.

On peut quand même se demander si, une fois qu'une cession partielle est adoptée, une éventuelle autre cession partielle serait possible au profit d'un candidat qui ne se serait pas manifesté dans le cadre du délai fixé ? Les textes sont muets même si de manière académique la réponse est à première lecture négative.

A priori les textes ne sont en effet pas conçus dans cette éventualité.

Cependant, même si le tribunal avait autorisé le licenciement des salariés des secteurs d'activité non repris, ce qui ne semble pas être une obligation, cas dans lesquels ces licenciements doivent être effectués dans le mois, ces licenciements, qui doivent alors être entrepris, peuvent être stoppés jusqu'au jour de l'envoi de la lettre de licenciement.

Un arrêt illustre cette situation. En l'espèce une première cession partielle est ordonnée, et le licenciement des salariés non repris, des autres secteurs d'activités, est autorisé.

Par la suite une seconde cession partielle est ordonnée, étant précisé que l'offre est présentée alors que les salariés non repris n'avaient pas encore été licenciés. Le candidat avait cru pouvoir préciser la liste des salariés qu'il souhaitait reprendre, au motif que les autres salariés étaient licenciés en vertu de la première décision. La Cour de Cassation juge que ces salariés sont transférés au second cessionnaire, peut important que leur licenciement ait été autorisé par la première cession. Cass Soc 24 octobre 2006 n°04-46022

On tire de cette décision qu'une seconde cession partielle est possible après que la premier soit ordonnée, et même si cette dernière a autorisé le licenciement des salariés non repris.

Et on peut ajouter que l'intérêt des créanciers, qui prime, et qu'il serait regrettable de négliger une opportunité de cession.

Ainsi, même si le jugement de cession autorisait les licenciements, on ne voit finalement pas pourquoi le tribunal ne pourrait pas, par la suite, dans la perspective d'une nouvelle cession partielle qui se présenterait, prendre acte de ce que ces licenciements n'ont pas été menés à bien.

Rien n'est donc exclu, et, comme en cession dans le cas général, cette seconde cession partielle sera envisageable en redressement judiciaire ou en liquidation avec poursuite d'activité. Les deux processus sont envisageables comme expliqué ci dessus.

Cessions différents modes qui peut être candidat ? Qui peut faire une offre ?

COVID 19

Nous vous proposons deux rédactions distinctes sur l'impact du COVID 19 en l'espèce qui détaillent l'incidence des textes spécifiques sur la matière objet de la présente définition

Synthèse rapide spécial procédures collectives

Analyse détaillée et textes généraux

Généralités

Même si les failles sont toujours possibles, et même si le fait d’avoir été en liquidation n’interdit pas au débiteur d’exercer par la suite la même activité, la loi de 2005 a voulu moraliser les opérations.

Précisons qu'antérieurement à la loi de 2005 il n'existait aucune interdiction pour le débiteur ou ses proches de se porter acquéreur des biens sous l'emprise de la liquidation vendus dans les formes de la liquidation (ventes d'immeubles ou vente des autres biens), la seule interdiction concernant les cessions d'unités de production (article 155 de la loi du 25 janvier 1985) pour lesquelles le débiteur, les dirigeants de droit ou de fait et leurs parents et alliés jusqu'au second degré étaient exclus de la possibilité de se porter acquéreurs.

En outre les textes issus de la loi de 2005 ne sont pas applicables aux procédures ouvertes antérieurement.

Evidemment le rachat du débiteur de ses propres bien est sans intérêt puisqu'il ne ferait pas sortir le bien de l'emprise de la procédure (sans évoquer les questions de dessaisissement).

Par contre le rachat par ses proches (sauf unité de production, c'est à dire cession d'entreprise en liquidation) était possible faute d'exclusion légale (voir notamment Cass com 6 juin 1995 n°93-10273)

Le droit est là pour éviter les situations où, directement ou pas, le même chef d’entreprise reprend ouvertement la même entreprise au mépris des droits des créanciers.

"Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. De même, il est fait interdiction à ces personnes d'acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d'acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société."

Des restrictions identiques sont posées par les textes en cession d'entreprise (que ce soit en redressement ou en liquidation judiciaire) par l'article L642-3 et à la cession de biens du débiteur en liquidation .

C'est ce que précise l'article L642-20

Par principe, l’offre ne peut émaner directement ou indirectement du débiteur, des dirigeants, des parents jusqu’au 2ème degré, des contrôleurs, et ces personnes ont interdiction d’acquérir pendant 5 ans tout ou partie des biens cédés.

La sanction est lourde : l’acte contraire est annulé par le Tribunal, à la demande de tout intéressé dans les trois ans de l'acte nul ( ou de sa publication s'il est soumis à cette formalité - article L642-3 du code de commerce)

Concrètement il faudra annexer à l’offre une déclaration d’indépendance. (ce processus de restriction des candidats possibles a été déclaré conforme à la constitution dans un but de moralisation des cessions Cass com 7 juillet 2016 n°14-50066)

L’article L642-3 pose donc un principe et des exceptions.

- en matière agricole le tribunal peut déroger à ces interdictions

- dans les autres cas le tribunal peut y déroger sur demande du Procureur de la République.

Le principe (applicable depuis la loi de sauvegarde, pour les procédures ouvertes à compter du 01.01.2006)

Le texte (article L642-3 du code de commerce) pose un principe d'interdiction a priori, et la possibilité d'annulation a posteriori, en ces termes :

Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. De même, il est fait interdiction à ces personnes d'acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d'acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société.

Toutefois, lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, le tribunal peut déroger à ces interdictions et autoriser la cession à l'une des personnes visées au premier alinéa, à l'exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l'un quelconque de ses patrimoines. Dans les autres cas et sous réserve des mêmes exceptions, le tribunal, sur requête du ministère public, peut autoriser la cession à l'une des personnes visées au premier alinéa par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l'avis des contrôleurs.

Tout acte passé en violation du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte. Lorsque l'acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.

Interdiction a priori d'acquérir et de revendre.

"Et attendu, d'autre part, que les interdictions en cause n'ont ni pour objet ni pour effet d'entraîner une privation de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ; qu'elles écartent les offres d'acquisition de personnes ayant des liens étroits avec le débiteur ou exerçant les fonctions de contrôleur à la liquidation judiciaire en vue d'éviter les fraudes et de garantir une vente au meilleur prix ; que le but ainsi recherché, d'intérêt général, conserve sa pertinence en présence de biens étrangers à l'activité professionnelle du débiteur ; que les dispositions contestées qui, en elles-mêmes, n'affectent pas le droit de propriété du conjoint commun en biens du débiteur, autorisent le tribunal ou le juge-commissaire à décider la levée de toutes les interdictions qu'elles prévoient, sauf en faveur des contrôleurs, de sorte qu'elles ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété du débiteur ou de son conjoint au regard de l'objectif poursuivi" Cass com 18 février 2014 n°13-40071 sur une demande de QPC

Le texte s'applique :

- aux cessions d'entreprise en liquidation (L642-3)

- aux cessions d'entreprise en redressement judiciaire (renvoi par l'article L631-13)

- aux cessions de biens en liquidation qu'il s'agisse de ventes de meubles ou d'immeubles. C'est l'article L642-20 du code de commerce qui renvoi à L642-3 qui pose le principe en liquidation.

( pour les actes de disposition en période d'observation voir le mot)

Une offre ne peut émaner directement ou indirectement du débiteur, des dirigeants (de droit ou de fait Cass com 8 janvier 2020 n°18-20270), des parents jusqu’au 2ème degré, des contrôleurs, et ces personnes ont interdiction d’acquérir pendant 5 ans tout ou partie des biens cédés.

Les mêmes personnes ne peuvent pas se porter adjudicataires d'un immeuble du débiteur vendu aux enchères, ni procéder par voie de surenchère Cass com 3 février 2021 n°19-20616

( les avis sur la question étaient partagés car l'article L322-7 du code des procédures civiles d'exécution (ex article 2205 du code civil) dispose (pour les adjudications d'immeubles) que toute personne peut se porter enchérisseur si elle justifie de garanties de paiement.)

La question reste entière pour les ventes mobilières aux enchères, mais a priori la solution est identique et les proches du débiteur ne devraient pas pouvoir porter les enchères devant les commissaires priseurs

Les restrictions légales sont en effet, a priori, applicables aux cessions effectuées dans les règles de la liquidation, c'est à dire sans qu'il y ait lieu de distinguer entre vente de gré à gré ou vente aux enchères : autrement dit les restrictions pourraient s'appliquer aux ventes aux enchères mobilières et immobilières.

L'alternative est entre la recherche du meilleur prix, et les objectifs de moralité voulus par le législateur.

A priori, si le proche du débiteur est écarté des ventes de gré à gré même s'il est le meilleur candidat, il n'y a pas de raison de le retenir dans une vente aux enchères même s'il est le meilleur enchérisseur : l'objectif de moralité devrait, à notre avis l'emporter.

Les mêmes personnes ne peuvent acquérir les biens dans les 5 ans qui suivent, ce qui a vocation à éviter le recours à des prête-noms, également sous la même sanction de la nullité.

En outre le texte précise que les mêmes personnes ne peuvent acquérir dans les 5 ans des parts de la société qui détiendrait les actifs qu'il leur était interdit d'acquérir.

Un vide juridique existe donc si, dès l'origine, une personne morale est constituée pour la reprise des actifs du débiteur, et si, toujours dès l'origine, le dirigeant détient des parts (surtout minoritaire) de capital de cette personne morale : à la lettre du texte la société ne contrevient pas aux dispositions légales, puisque le dirigeant ne peut se porter acquéreur de parts de la société dans les 5 ans, ce qui ne lui interdit pas d'en souscrire avant la cession.

A priori la morale commande d'exclure ces sociétés de la possibilité de présenter une offre.

Ceci étant? la notion de "personne interposée" visée à l'article L642-3 est appréciée assez sévèrement par la Cour de Cassation, qui considère par exemple qu'une société dont l'ancien dirigeant du débiteur est par ailleurs dirigeant est une personne interposée ... ce qui n'est pas évident à notre avis Cass com 14 décembre 2022 n°20-17782

(relevons qu'une clause de priorité consentie avant le jugement d'ouverture, au profit d'un candidat qui contreviendrait aux dispositions légales, serait sans doute admissible si ses conditions étaient levées avant le jugement Cass com 5 février 2013 n°11-28389 pris a contrario, dans l'esprit de la solution retenue pour les promesses)

Il ne faut donc pas demander à être contrôleur si on envisage ensuite de déposer une offre

Traduction procédurale de l'offre qui émane d'un dirigeant ou d'une personne exclue par la loi

L'offre est irrecevable.

Et si le tribunal passe outre, il commet un excès de pouvoir Cass com 4 octobre 2005 n°04-15060 (ce qui ouvre la voie de l'appel nullité à l'encontre du jugement)

Nullité a posteriori

La juridiction (tribunal ou juge commissaire suivant les cas) peut disposer dès l'origine d'informations justifiant que le candidat soit écarté, s'il est établi qu'il intervient aux fins de permettre in fine à l'ancien dirigeant de se porter acquéreur du bien : dans ce cas, l'offre n'est pas retenu, et la décision doit être motivée pour exposer les raisons de l'éviction du candidat. A ce stade à notre avis le candidat ne peut être écarté sur des suspicions, mais exclusivement s'il est établi et démontré qu'il porte une proposition pour le dirigeant.

Si l'interposition ou la fraude est révélée après que la décision soit rendue, ce recours à l'interposition de personne pour contourner le texte est sanctionné par la nullité Cass com 8 Mars 2017 n°15-22987 pour le cas d'une SCI censée faire écran pour les personnes physiques incompatibles)

Ainsi le tiers (réel) dont il est démontré qu'il a un accord de portage avec le dirigeant, c'est à dire un accord de revente, pour les besoins d'une offre de cession, s'expose à la nullité de la cession. C'est par exemple le cas du dirigeant qui prête des fonds à ses salariés pour qu'ils présentent une offre de cession au nom d'une société dont il bénéficie d'ores et déjà d'une cession de parts : l'interposition est manifeste ainsi que la volonté frauduleuse de contourner les textes Cass com 25 septembre 2012 n°11-23667.

La notion de dirigeant

La notion de dirigeant, qui recoupe toutes les formes sociales (gérant, président du conseil d'administration, administrateurs, membres du directoire, directeur général) s'étend à l'administrateur provisoire (Cass Com 13 novembre 2002 n°99-10631, Cass com 4 octobre 2005 n°04-15060) mais pas à l'associé ou à la filiale. Il n'y a pas de raison de droit d'exclure les associés majoritaires ou la holding (au prétendu motif qu'elle serait dirigeant de fait) même si certaines décisions se sont livrées à ces libertés prises avec le texte.

En effet les restrictions prévues par les textes sont d'interprétation strictes, et par exemple l'ancien dirigeant n'est pas écarté, sauf évidemment cas de fraude (Cass com 23 septembre 2014 n°13-19713). On peut à ce titre imaginer que le dirigeant qui démissionne à la veille de la déclaration de cessation des paiements avec l'intention de déposer une offre, agit frauduleusement, mais encore fait-il démontrer l'intention frauduleuse.

De même les associés ne sont pas écartés par les textes et peuvent se porter acquéreur des actifs du débiteur

Les exceptions :

Il y en a deux de principe en matière de cession d'entreprise:

1 Secteur agricole : sauf les contrôleurs et le débiteur lui-même par un patrimoine en EIRL, les autres personnes visées par le texte peuvent se porter acquéreur. Il s’agit d’éviter des démembrements qui sont souvent la fin des propriétés agricoles. On peut ajouter que l'article L411-35 du code rural interdit dans certaines circonstances la cession du bail rural hors le cercle familial, ce qui s'impose au liquidateur Cass civ 3ème 6 juin 2019 n°18-12667 , sous peine de résiliation.

2 Dans tous les cas, sur requête du Parquet « le tribunal, sur requête du ministère public, peut autoriser la cession à l'une des personnes visées au premier alinéa par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l'avis des contrôleurs »

(voir également les principes de vente)

En matière de cession de biens du débiteur en liquidation judiciaire, les exceptions sont les mêmes, mais la procédure est légèrement différente:

En l'espèce l'article L642-20 procède par renvoi et précise que c'est le juge commissaire qui reste compétent pour accorder les dérogations prévues à l'article L642-3 mais dans tous les cas "Le juge-commissaire statue par ordonnance spécialement motivée après avoir recueilli l'avis du ministère public lorsque celui-ci n'est pas l'auteur de la requête."

Deux cas sont prévus par le texte :

- alinéas 2 et 3 relatif aux biens de faible valeur et aux biens faisant partie d'une exploitation agricole, ou biens qui seront vendus aux enchères pour lesquels toute personne, y compris proche du débiteur pourront porter les enchères

"Le juge-commissaire peut être saisi, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, aux fins d'accorder la même dérogation pour les cessions d'actifs mobiliers de faible valeur nécessaires aux besoins de la vie courante et de biens faisant partie d'une exploitation agricole ainsi que pour la vente aux enchères publiques ou par adjudication amiable des autres actifs mobiliers"

Dans ce cas l'article R642-39 dispose que le juge commissaire est saisi par le ministère public, le débiteur ou le liquidateur, et, à la différence de la cession d'entreprise, le ministère public n'a donc pas le monopole de cette saisine.

Ce même texte prévoit que la vente de gré à gré au profit d'une même personne porte sur un ou plusieurs biens, pour un prix hors taxe, supérieur au taux de compétence en dernier ressort, du Tribunal judiciaire ex TGI, le liquidateur établit un rapport sur ses diligences effectuées pour rechercher des acquéreurs

La question peut évidemment se poser de savoir ce qu'il convient de comprendre par "biens faisant partie d'une exploitation agricole" : on peut considérer qu'il s'agit des biens d'exploitation (matériel) et/ou également des terres et plantations (immeubles). La question n'est pas tranchée mais il semble qu'il n'y ait pas lieu de distinguer, l'esprit du texte étant de faciliter la transmission des bien agricoles dans la famille de l'exploitant.

Si ce raisonnement est suivi, le juge commissaire pourrait être saisi non seulement par le ministère public, mais également par le débiteur ou le liquidateur. Dans la mesure où, en tout état, le ministère public donne un avis, cette procédure reste protectrice des intérêts en présence.

Enfin la formulation "ainsi que pour la vente aux enchères publiques ou par adjudication amiable des autres actifs mobiliers" est assez obscure, dès lors que le juge commissaire est, par ailleurs et sur le fondement de l'article L642-19 du code de commerce, saisi en tout état pour statuer sur la vente aux enchères de biens meubles. Ceci étant, la formulation est associée à la faculté pour le juge commissaire "d'accorder la même dérogation" et on doit donc comprendre que le juge commissaire pourrait préciser qu'en cas de vente aux enchères ou d'adjudication amiable de meubles, il pourrait autoriser les proches du débiteur à se porter acquéreur.

- alinéa 1 autres cessions, c'est à dire ventes de gré à gré à des proches pour des biens non agricoles qui ne sont pas de faible valeur

"Les cessions d'actifs réalisées en application des articles L. 642-18 et L. 642-19 sont soumises aux interdictions prévues au premier alinéa de l'article L. 642-3. Toutefois, le juge-commissaire peut, sur requête du ministère public, y déroger et autoriser la cession à l'une des personnes visées à ce texte à l'exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l'un quelconque de ses patrimoines."

Dans ce cas le juge commissaire est saisi par le ministère public

Voir cession différents modes

Chambre du conseil / audience publique

Généralités

Audience du Tribunal qui n’est pas publique et à laquelle seules les parties et leurs représentants assistent (on dit à huis clos pour les audiences pénales)

Dans certains cas la loi prévoit que le Tribunal entend les parties « en chambre du conseil », ce qui leur permet de s’expliquer plus librement et en toute confidentialité.

En matière de procédure collective: le principe est que les débats sont en chambre du conseil

En matière de procédure collective, le principe est que les débats ont lieu en chambre du conseil (article L662-3 du code de commerce et R662-9)

Par exemple avant de décider de l'ouverture d'une procédure collective, le Tribunal doit entendre la débiteur en chambre du conseil (ou tout au moins il y est convoqué). Le débiteur peut ainsi exposer ses difficultés hors la présence du public.

La publicité des débats peut être demandée après l'ouverture de la procédure

Toutefois, à partir du moment où la procédure collective est ouverte (ce qui suppose que les débats pour l'ouverture sont nécessairement en chambre du conseil) l'une des parties (mandataire de justice, débiteur, ministère public) peut demande que les débats soient publics, ce qui est alors de droit.

Cependant à tout moment le Président du Tribunal peut décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s'il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice.

(une demande de publicité des débats est consignée par le greffe, et il est statué par le président (d'audience) par une mesure d'administration judiciaire, qui n'est donc pas susceptible de recours)

En matière de procédure collective, par exception, les débats sur les sanctions sont publics par principe.

Toutefois en matière de sanctions (voir ce mot) que ce soit faillite personnelle ou comblement de passif, au contraire le principe est que les débats sont publics, dans un but d'exemple.

Il convient de relever que la nullité qui découlerait de l'absence de publicité des débats doit être soulevée avant la clôture des débats Cass com 18 mai 2022 n°19-25606 20-21930 au visa de l'article 446 du CPC

Le Président du tribunal peut décider que les débats seront en chambre du conseil si l'une des personnes mises en cause en fait la demande (mais dans ce cas ce n'est qu'une faculté à l'appréciation du Président)

Les jugements sont rendus en audience publique

Même si les débats on eu lieu en chambre du conseil, le jugement (au moins son dispositif) est prononcé en audience publique (sauf s'il s'agit d'une décision de rejet d'une demande d'ouverture de la procédure) article R662-13 du code de commerce ou d'une décision d'ouverture de la procédure rendue pour un professionnel indépendant ( voir le mot publicité).

En droit commun Il est possible que le jugement soit rendu par "mise à disposition au greffe" auquel cas il n'est pas prononcé (articles 450 et suivants du CPC): a priori et même si l'article R662-13 ne le prévoit pas, le délibéré par mise à disposition devrait être possible en procédure collective puisque l'article 450 du CPC est dans une partie du code de procédure collective applicable à toutes les juridictions et qu'il s'agit d'un texte d'origine législative alors que l'article R662-13 est d'origine réglementaire.

Enfin, si le jugement est prononcé en chambre du conseil au lieu de l'être en audience publique, cela n'ouvre pas la voie de la nullité Cass com 7 février 2012 n°11-12580

Changement de régime matrimonial

voir le mot divorce qui donne des explications qui sont communes aux deux situations.

Charge

voir officier ministériel

Chèque

Généralités

Moyen de paiement

La durée actuelle de validité est de 1 an (article L131-59 du code monétaire et financier)

Il avait été voté dans le cadre de la loi dite SAPIN II de modernisation de la vie économique, la diminution à 6 mois de la durée de validité d'un chèque, mais le Sénat a supprimé cette modification (projet de loi, article 25)

Chèque et procédure collective

Voir interdiction des paiements et exceptions

Chèque et procédure collective

Voir interdiction des paiements et exceptions

Chirographaire

On prononce "Kirographaire" !! Le mot vient du grec chiros "un simple écrit" par différence avec les privilégiés qui résultent soit de la loi soit d'un contrat spécifique.

Se dit d’un créancier qui ne bénéficie d’aucun privilège. Typiquement les fournisseurs sont généralement chirographaires (et leur créance repose par exemple sur une "simple" facture).

A la différence des créanciers privilégiés, qui sont payés dans un ordre qui dépend de la nature du privilège, les créanciers chirographaires sont tous payés dans les mêmes proportions. Le liquidateur calcule le prorata qu'il pourra payer et versera à chacun le même pourcentage de sa créance.

Chose fongible

Bien qui peut être remplacé par un autre identique. Voir bien fongible

En matière de procédure collective, la loi admet la revendication de choses fongibles : ainsi le vendeur bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété qui a livré des articles précis, pourra exercer son action en revendication sur les biens identiques présents dans le stock du débiteur, sans avoir à prouver que ce sont ceux qu'il a livrés et qui sont impayés: il suffira qu'ils soient exactement identiques de telle manière que la distinction soit impossible

Citation

En vertu de l'article 471 du CPC

"Le défendeur qui ne comparaît pas peut, à l'initiative du demandeur ou sur décision prise d'office par le juge, être à nouveau invité à comparaître si la citation n'a pas été délivrée à personne.

La citation est, sauf application des règles particulières à certaines juridictions, réitérée selon les formes de la première citation. Le juge peut cependant ordonner qu'elle sera faite par acte d'huissier de justice lorsque la première citation avait été faite par le greffier de la juridiction. La nouvelle citation doit faire mention, selon le cas, des dispositions des articles 472 et 473 ou de celles de l'article 474 (alinéa 2).

Le juge peut aussi informer l'intéressé, par lettre simple, des conséquences de son abstention".

Classes de parties affectées (ex comités de créanciers)

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, les classes de parties affectées remplacent les comités de créanciers

Et ce par application de l'ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant réforme du livre VI du code de commerce et du décret 2021-1218 du 23 septembre 2021

L'ordonnance

Le rapport au Président de la République

Le décret 2021-1218 du 23 septembre 2021

Résumé

Seuils

Philosophie des classes

Résumé

Articles 37 et suivants de l'ordonnance qui modifient les articles L620-1 et L 622-10 du code de commerce remplacement des comités de créanciers par des "classes de créanciers" et/ou des "classes de parties affectées" (articles 37 et suivants) notamment en sauvegarde financière accélérée et en sauvegarde (classes de parties affectées : modification de l'article L620-1 du code de commerce) ou en sauvegarde (classes mentionnées .... modification de l'article L622-10

Ces textes modifient intégralement la section 3 du chapitre IV (comités de créanciers) : L626-29 à L 626-34 remplacement par des classes de parties affectées, en raison de la directive européenne du 29 juin 2019 article 9 (le détail sera traité dans le mot du lexique)., création d'une classe des détenteurs de capital auxquels la conversion de leur créance en titres pourra être proposée.

Seuils et conditions de constitution

Pour schématiser, les classes de parties affectées seront constituées en sauvegarde et redressement judiciaire au dessus de seuils fixés par décret, soit en l'espèce (R626-52)

- 250 salariés au lieu de 150 antérieurement, et 20 millions de chiffre d'affaires inchangé,

- mais ajout d'un critère unique de 40 millions de chiffre d'affaires net

(on relève que ces seuils sont ceux de désignation des Tribunaux de commerce spécialisé)

et, de manière facultative en deça à la demande du seul débiteur sur autorisation du juge commissaire (L626-29), ou si la société débitrice fait partie d'un groupe dont l'ensemble dépasse les seuils (L626-29).

Les classes seront également constituées obligatoirement en procédure de sauvegarde accélérée quels que soient les seuils (L628-1).

Enfin si des classes sont constitués en sauvegarde, et la procédure convertie en redressement judiciaire avant qu'elles se prononcent, les classes constituées sont conservées (L622-10)

Autrement dit, a priori les classes de créanciers concerneront une minorité de procédures.

Philosophie du processus

La notion de classe de parties affectées se calque en partie sur la législation américaine de la faillite qui organise une répartition des créanciers au seins de classes de créanciers. Le nouveau texte inséré dans le code de commerce est la transposition de la directive européenne 2019/1023 et est de nature à harmoniser les législations européennes.

La loi dite Pacte, 2019-486 du 22 mai 2019, avait habilité le gouvernement à légiférer par ordonnance de manière à procéder à cette harmonisation dans les deux ans. Le texte est donc un peut en retard sur le calendrier.

La différence entre les comités de créanciers et les classes de créanciers repose sur la philosophie du texte : les comités de créanciers regroupaient les créanciers par catégorie (financiers ...) alors que les classes sont plus conçues pour regrouper des créanciers qui par la nature de leur créance, prennent des risques comparables et disposent de créances et d'intérêts similaires.

Par exemple une établissement financier garanti par une sureté ne peut être comparé à un autre qui est chirographaire.

Enfin, certains créanciers pourtant "affectés" (par exemple créanciers fiscaux) ne faisaient pas partie des comités et étaient consultés selon la forme classique : a priori ils feront désormais partie de la classe des "autres créanciers" sauf évidemment s'ils bénéficient d'une sureté (auquel cas ils feront partie de celle classe)

Les textes

Sur la constitution des classes voir L626-30-2 (applicable à la sauvegarde ) qui dispose

"Le débiteur, avec le concours de l'administrateur, présente aux classes de parties affectées des propositions en vue d'élaborer le projet de plan. En deçà des seuils prévus par l'article L. 721-8, les détenteurs de capital du débiteur, s'ils sont affectés par le projet de plan, peuvent apporter une contribution non monétaire à la restructuration, notamment en mettant à profit leur expérience, leur réputation ou leurs contacts professionnels.

Le projet de plan est transmis aux classes pour être soumis à leur vote. Il ne relève ni des dispositions de l'article L. 626-12 ni de celles de l'article L. 626-18, à l'exception de son dernier alinéa. Le projet peut notamment prévoir des délais de paiement, des remises et, lorsque le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital. Ne peuvent faire l'objet de remises ou de délais, qui n'auraient pas été acceptés par leurs titulaires, les créances garanties par le privilège établi au premier alinéa de l'article L. 611-11, ni, le cas échéant les créances garanties par le privilège établi au 2° du III de l'article L. 622-17 et à l'article L. 626-10 nées au cours d'une procédure antérieure. L'article L. 626-6 et le II de l'article L. 626-20 sont applicables.

Un décret précise les informations que le projet de plan doit nécessairement comporter.

Les classes de parties affectées sont convoquées dans les conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Elles se prononcent sur ce projet, le cas échéant modifié, dans un délai de vingt à trente jours suivant la transmission du projet de plan. A la demande du débiteur ou de l'administrateur, le juge-commissaire peut augmenter ou réduire ce délai, qui ne peut toutefois être inférieur à quinze jours.

La décision est prise par chaque classe à la majorité des deux tiers des voix détenues par les membres ayant exprimé un vote.

Sous réserve des dispositions des deux alinéas précédents, la ou les classes de détenteurs de capital statuent conformément, selon le cas, aux dispositions applicables aux assemblées générales extraordinaires, aux assemblées des associés ainsi qu'aux assemblées spéciales mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-35-6 ou aux assemblées générales des masses visées à l'article L. 228-103. Les dispositions des premier et deuxième alinéas de l'article L. 626-3 et du deuxième alinéa de l'article L. 626-18 sont inapplicables.

Au sein d'une classe, le vote sur l'adoption du plan peut être remplacé par un accord ayant recueilli, après consultation de ses membres, l'approbation des deux tiers des voix détenues par ceux-ci."

Pour le redressement judiciaire, l'article L631-19 permet également à toute partie affectée de soumettre un projet de plan

Organisation

L'administrateur judiciaire organise les classes en fonction des créances antérieures sur la base de critères en théorie objectifs qui doivent refléter une communauté d'intérêt entres les créanciers regroupés dans la même classe (il doit respecter les accords de subordination portés à a connaissance cf R626-55)

On peut d'ores et déjà imaginer à la lecture du texte que des contentieux sont à prévoir sur ces notions particulièrement imprécises et en réalité subjectives et on ne peut exclure que certains créanciers suspectent une organisation des classes conçue pour dégager la majorité espérée.

En tout état trois classes au minimum seront constituées :

- les créanciers titulaires de suretés réelles sur les biens du débiteur. Ils figureront dans la classe ad-hoc pour le montant de leur créance garantie - et seulement pour ce montant - .

A ce sujet on peut supposer que si ces créanciers ont également des créances chirographaires, ils seront admis, pour ces autres créances, dans une autre classe.

Cependant le texte n'en dit rien et au contraire même évoque "les créanciers" (par exemple L626-30) plutôt que "les créances" mais il est vrai que l'article L626-30-1 précise que le droit de vote est un accessoire de la créance.

- les détenteurs de capital L626-30 III, en une ou plusieurs classes, dès lors que leurs droits sont affectés par le plan proposé.

- et les autres créanciers.

Dès lors que cette organisation, et les votes qui en découlent, peuvent orienter la solution, l'administrateur soumettra aux créanciers affectés leur répartition entre les classes, lesquels disposeront d'un recours tranché par le juge commissaire L626-30 V, qui pourra également être saisi par le débiteur, le ministère public et le mandataire judiciaire.

Les classes regroupent les créanciers dont le sort est affecté par le plan, selon une appréciation qui relève de l'administrateur judiciaire (L626-30-1).

De sorte que les créanciers dont les droits ne sont pas affectés sont exclus de la composition des classes et/ou les salariés, créanciers alimentaires L626-30 IV, créances de faible montant L626-20-II, créanciers bénéficiant de fiducie sureté pour la partie de leur créance garantie L626-30 V. Le sort de ces créanciers sera donc réglé hors plan (ou en tout état hors le plan proposé aux classes).

Projet de plan

En sauvegarde seul le débiteur peut proposer un plan (L631-19), alors qu'en redressement judiciaire toute partie affectée le peut (L626-30-2)

Vote

Le vote de chaque classe est exprimé par leurs membres en fonction de nombre de voix correspondant à leur créance ou leurs droits affectés (L626-30 cf article 38 de l'ordonnance) , la majorité étant les 2/3 des voix détenues par les membres ayant exprimé un vote (L626-30-2 ordonnance article 39). Avec l'accord des 2/3 (pas de quorum), le vote peut être remplacé par un accord des créanciers (ce qui permet une négociation à bâton rompu)

Le vote a lieu entre 20 et 30 jours après la transmission du plan (délai qui peut être ramené à 15 jours), éventuellement par voie électronique ou à distance (R626-60)

Le vote de la classe des détenteur de capital est exprimé selon les règles de vote aux assemblées générales L626-30-2

Adoption du plan

Vote positif de toutes les classes

Si le plan est voté positivement par toutes les classes, le Tribunal l'arrêtera.

Le tribunal peut toutefois refuser d'arrêter le plan si celui-ci n'offre pas une perspective raisonnable d'éviter la cessation des paiements du débiteur ou de garantir la viabilité de l'entreprise et il s'assure que les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés.(L626-31).

Ces critères, nécessairement imprécis (que ceux qui considèrent que la langue française ne permet pas de trouver les mots adaptés dénomment "best interest test"), promettent certainement de nombreux contentieux.

Vote négatif de certaines classes

Le tribunal peut également imposer le plan voté par certaines classes à des classes qui ont voté contre (L626-32), justement après s'être assuré que le plan ne procure pas aux créanciers auxquels il l'impose un sort moins favorable que celui qu'ils retireraient d'une liquidation ou d'une cession (ce que les mêmes anglicistes dénomment "cross class cram down")

Concrètement le plan devra tenir compte des chances objectives des créanciers en cas de liquidation ou de cession.

Le texte (article L626-31) dispose en effet que le plan est adopté "Lorsque des parties affectées ont voté contre le projet de plan, aucune de ces parties affectées ne se trouve dans une situation moins favorable, du fait du plan, que celle qu'elle connaîtrait s'il était fait application soit de l'ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l'entreprise en application de l'article L. 642-1, soit d'une meilleure solution alternative si le plan n'était pas validé"

Ce qui imposera, sauf négociations, à proposer aux créanciers garantis, qui devraient être payés dans de bonnes conditions en liquidation, un règlement a minima égal à ce que leur procurerait la liquidation. C'est le critère dit de meilleur intérêt fixé à l'article L626-31

L'article L626-32 dispose d'ailleurs que si le plan n'est adopté que par une des classes, ce doit nécessairement être une classe différente des porteur de capital et une classe autre que celle des créanciers qui n'auraient aucun paiement en cas de liquidation. Le texte est assez complexe et dispose :

I.-Lorsque le plan n'est pas approuvé conformément aux dispositions de l'article L. 626-30-2, il peut être arrêté par le tribunal sur demande du débiteur ou de l'administrateur judiciaire avec l'accord du débiteur et être imposé aux classes qui ont voté contre le projet de plan, lorsque ce plan remplit les conditions suivantes :

1° Le plan respecte les conditions posées par les deuxième à septième alinéas de l'article L. 626-31 ;

2° Le plan a été approuvé par :

a) Une majorité de classes de parties affectées autorisées à voter, à condition qu'au moins une de ces classes soit une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou ait un rang supérieur à celui de la classe des créanciers chirographaires ;

b) A défaut, par au moins une des classes de parties affectées autorisée à voter, autre qu'une classe de détenteurs de capital ou toute autre classe dont on peut raisonnablement supposer, après détermination de la valeur du débiteur en tant qu'entreprise en activité, qu'elle n'aurait droit à aucun paiement, si l'ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l'entreprise en application de l'article L. 642-1, était appliqué ;

3° Les créances des créanciers affectés d'une classe qui a voté contre le plan sont intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu'une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan ;

4° Aucune classe de parties affectées ne peut, dans le cadre du plan, recevoir ou conserver plus que le montant total de ses créances ou intérêts ;

5° Lorsqu'une ou plusieurs classes de détenteurs de capital ont été constituées et n'ont pas approuvé le plan :

a) L'effectif de l'entreprise atteint un seuil défini par décret en Conseil d'Etat, qui ne peut être inférieur à 150 salariés, ou son chiffre d'affaires est égal ou supérieur à un seuil défini par décret en Conseil d'Etat, qui ne peut être inférieur à 20 millions d'euros ; lorsque le débiteur est une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, ces seuils sont appréciés au niveau de l'ensemble des sociétés concernées ;

b) On peut raisonnablement supposer, après détermination de la valeur du débiteur en tant qu'entreprise en activité, que les détenteurs de capital de la ou des classes dissidentes n'auraient droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si l'ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l'entreprise en application de l'article L. 642-1 était appliqué ;

c) Si le projet de plan prévoit une augmentation de capital souscrite par apport en numéraire, les actions émises sont offertes par préférence aux actionnaires, proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions ;

d) Le plan ne prévoit pas la cession de tout ou partie des droits de la ou des classes de détenteurs capital qui n'ont pas approuvé le projet de plan.

La décision du tribunal vaut approbation des modifications de la participation au capital ou des droits des détenteurs de capital ou des statuts prévues par le plan. Le tribunal peut désigner un mandataire de justice chargé de passer les actes nécessaires à la réalisation de ces modifications.

II.-Sur demande du débiteur ou de l'administrateur judiciaire avec l'accord du débiteur, le tribunal peut décider de déroger au 3° du I, lorsque ces dérogations sont nécessaires afin d'atteindre les objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées. Les créances des fournisseurs de biens ou de services du débiteur, les détenteurs de capital et les créances nées de la responsabilité délictuelle du débiteur, notamment, peuvent bénéficier d'un traitement particulier.

La complexité de ces dispositions donnera certainement lieu à des contentieux

Contenu du plan adopté

L'article L626-31 précise que "Les parties affectées, partageant une communauté d'intérêt suffisante au sein de la même classe, bénéficient d'une égalité de traitement et sont traitées de manière proportionnelle à leur créance ou à leur droit", ce qui est parfaitement logique dès lors qu'il est possible de faire autant de classes que de proposition de plan.

Refus d'adoption par le Tribunal

Le refus entrainera la liquidation judiciaire.

Clause compromissoire

Généralités

La clause compromissoire est une clause d'un contrat par laquelle les parties s'engagent par avance, en cas de litige, à en soumettre le règlement à un arbitrage et pas aux juridictions de l'ordre judiciaire.

En principe la clause précise les modalités de choix du ou des arbitres.

Le principe est régi par l'article 1442 du code de procédure civile qui dispose "La convention d'arbitrage prend la forme d'une clause compromissoire ou d'un compromis. La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats. Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage."

On comprend à la lecture de ce texte que l'arbitrage peut également être un mode de règlement de litigé né.

Clause compromissoire et procédure collective

Le jeu de la clause compromissoire insérée dans un contrat signé par le débiteur par la suite en procédure collective va dépendre de la nature de l'action menée et de la qualité pour agir de celui qui la mène.

Ainsi, si l'action est une action qui relève de la compétence du tribunal de la procédure collective, cette compétence est d'ordre public et ne peut être amputée en raison d'une éventuelle clause compromissoire

Cass com 17 novembre 2015 n°14-16012 qui écarte la clause compromissoire dès lors que le litige dépend du tribunal de la procédure collective

A ce sujet, l'article R662-3 délimite ainsi la compétence du tribunal de la procédure collective: "sans préjudice des pouvoirs attribués en premier ressort au juge-commissaire, le tribunal saisi d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à l'exception des actions en responsabilité civile exercées à l'encontre de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal de grande instance."

Ainsi par exemple une action en nullité dite de la période suspecte même relative à une convention dans laquelle est insérée une clause compromissoire sera menée devant le tribunal de la procédure collective, nonobstant la clause

De même si l'action est menée dans l'intêret des créanciers, en raison du monopole légal attribué au mandataire judiciaire (et au liquidateur) qui sont des tiers par rapport du débiteur, la clause sera inopposable à la procédure collective.

Les deux critères sont d'ailleurs souvent réunis: le liquidateur agit à la fois dans l'intêret des créanciers et sur le fondement d'une disposition qui implique nécessairement la compétence du tribunal de la procédure collective (Cass com 17 novembre 2015 n°14-16012)

Ce n'est donc que si l'action est menée par le débiteur ou aux lieu et place du débiteur, que la clause sera applicable:

- par exemple relativement à un contrat poursuivi, (le contrat est continué à ses clauses et conditions). Voir par exemple Cass com 1er avril 2015 n°14-14552

- par exemple pour une action pour dol Cass com 29 janvier 2014 n°12-29104

Clause d'agrément et agrément

Quelques points de la définition

Clauses d'agrément des associés dans les sociétés

Les SA

Les SARL

Les SCI

Les Sociétés en commandite

Les SNC

Les agréments en procédure collective

Les modifications de capital dans le cadre d'un plan de redressement ou sauvegarde

L'éviction du dirigeant en procédure collective

Généralités

L'agrément est le fait d'accepter, d'habiliter

L'agrément peut recouvrer deux situations très différentes: l'agrément "administratif" et l'agrément conventionnel.

Pour ce que nous dénommons agrément administratif, il va s'agir, en droit public, de soumettre l'exploitation d'une activité ou d'un service public à l'agrément d'une collectivité publique ...

Le concessionnaire doit recevoir l'agrément préalable de l'autorité compétente pour exploiter: c'est le cas pour bénéficier d'une concession de domaine public, exploiter un casino, une compagnie aérienne ... L'agrément est ici une condition de régularité, parfois pour des questions de sécurité, sanitaires, de bonne moeurs, mais aussi en raison du fait que l'autorité peut décider d'autoriser une activité sur le domaine public en raison d'un choix d'utilité précis ou d'une stratégie touristique ou autre.

Pour l'agrément conventionnel, il va s'agir, par une convention, de soumettre une opération à un processus d'autorisation prévu dans le contrat. Un ou plusieurs des contractants se résevent d'accepter ou pas une situation envisagée.

Par exemple le bail commercial peut prévoir un agrément par le bailleur du cessionnaire du contrat. Pour plus de précision sur ces clauses en procédure collective, voir le mot préemption, mais en tout état des clauses ne sont pas applicables en cession d'entreprise, et sont applicables en cession de biens du débiteur.

Par exemple encore, en droit des sociétés il est possible d'organiser l'agrément des associés et dans certains cas c'est la loi qui en fixe les modalités: ainsi l'agrément peut porter sur un nouvel associé qui entre dans le capital d'une société, qui soumis à l'agrément des autres associés en application d'un clause des statuts de la société: si, dans les conditions de majorité prévues aux statuts, les associés refusent l'agrément du nouvel associé, il ne pourra entrer dans le capital. Voir ci après pour l'analyse société par société

Les agréments des associés et clauses d'agrément dans les différentes formes sociales

La cession des parts de société est règlementée différemment par les textes en fonction de la nature limitée ou illimitée de la responsabilité des associés, et les statuts de la société peuvent également moduler les modalités de cession en fonction de la forme sociale

Les SA

Il n’y a pas par principe de contrôle particulier des cessions dans les SA.

Les sociétés à responsabilité limitée, une relative liberté

Il convient de distinguer les cessions de parts à un tiers des cessions à une personne déjà associée

Les cessions à un tiers dans les SARL

C’est l’article L223-14 du code de commerce qui organise les modalités de contrôle par les associés des cessions de parts à un tiers, c’est-à-dire à un personne qui n’est pas déjà associée : « Les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte.

Lorsque la société comporte plus d'un associé, le projet de cession est notifié à la société et à chacun des associés. Si la société n'a pas fait connaître sa décision dans le délai de trois mois à compter de la dernière des notifications prévues au présent alinéa, le consentement à la cession est réputé acquis.

Si la société a refusé de consentir à la cession, les associés sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de ce refus, d'acquérir ou de faire acquérir les parts à un prix fixé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil, sauf si le cédant renonce à la cession de ses parts. Les frais d'expertise sont à la charge de la société. A la demande du gérant, ce délai peut être prolongé par décision de justice, sans que cette prolongation puisse excéder six mois.

La société peut également, avec le consentement de l'associé cédant, décider, dans le même délai, de réduire son capital du montant de la valeur nominale des parts de cet associé et de racheter ces parts au prix déterminé dans les conditions prévues ci-dessus. Un délai de paiement qui ne saurait excéder deux ans peut, sur justification, être accordé à la société par décision de justice. Les sommes dues portent intérêt au taux légal en matière commerciale.

Si, à l'expiration du délai imparti, aucune des solutions prévues aux troisième et quatrième alinéas ci-dessus n'est intervenue, l'associé peut réaliser la cession initialement prévue.

Sauf en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux, ou de donation au profit d'un conjoint, ascendant ou descendant, l'associé cédant ne peut se prévaloir des dispositions des troisième et cinquième alinéas ci-dessus s'il ne détient ses parts depuis au moins deux ans.

Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite. »

Autrement dit, la cession à un tiers est légalement soumise à un agrément des associés, dont les statuts peuvent durcir les règles de majorité – mais pas les assouplir.

Les cessions de parts à un associé dans les SARL

Concernant les cessions de parts à une personne déjà associée, l’article L223-16 du code de commerce dispose : « Les parts sont librement cessibles entre les associés. Si les statuts contiennent une clause limitant la cessibilité, les dispositions de l'article L. 223-14 sont applicables. Toutefois, les statuts peuvent, dans ce cas, réduire la majorité ou abréger les délais prévus audit article ».

Autrement dit, par principe il n’y a pas lieu à agrément, sauf si les statuts le prévoient, auquel cas par principe ce sont les dispositions applicables pour les cessions à des tiers qui s’appliquent, mais les statuts peuvent ici assouplir les règles de majorité

L’agrément des cessions entre associé peut ainsi par exemple être réservé à des cessions significatives, qui entraînent un changement de majorité dans le capital.

Les sociétés dans lesquelles les associés ont une responsabilité illimitée : des cessions de parts encadrées

Pour les sociétés civiles : une cession encadrée, mais selon des modalités que les statuts peuvent aménager et auxquelles ils peuvent renoncer

L’article 1861 du code civil dispose :

« Les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de tous les associés.

Les statuts peuvent toutefois convenir que cet agrément sera obtenu à une majorité qu'ils déterminent, ou qu'il peut être accordé par les gérants. Ils peuvent aussi dispenser d'agrément les cessions consenties à des associés ou au conjoint de l'un d'eux. Sauf dispositions contraires des statuts, ne sont pas soumises à agrément les cessions consenties à des ascendants ou descendants du cédant.

Le projet de cession est notifié, avec demande d'agrément, à la société et à chacun des associés. Il n'est notifié qu'à la société quand les statuts prévoient que l'agrément peut être accordé par les gérants.

Lorsque deux époux sont simultanément membres d'une société, les cessions faites par l'un d'eux à l'autre doivent, pour être valables, résulter d'un acte notarié ou d'un acte sous seing privé ayant acquis date certaine autrement que par le décès du cédant. »

Pour les sociétés en commandite simple : une cession encadrée, et des possibilités de dérogations à deux vitesse, dans le respect des deux catégories d’associés

L’article L222-8 du code de commerce dispose

« I. - Les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés.

II. - Toutefois, les statuts peuvent stipuler :

1° Que les parts des associés commanditaires sont librement cessibles entre associés ;

2° Que les parts des associés commanditaires peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société avec le consentement de tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires ;

3° Qu'un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un commanditaire ou à un tiers étranger à la société dans les conditions prévues au 2° ci-dessus. »

Ce type de société est particulier en ce sens qu’y cohabitent deux catégories d’associés : des commandités qui sont commerçants et dont la responsabilité est illimitée et les commanditaires qui ont le même statut que les associés d’une SARL et sont les « investisseurs » de la société.

Pour les sociétés en nom collectif (SNC) : un agrément sans dérogation statutaire possible

L’article L221-13 du code de commerce dispose « Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables. Elles ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés. Toute clause contraire est réputée non écrite. »

Les agréments en procédure collective

Le clivage présenté ci dessus doit certainement être respecté entre l'agrément "administratif" qui est en réalité une autorisation nécessaire, l'agrément du contractant dans les contrats passés avec une personne publique et l'agrément conventionnel ou prévu par la loi mais dans un intêret privé comme c'est le cas par exemple de l'agrément des associés d'une SNC pour les cessions de parts.

Les autorisations administratives

En redressement judiciaire et plus généralement en cession d'entreprise, les agréments "administratifs" qui contribuent à la régularité de l'exploitation doivent être traités comme des préalables à la recevabilité d'une candidature à une opération de cession; le candidat de remplir les conditions nécessaires à l'exploitation du fonds de commerce qu'il propose de reprendre, à défaut de quoi le tribunal l'écartera : par exemple la reprise d'une compagnie aérienne ne pourra se faire au profit d'un candidat qui n'a pas l'agrément de la DGAC .... ou pour une radio ou une chaine de TV pour les autorisations d'émettre

Par exemple pour une licence de tabac Cass com 27 novembre 2012 n°11-24822

L'agrément du contractant dans les contrats passés avec les personnes publiques

Voir les contrats publics

Les agréments conventionnels ou légaux dans un intérêt privé

Par contre, les clauses d'agrément conventionnelles ou légales mais dans un intêret privé (agrément des associés d'une SNC) ne peuvent pas faire obstacle au choix du tribunal (voir la cession) dans le cadre d'une cession d'entreprise

En liquidation judiciaire, dans le processus de cession des biens du débiteur, il est acquis que, comme les préemptions ou les clauses de préférence, les dispositions d'agrément doivent être respectées

On rappellera ici qu'à la différence de la cession d'entreprise où le tribunal retient un candidat sur un projet économique -c'est à dire que l'identité du cessionnaire est fondamentale - la cession des biens du débiteur en liquidation judiciaire n'a qu'un impératif: le prix et il n''y a donc pas de nécessité supérieure d'écarter des dispositions légales ou conventionnelles qui ne changent pas le prix.

Ainsi par exemple si le liquidateur d'un associé cède les parts de la société dans laquelle le débiteur est associé, il devra subir le jeu d'une clause d'agrément qui serait insérée dans les statuts (mais a priori comme le liquidateur n'exerce pas les droits de vote du débiteur, c'est ce dernier qui votera pour agréer ou pas le cessionnaire !! voir le mot dessaisissement )

De même une clause du bail qui impose que le bailleur donne son agrément express à la cession du bail, y compris incluse dans une cession de fonds de commerce, est légale (Cass civ 3ème 2 octobre 2002 n° 1448, Cass com 19 avril 2023 n°21-20655) même si compte tenu de la propriété commerciale le refus d'agrément ne peut pas être discrétionnaire

Elle doit donc être respectée dans ses modalités (processus de notification, délais …) , et le silence du bailleur dans ce cas ne peut être interprété comme une acceptation.

A priori si le bailleur ne retire pas le courrier recommandé prévu au bail en pareille circonstance, il convient de lui signifier les formalités. Si le bailleur persiste dans son silence alors que son accord express est prévu, ce silence vaut refus. Seul le juge peut alors permettre de passer outre, dans les mêmes conditions que la contestation d'un refus arbitraire d'agrément

On tire cependant d'un arrêt (Cass civ 3ème 14 avril 2010 n°09-14061) que l'abus du droit de refuser l'agrément peut engager la responsabilité de son titulaire (ce qui a contrario confirme bien que l'agrément devait être donné).

Il est regrettable que l'absence de recours du bailleur contre l'ordonnance qui autorise la cession lui permette malgré tout de refuser l'agrément du cessionnaire, car ce processus retarde inutilement les opérations ... et parfois alourdit les loyers impayés que subira le bailleur !

Au delà de ce clivage, il semble nécessaire de distinguer à l'intérieur d'une cession d'entreprise, ceux des actifs qui sont strictement nécessaires à l'activité et les autres: pour les premier, les clauses d'agrément serait écartées car elles ne sauraient remettre en cause le choix du Tribunal, pour les second elles devraient être respectées: c'est en ce sens que, même en redressement judiciaire la Cour de Cassation aurait imposé le respect d'une clause d'agrément et de préférence dans une cession de parts de l'associé en redressement judiciaire (Cass com 31 Janvier 1995 n°91-20735).

Les modifications du capital de la personne morale en procédure collective dans le cadre du plan

L'article L631-19 précise expressément qu' "En cas de modification du capital social ou de cession des droits sociaux prévue dans le projet de plan ou dans le plan, les clauses d'agrément sont réputées non écrites. " Ce texte est un texte du redressement judiciaire et n'est donc pas applicable en sauvegarde.

Cette disposition vise expressément les clauses des statuts, ce qui n'écarte par l'agrément légal applicable par exemple aux SCI ( article 1861 du code civil) ou les SARL (article L223-14 du code de commerce)

Le cas particulier de la cession forcée des parts du dirigeant dans le capital de la personne morale en procédure collective

L'article L631-19-1 du code de commerce dispose "Lorsque le redressement de l'entreprise le requiert, le tribunal, sur la demande du ministère public, peut subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise.

A cette fin et dans les mêmes conditions, le tribunal peut prononcer l'incessibilité des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait et décider que le droit de vote y attaché sera exercé, pour une durée qu'il fixe, par un mandataire de justice désigné à cet effet. De même, il peut ordonner la cession de ces parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenu par ces mêmes personnes, le prix de cession étant fixé à dire d'expert.

Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé les dirigeants et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel."

A la différence de la modification de capital organisée par le projet de plan, il s'agit ici d'évincer le dirigeant (en redressement judiciaire uniquement, et pas en sauvegarde). La cession peut être réalisée amiablement ou aux enchères, suivant ce que le tribunal décide (mais en principe évidemment la cession doit intervenir amiablement au profit du candidat cessionnaire des parts qui présente un plan de redressement.

Le débat n'est pas tranché pour savoir si les clauses de préférence ou d'agrément sont ici applicables, chaque solution ayant ses arguments et ses partisans.

Certaines cours d'appel ont considéré que s'agissant de cession forcée, les clauses restrictives n'étaient pas applicables (Nancy 9 juin 1992) ce qui semble être dans le même esprit que l'éviction de ces clauses en cas de cession d'entreprise.

Sur ces questions voir le mot parts sociales

Clause d'insaisissabilité

Voir le mot insaisissabilité

Clause de recouvrement (contrats de prêt et autres)

Généralités et nature de la clause

La clause qui stipule que si pour parvenir au recouvrement de sa créance, le prêteur est contraint de faire appel à un mandataire de justice ou d'exercer des poursuites ou encore de produire à un ordre ou de déclarer créance, l'emprunteur s'expose à payer une indemnité forfaitaire est une clause pénale Cass com 4 mai 2017 n°15-19141 que le juge commissaire peut, dans le cadre de la vérification des créances, réduire par application de l'alinéa 2 de l'article 1152 du code civil devenu 1231-5 du code civil (Cass com 5 avril 2016 n°14-20169 et n°14-20170).

Les contrats de prêts stipulent parfois des clauses au terme desquelles l'emprunteur doit une indemnité forfaitaire ou en pourcentage du prêt ou des sommes restant dues, dans le cas où la banque serait obligée de recouvrer sa créance par voie judiciaire ou extra-judiciaire ou de produire celle-ci à un ordre judiciaire quelconque, notamment en cas de procédure collective,

Clause de recouvrement et procédures collectives

Le sort de cette clause en cas de procédure collective dépend de l'étape dans laquelle se trouve la créance: si la banque a déjà prononcé la déchéance du terme et tenté de recouvrer sa créance, il semble qu'elle soit fondée à invoquer l'indemnité correspondante dans le cadre de sa déclaration de créance ultérieure.

Par contre le jeu de cette clause par le seul effet de l'ouverture de la procédure collective, alors que jusque là la banque n'avait fait aucune diligence de recouvrement ni même prononcé la déchéance du terme, revient à agraver le sort du débiteur pour la seule raison de l'ouverture de la procédure, et la créance doit être rejetée (Cass com 22 février 2017 n°15.15942)

Le juge commissaire peut donc dans le cadre de la vérification des créances écarter une clause stipulant une indemnité de recouvrement alors que le prêt n'est pas exigible au jour du jugement d'ouverture (Cass com 22 février 2017 n°15-15942 précité),

voir également clause pénale et intérêts

Clause de réserve de propriété

Voir réserve de propriété

Clause de résiliation par l’effet du jugement d’ouverture de la procédure collective

Les contrats

Voir résiliation

Le bail commercial

La situation du bail commercial dans le cadre d'une procédure collective va évidemment être déterminante pour le maintien de l'activité et le cas échéant la cession d'entreprise ou la cession du fonds de commerce.

Même dans le cas où les parties seraient convenues dans le bail d'une clause résolutoire de plein droit en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du preneur, une telle clause sera réputée non écrite

L'article L145-45 du Code de Commerce dispose en effet

« Le redressement et la liquidation judiciaires n'entraînent pas, de plein droit, la résiliation du bail des immeubles affectés à l'industrie, au commerce ou à l'artisanat du débiteur, y compris les locaux dépendant de ces immeubles et servant à son habitation ou à celle de sa famille. Toute stipulation contraire est réputée non écrite »

Clause de retour à meilleure fortune

La clause "de retour à meilleure fortune" est une disposition par laquelle le créancier abandonne sa créance sauf s'il advient que le débiteur soit "revenu à meilleure fortune".

En pratique en matière de procédure collective, celle clause est parfois employée pour signifier que le créancier accepte de ne pas être payé pendant la durée d'un plan, et ne sera payé que si le plan au profit des autres créanciers est totalement payé. Cela peut-être, pour un créancier "ami", de laisser la priorité aux autres créanciers, en acceptant de passer après eux, et de ne pas être payé tant qu'ils ne l'ont pas été eux mêmes, sans leur faire subir son concours

En droit on analyse cette clause comme un abandon de créance sous condition résolutoire de paiement des autres créanciers.

Clause de solidarité

Voir solidarité

Clause de voie parée

voir voie parée

Clause pénale

Généralités

La clause pénale est la clause d'une convention par laquelle les parties fixent à l'avance les modalités d'indemnisation de l'une d'elle en cas d'inéxécution de ses obligations par l'autre. C'est normalement la loi des parties, et ces dispositions doivent s'appliquer. Toutefois le juge peut modifier le montant de l'indemnisation.

L'article 1231-5 du code civil dispose en effet «Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure"

Clause pénale et clause de recouvrement

Voir clause de recouvrement : c'est analysé comme une clause pénale

Clause pénale et procédure collective

Le "juge" au sens de l'article 1231-5 du code civil (ex 1152) est celui qui est saisi de la fixation du montant qui découle de l'application de la clause pénale.

En ce sens, le juge commissaire peut, dans le cadre de la vérification des créances, faire application de l'alinéa 2 de l'article 1152 du code civil - devenu depuis 1231-5 du code civil (Cass com 5 avril 2016 n°14-20169 et n°14-20170), notamment pour réduire les effets de la clause par laquelle le taux d’intérêt contractuel est majoré en cas de défaillance de l’emprunteur.

Le juge commissaire peut également modérer les effets d'une clause pénale résultant de la résiliation d'un contrat postérieurement à l'ouverture de la procédure collective (qui est à déclarer au passif en rang de créance antérieure) Cass com 8 mars 2017 n°15-18641

De même une clause pénale "en nature" est écartée puisqu'elle doit se résoudre à une déclaration de créance au passif Cass com 17 mai 2017 n°15-21837 pour une clause pénale par laquelle en cas de résiliation du bail le bailleur bénéficie du transfert d'un actif.

voir également le mot intérêt et également clause de recouvrement

Clause résolutoire (constat de la résiliation postérieurement au jugement)

Voir résiliation pour plus de précision

Les restriction apportées aux possibilités de poursuivre la résiliation d'un contrat en cours au jour du jugement n'affectent pas la possibilité (sauf pour le bail commercial) la possibilité pour le contractant de faire constater le jeu de la clause résolutoire.

Autrement dit, si la clause résolutoire a joué avant le jugement d'ouverture, le contractant peut faire constater la résiliation de plein droit par une action menée après le jugement , Cass com 5 avril 1994 n°91-20935 Cass com 9 mai 1995 n°93-10549 pour un crédit bail immobilier Cass civ 3ème 11 juin 1997 n°95-14355 Cass com 17 Mai 1994 n°91-21609 Cass civ 3ème 28 janvier 2004 n°01-00893 pour un bail à construction, Cass com 18 novembre 2014 n°13-23997 Cass com 3 mai 2016 n°14-23728 et Cass com 8 avril 2015 n°14-11129 pour un crédit bail immobilier.

Le jugement est en effet dénuée d'effet de remise en cause de la résiliation acquise par le jeu de la clause résolutoire Cass com 17 mai 1994 n°91-21609

Clôture

Ce terme peut avoir plusieurs signification.

En procédure civile

En procédure civile, la date de clôture va correspondre à la date limite au delà de laquelle les parties ne pourront plus communiquer de nouvelles conclusions (argumentation). Ce processus, applicable devant les juridictions où la représentation par avocat est obligatoire (notamment le Tribunal de Grande Instance devenu Tribunal judiciaire pour les formations avec représentation obligatoire) n'est pas applicable notamment devant les juridictions devant lesquelles la procédure est dite orale (par exemple le Tribunal de Commerce).

Voir notamment les mots "mise en état", "conclusions" et "pièces"

C'est une ordonnance du magistrat chargé de la mise en état qui fixe la date de la clôture. Cette ordonnance peut être révoquée (dans la pratique on dit rabattre) au visa de l'article 784 du code de procédure civile pour permettre l'échange de nouvelles pièces et conclusions.

Dans ce cas, si les débats sont clôturés, ils doivent être réouverts (Cass civ 2ème 1er mars 2018 n°16-27592)

Les procédures collectives, que ce soit devant le Tribunal de Commerce ou devant le Tribunal de Grande Instance (ce qui dépend du débiteur) ne sont pas concernées par la "clôture" : c'est le régime des procédures orales qui s'applique, il n'y a pas de représentation obligatoire ni de "clôture".

En procédure collective

En procédure collective, la clôture de la procédure est le jugement par lequel le tribunal y met fin. Il existe deux grandes variétés de cloture: la cloture pour extinction de passif et la cloture pour insufffisance d'actif (voir ci après)

En sauvegarde et en redressement judiciaire le tribunal peut également constater que l'entreprise est sortie de ses difficultés et est en mesure de payer tout son passif, et mettre un terme à la procédure

Une procédure collective ça dure combien ?

Voir liquidation judiciaire durée

Cloture de la liquidation judiciaire (moment et procédure)

Quelques points de la définition

Généralités et les deux types de clôture

Prévision de la date de l'examen de la clôture et les délais

Les circonstances de la clôture de la liquidation judiciaire

La procédure de clôture

Saisine du tribunal par le liquidateur, le débiteur, le ministère public et au delà de 2 ans par un créancier

Rapport du liquidateur

Les convocations

Voies de recours

Chronologie clôture / répartition / reddition de comptes

Généralités et les deux types de clôture de la liquidation judiciaire

C'est l'article L643-9 du code de commerce qui envisage les circonstances et le moment de la clôture de la liquidation judiciaire, et ces dispositions sont communes aux deux modes de clôture:

Clôture pour insuffisance d'actif

Clôture pour extinction du passif

Prévision de l'examen de la clôture dès le jugement d'ouverture et délais de clôture

Le texte prévoit que "Dans le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, le tribunal fixe le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée. Si la clôture ne peut être prononcée au terme de ce délai, le tribunal peut proroger le terme par une décision motivée".

L'article R643-17 complète ce texte et prévoit une convocation deux mois avant l'expiration du délai, effectuée par le greffe: la pratique qui consiste à se contenter de l'indication de la date de la future audience dans le jugement d'ouverture ne semble donc pas remplir les exigences du texte

Voir aussi durée de la liquidation judiciaire

Circonstances de la clôture

L'article L 643-19 envisage 4 cas qui se ventilent dans les deux procédures de clôture

1- Lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers: il y aura sans ce cas clôture pour extinction de passif

2- lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l'insuffisance de l'actif,

3- lorsque l'intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels

4- Le tribunal peut également prononcer la clôture de la procédure en désignant un mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours et de répartir, le cas échéant, les sommes perçues à l'issue de celles-ci lorsque cette clôture n'apparaît pas pouvoir être prononcée pour extinction du passif.

Dans ces trois derniers cas c'est une clôture pour insuffisance d'actif qui est prononcée

La procédure de clôture

Saisine du tribunal par le liquidateur, le débiteur, le ministère public et dans certains cas par les créanciers

C'est toujours l'article L643-9 du code de commerce qui prévoit la procédure : Le tribunal est saisi à tout moment par le liquidateur, le débiteur ou le ministère public. Il peut se saisir d'office. A l'expiration d'un délai de deux ans à compter du jugement de liquidation judiciaire, tout créancier peut également saisir le tribunal aux fins de clôture de la procédure.

Rapport du liquidateur

L'article R643-18 précise que le tribunal statue sur le rapport du liquidateur

Convocations

L'article R643-17 précise "Lorsqu'il est fait application du quatrième alinéa du même article, il est procédé aux convocations et avis mentionnés à l'alinéa précédent. Toutefois, le débiteur ou le créancier, lorsqu'il est demandeur, est convoqué à la diligence du greffier par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.", c'est à dire concrètement que "Le greffier fait convoquer le débiteur par acte d'huissier de justice (sauf s'il est demandeur). Il avise le liquidateur et les contrôleurs de la date de l'audience.

Voies de recours

Voir le mot voies de recours : il s'agit des voies de recours "classiques" en matière de procédure collective

Cependant la décision par laquelle le tribunal rejette la demande de clôture du débiteur et reporte la date de la clôture dans le cadre de l'article L643-9 alinéa 1, c'est à dire à l'audience à laquelle l'examen de la clôture était prévu, est une mesure d'administration judiciaire qui n'est pas susceptible de recours Cass com 22 mars 2016 n°14-21919 Cass com 9 juillet 2013 n°12-13193 Cass com 7 novembre 2018 n°17-16176 Cass com 10 mars 2021 n°18-24124

A contrario, le jugement qui rejette la demande du débiteur, formée à tout moment de la procédure par le débiteur dans le cadre de l'article L643-9 alinéa 4 est susceptible d'appel Cass com 7 novembre 2018 n°17-16176

La chronologie entre la clôture de la liquidation, la répartition du produit de la liquidation et la reddition de comptes du liquidateur

Logiquement la clôture est prononcée lorsque les circonstances sont réunies, et une fois le jugement rendu, le liquidateur procède aux répartitions.

L'article L643-10 du code de commerce précise d'ailleurs que le liquidateur dépose sa reddition de comptes dans les deux mois : autrement dit le liquidateur dispose de deux mois pour effectuer les répartitions et avoir achever les opérations. L'article R643-19 précise ce texte et le contenu de cette reddition de comptes (par renvoi à des textes relatifs aux redditions des autres professionnels)

En pratique il est assez fréquent que les opérations dépassent ces deux mois, ne serait-ce que pour liquider les frais de justice (honoraires, frais de greffe) et certains professionnels ont l'habitude d'effectuer les répartitions avant de solliciter la clôture. Cela a l'avantage que le délai de deux mois est nécessairement respecté, et d'ailleurs L'article R643-16 pose la définition de l'insuffisance d'actif : "L'insuffisance d'actif est caractérisée lorsque le produit de la réalisation des actifs du débiteur et des actions et procédures engagées dans l'intérêt de l'entreprise ou des créanciers ne permet plus de désintéresser, même partiellement, les créanciers."

On peut interpréter ce texte, et notamment "ne permet plus" comme imposant que les répartitions soient achevées et que ce qui a déjà pu être versé aux créanciers le soit, quand la clôture est sollicitée.

Le seul problème qui pourrait se poser avec des répartitions effectuées avant que la clôture soit sollicitée serait si le tribunal refuse la clôture : par hypothèse le liquidateur ne dispose dans ce cas plus de fonds et ne pourra effectuer de diligence dans sa mission maintenue (en pratique les refus de clôture sont des hypothèses d'école mais le cas peut exister, par exemple si le débiteur se présente à l'audience et signale un actif oublié)

(l'article R663-34 prévoit que les honoraires des professionnels sont arrêtés avant la clôture de la procédure, et précise que les honoraires du liquidateur sont arrêtés "au vu du rapport de clôture": en pratique là encore pour des questions de chronologie, les honoraires sont soumis à l'arrêté avant la demande de clôture, mais quand la liquidation est en situation d'être clôturée et le juge commissaire dispose très exactement des informations qui seront par ailleurs présentées dans le rapport en clôture du liquidateur: là encore la mauvaise coordination des textes amène la pratique à s'adapter pour respecter l'esprit des textes et une chronologie logique et susceptible d'être respectée)

Clôture de la liquidation judiciaire pour extinction du passif

Quelques points de la définition

Moment circonstance et procédure

Définition

Les effets de la clôture pour les créanciers

Les effets de la clôture pour le débiteur

Les effets de la clôture sur les opérations de cession en cours

Les différences entre la clôture et les autres fins de la procédure collective avec paiement du passif

Circonstances, moment et procédure de la clôture

Voir clôture moment et procédure

La clôture de la liquidation judiciaire pour extinction du passif: définition

La clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par un jugement du tribunal compétent.
La clôture pour extinction du passif concerne une liquidation pour laquelle tous les créanciers ont été intégralement payés (ou tout au moins tout les créanciers dont la créance est exigible) : la procédure est prévue à l'article L643-9 alinéa 2

Il se peut que l’entreprise soit en état de cessation des paiements, c'est-à-dire dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, mais que la liquidation judiciaire dispose après la vente des actifs, des sommes nécessaires au paiement de tous les créancier.
En effet, seul l’actif « disponible », c'est-à-dire plus concrètement les disponibilités à la banque, « c’est ce qui permet de payer » est considéré pour apprécier l’état de cessation des paiements. Or l’entreprise peut aussi avoir des actifs difficile à réaliser, dont le prix sera également affecté aux créanciers : par exemple un immeuble, du matériel …
Ainsi la vente de ces actifs dans le cadre de la liquidation peut parfaitement permettre de payer tous les créanciers et même de laisser un solde disponible.
Le solde éventuel est remis à l’entreprise par le liquidateur, à la fin de sa mission.

Concrètement le liquidateur qui demande au tribunal de prononcer la clôture pour extinction du passif soit a déjà procédé à la répartition des fonds disponibles et restitué à l'entreprise les fonds excédentaires, soit il le fait dans le délai maximum de 2 mois à compter du jugement de clôture.

Les effets du jugement de clôture pour extinction du passif pour les créanciers

Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014 pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014, le jugement de liquidation judiciaire n'a pas de conséquence sur la personne morale, qui subsiste donc (antérieurement le jugement de liquidation entrainait la dissolution de la société).

L'intégralité des créances échues qui ont été admises sur l'état des créances est payée.

Les créances non encore exigibles seront pour leur part payées postérieurement à la clôture de la procédure, au moment de leur exigibilité: a priori cette catégorie de créance ne devrait pas exister puisque la liquidation judiciaire emporte déchéance du terme: il n'y a donc plus de passif à échoir. Cependant un créancier peut accepter conventionnellement de différer l'exigibilité de sa créance pour favoriser la clôture pour extinction du passif.

Le sort des créances qui n'ont pas été déclarées au passif et n'ont pas été relevées de forclusion est moins évident à trancher. Cependant les textes posent pour principe que la créance non déclarée est "inopposable" à la liquidation judiciaire, mais n'en tirent pas la conséquence de l'extinction de la dette (c'était le cas avant 2005). Il est donc raisonnable de soutenir que postérieurement à la clôture pour extinction du passif, la créance non déclarée au passif n'étant pas éteinte, peut donner lieu à des poursuites et à une action en paiement. Ces actions doivent être menées dans la limite de la prescription de la créance, que la déclaration de créance n'a pas interrompue puisqu'il n'y en a généralement pas eu (mais s'il y en a eu une déclarée hors délai, elle a certaiement interrompu la prescription).

Il en est de même pour une créance contractée par le débiteur pendant la liquidation, nonobstant le dessaisissement attaché à la liquidation: son recouvrement pourra être effectué après la clôture de la liquidation pour extinction du passif (Cass com 17 mai 2017 n°15-27333) ou Cass com 17 mai 2017 n°15-25139 dès lors que la créance est simplement inopposable à la procédure collective

Enfin une créance régulièrement déclarée dont le paiement aurait été omis pourrait donner lieu à poursuites entre les mains du débiteur, puisque l'absence de reprise des poursuites ne concerne que la clôture pour insuffisance d'actif.

Les effets de la clôture pour le débiteur (communs aux deux cas de clôture, insuffisance d'actif et extinction de passif)

Le dessaisissement du débiteur prend fin.

Le liquidateur n'a plus le pouvoir de représenter le débiteur (Cass civ 2ème 17 octobre 2002 n°01-13553) et par voie de conséquence "la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif qui met fin au dessaisissement du débiteur, lui permet d'engager une action en paiement d'une créance née antérieurement à l'ouverture de la procédure collective et non recouvrée par le liquidateur" Cass com 17 octobre 2000 n°98-10955 (mais la clôture pour extinction du passif produit les mêmes effets)

C'est la conséquence du défaut de qualité pour le liquidateur pour représenter le débiteur, pour l'avenir, et par réciprocité le débiteur retrouve qualité pour agir seul au sens des dispositions du code de procédure civile.

Le débiteur pourra se prévaloir d'une décision obtenue par le liquidateur qui ne l'avait pas exécutée Cass com 21 octobre 2020 n°19-15545

Les effets de la clôture pour extinction du passif sur les opérations de cession en cours

On peut imaginer que pour éviter la vente d'un actif, le débiteur se procure les fonds nécessaires au paiement de l'entier passif, par exemple par des apports familiaux.

La question s'est posée de savoir quelle attitude devait adopter le liquidateur vis à vis des ventes d'actif envisagées.

Evidemment s’il n’est pas nécessaire de tout vendre pour parvenir à payer les créanciers le liquidateur n’a pas qualité pour agir au-delà de l’intérêt des créanciers. Plus précisément à mon avis il n’a pas intérêt à agir au sens de l’article 31 du CPC« L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé » et il ne pourra saisir le juge commissaire pour être autorisé à procéder à des ventes non encore ordonnées.

Mais dans le cas où l'ordonnance du juge commissaire est déjà rendue, il faudra que des recours soient exercés contre cette ordonnance du juge commissaire qui ordonne une vente inutile, la « caducité » de l’ordonnance du juge commissaire n’étant pas envisageable (Cass com 4 octobre 2005 n°04-15062). Il faut en effet se placer du côté des candidats acheteurs dont les droits ont été reconnus par le juge commissaire, et la Cour de Cassation considère que le défaut de cause de l'ordonnance, invoquée dans le cadre d'un recours, ne peut être retenu que si le liquidateur disposait déjà, quand il a présenté sa requête, des fonds nécessaire.

On peut penser que dans le cas inverse, le défaut d'intérêt invoqué dans le cadre d'un recours pourrait être invoqué.

Les différences avec les autres "fins" d'une procédure collective après paiement de tout le passif

Voir sortie de la procédure en période d'observation

Clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif

Quelque points de la définition

Les textes

Circonstances de prononcé de la clôture pour insuffisance d'actif et procédure

Nouvelles dispositions applicables pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014: possibilité de clôture si des actifs subsistent et désignation d'un mandataire ad-hoc

Effet de la clôture sur les droits à retraite

Effet de la clôture sur les biens communs pour les créanciers du conjoint

Effet de la clôture pour les créanciers : absence de reprise des poursuites : par principe les créanciers ne recouvrent pas leurs droits : les créanciers concernés

Les droits de poursuites maintenus (contre les cautions ...)

Les droits de poursuite maintenus : les créances postérieures (certaines)

Les exceptions à l'absence de reprise des poursuites

Généralités et créances non déclarées

Exceptions qui touchent à la personne du créancier

Infraction pénale

droits attachés à la personne du créancier

Manoeuvres au préjudice d'organismes de sécurité sociale

Caution ou coobligé qui a payé

Exceptions générales dans certains cas

Biens reçus par succession

sanctions et précédentes liquidations

fraude à l'égard des créanciers

Procédure de reprise des poursuites

Possibilité de reprise de la liquidation

Effet de la clôture pour le débiteur

La radiation du registre du commerce

Les Textes

Ce sont les articles L643-9 et suivants qui régissent la clôture.

Circonstances de prononcé de la clôture pour insuffisance d'actif et procédure

clôture moment et procédure

Définition de l'insuffisance d'actif

L'article R643-16 pose la définition de l'insuffisance d'actif : "L'insuffisance d'actif est caractérisée lorsque le produit de la réalisation des actifs du débiteur et des actions et procédures engagées dans l'intérêt de l'entreprise ou des créanciers ne permet plus de désintéresser, même partiellement, les créanciers."

Pour plus de précisions sur la durée de la liquidation et les circonstances de la clôture au regard des actifs résiduels et salaires ou retraite du débiteur voir liquidation durée

Nouvelles dispositions applicables pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014: clôture possible si des actifs ou des actions subsistent et possibilité de désignation d'un mandataire ad-hoc

L'ordonnance du 12 mars 2014 prévoit deux nouvelles dispositions:

- la clôture peut être prononcée si des biens dont la valeur ne justifie par les frais de réalisation (L643-9)

- le tribunal peut prononcer la clôture même si des actions sont en cours: dans ce cas il désigne un mandataire ad-hoc qui devra les achever et en répartir le produit aux créanciers

Pour le détail de ces modifications et notamment la mission du mandataire ad-hoc, (voir également en page d'accueil le PDF de commentaire de l'ordonnance du 12 mars 2014.)

Effets de la clôture: la fin du dessaisissement

Le débiteur retrouve évidemment pleine capacité Cass com 7 novembre 2018 n°15-28802 et peut par exemple agir en répétition de l'indu Cass Civ 2ème 30 janvier 2020 n°18-18922 pour récupérer des soldes bancaires qui avaient fait l'objet d'une saisie attribution nonobstant la liquidation judiciaire

Effet de la clôture sur les droits à retraite

Sauf à payer spontanément les cotisations restées impayées en raison de la procédure collective, le débiteur bénéficiera de prestations réduites Cass civ 2ème 17 janvier 2007 n°04-30797

Effet de la clôture sur les biens communs pour les créanciers du conjoint

Voir le mot communauté pour les éventuelles poursuites des créanciers du conjoint sur les biens communs après clôture de la liquidation judiciaire

Effets de la clôture pour insuffisance d'actif: par principe les créanciers ne recouvrent pas leurs droits de poursuite : les créanciers concernés

Après le jugement de clôture pour insuffisance d'actif, les créanciers ne recouvrent pas, en principe, de droit de poursuites contre le débiteur, sauf cas exceptionnels L643-11 du code de commerce

La règle concerne les créances antérieures au jugement et pas les créances postérieures (voir plus de précision)

Ce n'est pas la dette qui est éteinte, c'est la faculté d'agir en paiement qui est mise à néant par le texte, ce qui a priori doit être traduit procéduralement par une fin de non recevoir de l'article 122 du CPC pour défaut de droit d'agir (par exemple Cass Com 8 juillet 2008 n°05-20497 ). Il en résulte que le débiteur n'a pas d'interdiction de payer, et s'il paye un créancier post clôture il ne pourra agir en répétition de l'indu.

Ainsi et contrairement à une idée reçue fréquente, la clôture a pour effet que le débiteur ne pourra pas, par la suite, être poursuivi pour le paiement des dettes qui faisaient partie de la procédure Cass com 17 janvier 2024 n°22-20185, et n'a pas évidemment à les payer spontanément.

Le domaine de l'absence de reprise des poursuites s'étend à toutes les dettes qui faisaient l'objet de la suspension des poursuites durant la procédure collective: ainsi sont concernées à la fois les dettes antérieures à l'ouverture de la procédure qui avaient été déclarées au passif et subissaient à ce titre le monopole d'action du mandataire judiciaire (ou du liquidateur) et celles qui n'ont pas été déclarées ni relevées de forclusion: aucune de ces dettes ne pourra donner lieu à des poursuites contre le débiteur après la clôture de sa liquidation judiciaire.

De la même manière aucune action en résiliation contractuelle fondée sur le défaut de paiement d'une dette soumise à la procédure collective ne peut être intentée post clôture Cass com 2 mai 2024 n°22-22217

Si par la suite le débiteur reçoit des fonds, les créanciers ne peuvent être payés et le professionnel qui, même désigné judiciairement, procéderait à un tel paiement, engage sa responsabilité, sauf si la liquidation judiciaire est reprise Cass com 4 juillet 2018 n°16-25542

La loi a été conçue avec l'idée que le débiteur dont le patrimoine a été affecté au paiement des créanciers ne peut conserver toute sa vie durant le poids du passé, et donc des dettes antérieures à l'ouverture de la procédure collective

Les droits de poursuite maintenus : contre les cautions, le conjoint co-emprunteur ( et les tiers ?)

Evidemment les créanciers peuvent poursuivre les cautions ou les co-débiteurs (Cass com 2 février 2022 n°20-18-791) , s'ils ne l'ont pas encore fait. Ils peuvent également librement poursuivre les tiers qu'ils jugeraient responsables directement de leur préjudice (mais si un mandataire ad-hoc est désigné pour mener à bien les actions du liquidateur, dans le cadre des dispositions applicables au 1er juillet 2014, ils devront attendre la fin de sa mission).

Cependant une singulière décision de la Cour de Cassation semble priver les créanciers d'agir après la clôture de la liquidation contre le responsable d'un préjudice collectif des créanciers (en l'espèce le liquidateur lui même qui aurait commis une faute Cass com 28 juin 2016 n°14-20118) et on croit alors comprendre qu'il aurait fallu que la liquidation soit reprise pour que l'action soit engagée ... par le liquidateur contre le liquidateur !

Le conjoint commun en biens, codébiteur solidaire d'un emprunt, ne peut invoquer l'absence de reprise des poursuites Cass com 2 février 2022 n°20-18791

L'action des créanciers contre des tiers ne devrait pas poser de problème et on ne voit pas que les textes y fassent obstacle, puisque seule l'action contre le débiteur est supprimée.

Il convient cependant de signaler une troublante décision qui a considéré qu'une fois que la procédure est clôturée, l'action du débiteur (il ne s'agit donc pas de l'action des créanciers) rencontrait des obstacles : la Cour de Cassation considère que si l'action en responsabilité contre le liquidateur (qui a terminé sa mission) tend à obtenir une indemnisation dont le produit aurait vocation à être affecté aux créanciers, elle pré-suppose la reprise de la liquidation judiciaire et donc la désignation d'un liquidateur qui agira ... contre lui même ou son prédécesseur Cass com 29 mars 2023 n°21-20683. Cette décision est a priori singulière, car il semble admissible que le débiteur sollicite l'indemnisation de la perte d'une chance de voir son passif être apuré (en l'espèce il était reproché au liquidateur de ne pas avoir préservé les actifs).

En tout état à notre avis les créanciers peuvent agir librement contre un tiers;

Les droits de poursuite maintenus: les créanciers postérieurs éligibles au statut protecteur des créances postérieures

L'absence de reprise des poursuites ne concerne que les créances antérieures au jugement d'ouverture et pas les créances postérieures, en tout cas pas celles qui sont éligibles au statut protecteur de ce type de créance, soit :

- "si elles sont nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou du maintien provisoire de l'activité autorisé en application de l'article L. 641-10 ;

-si elles sont nées en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant le maintien de l'activité ou en exécution d'un contrat en cours régulièrement décidée après le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, s'il y a lieu, et après le jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ;

-ou si elles sont nées des besoins de la vie courante du débiteur, personne physique" au sens que donne le texte à compter de la loi de sauvegarde (voir le mot) c'est à dire de l'article L641-13 du code de commerce

- et sans distinction pour les textes antérieurs (par exemple Cass com 30 octobre 2000 n°97-17800)

Les dettes postérieures "bénéficiant du statut des créances postérieures" ne sont donc pas concernées par l'absence de reprise des poursuites (Cass com 20 avril 2017 n°15-21729 à propos de la clôture d'un plan, mais transposable) et permettent donc les poursuites Cass com 2 mai 2024 n°22-21148

En effet l'article L643-11 du code de commerce dispose que ."Le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur" : autrement dit le pendant peut être fait avec la règle de suspension des poursuites durant la procédure : ceux des créanciers qui n'étaient pas atteints pas la suspension des poursuites, qui pouvaient donc agir pendant la procédure collective, ne voient pas leur sort modifié et peuvent continuer à agir (ou agir) et a contrario le terme "recouvrer" s'applique à ceux qui avaient perdu le droit d'agir qui ne le recouvrent pas (et donc les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs non éligibles).

D'ailleurs le VII de l'article L643-11 du code de commerce prévoit que le tribunal peut, pour les procédures menées contre un débiteur personne physique, imposer dans le jugement de clôture des délais uniformes au paiement des créances visées par l'article L641-13, dans la limite de deux ans et à l'exception des administrations financières et institutions sociales : il n'y a donc aucun débat sur le fait que ces créances ne sont pas atteintes par l'absence de reprise des poursuites.

Les exceptions à l'absence de reprise des poursuites contre le débiteur

En outre, si la loi prévoit que par principe les créanciers ne recouvrent pas leurs droits de poursuite du débiteur, même si par la suite il a à nouveau des biens qui pourraient servir à les payer, il existe des exceptions.

La loi prévoit 7 exceptions L643-11

Les quatre premières exceptions touchent à la personne du créancier et ne bénéficient qu'au créancier concerné

- Infraction pénale

La créance trouve son origine dans une infraction pénale pour laquelle le débiteur a été condamné: il peut donc s'agir d'une condamnation par la juridiction pénale dans le cadre d'une constitution de partie civile, d'amende pénale, mais également de condamnation sur les intérêts civils prononcée par une juridiction civile.

- droits attachés à la personne du créancier

La créance résultant de droits attachés à la personne du créancier n'est pas affectée par le principe d'absence de reprise des poursuites. La notion de "droit attaché à la personne du créancier" n'est pas véritablement définie.

Ce qui est certain évidemment est que le but du dispositif n'est pas d'englober toutes les créances, ni même celles nécessitées par la personne du débiteur comme par exemple les créances de couverture sociale (Cass com 31 mars 1992 n°89-18114 ). Ce n'est évidemment pas le cas d'un prêt Cass com 29 mai 2001 n°98-18918 Cass com 29 mai 2001 n°98-18918, Cass com 16 nov 2010 n°09-71160

Il a été jugé que le texte peut viser une créance salariale Cass soc 29 septembre 2010 n°09-42679 , ce qui est une solution parfaitement discutable à notre avis puisque la créance n'échappe à aucune des règles de la procédure collective, à la différence d'une créance alimentaire) Il a également été jugé qu'une créance salariale résultant d'un accident causé par une faute inexcusable de l'employeur était une créance constitutive de droit attaché à la personne du créancier, ce qui semble, là encore, aller au delà du texte puisque ce type de créance n'échappe à aucune des règles de la procédure collective Cass soc 23 mai 1996 n°93-11621

Le texte vise probablement les créances alimentaires découlant d'un divorce, et les créances indemnitaires consécutives, mais il est fort regrettable qu'il ne le précise pas expressément et que cette incertitude amène le conjoint à ne pas être certain de ses droits. Certaines Cour d'appel ont en tout état retenu la possibilité de reprise des poursuites pour des pensions alimentaires, des dettes de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants et des créances indemnitaires fixées dans le cadre d'agissements fautifs d'un conjoint sur ses enfants ( CA Caen 3ème chambre civile 11 décembre 2014 n°13/00998)

- manœuvres frauduleuses au préjudice d'organismes de sécurité sociale

"Lorsque la créance a pour origine des manœuvres frauduleuses commises au préjudice des organismes de protection sociale mentionnés à l'article L. 114-12 du code de la sécurité sociale. L'origine frauduleuse de la créance est établie soit par une décision de justice, soit par une sanction prononcée par un organisme de sécurité sociale dans les conditions prévues aux articles L. 114-17 et L. 114-17-1 du même code"

- Caution ou coobligé qui a payé aux lieu et place du débiteur

La caution ou le coobligé (Cass com 19 avril 2023 n°21-19563) qui a payé, pendant ou après la liquidation judiciaire, une dette à la place du débiteur, peut rechercher le paiement au delà de la clôture (même si elle avait payé avant l'ouverture de la procédure collective Cass com 28 juin 2016 n°14-21810). Pour plus de précisons voir le mot caution

Cependant la caution retrouve son droit de poursuite contre le débiteur, mais pas contre une autre caution qui a elle même fait l'objet d'une liquidation clôturée Cass com 5 mai 2021 n°20-14672 (sauf cas de confusion des patrimoines.

Les trois dernières exceptions sont générales et bénéficient à tous les créanciers

1- actions sur des biens acquis au titre d'une succession ouverte pendant la procédure de liquidation judiciaire

Le pendant du fait que la liquidation ne porte pas, par principe, sur les biens reçus par succession par le débiteur pendant la liquidation est que les créanciers peuvent exercer des actions sur ces biens après la clôture

2- Sanctions et précédentes liquidations

Si le débiteur a:

- fait l'objet de faillite personnelle (voir ce mot) ou a été condamné pour banqueroute (voir ce mot)

- fait l'objet d'une précédente liquidation clôturée pour insuffisance d'actif dans les 5 ans qui précèdent l'ouverture de la procédure collective ou d'un rétablissement professionnel, ou encore été dirigeant d'une personne morale qui a fait l'objet d'une précédente procédure collective clôturée pour insuffisance d'actif.dans les 5 ans qui précèdent l'ouverture de la procédure collective dont la clôture est ensuite demandée . A priori le délai de 5 ans est entre la clôture de la précédente procédure et l'ouverture de la "suivante" (et non pas entre les deux jugements d'ouverture), ce qui est assez pénalisant puisque le débiteur n'est pas maître de la durée du processus de clôture, et n'est pas extrêmement logique puisque le texte a la volonté de sanctionner le débiteur récidiviste d'une manière ou d'une autre, ce qui est plutôt marqué par l'ouverture de plusieurs procédures collectives. Il aurait peut être été plus logique et égalitaire de sanctionner le débiteur ayant connu deux procédures collectives ouvertes à moins de 5 ans l'une de l'autre, toutes deux clôturées pour insuffisance d'actif (mais le texte est très imprécis et c'est peut-être cette interprétation qui prévaudrait si elle était soumise à la jurisprudence)

(On remarque à ce sujet que si la même personne est en liquidation judiciaire à titre personnel et est dirigeant d'une société en liquidation, il subira la reprise des poursuites des créanciers si sa procédure personnelle est clôturée après celle de la personne morale, et pas si c'est la liquidation de la personne morale qui est clôturée en second, c'est tout au moins l'interprétation littérale du texte)

les créanciers pourront alors poursuivre le débiteur au delà de la clôture, notamment s'il devient par la suite propriétaire de biens nouveaux ou a des revenus saisissables.

Pour autant encore faut-il que la créance soit exigible (CE 13 février 2019 n°401752)

En conséquence de l'entrée en vigueur de la loi du 14 février 2022 (15 mai 2022) relative à l'entrepreneur individuel, les textes ont été aménagés.

Le texte qui régit les clôtures est adapté L643-11

III.-Les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuelle dans les cas suivants :

1° La faillite personnelle du débiteur a été prononcée ;

2° Le débiteur a été reconnu coupable de banqueroute ;

3° Le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ou une personne morale dont il a été le dirigeant a été soumis à une procédure de liquidation judiciaire antérieure clôturée pour insuffisance d'actif moins de cinq ans avant l'ouverture de celle à laquelle il est soumis ainsi que le débiteur qui, au cours des cinq années précédant cette date, a bénéficié des dispositions de l'article L. 645-11 ;

VI.-Lorsque la clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif est prononcée à l'issue d'une procédure ouverte à l'égard d'un débiteur relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V ou à raison de l'activité d'un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal, en cas de fraude à l'égard d'un ou de plusieurs créanciers, autorise les actions individuelles de tout créancier sur les biens compris dans le patrimoine personnel ou le patrimoine non affecté de cet entrepreneur. Il statue dans les conditions prévues au IV. Les créanciers exercent les droits qui leur sont conférés par les présentes dispositions dans les conditions prévues au V.

3- il en est de même en cas de fraude à l'égard d'un ou plusieurs créanciers.

La fraude susceptible de permettre la reprise des poursuites après la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire. Précisions :

- Par principe la clôture de la liquidation judiciaire ne fait pas recouvrer aux créanciers leurs droits de poursuite : on considère souvent, par raccourci, que le passif est « éteint », ce qui n’est pas juridiquement exact, mais les conséquences pour le débiteur sont les mêmes.

- Ce principe connait des exceptions, dont l’une est la fraude : ce n’est que l’application d’un principe général de droit « la fraude corrompt tout » lui-même issu d’un principe de droit romain « fraus omnia corrumpit »

Plus précisément l’article L643-11 du code de commerce prévoit qu’en cas de fraude à l’égard d’un ou plusieurs créanciers, le tribunal autorise la reprise des actions individuelles de tout créancier à l’encontre du débiteur.

On comprend donc que la fraude ne peut concerner qu’un créancier, mais que, si elle est constatée, tous bénéficieront du droit de reprise des poursuites.

Le texte précise que c’est le tribunal de la procédure collective qui autorise la reprise des poursuites, soit à l’occasion de la clôture, soit ultérieurement (voir par exemple Cass com 5 février 2020 n°18-22569 )

Pour autant le texte ne précise pas quelle juridiction constate la fraude, ni même en quoi elle peut consister.

On peut au premier abord penser à un bien dissimulé au liquidateur, mais dans ce cas l’article L643-13 du code de commerce prévoit que la liquidation peut-être reprise : or si la liquidation est reprise il n’y a pas, par hypothèse, lieu à reprise des poursuites individuelles puisque les droits des créanciers sont exercés par le liquidateur.

Pour autant :

- la reprise de la liquidation dans ce cas n’est qu’une faculté pour le tribunal, et s’il ne l’ordonne pas, la dissimulation du bien est certainement un cas de fraude aux droits des créanciers

- même si la liquidation est reprise, cela n’empêche pas qu’il y a eu fraude aux droits des créanciers : la reprise des poursuites n’est pas nécessairement destinée à réparer cette fraude, mais à la sanctionner. La sanction sera la reprise des poursuites ordonnée à l’occasion de la clôture de la liquidation qui avait été reprise, voire ultérieurement.

On peut également penser à la fraude fiscale, qui semble effectivement constituer un cas de fraude au sens de l’article L643-13 du code de commerce.

Un cas plus classique de fraude consiste pour le débiteur à ne pas signaler l’existence d’un créancier (Cass com 16 novembre 1993 n°91-18576, Cass com 26 octobre 1999 n°97-12092, Cass com 5 décembre 2006 n°05-17598) ou d’un contentieux en cours (Cass com 5 décembre 2006 précité), de telle manière qu’il ne soit pas en mesure de faire valoir ses droits durant la liquidation.

Plus généralement la jurisprudence semble constater la fraude chaque fois que le débiteur a fait des actes susceptibles de léser les créanciers, et même si ces actes sont par ailleurs eux-mêmes atteints par d’autres sanctions.

Il en découle que:

un acte annulé dans le cadre de la période d’observation peut être révélateur de fraude et permettre au tribunal d’ordonner la reprise des poursuites.
Contracter avec un partenaire alors que le débiteur est en état de cessation et ne peut ignorer qu’il n’honorera pas ses engagements, par ailleurs sanctionné par exemple par le défaut de déclaration de cessation des paiements, peut être considéré comme constituant une fraude.

Ainsi le texte évoque la fraude à l’égard d’un créancier, mais il semble s’agit d’un « créancier objectif » c’est-à-dire le cas échéant qui aurait dû pouvoir faire valoir une créance, peu important qu’en réalité, en raison de la fraude, il n’ait pas été en mesure de le faire et n’ait pas déclaré ladite créance (Cass com 12 juillet 2011 n°10-21726).

Enfin peut se poser la question de savoir si un débiteur qui ne relève pas du droit des procédures collectives et qui crée artificiellement une activité plus ou moins fictive pour « bénéficier » d’une liquidation judiciaire et de l’absence de reprise des poursuites, est coupable de fraude justifiant la reprise des dites poursuites.

La première approche consiste à considérer que par principe une décision de justice – en l’espèce le jugement de liquidation judiciaire – ne peut être constitutive d’infraction sauf concert frauduleux.

Ainsi la liquidation judiciaire ne peut participer du délit d’organisation frauduleuse d’insolvabilité par exemple.

Mais la fraude ne se superpose pas nécessairement avec une infraction pénale, et seconde approche amène à considérer que la liquidation judiciaire ne nécessite pas que le débiteur soit de bonne foi, il faut et il suffit qu’il soit en état de cessation des paiements.

Ainsi une liquidation judiciaire peut, et même doit, être ouverte même si l’activité qui la provoque est « artificielle ».

Y a-t-il fraude pour autant ?

Selon une approche pragmatique, il faudrait pour cela établir que le sort du débiteur, dans la procédure de rétablissement personnel à laquelle il aurait été admis s’il n’avait pas été éligible à la liquidation judiciaire, aurait été différent, et le traitement des créanciers plus favorable.

Ce n’est donc absolument pas certain.

C’est cependant sans procéder à cette recherche que la Cour de Cassation a retenu que la dissimulation d’une activité à l’étranger pour bénéficier des dispositions de la loi Française sur la liquidation judiciaire, alors en l’espèce que le débiteur avait en réalité son activité principale en Allemagne, était constitutive de la fraude justifiant la reprise des poursuites ( et alors même que le fisc Allemand, dont la créance avait été dissimulée pour que la procédure soit ouverte en France avait été à même de déclarer créance et n’avait donc pas, selon le droit Français, de préjudice) (Cass com 27 mai 2014 n°13-14425).

Enfin selon une approche plus « basique », la notion de fraude doit s’apprécier sans rechercher le bénéfice effectif qu’en a tiré le débiteur ni si le créancier en a subi un préjudice : ce qui justifierait le recours à la notion de fraude serait la manœuvre du débiteur.

A priori cette approche déconnectée de la recherche du résultat, n’est pas satisfaisante, et d’ailleurs la Cour de Cassation semble s’attacher pour considérer la fraude à l’existence d’un préjudice pour le créancier (par exemple Cass com 11 juin 2003 n°00-18089) : ainsi le débiteur qui a une attitude qui repose sur une manœuvre ne serait pas nécessairement coupable de fraude au sens de l’article L643-11 du code de commerce.

Par contre le débiteur qui manœuvre pour ne pas révéler l'existence d'une créance au liquidateur et l'existence de la procédure collective au créancier qui est donc privé de la possibilité de déclarer créance peut être coupable de fraude susceptible d'ouvrir droit à reprise des poursuites après clôture Cass com 26 juin 2019 n°17-31236 dans un cas où le débiteur a correspondu plusieurs fois avec le créancier en lui promettant un paiement et sans évoquer la procédure collective, étant donc précisé que le créancier n'avait pas déclaré sa créance et que cette circonstance est indifférente à ses droits de reprise des poursuites.

Exceptions et créances non déclarées

La question peut se poser de savoir si ces exceptions, quelles qu'elles soient, peuvent bénéficier à une créancier qui n'a pas déclaré créance.

A priori une créance régulièrement déclarée ne permet pas au créancier de retrouver son droit de poursuite post clôture, et une créance non déclarée est inopposable à la procédure collective.

Post clôture, deux théories sont envisageables :

- le créancier qui n'a pas déclaré créance a moins de droit que celui qui a déclaré, et sa créance non déclarée reste inopposable au débiteur, ce qui a pour conséquence qu'il ne bénéficie pas des exceptions à l'absence de reprise des poursuites,

- le créancier qui n'a pas déclaré créance bénéficie des mêmes droits que la créance régulièrement déclarée, et donc, des exceptions à la reprise des poursuites, dès lors que la sanction de l'absence de déclaration de créance est une simple inopposabilité pendant la procédure collective.

(on écarte évidemment l'idée que le créancier qui n'a pas déclaré créance aurait plus de droit que celui qui a déclaré.

Intuitivement, il semble logique que le créancier qui n'a pas déclaré créance ne retrouve pas ses droits de poursuite, dans le cas où, par exception, il les retrouverait s'il avait déclaré créance.

Ce n'est pas ce qui est jugé en cas de fraude Cass com 26 juin 2019 n°17-31236. Et exclusivement en cas de fraude. "aux termes de l'article L. 643-11, IV, du code de commerce, en cas de fraude à l'égard d'un ou plusieurs créanciers, le tribunal autorise la reprise des actions individuelles de tout créancier contre le débiteur ; que, selon l'article L. 643-11, V, alinéa 2, du même code, les créanciers qui recouvrent l'exercice individuel de leurs actions et dont les créances n'ont pas été vérifiées peuvent le mettre en oeuvre dans les conditions du droit commun ; qu'il résulte de la combinaison de ces textes, qui ne comportent aucune restriction, que même un créancier n'ayant pas déclaré sa créance est autorisé, en cas de fraude, à reprendre ses actions individuelles"

Ce qui est parfaitement légitime, puisqu'en l'espèce, en raison de la fraude, le créancier n'avait pas été en mesure de déclarer créance.

La transposition du raisonnement par exemple à la caution qui a payé, soit qui n'a pas déclaré créance, soit qui a payé un créancier qui n'avait pas déclaré créance, est totalement hasardeuse.

Il est vrai que les exceptions à l'absence de reprise des poursuites bénéficient aux "créanciers" et qu'un créancier qui n'a pas déclaré créance reste "créancier", mais il serait choquant qu'un créancier qui a négligé, de son fait, de faire valoir ses droits pendant la procédure collective puisse ressurgir après (sans évoquer les questions de prescriptions, puisque la déclaration de créance interrompt la prescription et a contrario la prescription continue à courir en l'absence de déclaration de créance, de sorte qu'il y a de fortes chances qu'à la clôture de la liquidation la créance soit prescrite)

La Cour de Cassation a ainsi écarté l'action de la caution qui a payé, dès lors soit qu'elle n'a pas déclaré créance si elle exerce son recours avant paiement, soit que le créancier a lui même n'avait pas déclaré créance déclaré si elle exerce son recours subrogatoire Cass com 12 mai 2009 n°08-13430 (mais il est vrai que cet arrêt est rendu sous l'empire du texte ancien qui prévoyait que les créances non déclarées sont éteintes)

La procédure à suivre pour reprendre les poursuites:

La reprise des poursuites n'est évidemment possible que dans les limites de la prescription (voir le mot pour l'interruption de la prescription durant la procédure collective)

La procédure doit être respectée, et le fait que le liquidateur ait pu, alors même que sa fonction avait pris fin, verser un acompte ne vaut pas reconnaissance de l'exigibilité de la créance et renonciation à ce que la procédure devant le Président du Tribunal soit exécutée (CE 13 février 2019 n°401752)

Le texte (article L643-11 du code de commerce) distingue deux cas

- le créanciers dont la créance a été admise au passif :

Deux sous-cas sont encore à distinguer.

Si le créancier ne dispose pas d'un titre exécutoire, il doit obtenir du président du tribunal qui était en charge de la procédure de liquidation une ordonnance lui accordant ce titre. L'article R643-20 précise que la caution subrogée peut, elle aussi, obtenir un titre exécutoire dans les mêmes conditions.

Si le créancier dispose déjà d'un titre exécutoire, il doit saisir le président aux fins qu'il rende une ordonnance jugeant que les conditions de la reprise des poursuites sont remplies (L643-11).

Il convient de préciser ici qu'il est admis communément que l'admission au passif ne constitue pas un titre exécutoire (voir vérification des créances), mais évidement le créancier peut être porteur d'un titre exécutoire (par exemple un jugement de condamnation et n'a donc pas dans ce cas à solliciter une nouvelle condamnation du débiteur Cass com 29 avril 2014 n°13-10766 )

L'ordonnance présidentielle "contient injonction de payer et est revêtue de la formule exécutoire (R643-20) et est rendue le débiteur entendu ou appelé (sauf cas de fraude).

L'ordonnance est susceptible d'appel dans les délais de droit commun à compter de sa notification (et ni dans les délais de la procédure collective ni dans les formes des recours contre les ordonnances sur requête) Cass com 16 juin 2004 n°01-12480 Cass com 13 février 2007 n°05-11222 Cass com 4 mars 2014 n°12-23632

- le créancier dont la créance n'a pas été vérifiée

Ce créancier peut mettre en oeuvre "les conditions de droit commun" et n'a donc pas à saisir le Président du Tribunal de la procédure, mais la juridiction déterminé suivant les règles de droit commun (R643-20). Concrètement le créancier assignera le débiteur en paiement suivant les règles de droit commun.

Le jugement qui autorise la reprise des poursuites peut faire l'objet d'un appel du débiteur pendant le délai de 10 jours à compter de sa signification Cass com 9 décembre 2020 n°19-14441

La possible reprise de la liquidation judiciaire

La loi permet dans certains cas que la liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif soit "reprise" par un jugement du Tribunal qui l'a clôturée, s'il apparait que des biens n'ont pas été réalisés ou des actions n'ont pas été menées. (voir le mot "reprise de la liquidation judiciaire")

Les effets de la clôture pour le débiteur (communs aux deux cas de clôture, insuffisance d'actif et extinction de passif)

Le dessaisissement du débiteur prend fin.

La radiation du registre du commerce

Voir le mot radiation du registre du commerce

Cloture de la sauvegarde

La procédure de sauvegarde peut évoluer par l'adoption d'un plan de sauvegarde, ou du prononcé d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire (en cas de cessation des paiements et si les conditions sont réunies).

Il se peut aussi que les effets de la période d'observation (et notamment la suspension des poursuites) permettent de constater que les difficultés qui avaient causé l'ouverture de la procédure ont disparu: dans ce cas, en cours de période d'observation (il n'y a donc pas de plan), le tribunal met fin à la procédure sur demande du débiteur (et après une audience à laquelle les mandataires de justice établisent des rapports). Le texte n'emploi pas expressément le mot "clôture" et il s'agit plutôt du constat de la fin des difficultés (voir ce mot)

Cloture du plan (constat de l'achèvement du plan)

Lorsque le plan de sauvegarde ou de redressement est totalement exécuté, il n'y a pas à proprement parler de clôture mais le tribunal rend un jugement de "constat que l'exécution du plan est achevé"

Les textes sont les suivants

Article L626-28 (texte de la procédure de sauvegarde)

Quand il est établi que les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus, celui-ci, à la requête du commissaire à l'exécution du plan, du débiteur ou de tout intéressé, constate que l'exécution du plan est achevée.

Article L631-19 (application au redressement judiciaire des textes de la procédure de sauvegarde

I.-Les dispositions du chapitre VI du titre II, à l'exception des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 626-1, sont applicables au plan de redressement, sous réserve des dispositions qui suivent.

Article R626-50

Lorsqu'il est saisi en application de l'article L. 626-28, le tribunal statue au vu d'un rapport établi par le commissaire à l'exécution du plan.

La décision du tribunal est communiquée au ministère public.

A l'initiative du débiteur, les décisions relatives à la procédure sont radiées des registres sur lesquels elles ont été portées.

Article L626-24

Le tribunal peut charger l'administrateur d'effectuer les actes, nécessaires à la mise en oeuvre du plan, qu'il détermine.

Le mandataire judiciaire demeure en fonction pendant le temps nécessaire à la vérification et à l'établissement définitif de l'état des créances.

Lorsque la mission de l'administrateur et du mandataire judiciaire est achevée, il est mis fin à la procédure dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

La combinaison de ces différents textes permet de relever qu'il peut être mis fin à la procédure par constat de l'exécution du plan, il convient

- d'une part que les engagements du plan soient respectés,

- mais également, évidemment que le mandataire judiciaire ait achevé sa mission c'est à dire la vérification des créances et que l'état des créances soit définitif.

Il n'est envisageable qu'il soit considéré que le plan est exécuté alors que la vérification des créances n'est pas achevée: notamment il faut intégrer le fait qu'en cas de contestation de créance le créancier ne participe aux répartitions prévues au plan qu'à compter de son admission (et que dans ce cas le débiteur doit "rattraper" les dividendes que le créancier aurait perçu si sa créance n'avait pas été contestée.

On peut rencontrer des cas dans lesquels les deux textes se combinent mal: s'il est par exemple prévu un plan relativement bref, et qu'à l'issue de sa durée du plan la vérification des créances ne soit pas achevée : a notre avis il est impossible de mettre un terme au plan dans ces conditions, et il conviendra de différer la décision pour que les créances qui étaient restées en suspens soient définitivement rejetées ou au contraire admises et payées.

Un autre question peut se poser : quelle est la signification exacte du respect des engagements prévus au plan, nécessaire à sa clôture ?

Notamment s'agissant des créanciers qui ne sont pas soumis aux délais du plan mais pour lesquels l'échéancier contractuel - par hypothèse généralement plus longs que le délai de remboursement des autres créanciers - est poursuivi : la clôture peut-elle intervenir à l'expiration du délai de remboursement des créanciers soumis aux délais du plan, ou faut-il attendre également que les échéanciers poursuivis soient soldés ?

La jurisprudence ne semble pas fixée, certains considérant que les créanciers dont les échéanciers sont poursuivis sont hors plan, d'autres qu'il s'agit d'une modalité du plan. Quelques arrêts, mais qui ne statuent pas expressément sur la question, laissent penser que toutes les créances sont bien dans le plan, y compris si elles sont remboursées selon des modalités spécifiques et/ou contractuelles Cass com 18 mai 2022 n°19-25796

Article R626-51

Dans les deux mois qui suivent l'achèvement de sa mission, le commissaire à l'exécution du plan dépose un compte-rendu de fin de mission dans les conditions des articles R. 626-39 et R. 626-40. L'article R. 626-41 est applicable.

Voir les mentions au registre du commerce

Cloture du redressement judiciaire (paiement du passif en période d'observation)

Quelques points de la définition

Le processus de sortie du redressement judiciaire par extinction du passif

Comment et par qui sont payés les créanciers

L'alternative entre le paiement du passif en période d'observation et un plan de redressement payable en une échéance

Généralités

Le redressement judiciaire peut conduire à l'adoption d'un plan de redressement, à une cession d'entreprise, ou en cas d'absence de solution à une liquidation judiciaire

Il se peut aussi qu'en cours de période d'observation, et en partie par les effets du redressement judiciaire (et notamment la suspension des poursuites) l'entreprise dispose des sommes suffisantes pour payer l'intégralité du passif et des frais. Il se peut aussi que l'arrivée d'un nouvel actionnaire procure des fonds à l'entreprise dans des conditions lui permettant de faire face à ses dettes exigibles.

Dans ce cas le tribunal, saisi par le débiteur, met fin à la procédure en cours de période d'observation (le texte n'emploie pas expressément le terme "clôture"). Plus précisément le Tribunal dispose d'un pouvoir d'appréciation, notamment pour estimer le montant des frais à payer, mais également pour appréhender l'actif disponible Cass com 22 novembre 2023 n°22-17894

Ce mode d'achèvement de la procédure de redressement judiciaire est souvent une alternative à un plan de redressement très court (par exemple en une échéance). Il présente le mérite de la rapidité, mais certainement un inconvénient : il semble acquis en effet que les créances forcloses (qui n'ont pas été déclarées dans les délais légaux ni relevées de forclusion), qui sont "inopposables" à l'entreprise pendant le plan et au delà du plan s'il est exécuté, peuvent être invoquées contre l'entreprise en cas de "sortie" du redressement judiciaire sans le recours à un plan. En effet le texte spécifique qui s'applique au plan n'est pas transposé à ce type de solution.

Pour les différences de situation et de conséquences entre les différents modes de paiements intégral du passif voir clôture pour extinction du passif

Le processus de sortie de la procédure de redressement judiciaire par extinction du passif

L'entreprise, qui a bénéficié pendant la période d'observation de la suspension des poursuites des créanciers, et a donc pu reconstituer sa trésorerie, peut se trouver en position de régler l'intégralité de son passif.

Après que la jurisprudence ait progressivement admis que le débiteur en redressement judiciaire puisse sortir de la procédure collective, sans même qu’il soit nécessaire de passer par l’étape d’un plan de redressement, dès lors qu’il disposait des sommes nécessaires au paiement du passif, la loi est venue consacrer cette solution.

Ainsi l’Article L631-16 du code de commerce, applicable au redressement judiciaire, dispose :

« S'il apparaît, au cours de la période d'observation, que le débiteur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers et acquitter les frais et les dettes afférents à la procédure, le tribunal peut mettre fin à celle-ci.

Il statue à la demande du débiteur, dans les conditions prévues au deuxième alinéa du II de l'article L. 631-15. », c’est-à-dire « après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et avoir recueilli l'avis du ministère public. »

Ainsi, pour autant que le débiteur dispose des sommes nécessaires au paiement des créances antérieures échues et des créances postérieures, il pourra s’exonérer d’un plan de redressement (encore qu’il se prive alors des délais qu’il aurait obtenus dans le cadre de ce plan).

Dans ce cas le Tribunal met fin à la procédure après avoir constaté que le débiteur dispose des sommes nécessaires au règlement de l'entier passif (L631-16 du code de commerce)

Le redressement judiciaire n’emportant pas déchéance du terme, les créances à échoir n’ont pas à être prises en considération. Le Tribunal est par contre fondé à prendre en considération les frais de justice ( et notamment les honoraires des mandataires de justice) même si ceux-ci ne sont qu'estimés et pas encore arrêtés Cass com 22 novembre 2023 n°22-17894

La mention « le tribunal peut y mettre fin » de l’article L631-16 indique qu’il ne s’agit que d’une faculté pour le tribunal, comme ça l’est d’ailleurs pour le débiteur lui-même : l’un ou l’autre peuvent juger préférable qu’un plan de redressement qui procurera des délais supplémentaires et permettra dans certaines circonstances de rééchelonner les créances à échoir, soit proposé, pour préserver l’entreprise (mais évidemment dans ce cas, à l’inverse, les créanciers pourraient être tentés de refuser un plan trop long alors que les disponibilités de l’entreprise permettent de les payer au comptant.

(pour un exemple de refus du tribunal de mettre fin à la procédure, alors même que le débiteur disposait des sommes nécessaires, mais que la pérennité de l’entreprise n’était pas assurée voir Cass com 16 décembre 2008 n°07-22033 « qu'ainsi, la cour d'appel en relevant, pour refuser de mettre fin au redressement judiciaire, qu'il importait peu que la société soit en mesure de régler le passif échu dès lors qu'il n'était pas démontré que la pérennité de l'entreprise était préservée, a ajouté à la loi une condition qu'elle ne pose pas et violé le texte précité ;

Mais attendu qu'après avoir retenu, par une décision motivée, non qu'il importait peu que la société soit en mesure de régler le passif échu, mais seulement que cette possibilité n'avait été concrétisée qu'en cause d'appel, après plusieurs promesses en ce sens et au prix d'un nouvel emprunt auprès d'une banque et de nouvelles dettes à l'égard des associés, de sorte que la possibilité d'assurer la pérennité de l'entreprise n'était pas démontrée, la cour d'appel n'a fait qu'user du pouvoir souverain qu'elle tient de l'article L. 631-16 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, en ne faisant pas usage de la faculté offerte par ce texte de mettre fin au redressement judiciaire ». Ce type de décision est d’ailleurs critiqué en doctrine car rien n’interdit au débiteur qui sollicite la fin du redressement judiciaire de cesser toute activité, ce qui rend illusoire la notion de pérennité de l’entreprise, mais en tout état le texte offre une faculté au tribunal, ce qui implique qu’il peut refuser de faire droit à la demande.

Comment et par qui les créanciers sont payés en cas de sortie de la procédure en cours de période d'observation ?

Le texte (L631-16) ne précise pas comment est effectué le règlement des créanciers, et indique simplement que le tribunal peut mettre fin à la procédure s'il advient que le débiteur dispose des sommes nécessaires au règlement les créanciers et payer les frais et les créances postérieures échues.

L'article R631-25 précise pour sa part que la mission des mandataires de justice ( administrateur et mandataire judiciaire) prend fin ipso facto puisqu'ils doivent rendre leur comptes dans délai.

Il semble donc qu'il ne leur appartienne pas d'effectuer le règlement des créanciers, et il est vrai qu'à la lettre du texte c'est le débiteur qui détient les fonds et pas eux.

Ce vide juridique peut être gênant, et le tribunal ne semble donc pas avoir de contrôle sur le paiement effectif des créanciers.

Pour autant l'article R663-26 du code de commerce prévoit la rémunération du mandataire judiciaire (honoraires identiques à l'honoraire de répartition du liquidateur), dans le cas où il est désigné pour effectuer les paiements: on en tire donc que le tribunal peut préciser que le mandataire judiciaire est en charge des règlements, ce qui supposera que les sommes nécessaires lui soient versées, et que sa reddition de comptes soit alors différée.

Ce texte est le seul qui évoque une telle mission et les dispositions de la partie législative du code de commerce n'en disent rien. Pour autant il semble donc possible, et prudent, que la répartition soit encadrée et qu'il en soit rendu compte au tribunal.

L'alternative entre la clôture pour extinction du passif en cours de période d'observation et un plan de redressement en une échéance.

A priori le débiteur qui peut payer tout son passif en période d'observation a le choix entre deux alternatives équivalentes: proposer un plan de redressement en une échéance rapprochée (par exemple paiement à 100% en un versement unique sous trois mois) ou demander qu'il soit mis fin à la procédure après paiement de tout le passif (L631-16 du code de commerce)

Ces deux modes de "sortie" du redressement ne sont pas strictement équivalentes.

L'équivalence est en effet parfaite pour les créances en cours de contestation et les créances postérieures, mais la différence peut être significative pour les créances forcloses, c'est à dire déclarées hors délai.

Voir le mot inopposabilité des créances non déclarées

CNA

Abréviation de certificat de non appel: voir de mot

Co-emprunteur

C'est un second emprunteur. Chacun des co-emprunteurs est réputé vis à vis du créancier avoir emprunté la totalité de la somme et doit la rembourser sans pouvoir objecter de partage avec l'autre co-emprunteur.

En cas de défaillance de l'autre co-emprunteur, et en particulier de liquidation judiciaire, le co-emprunteur doit évidemment assumer l'intégralité de la dette et s'expose aux poursuites et saisies du débiteur s'il ne le fait pas.

Le coemprunteur personne physique étant coobligé peut bénéficier de certaines mesures de protection en redressement ou sauvegarde et durant le plan

Notamment le créancier ne peut opposer au co emprunteur la déchéance du terme inhérente à la liquidation judiciaire de l'autre co emprunteur Cass civ 1ère 29 juin 2016 n°15-19803 Cass civ 2ème 19 février 2015 n°14-11985

Voir caution et coobligé

Collaboration du débiteur avec les organes de la procédure collective

Quelques points de la définition

Précisions sur la collaboration du débiteur

Les sanctions de l'absence de collaboration

Généralités

Evidemment le déroulement de la procédure collective est grandement facilité, dans l'intérêt de tous, par la collaboration du dirigeant avec ce qu'on appelle les organes de la procédure collective c'est à dire l'administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et le liquidateur.

Plus de précisions sur la collaboration du débiteur

Le débiteur qui ne se présente pas aux rendez vous qui lui sont fixés, qui ne remet aucun document ou aucun document exploitable, est susceptible d'être sanctionné, et c'est une circonstance régulièrement retenue, notamment quand il s'avère que des actifs existent et ne peuvent être localisés ou que des créances pourraient être recouvrées mais ne peuvent l'être faute de document.

Plus précisément divers textes précisent le rôle que le débiteur doit assumer pour le bon déroulement de la procédure collective (sans que l'énumération ci après soit exhaustive)

- dans l'établissement de l'inventaire par les précisions apportées par le débiteur article L622-6 du code de commerce (auquel renvoie l'article L631-14 en redressement judiciaire et L641-1 pour la liquidation)

- dans l'élaboration du projet de plan (article L631-19 du code de commerce)

- dans la remise aux organes de la procédure collective de divers documents "Le débiteur remet à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours. Il les informe des instances en cours auxquelles il est partie" (article L622-6 du code de commerce auquel renvoie l'article L631-14 pour le redressement et L641-1 pour la liquidation), mais également ses documents comptables,

- dans le cadre de la vérification des créances, par ses observations et le cas échéant contestations (article L624-1 auquel renvoi l'article L631-18 pour le redressement judiciaire et l'article L641-14 pour la liquidation judiciaire)

Les sanctions de l'absence de collaboration

L'absence de collaboration est sanctionnée :

- sur certains aspects par la faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer

L'article L653-5 du code de commerce dispose: Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

   5º Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;
   6º Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

L’article L622-6 prévoit que « Le débiteur remet à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours. Il les informe des instances en cours auxquelles il est partie. » ce qui est une indication de non collaboration.

L'article L653-8 permet de prononcer l'interdiction de gérer aux lieu et place de la faillite personnelle.

- sur certains aspects par l'interdiction de gérer:

L'article L653-8 du code de commerce dispose : Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture.
Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui aura omis sciemment de faire, dans le délai de quarante-cinq jours, la déclaration de cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

(l’article 239 de la loi du 6 aout 2015 modifiant l’article L653-8 du code de commerce a ajouté le mot « sciemment » et est applicable à compter du 8 Aout 2015)

Collocation

Voir état de collocation

Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance d'actif)

Quelques points de la définition

Notion de dirigeant ou de débiteur responsable

Action directe contre l'assureur du dirigeant

Le fondement de l'action

Exclusion de l'action en responsabilité délictuelle de droit commun et absence de cumul des actions

Quelle faute ? Une faute de simple négligence ne suffit pas

Le préjudice : augmentation de l'insuffisance d'actif

Un passif vérifié ?

Insuffisance d'actif finale

Le cas particulier des créances fiscales figurant au passif et susceptibles de donner lieu à solidarité fiscale du dirigeant poursuivi

Insuffisance d'actif initiale

date de cessation des paiements : quelle date retenir ?

Cas particulier de la confusion des patrimoines entre plusieurs entreprises dont le dirigeant poursuivi n'est pas dirigeant de toutes

Particularité: le tribunal peut "tempérer" la condamnation

Le cas particulier des dirigeants d'association

Juridiction compétente

Procédure: une action de la liquidation judiciaire

Action initiée par le liquidateur

Action initiée par le ministère public

L'action engagée par les contrôleurs

Les débats, le rapport du juge commissaire, l'audience publique (et pas chambre du conseil), suppression de l'audition personnelle du dirigeant,

Le jugement et l'absence d'exécution provisoire de droit

Prescription

Mesures conservatoires et collecte d'informations

Transaction

Répartition du produit de l'action

Pas de compensation

Cas particulier du dirigeant condamné qui est lui même en procédure collective

Sanction en cas de non paiement

Voies de recours

Généralités

C’est une action menée par le liquidateur ou le Parquet ( et accessoirement par les contrôleurs) contre un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait dont ils estiment qu’ils sont responsables de l'augmentation de « l’insuffisance d’actif » c'est-à-dire du fait qu'en raison de ses fautes, la situation des créanciers s'est aggravée et ces créanciers ne seront pas intégralement payés.

Plus précisément ce qui est pris en considération pour apprécier la responsabilité du dirigeant, et le montant éventuel de sa condamnation est avant tout le lien de causalité entre ses fautes de gestion et l'augmentation de l'insuffisance d'actif. Ainsi le succès de l'action suppose une double démonstration : une faute de gestion, et l'aggravation consécutive de l'insuffisance d'actif.

L'action est donc une action de la procédure de liquidation judiciaire régie par les articles L651-1 et suivants du code de commerce (et n'est applicable ni à la sauvegarde ni au redressement judiciaire)

En cas de succès, le dirigeant sera condamné à « combler » tout ou partie de l’insuffisance d’actif, c'est-à-dire à verser une sommes destinée à être répartie aux créanciers.

Le terme de "comblement" est ainsi communément employé par la pratique et ne figure pas dans les textes qui évoquent la responsabilité du dirigeant en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.

La notion de dirigeant (de droit ou de fait) et de débiteur concerné

La jurisprudence permet de sanctionner à la fois les dirigeants de droit ou de fait, les dirigeants en fonction au jour de l'ouverture de la procédure collective et les anciens dirigeants (mais évidemment dans ce cas à charge de démontrer que la situation de l'entreprise est la conséquence de leurs agissements à l'époque où ils étaient dirigeants (Cass com 8 juin 1999 n°96-22342, Cass com 22 mai 2013 n°12-14956 Cass com 5 juillet 2023 n°22-13290) et que l'insuffisance d'actif existait au jour de leur cessation de fonction Cass com 24 mars 2021 n°20-10677 Cass com 5 mai 2021 n°19-18207

Le dirigeant de droit et le dirigeant de fait peuvent être condamnés solidairement Cass com 30 janvier 2019 n°17-21403

Lorsque le dirigeant est une personne morale, cette dernière peut être condamnée, et/ou les personnes physiques représentants permanents de cette dernière et désignés à cette fin (l'un, l'autre ou les deux solidairement) Cass com 8 janvier 2020 n°18-15027

Enfin

- le fait que le dirigeant soit bénévole ne l'exonère pas (évidemment) de sa responsabilité Cass com 9 décembre 2020 n°18-24730

- le dirigeant de droit qui laisse agir un dirigeant de fait commet une faute Cass com 1er juillet 2020 n°18-24804

Le directeur général délégué d'une SA, chargé d'assister le directeur général, a qualité de dirigeant de droit Cass com 5 mai 2021 n°19-23575

Il sera précisé que le dirigeant qui a démissionné ne peut être poursuivi pour des faits postérieurs à sa démission, même non publiée au registre du commerce, l'article L 123-9 du code de commerce excluant cette circonstance Cass com 16 juin 2021 n°20-15399 , et sauf le cas où il a continué à se comporter comme le dirigeant postérieurement à la démission non encore publiée Cass com 7 octobre 2020 n°19-14291

Pour plus de précisions sur la notion de dirigeant voir le mot.

Les textes ont également été adaptés pour permettre les poursuites de l'EIRL ou de l'entrepreneur individuel, pour obtenir condamnation de son patrimoine personnel au profit de son patrimoine professionnel.

Action directe contre l'assureur du dirigeant

Le liquidateur peut agir directement contre l'assureur du dirigeant en l'appelant à la cause Cass com 10 Mars 2021 n°19-12825 19-17066

Le fondement et les circonstances de l'action

A la différence des sanctions civiles et des sanctions pénales pour lesquelles la loi énumère dans le détail les faits susceptibles d'être retenus, en matière de sanction patrimoniale les circonstances sont plus ouvertes: il s'agit d'une faute de gestion au sens large du terme, c'est à dire appréciée par rapport à ce qu'un dirigeant d'entreprise normalement diligent et avisé aurait réalisé.

L'action repose sur la triple démonstration de la faute, du préjudice et du lien de causalité entre la faute et le préjudice, qui est nécessaire pour que le dirigeant soit condamné.

Cependant, dans le but de faciliter le « rebond » du chef d’entreprise, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (article 146) a complété le premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce est complété par une phrase ainsi rédigée : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. »

Ces nouvelles dispositions sont immédiatement applicables (pour plus de précisions sur ce sujet voir le mot comblement de passif)

Le texte a été déclaré conforme à la constitution et au principe de légalité des délits et de proportionnalité Cass com 17 janvier 2019 n°18-18498

Exclusion de l'action fondée sur la responsabilité délictuelle

Dans la mesure où les textes organisent une action spécifique, l'action de droit commun en responsabilité civile délictuelle est jugée irrecevable Cass com 20 juin 1995 n°93-12810 , ce qui est d'ailleurs singulier car a priori rien n'empêche le liquidateur de préférer agir sur le fondement de l'article 1382 du code civil

La faute

La faute: une faute antérieure au jugement d'ouverture de la procédure

Même s'il existe peu de décisions en ce sens, l'action en comblement de passif, prévue à L651-2 du code de commerce, est réservée à des fautes de gestion antérieure au jugement d'ouverture de la procédure (Cass com 14 mars 2000 n°97-17753 Cass com 24 mars 2021 n°19-21471 Cass com 8 mars 2023 n°21-24650

Les faits postérieurs au jugement sont passibles de poursuites sur le fondement des textes de droit de commun, qu'il s'agisse de l'article 1240 du code civil (ex 1382), ou des articles L223-22 ou L225-251 du code de commerce.

En cas de redressement judiciaire, suivi d'un plan de redressement judiciaire, puis d'une liquidation judiciaire, la faute peut être antérieure au redressement judiciaire ou postérieure à l'adoption du plan, dès lors que durant la période d'observation un administrateur judiciaire était en fonction et par hypothèse évitant que le dirigeant commette des fautes Cass com 4 juillet 2018 n°16-22621. Cette décision semble cependant distinguer suivant la mission de l'administrateur judiciaire, et le dirigeant devrait rester responsable de ses fautes de gestion durant la période d'observation

D'ailleurs a contrario dans un cas où il n'y avait pas d'administrateur judiciaire, les fautes commises à l'occasion de la période d'observation ou durant l'exécution du plan sont antérieure à l'ouverture de la liquidation judiciaire prononcée en suite de la résolution du plan, qui est une nouvelle procédure et peuvent donc donner lieu à action en comblement de passif Cass com 22 janvier 2020 n° 18-17030

( évidemment la faute ne peut consister à ne pas avoir déposé une déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours, si le passif invoqué est, précisément, situé dans ce délai Cass com 17 juin 2020 n°18-11737

En conséquence de l'entrée en vigueur de la loi du 14 février 2022 (15 mai 2022) relative à l'entrepreneur individuel, les textes sont adaptés et un nouveau cas de responsabilité pour insuffisance d'actif est instauré pour l'entrepreneur individuel auquel une procédure n'est ouverte que pour le patrimoine professionnel : L651-2 "Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à l'égard d'un entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V du présent code, le tribunal peut également, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine personnel".

Quelle faute ?

Evidemment le dirigeant victime de la conjoncture défavorable ou qui a pris les mesures adaptées ne peut être tenu pour responsable. Cass com 30 janvier 2019 n°17-31009, pas plus que les dirigeants qui ont sous-estimé les apports nécessaires lors de la constitution de la société Cass com 17 juin 2020 ,n°19-10341

Pour le surplus, comme pour la confusion des patrimoines, l'absence de définition et de délimitation est très préjudiciable à la sécurité, et on voit souvent des dirigeants recherchés, et parfois condamnés, pour des actes effectués de bonne foi, avec l'idée qu'ils pouvaient sauver leur entreprise. Il faut absolument faire la part des choses, et discerner le dirigeant qui a tout tenté pour éviter la cessation des paiements, et qui parfois s'est trompé ou a été maladroit, ou a dépassé de bonne foi une limite qu'il ignorait, de celui qui a volontairement poursuivi l'activité dans son intérêt personnel ou en tout état en parfaite connaissance de l'anormalité de ces décisions.

Quoi qu'il en soit, on est sur une responsabilité délictuelle classique, et il appartiendra au demandeur de démontrer

- une faute, c'est à dire l'existence d'un acte qui n'aurait pas du être accompli par un dirigeant normalement diligent et éclairé,

Les liquidateurs sont parfois tentés dans leur assignation d'énumérer une longue liste de faute dont le cumul est censé alourdir le risque de condamnation du dirigeant: ce n'est pas forcément un bon calcul puisque la réalité de chaque faute, et la démonstration du préjudice qu'elle a distinctement entraîné peut être exigé par la juridiction (Cass com 4 Novembre 2014 n°13-20652). Chaque faute doit être "légalement justifiée" (Cass com 15 décembre 2009 n°08-21906 Cass com 17 juin 2020 n°18-11737 )

La jurisprudence retient par exemple

- la poursuite d'une activité déficitaire irrémédiablement compromise empêchant tout redressement (Cass com 12 juillet 2011 n°09-72406) mais pour autant que cette poursuite contribue à l'aggravation de l'insuffisance d'actif Cass com 25 octobre 2017 n°16-17584

- le paiement préférentiel des comptes courants d'associé Cass com 24 mai 2018 n°17-10119 Cass com 20 octobre 2021 n°20-11095

- la distribution de dividendes "dans un contexte de baisse du chiffre d'affaires et du bénéfice pour l'exercice 2009 puis de pertes pour l'exercice 2010, avaient eu pour effet de priver la société [...] de la majeure partie de ses réserves, l'empêchant d'inscrire les provisions qu'appelaient l'existence de créances douteuses et un important procès l'opposant à une société Royal Green, et que ces distributions ont contribué à l'insuffisance d'actif, par le défaut de paiement en 2010 d'une partie de la dette issue du litige non provisionné et des honoraires du conseil de la société [...], la cour d'appel a pu en déduire que M. G... avait commis une faute de gestion engageant sa responsabilité en application de l'article L. 651-2 du code de commerce." Cass com 8 avril 2021 n°19-23669

- le fait de "piller" la trésorerie au bénéfice de la société mère Cass com 7 octobre 2020 n°19-11418

- l'abstention volontaire de payer les loyers de la société pendant deux ans, la dette locative représentant 60% du passif et l'absence de paiement ayant (évidemment) contribué à l'insuffisance d'actif Cass com 26 février 2020 n°18-19704 (cette décision est singulière car l'absence de paiement reposait sur l'existence d'un litige avec le bailleur, et si elle a évidemment provoqué l'existence d'une dette, aurait, si elle avait été payée, obéré la trésorerie)

- le fait pour le titulaire de l'attestation de capacité professionnelle pour l'activité de commissionnaire de transport de demander sa radiation du registre, privant la société de toute activité, sans s'être assuré que la co-gérante remplissait les conditions Cass com 16 janvier 2019 n°17-22651

A l'inverse l'absence de reconstitution du capital social d'une société qui fait l'objet d'une procédure collective avant le délai de reconstitution n'est pas une faute de gestion de nature à entraîner la condamnation du dirigeant dans le cadre d'une action en comblement Cass com 8 septembre 2021 n°19-23187, ni le fait de fonder l'activité sur un client unique Cass com 13 avril 2022 n°20-20137

Si plusieurs dirigeants sont poursuivis, les fautes de chacun doivent être détaillées et la juridiction serait mal fondée à les sanctionner solidairement au motif que les "comportements retenus ont constitué autant de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société" Cass com 10 janvier 2012 n°10-28067.

La formulation "M. P., en sa qualité de directeur général, disposait des pouvoirs les plus étendus pour gérer la société et qu’il lui appartient de démontrer qu’il n’avait pas participé personnellement à la fraude, les éléments qu’il avance étant insuffisants à l’exonérer de sa responsabilité" consiste à inverser la charge de la preuve "Qu’en statuant ainsi, alors qu’il appartient au liquidateur de démontrer que le dirigeant de droit a personnellement commis la faute de gestion qu’il lui reproche, la cour d’appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé" et il appartient au demandeur à l'action de démontrer la faute de gestion reprochée Cass com 27 novembre 2019 n°17-26634. En l'espèce, il avait été jugé dans le cadre d'une instance pénale pour escroquerie à la TVA que la société avait participé à un concert frauduleux, et la juridiction commerciale saisie de l'action en comblement avait tenté, un peu hâtivement, d'en tirer que le directeur général avait nécessairement commis une faute. Ce type de présomption n'a évidemment pas lieu d'être et la faute doit être démontrée "personnellement"

De même en raison du principe de proportionnalité, il n'est pas forcément habile d'invoquer pèle mêle une multitude de fautes, car si l'une est invalidée, la sanction devra être revue (par exemple pour l'absence de régularisation des capitaux propres, qui en réalité incombe aux associés et pas aux dirigeants Cass com 24 janvier 2018 n°16-23649 ou l'absence de reconstitution du capital social d'une société qui fait l'objet d'une procédure collective avant le délai de reconstitution n'est pas une faute de gestion de nature à entraîner la condamnation du dirigeant dans le cadre d'une action en comblement Cass com 8 septembre 2021 n°19-23187, la cassation de ce chef entraînant la cassation de l'entière condamnation.

Cela peut paraitre contradictoire, et cette décision ci dessus du 24 janvier 2018 est certainement isolée, la Cour de Cassation a jugé qu'il n'est pas nécessaire que la faute ait causé l'entier préjudice, le dirigeant pouvant être condamné à la totalité de l'augmentation de l'insuffisance d'actif "même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif, et qu'il peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes sociales, même si sa faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles" Cass com 4 juillet 2018 n°17-14575

- un préjudice subi par les créanciers, c'est à dire l'augmentation de l'insuffisance d'actif entre le jour où la faute a été commise, et l'ouverture de la procédure

- et surtout un lien de causalité entre les deux, c'est à dire que c'est la faute, et elle seule, qui a entrainé le préjudice (il ne suffit pas d'établir que le passif est impayé Cass com 13 décembre 2017 n°16-20662 ou que des fautes de gestion ont été commises Cass com 22 janvier 2020 n°18-19930, encore faut-il qu'elles soient la cause de l'augmentation de l'insuffisance d'actif, Cass com 11 décembre 2019 n°18-20381 Cass com 18 mai 2022 n°19-25606 et 20-21930

Sans entrer dans des listages dénués de significations compte tenu de l'aléa judiciaire et des différences d'appréciation des juridictions, ce type de démonstration est théoriquement très complexe, et bien souvent éludé, ne serait-ce que parce que le dirigeant, déjà abattu, se défend mal ou pas.

Pourtant, comme d'ailleurs dans le cas de la confusion des patrimoines, un examen approfondi des actes du dirigeant peut amener au constat d'une créance de la procédure collective (par exemple un bien a été vendu à un prix insuffisant) mais ne devrait pas justifier l'action en comblement.

On peut citer quelques exemples typiques de faute de gestion couramment admis par la jurisprudence: non déclaration de cessation des paiements, investissements hasardeux, réalisation d'opérations étrangères à l'objet social de l'entreprise, défaut de surveillance, poursuite d'une exploitation déficitaire, recours à des moyens ruineux, poursuite de l'activité dans un intérêt personnel .... mais encore faut-il que les autres conditions de l'action soient réunies.

Si la juridiction fonde sa condamnation sur plusieurs fautes, la cassation de la décision du chef d'une des fautes entraîne cassation de la condamnation, en raison du principe de proportionnalité Cass com 12 juin 2019 n°16-25025

Une faute qui ne peut être de "simple négligence": une attitude de mauvaise foi ? une faute évidente ?

Dans le but de faciliter le « rebond » du chef d’entreprise, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (article 146) a complété le premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce par une phrase ainsi rédigée : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. »

Ces nouvelles dispositions sont immédiatement applicables, et devraient donc, a priori, être applicable non seulement aux procédures collectives en cours mais également aux actions en comblement en cours au jour de l'entrée en vigueur du texte (11 décembre 2016).

Dans un premier temps, les Cours d'appel qui se sont prononcées sur la question ont plutôt retenu la position inverse, refusant d'appliquer le texte nouveau aux procédures déjà ouvertes ou aux actions déjà engagées (par exemple CA VERSAILLES 211117 ou CA DOUAI 140917 ou encore CA VERSAILLES 7 NOVEMBRE 2017 n°17/04226 qui toutes trois retiennent que la loi ne prévoit pas de dispositions transitoires, et qu'il ne s'agit ni d'un texte de procédure ni d'un texte interprétatif, ni d'un texte de compétence et qu'il ne peut donc s'appliquer avec un effet qui serait rétroactif (à l'inverse la Cour de MONTPELLIER dans un arrêt du 28.02.2017 a appliqué le texte nouveau à une procédure ouverte antérieurement, mais manifestement la question de la version du texte qui était applicable n'a pas été soulevé)

Cette "non rétroactivité" semble cohérente avec celle retenue par la Cour de cassation en matière d'interdiction de gérer où l'ajout du terme "sciemment" pour sanctionner le débiteur qui n'a pas effectué de déclaration de cessation des paiements a, là encore, été jugé non "rétroactif" (voir les sanctions)

Cependant la Cour de Cassation a finalement tranché en faveur de l'application immédiate du texte : "selon les articles 1 et 2 du code civil, la loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations et rapports juridiques établis ou formés avant sa promulgation, à moins que cette application immédiate ne méconnaisse un droit acquis ; que le caractère facultatif de la condamnation du dirigeant à supporter, en tout ou partie, l’insuffisance d’actif de la société exclut tout droit acquis du liquidateur à la réparation du préjudice auquel le dirigeant a contribué par sa faute de gestion ; qu’il en résulte qu’en l’absence de disposition contraire prévue par elle, la loi du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours " Cass com 5 septembre 2018 n°17-15031 et Cass com 5 décembre 2018 n°17-22011 puis Cass com 5 février 2020 n°18-15072 et Cass com 5 février 2020 n°18-15075 et Cass com 5 février 2020 n°18-15070 ou encore Cass com 26 février 2020 n°18-24188

La formulation du texte appelle plusieurs questions:

- la nature de la disposition: si "la responsabilité ne peut-être recherchée" la traduction procédurale fait penser à une fin de non recevoir, l'action étant irrecevable. Procéduralement c'est peut-être de cette manière que le législateur a entendu que l'argument soit soulevé. L'inconvénient sera sans doute de scinder le débat en deux: le préalable de l'état d'esprit du dirigeant quand il a commis la faute, et ensuite s'il s'avère qu'il n'est pas seulement négligent, le débat sur la gravité de la faute ... qui évidemment aura déjà largement été évoqué pour apprécier la négligence.

- la maladresse rédactionnelle qui a conduit à retenir le terme « société » pose question au regard des autres formes de personne morale: a priori à la lettre du texte les associations et autres formes ne sont pas concernées ... mais le législateur n'a manifestement pas entendu procéder à cette distinction

- la "négligence" doit elle être assimilée à la bonne foi, ce qui, a contrario, impliquerait que seuls les dirigeants de mauvaise foi seraient poursuivis (et finalement prendrait en considération les décisions qui modèrent les sanctions quand précisément le dirigeant est de bonne foi) ? Cela dé-responsabiliserait les dirigeants incompétents, mais cette interprétation n'est pas exclue car elle est manifestement conforme à l'esprit du texte, qui tend certainement à limiter les condamnations aux dirigeants de mauvaise foi, ayant agi sciemment et volontairement. Pour une tentative de précision voir Cass com 26 février 2020 n°18-24188 "M. T... a adopté une politique de fuite en avant en constituant une trésorerie par le non-règlement ou l'allongement des délais de paiement des fournisseurs et le non-paiement des dettes sociales et fiscales, qu'il n'a prêté aucune attention à la gestion des comptes clients, prorogeant les délais de paiement sans effectuer les relances qui s'imposaient, qu'il a eu recours, de manière croissante, à des prestations facturées par une société dont il était également le dirigeant et qu'il a participé à une distribution de dividendes contraire à l'intérêt social ; que ces constatations et appréciations font ressortir que les fautes reprochées à M. T... ne constituaient pas que de simples négligences dans la gestion de la société"

Ce qui a été jugé est que la simple négligence ne se résume pas à l'absence de connaissance. Cass com 3 février 2021 n°19-20004

Toutefois des fautes absolument évidentes au regard des obligations élémentaires du dirigeant devraient en tout état pouvoir être retenues, mais là encore faudrait-il tenir compte du niveau de connaissance du dit dirigeant, et être en mesure d'établir qu ces fautes ont contribué à l'insuffisance d'actif: par exemple il est a priori évident à tout dirigeant même inculte (ou il devrait être évident) qu'une entreprise doit avoir une comptabilité et un compte en banque, mais si cette obligation n'est pas respecté cela n'a pas nécessairement de conséquence sur l'insuffisance d'actif.

Certaines décisions considèrent que dès lors que les difficultés financières sont significatives et l'endettement connu des dirigeants, la faute n'est pas de simple négligence, ce qui revient à enlever une partie de sa signification à l'assouplissement des dispositions organisé par la loi du 9 décembre 2016. Par exemple Cass com 5 février 2020 n°18-15070.

De même, "Mais attendu, d'une part, que s'agissant de la poursuite d'une activité déficitaire, l'arrêt relève que, dès 2004, le résultat d'exploitation était très déficitaire et le solde du compte courant débiteur, en dépit de cessions d'immobilisations, que les signaux d'alerte s'étaient multipliés en 2005 en raison du rejet de chèques sans provision dépassant le découvert autorisé, du refus de toute ouverture de crédit au profit de la société par son établissement de crédit et des préoccupations dont le commissaires aux comptes, menaçant en 2006 d'émettre des réserves sur les comptes de l'exercice suivant et envisageant d'engager une procédure d'alerte la même année, avait fait part à plusieurs reprises au dirigeant, lequel était expérimenté dans le domaine des affaires ; que s'agissant des manquements du directeur de la société S... aux règles d'hygiène, la cour d'appel a retenu que le comportement du dirigeant démontrait sa volonté manifeste de faire des économies en congelant des produits, les faits s'étant déroulés pendant deux ans et ayant persisté ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à relever que le dirigeant n'avait pas pris les mesures de restructuration nécessaires ni réagi aux manquements du directeur de la société S.... aux règles d'hygiène, a caractérisé les fautes de gestion de M. D..., excédant une simple négligence " Cass com 17 juin 2020 n°18-24100

"L'arrêt retient que, si la situation de l'association était obérée avant que E... K... n'en soit désigné liquidateur, il a laissé cette situation s'aggraver encore pendant plus d'un an et demi et cette inertie ainsi que son omission à déclarer la cessation des paiements a augmenté le passif. Par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a fait ressortir qu'en dépit de son âge et de son état de santé, les fautes de gestion imputées à E... K... excédaient la simple négligence, rendant ainsi inopérante la critique de la première branche." Cass com 21 octobre 2020 n°18-25909

Ou encore "que les cogérants avaient fait le choix de présenter un compte de résultat erroné de la société, en minorant les sommes provisionnées au titre des condamnations prévisibles qu'ils ne pouvaient ignorer intervenir du fait des procédures prud'homales en cours et en procédant à la vente du fonds de commerce et des murs de l'hôtel. Il ajoute que ce compte de résultat amélioré leur avait permis, par le jeu d'une clause de retour à meilleure fortune, de procéder au remboursement de l'ensemble de leurs comptes courants d'associé, lesquels n'auraient pas dû être remboursés à défaut. Par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas déduit l'existence d'une faute de gestion du seul résultat de la stratégie adoptée par les dirigeants, notamment quant au sort réservé aux créances de chacun non contemporaines les unes des autres, a caractérisé une faute de gestion ayant contribué à l' insuffisance d'actif." Cass com 17 février 2021 n°19-12271 19.23474

Ou "L'arrêt retient que M. I... ne peut se borner à affirmer qu'il n'avait pas connaissance des aspects juridiques, administratifs, comptables et financiers de la société Logiflam et que son désintérêt, qu'il revendique, ne retire rien au fait qu'il a été dirigeant de droit de cette société du 14 août 2009 au 2 avril 2015 et, qu'à ce titre il lui appartenait de participer à la gestion, dans tous ses aspects. Il constate qu'il ne pouvait légitimement ignorer que la société avait éprouvé des pertes et que des « cotisations Pro-BTP et URSSAF » étaient en souffrance de longue date. Il relève enfin, que la concomitance entre sa démission de ses fonctions de gérant et la date de dépôt de la déclaration de cessation des paiements indique qu'il était pleinement conscient des difficultés financières de la société et a sciemment omis de procéder à la déclaration de cessation des paiements.

5. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir que le désintérêt de M. I... pour la gestion de la société Logiflam et l'omission d'en déclarer l'état de cessation des paiements excédaient la simple négligence, a légalement justifié sa décision." Cass com 8 avril 2021 n°19-25802

On en arrive finalement à une notion très élargie d'absence de négligence, et la faute du dirigeant est appréciée très largement (ce qui est logique).

Enfin, le versement de dividendes, même "imposés" par une opération d'acquisition dans le cadre d'une LBO, peut être fautif dès lors qu'il a privé la société de sa trésorerie Cass com 9 septembre 2020 n°18-12444 , de même que l'attribution au dirigeant d'une prime, destinée à une augmentation de capital, en réalité financée par l'entreprise (Cass com 9 septembre 2020 n°17-27208 étant précisé que le dirigeant avait également procédé à divers détournements).

Est également fautif une mauvaise gestion des stocks (commandes excessives) et l'absence de recouvrement sur des débiteurs de l'entreprise (Cass com 23 septembre 2020 n°18-23360)

Mais la faute de gestion qui découlerait de détournement d'actif ne peut résulter d'une simple proposition de rectification de l'administration fiscale qui évoquerait des revenus considérés comme distribués Cass com 17 janvier 2024 n°22-20170

La faute qui consiste à ne pas avoir déposé une déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours. Quelle date de cessation des paiements ?

Si le dirigeant est poursuivi sur le fondement de cette faute, l'augmentation de l'insuffisance d'actif qui en résulte est calculée à partir de la date de cessation fixée par le jugement d'ouverture (ou reportée) et pas celle évoquée par le jugement statuant sur l'action en comblement. Cass com 4 juillet 2018 n°14-20117 Cass com 18 janvier 2017 n°14-24314 Cass com 18 mai 2016 n°14-21133 Cass com 4 novembre 2014 n°13-23070 Cass com 10 mars 2015 n°12-16956 Cass com 19 mai 2015 n°14-10348

Autrement dit, le tribunal ne peut pas, dans le cadre de l'action en comblement de passif, retenir une date de cessation des paiements différente de celle retenue dans le jugement d'ouverture ou un jugement de report.

La cas particulier de la confusion des patrimoines entre plusieurs entreprises dans le cas où le dirigeant poursuivi n'est pas dirigeant de toutes

Le dirigeant responsable est condamné à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de l'entreprise dont il est dirigeant.

Il semble que la ,jurisprudence entende maintenir l'indépendance des personnes morales en cas de confusion des patrimoines, sauf évidemment le cas où le dirigeant intervient dans toutes les sociétés confondues (Cass com 8 mars 2017 n°15-22337 Cass com 19 avril 2023 n°22-11229), dont il serait dirigeant de droit ou de fait (ce qui est généralement le cas.

Une telle solution est un mauvais" compromis entre la confusion des patrimoines, qui ne devrait plus permettre d'isoler l'insuffisance d'actif de l'une ou l'autre des sociétés (ni même d'ailleurs son passif puisque l'état des créances est unique), et le texte relative aux sanctions, qui permet de sanctionner le dirigeant de droit ou de fait.

Le préjudice: augmentation de l'insuffisance d'actif depuis que la faute invoquée a été commise

La notion d'augmentation de l'insuffisance d'actif est évidente, et pourtant peu d'arrêts y font ouvertement référence (Cass com 14 janvier 2004 n°02-15595)

Ce qui est certain est que la faute doit avoir provoqué l'insuffisance d'actif Cass com 18 mai 2022 n°20-22245 Cass com 9 juin 2022 n°21-11083 et que le lien de causalité doit être établi Cass com 23 novembre 2022 n°21-18105 Cass com 14 décembre 2022 n°21-21555 Cass com 5 juillet 2023 n°22-13290

Et évidemment le dirigeant ne peut être condamné qu'à plus que l'insuffisance d'actif Cass com 6 mars 2024 n°22-21584

Un passif vérifié ?

Il ne semble pas nécessaire que la vérification des créances doive être terminée au stade de l'engagement de l'action (Cass Com 28 janvier 2004 n°01-16355), pour autant que l'insuffisance d'actif soit d'ores et déjà certaine au regard de celles des créances qui ne sont pas contestées, et la Cour de Cassation admet la démonstration de l'insuffisance d'actif alors même que seul le passif privilégié a été vérifié (Cass com 5 novembre 2013 n°12-22510)

Il nous semble par contre a priori critiquable que la condamnation soit prononcée sur une insuffisance d'actif à déterminer ultérieurement (Cass Com 28 janvier 2004 n°01-16355) même s'il suffit qu'elle soit certaine, le juge appréciant son existence et son montant au jour où il statue (Cass com 7 juin 2005 n°04-13262, mais rendu quand même dans un cas où le passif avait été vérifié), en se fondant par exemple sur l'état des créances non contestées par le débiteur Cass com 23 septembre 2014 n°13-22095)

L'article L641-4 du code de commerce prévoit, pour sa part, qu'en cas de risque d'action en comblement, l'entier passif doit être vérifié (ou la vérification des créances reprise à cette fin), mais ce n'est pas nous semble-t-il une condition préalable et la mauvaise coordination des textes ne semble pas imposer que le passif soit arrêté.

C'est évidemment le passif antérieur au jugement d'ouverture qui doit être considéré, y compris en cas de redressement judiciaire suivi d'une liquidation Cass com 7 octobre 2020 n°19-14291 le passif de la période d'observation n'étant pas considéré.

L'insuffisance d'actif finale, constatée dans la procédure collective: le passif antérieur - l'actif réalisé

A ce sujet, c'est en tout état le passif au jour de l'ouverture de la procédure collective qui sera le point de référence de l'insuffisance d'actif finale, et les dettes postérieures ( par exemple licenciement du personnel, frais de justice ...) ne sont pas prises en compte (Cass com 13 nov 2012 n°11-13340, Cass com 17 sept 2013 n°12-21686).

A l'actif pris en considération pour calculer l'insuffisance d'actif finale (c'est à dire constatée dans la procédure collective) on doit logiquement réunir le produit de la réalisation de tous les actifs par le liquidateur Cass com 17 février 2021 n°16-27541

Même si la Cour de Cassation a parfois fait allusion à la valeur d'exploitation des actifs pour la distinguer de la valeur de réalisation (Cass com 27 juin 2006 n° 05-14271), c'est a priori le contexte réel de la procédure collective qu'il faut considérer, et le produit qui en est tiré effectivement (et donc pas celui qui aurait dû en être tiré dans d'autres conditions)

(un arrêt se réfère aux capitaux propres ce qui ne semble pas adapté Cass com 24 mai 2018 n°17-10117 )

Le fait que les biens aient été réalisés en deça de leur valeur, et même en raison de prétendues fautes du liquidateur qui n'aurait pas assuré les actifs contre l'incendie, n'exonère par le dirigeant de sa responsabilité Cass com 1er juillet 2020 n°19-11849 ... (ce qui ne le privera pas d'actionner le liquidateur en responsabilité)

Concernant l'ancien dirigeant, s'il n'est évidemment pas nécessaire que l'entreprise ait été en cessation des paiements au moment de sa démission (Cass com 27 février 2007 n°05-20038) mais il est nécessaire de démontrer que l'insuffisance d'actif existait déjà (Cass com 14 octobre 2008 n°07-19000, Cass com 6 octobre 2009 n°06-15141, Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420 Cass com 24 janvier 2018 n°15-26810 et 16-17803 ) . Ce dernier critère peut paraître a première vue assez singulier car en réalité un dirigeant qui a mis en place une gestion qui a conduit à une insuffisance d'actif - inexistante initialement - devrait pouvoir être recherché pour l'augmentation de l'insuffisance d'actif, qui sera dont en l'espèce la totalité de l'insuffisance d'actif puisqu'elle n'existait pas initialement. La lettre de l'article L651-2 du code de commerce semble commander simplement que la faute de gestion ait contribué à l'insuffisance d'actif, autrement dit qu'elle en soit la cause.

Pour autant, certains arrêts sont très clairs sur cette singulière exigence: "Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que l'application de l'article L. 624-3 du Code de commerce à M. Y... suppose que l'insuffisance d'actif existe à la date de la cessation de ses fonctions de dirigeant social" (Cass com 12 juillet 2004 n°02-17111) ou "Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle M. Y... avait cessé ses fonctions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" (Cass com 22 juin 2010 n°09-14486) ou encore "qu'en retenant que les capitaux propres de la société étaient négatifs depuis 2002, la cour d'appel a fait ressortir que l'insuffisance d'actif était certaine à la date à laquelle M. X... avait cessé ses fonctions de dirigeant" Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420, Cass com 27 janvier 2015 n°13-12430 et Cass com 5 avril 2016 n°14-13843).

Devant la fermeté de la Cour de Cassation, certains auteurs en concluent que l'action en comblement ne sanctionne que le dirigeant qui a commis des fautes de gestion qui ont aggravé l'insuffisance d'actif, par hypothèse pré-existante à la fin de leurs fonctions, le droit commun permettant de rechercher la responsabilité du dirigeant qui a commis d'autres fautes dans la gestion (Favario, Bulletin Joly entreprises en difficulté Juillet 2016 p 278)

La question peut se poser de savoir si le dirigeant dont la responsabilité est recherchée peut contester le montant du passif arrêté dans le cadre de la vérification des créances. A priori ces contestations ne sont possibles que par l'exercice dans les délais de recours contre l'état des créances (10 jours du BODACC). Il pourrait être soutenu que le dirigeant ne peut être privé de l'accès au juge pour contester le montant du passif ( et c'est surtout le cas de l'ancien dirigeant ou du dirigeant de fait qui n'avaient aucune raison d'exercer des recours en temps utile, puisqu'ils ignoraient que leur responsabilité serait recherchée), et la Cour de Cassation n'a pas totalement fermé cette voie (Cass com 22 novembre 2011 n°10-25096) mais les décisions sont rares.

Le cas particulier des créances fiscales figurant au passif et susceptibles de donner lieu à la solidarité fiscale du dirigeant

La solidarité fiscale n'est pas un obstacle à ce que le dirigeant soit également poursuivi en comblement de passif pour un montant qui inclue la créance fiscale (et d'ailleurs le produit de l'action en comblement est réparti au marc le franc) Cass com 5 septembre 2018 n°17-13626

L'insuffisance d'actif initiale

Dès lors que le dirigeant peut être condamné à la seule augmentation de l'insuffisance d'actif entre la date à laquelle il a commis une faute et l'insuffisance d'actif finale, il convient de déterminer l'insuffisance d'actif au jour de la faute (et dans le cas d'un ancien dirigeant à la date à laquelle il a cessé ses fonctions Cass com 16 juin 2021 n°19-16359 )

Cette tâche est d'autant plus complexe que la comptabilité à cette date n'est pas nécessairement disponible, et qu'il n'existe pas de définition de l'insuffisance d'actif hors le contexte de la procédure collective.

Généralement, quand c'est possible, on fait appel à la notion d'actif net comptable (actifs réels (c'est à dire sans les frais d'établissement) – dettes et généralement – provisions pour risques + écart de conversion actif). La Cour de Cassation évoque parfois les "capitaux propres négatifs" (Cass com 6 octobre 2009 n°06-15141 Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420, Cass com 12 juillet 2004 n°02-17111) ce qui est une notion facile à vérifier puisqu'elle figure au bilan (passif) et qui, finalement, revient au même puisque l'entreprise qui n'a plus de capitaux propres ne peut absorber de risque, et ses dettes excèdent ses actifs (capitaux propres = actif - dettes)

Ce qui est certain est que l'insuffisance d'actif ne se confond pas avec la cessation des paiements Cass com 24 mai 2018 n°17-10117

Une action en responsabilité civile délictuelle un peu particulière: le tribunal peut ne pas condamner à l'entier préjudice en raison des circonstances ou des efforts du débiteur pour redresser la situation

A première analyse, l'action est une action en responsabilité civile délictuelle classique: faute, préjudice et lien de causalité.

Le jugement de condamnation doit d'ailleurs caractériser le lien de causalité entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif Cass com 25 mars 2020 n°18-11684

« Le jugement qui condamne le dirigeant d'une personne morale à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de celle-ci doit préciser en quoi chaque faute retenue a contribué à l'insuffisance d'actif. » (Cass com 17 juin 2020 n°18-11737).

Cependant l'article L651-2 du code de commerce dispose: "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. "

Le tribunal a donc une marge d'appréciation, peut ne pas condamner le dirigeant même fautif, ou ne le condamner qu'à une partie du préjudice qu'il a causé (et doit respecter le principe de proportionnalité Cass com 22 février 2017 n°15-17558).

La Cour de Cassation estime n'avoir pas le contrôle de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la proportionnalité de la condamnation Cass com 9 mai 2018 n°16-26684 et admet (peut être de manière contradictoire avec le principe de la proportionnalité) que la condamnation soit déconnectée de la part de l'insuffisance d'actif imputable à la faute Cass com 25 mars 2020 n°18-21841

En pratique il est logique de prendre en considération la situation du dirigeant: le dirigeant caution, qui a un compte courant créditeur dans la procédure collective, a perdu son emploi et "son" entreprise, doit être vu avec une certaine indulgence, et il est toujours facile à la lumière de la procédure collective, de juger a posteriori des actes effectués dans une quasi panique pour tenter de maintenir une entreprise à flot.

La Cour de Cassation a ainsi admis pour exonérer le dirigeant de a responsabilité qu'il « avait effectué des démarches importantes pour rétablir la situation de son entreprise » et "avait fourni des efforts personnels importants pour tenter de sauver son entreprise, notamment par des apports de fonds personnels et par de multiples démarches accomplies avant de déclarer l'état de cessation des paiements" Cass com 12 mars 2013 n°11-26135 et 12-15034

De même, par différence avec le droit commun la condamnation de plusieurs dirigeants n'est pas nécessairement solidaire. Au contraire même l'article L651-2 du code de commerce précise que si la condamnation est solidaire, le tribunal doit motiver spécialement sa décision: la règle n'est donc pas la solidarité (la loi 2021-874 du 1er juillet 2021 (article 1) a modifié le mot "société" et l'a remplacé par le mot "personne morale" dans la dernière phrase du premier alinéa pour rectifier une anomalie rédactionnelle)

Enfin l'article L651-4 du code de commerce permet au tribunal de faire des investigations sur le patrimoine du dirigeant, et la plupart des auteurs considèrent que ce texte n'aurait pas de sens si la juridiction ne devait pas tenir compte de la fortune de l'intéressé avant de fixer le montant de sa condamnation. La situation personnelle du dirigeant doit être prise en considération (Cour d'appel de VERSAILLES, 27 septembre 2001 RJDA 2001 184 p 153)

Il convient enfin de préciser qu'en raison du principe de proportionnalité, si le dirigeant est condamné du chef de plusieurs fautes, la cassation encourue du chef de l'une d'elle entraîne cassation de l'entière décision de condamnation Cass com 3 avril 2019 n°17-26240

Cas particulier des dirigeants d'association

La loi 2021-874 du 21 juillet 2021 (article 1) a modifié l'article L651-2 pour y ajouter "Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et non assujettie à l'impôt sur les sociétés dans les conditions prévues au 1 bis de l'article 206 du code général des impôts, le tribunal apprécie l'existence d'une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant." et inviter les juridictions à la clémence avec des dirigeants bénévoles.

La juridiction compétente

Conformément aux règles applicables aux procédures collectives, c'est le tribunal de la procédure collective qui est compétent (article R651-1 qui renvoie à l'article L651-2 du code de commerce)

Un cas particulier peut se présenter si le dirigeant poursuivi ( dirigeant de droit ou de fait) est une collectivité publique ou l'Etat, ce qui peut se présenter si par exemple l'établissement public siège au conseil d'administration.

Après bien des hésitations (distinctions entre gérant de droit et gérant de fait, distinction entre activité industrielle et commerciale, distinction entre source de financement public ou privé), il semble acquis que le tribunal de la procédure collective reste compétent, contre le dirigeant relevant normalement des juridictions administratives, "au titre d'une activité à caractère industriel ou commercial sans qu'il y ait lieu de distinguer si la collectivité publique concernée a agi en qualité de dirigeant de fait ou de droit" sauf dans le cas où l'entreprise avait une activité relevant d'une mission de service public "administratif" (Tribunal des conflits 20 novembre 2011 C3570). Reste à définir le service public administratif, mais la commune qui gère par exemple une société qui exploite une piscine publique ou un parc de loisirs ou de spectacle ne pourra pas se prévaloir de la compétence administrative

La procédure: action de la liquidation judiciaire

C'est une action qui n'existe que dans la procédure de liquidation judiciaire, et pas dans la sauvegarde ou le redressement judiciaire.

L'initiative de l'action relève généralement du liquidateur, mais l'article L651-3 du code de commerce prévoit également que le Parquet peut initier l'action, ainsi que la majorité des contrôleurs en cas de carence du liquidateur après mise en demeure (voir le mot contrôleur). Evidemment l'administrateur n'a pas l'initiative de l'action puisque par hypothèse la procédure concernée est une liquidation judiciaire.

Le dirigeant assigné n'est pas recevable à appeler à la procédure un précédent dirigeant pour qu'il le relève et garantisse de son condamnation à intervenir, l'initiative de l'action ne lui étant pas ouverte, et le tribunal pouvant condamner un dirigeant en tout ou partie du passif ou en condamner plusieurs d'entre eux (si on le lui demande) Cass com 12 juin 2019 n°17-23176

Evidemment si l'action est déclarée irrecevable en raison d'un défaut de convocation, elle peut être à nouveau initiée sans que l'autorité de la chose jugée soit opposée Cass com 9 octobre 2019 n°18-17753 (cas dans lequel le liquidateur s'était désisté, mais la décision actant ce désistement avait été cassée ce qui avait donné lieu à une décision d'irrecevabilité qui a "sauvé" la possibilité d'agir à nouveau)

Action à l'initiative du liquidateur

Concrètement, le dirigeant dont le liquidateur entend démontrer qu'il a commis des fautes de gestion qui sont l'une des causes des difficultés, et plus précisément de l'insuffisance d'actif, est assigné devant le Tribunal de la procédure collective.

Il lui est donc délivré par huissier, une assignation pour une audience dont la date est indiquée dans l'assignation ainsi que le détail des faits reprochés et les pièces justificatives sur lesquelles le liquidateur s'appuie pour démontrer la faute, le préjudice subi par les créanciers (c'est à dire l'aggravation des difficultés depuis la faute, et ce qu'on appelle le lien de causalité, c'est à dire le fait que cette aggravation est causée précisément par la faute

Les dispositions du code de procédure civile sont applicables: l'article 856 « L'assignation doit être délivrée quinze jours au moins avant la date de l'audience » et l'article 857 : L'enrôlement doit être effectué huit jours au moins avant la date de l'audience

Action à l'initiative du ministère public

Si l'action est initiée par le Parquet, l'article R651-2 procède par renvoi à l'article R631-4 du code de commerce . Ainsi le ministère public présente une requête au président du Tribunal, lequel fait convoquer le débiteur par les soins du greffe par courrier recommandé avec accusé de réception, en joignant à la convocation la requête du ministère public

Pour plus de précisions sur la requête et sa transmission par le greffe voir Parquet

L'action engagée par les contrôleurs

L'action peut être engagée par une majorité de contrôleurs dans des conditions organisée par les textes: voir les contrôleurs

Les débats, le rapport du juge commissaire, l'absence d'audition personnelle du dirigeant, l'audience publique (et pas en chambre du conseil)

Le dirigeant peut choisir de se défendre seul, ou de constituer un avocat qui l'aidera dans sa défense.

Les anciens textes prévoyaient la comparution personnelle du dirigeant en chambre du conseil : ces dispositions sont abrogées ( article R651-2 tel qu'il découle du décret du 12 février 2009)

De même l'article L662-3 prévoit que les débats sont en audience publique, sauf décision contraire du Président du Tribunal

Le tribunal statue au vu du rapport du juge commissaire comme « sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif » Article R662-12 du code de commerce.

Durant l'instance, les parties échangeront des conclusions, parfois le Tribunal ordonnera une expertise. Le ministère public, partie jointe, a la parole en dernier au visa de l'article 443 du CPC, sauf le cas où il est demandeur, puisque dans ce cas la charge de la preuve lui incombe: dans ce cas, le dirigeant aura la parole en dernier.

Le tribunal ne peut soulever d'office l'irrégularité d'une déclaration de créance sans inviter les parties à s'en expliquer Cass com 8 février 2023 n°21-23734

Le jugement : absence d'exécution provisoire de plein droit

C'est au terme de ce processus que le jugement sera rendu. La jugement pourra faire l'objet de recours.

Par exception avec le droit commun des procédures collectives le jugement rendu n'est pas de plein droit exécutoire à titre provisoire (mais le tribunal peut l'ordonner article R661-1)

Le Tribunal peut cependant évidemment ordonner l'exécution provisoire (et dans ce cas le pourvoi n'est pas possible contre la décision qui statue sur cette demande Cass com 17 février 2021 n°19-12417 et 19-16580)

La prescription de l'action

L'action doit être engagée dans le délai de 3 ans à compter du jugement de liquidation judiciaire (article L653-1 du code de commerce). Le délai de 3 ans s'apprécie sans compter le jour du jugement, de sort que si le jugement est prononcé par exemple le 7 janvier 2016, l'action sera prescrite non pas le 6 janvier 2019 mais le 7 janvier 2019 à minuit Cass com 18 janvier 2023 n°21-22090

Plus précisément l'engagement de l'action s'entend de la délivrance de l'assignation, qui est interruptive de prescription et non pas de la remise au greffe pour enrôlement Cass com 13 février 2019 n°17-22074 (cette décision est singulière car l'assignation était caduque pour ne pas avoir été enrôlée dans le délai de l'article 857 du CPC, ce qui, il est vrai, ne lui enlève pas son effet interruptif ... mais à notre avis une nouvelle assignation aurait dû être délivrée)

Les mesures conservatoires et la collecte d'informations

Le président du tribunal (de la procédure collective) peut ordonner des mesures conservatoires sur le patrimoine du dirigeant assigné (article L631-10-1 et L651-4) dans la limite des dommages intérêts demandés (article R631-14-1)

L'article L651-4 permet également au président de la juridiction de désigner le juge commissaire ou un autre membre du Tribunal pour faire des investigations sur le patrimoine des dirigeants. Le juge "commis" peut se faire assister de toute personne de son choix (R651-5)

La possibilité de transaction

Les parties (le liquidateur et le dirigeant) peuvent, par transaction, (laquelle sera autorisée par le juge commissaire et homologuée par le Tribunal) éviter une procédure et arrêter le montant du passif mis à la charge du dirigeant (Cass com 8 mars 2017 n°15-16005)

La répartition du produit de l'action: les privilèges ne s'exercent pas.

Dans ce cas, s'il est jugé coupable, le dirigeant sera condamné à payer au liquidateur une somme correspondant à tout ou partie de "l'augmentation de l'insuffisance d'actif", c'est à dire en réalité à la dégradation de la situation entre le moment où il a commis la faute qui lui est reprochée et le jugement d'ouverture de la procédure collective.

Par exception à la règle suivant laquelle le produit de l'action et des réalisations d'actif est affecté aux créanciers suivant l'ordre des privilèges ( L643-8 du code de commerce qui évoque une répartition au marc le franc après paiement des créances privilégiées) le produit de l'action en comblement est affecté à tous les créanciers égalitairement ( L651-2 du code de commerce qui évoque tous les créanciers et pas seulement les créanciers après paiement des créances privilégiées) : c'est la véritable répartition " au marc le franc" (voir ce mot dans le lexique) c'est à dire égalitairement, sans égard pour les privilèges , ni même pour le superprivilège des salaires (Cass com 20 mai 1997 n°95.12162).

ll s'agit ici d'une exception légale express (article L651-2 du code de commerce) au mécanisme par lequel les privilèges s'exercent sur toutes les sommes qui entrent dans le patrimoine du débiteur, qui doit s'interpréter strictement, c'est à dire exclusivement quand la loi le précise, ce qui est bien le cas pour l'action en comblement (article L651-2 alinéa 4) mais pas par exemple pour le produit d'une action en responsabilité contre des tiers (voir cette notion).

En droit cette solution est difficilement défendable, et est la négation de l’assiette des privilèges généraux.et est à ce titre assez critiquée, encore qu'elle soit finalement favorable aux créanciers chirographaires. Le texte a d'ailleurs été conçu en 1985 pour contrer les décisions de la Cour de Cassation qui considérait que les privilèges devaient s'exercer, ce qui était très favorable au Trésor Public et aux organismes sociaux bénéficiaires de privilèges généraux venant en rang prioritaire.

C’est en tout état l’actuel article L651-2 alinéa 3 du code de commerce, situé dans la partie relative à l'action en comblement de passif, qui dispose: "Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. "

Ce texte est la reproduction des dispositions légales antérieures: article L624-3 codifié par l'ordonnance du 18 Septembre 2000, lequel reproduisait le texte de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 (avec la différence que les textes antérieurs permettaient l'action en comblement de passif en redressement judiciaire et donc en cas de plan.

Une autre particularité de cette répartition est que le dirigeant condamné, s'il est par ailleurs créancier, ne participe pas aux répartitions (L651-2). C'est une différence par exemple avec le banquier condamné pour soutien abusif, qui certes ne pourra pas compenser sa condamnation avec sa créance, mais qui participera aux répartitions effectuées avec les sommes qu'il a lui même versées.

Pas de compensation entre la condamnation du dirigeant et sa créance

La Cour de Cassation exclue la compensation entre la créance du dirigeant et sa condamnation à combler le passif Cass com 8 mars 2017 n°15-24891

Cas particulier du dirigeant condamné qui est lui même en procédure collective

L'article R651-6 dispose dans ce cas "Lorsqu'un dirigeant d'une personne morale ou un entrepreneur individuel à responsabilité limitée est déjà soumis à une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, le montant du passif mis à sa charge est déterminé après mise en cause du mandataire judiciaire ou du liquidateur désigné dans la procédure à laquelle il est soumis. La décision de condamnation est portée par le greffier sur l'état des créances de la procédure à laquelle l'intéressé est soumis ou transmise au greffier compétent pour y procéder."

Autrement dit, il ne semble pas y avoir dans ce cas de déclaration de créance ni de respect du délai, l'action n'étant semble-t-il pas menée dans les formes d'une instance en cours, ni frappée de l'interdiction des poursuites.

Non paiement de la condamnation au titre d'une action en comblement de passif: risque de faillite personnelle

Au visa de l'article L653-6 du code de commerce la tribunal peut prononcer la faillite personnelle d'un dirigeant qui n'a pas payé le montant de la condamnation

Voies de recours

Voir le mot voies de recours pour les généralités sur la question

Le jugement est communiqué au Parquet par le greffe (R651-3) et signifié (encore qu'il existe débat sur la validité de la notification) aux parties et communiqué aux mandataires de justice.

Le délai d'appel est de 10 jours

Comités de créanciers

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, les comités de créanciers sont remplacés par les classes de parties affectées

Quelques points de la définition

Le principe

Les conditions de constitution des comités

La constitution des comités: règles, montant des créances, obligation d'être membre ou pas

Le comité des établissements de crédit

Le comité des fournisseurs

Les propositions présentées aux créanciers

La décision des comités

Assemblée des obligataires

Assemblée des associés

Contestation des votes ou de la décision du comité

Le plan proposé aux créanciers qui ne font partie d'aucun comité

Les délais de décision des comités et dépassement

Calendrier superposé comités / consultation classique

Adoption du plan

Le principe

Lorsque le débiteur en sauvegarde ou redressement judiciaire présente ses propositions de plan, les créanciers sont amenés à émettre un avis sur ces propositions.

La loi organise plusieurs modes d'expression de ces avis.

En pratique c'est généralement une consultation écrite qui est effectuée par le mandataire judiciaire (voir le mot "consultation des créanciers").

La loi organise également la création de comités de créanciers dans certains cas, qui permet de proposer à des assemblées de créancier des propositions spécifiques, étant précisé qu'en parallèle un plan "classique" avec consultation écrite des créanciers sera soumis aux créanciers qui ne font pas partie des comités. La création de comités n'est donc pas une totale alternative à la consultation écrite puisque tous les créanciers ne font pas partie des comités, ce n'est une alternative que pour les créanciers membres des comités.

Très schématiquement, le processus des comités des créanciers permet d'imposer aux créanciers récalcitrants des remises, ce que le Tribunal ne peut pas faire à l'issue d'une consultation écrite du mandataire judiciaire.

En effet, alors que dans le cadre d'une consultation écrite du mandataire judiciaire, le Tribunal ne peut imposer que des délais aux créanciers qui ont refusé, qui seront donc nécessairement remboursés à 100%, les comités, qui sont des assemblées de créanciers, émettent un vote dans des conditions de majorité, et ce vote s'impose à tous ses membres : si le comité a voté favorablement pour un abandon de créance ceux des créanciers membres du comité qui ont voté contre subiront la loi de la majorité. La négociation avec des créanciers susceptibles d'accepter les propositions, si elle est bien menée, conduira donc à ce que d'autres créanciers soient soumis à des modalités qu'ils n'auraient jamais acceptées (et les modalités de vote déterminées par l'administrateur judiciaire - voir ci après - permettent encore de "jongler" avec des alliances avec certains créanciers, et surtout à l'inverse à marginaliser ceux auxquels le débiteur veut imposer des modalités de paiement)

Les conditions de la constitution des comités de créanciers

Dans certains cas la constitution des comités de créanciers s'impose, dans d'autres elle est "autorisée" par le juge commissaire. Ce sont les articles L626-29 et R626-52 du code de commerce qui fixent les conditions.

Ainsi :

- le recours aux comités s'impose pour les entreprises dont la comptabilité est certifiée par un commissaire aux comptes ou établie par un expert comptable, et qui dépassent l'un des seuils suivants: 150 salariés (à la date de la demande d'ouverture de la procédure) ou chiffre d'affaires supérieur à 20 millions d'euros HT (apprécié à la date de clôture du dernier exercice) (détermination suivant les règles de l'article R621-11) .

Les textes ne précisent pas ce qu'il faut comprendre par comptes établis par un expert comptable ou certifiés par un commissaire aux comptes mais il semble raisonnable a minima d'évoquer les derniers comptes établis ou qui auraient du être établis : si les derniers comptes qui auraient du être établis ne le sont pas ou ne le sont pas dans ces conditions on peut penser que les conditions ne sont pas réunies

- en deçà le juge commissaire peut autoriser le recours aux comités (par une mesure d'administration judiciaire article R626-54) ,l'article R626-53 précisant que s'il n'avait pas été désigné un, le juge commissaire désigne un administrateur judiciaire pour les besoins de la constitution des comités. Dans ce cas les comptes devront être certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert comptable, puisque divers documents devront être certifiés par l'un ou l'autre. C'est l'administrateur judiciaire ou le débiteur qui peuvent saisir le juge commissaire, par voie de requête, pour qu'il autorise le recours aux comités de créanciers (L626-29)

La constitution des comités de créanciers

Les deux comités

Les comités, au nombre de deux (trois si on considère que l'assemblée des obligataires, qui fonctionne comme un comité, est un comité), sont des groupements de créanciers, constitués en fonction de la nature de leur créance et réunis par l'administrateur judiciaire : l'article L626-30 précise la dénomination des deux comités de créanciers:

- comité des établissements de crédit et assimilés

- comité des principaux fournisseurs

Les créanciers qui ne font partie d'aucun comité

Les créanciers fiscaux et sociaux ne font partie d'aucun comité, pas plus que les salariés. Le but est de négocier un accord avec la majorité des créanciers, et les "petits" créanciers (moins de 3% du total des créances des fournisseurs) ne sont en principe pas admis au comité des créanciers (mais il peut leur être proposé d'y participer, à tous ou à certains d'entre eux au visa de l'article R626-57 du code de commerce)

L'affectation des créanciers aux comités : modalités, règles et contestations

Avant tout c'est l'administrateur judiciaire qui va "affecter" les créanciers au comité correspondants, et donc en déterminer la composition.

L'article L626-30-1 précise que le droit de faire partie d'un comité est un accessoire de la créance: autrement dit en cas de cession de créance ou de subrogation c'est le nouveau titulaire de la créance qui fera partie du comité (voir R626-57-1 pour les modalités pratiques)

Cependant l'article L626-30 précise que "Les sociétés de financement, les établissements de crédit et ceux assimilés, ainsi que tous les titulaires d'une créance acquise auprès de ceux-ci ou d'un fournisseur de biens ou de services, sont membres de droit du comité des établissements de crédit.." pour éviter que les cessions DAILLY ou l'assureur crédit s'immisce dans le comité des fournisseurs. Le texte ne précise pas par contre ce qu'il advient des organismes de crédit qui sont subrogés dans les droits des administrations fiscales au titre de cautions données pour garantir par exemple le paiement des droits de douane, et faute de précision c'est donc le jeu normal de la subrogation qui devrait à notre avis jouer (ce qui en l'espèce priverait le créancier de participer au comité des établissements de crédit puisque les créanciers fiscaux ne font partie d'aucun comité)

Les contestations à ce sujet relèvent du président du Tribunal statuant en référé lorsqu'il s'agira d'émettre un vote (L626-30-2) et sa décision est susceptible d'appel (R626-64).

Le comité ne comprend que des créanciers dont les créances sont antérieures au jugement d'ouverture ( et a priori un créancier qui n'a pas déclaré créance ne fait pas partie d'un comité qui lui imposerait des modalités de remboursement, ni même un créancier postérieur non éligible au traitement des créances postérieures, et dont rétrogradé en rang de créance antérieure )

Un comité ne peut être composé d'un seul créancier, et si le cas se présente le comité correspondant ne sera pas constitué, ce qui n'empêche pas la constitution de l'autre.

Etre membre d'un comité : une obligation pour les membres de droit

Le créancier qui satisfait aux conditions pour faire obligatoirement partie d'un comité ne peut refuser de faire partie d'un comité pour qu'on ne puisse lui imposer la décision majoritaire de ce comité. Le but du processus est en effet de permettre de jouer sur une décision majoritaire qui s'imposera à tous, notamment en comptant sur le vote de créanciers avec lesquels le vote aura été négocié préalablement.

Etre membre d'un comité: une faculté pour les créanciers représentant moins de 3% du total des créances, si l'administrateur judiciaire le leur propose

L'article R626-57 du code de commerce prévoit que l'administrateur judiciaire peut proposer aux créanciers qui représentent moins de 3% des créances de faire partie du comité correspondant: le créancier peut accepter (et il doit le faire expressément) à défaut de quoi il est réputé refuser de participer au comité.

En réalité la participation au comité permet au créancier de s'y exprimer, mais a l'inconvénient de soumettre le sort de sa créance à la décision majoritaire qui sera prise par le comité, à laquelle sa participation ne changera pas grand chose. A défaut il sera consulté suivant le mode classique (par le mandataire judiciaire) et fera un choix individuel sur les propositions qui lui seront soumises

Le comité des établissements de crédit

Il a vocation à réunir les établissements de crédit et assimilés, définis par l'article R626-55 du code de commerce et par l'article L626-30 (les sociétés d'affacturage ne sont pas éligibles au comité des établissements de crédit et l'article R626-55 évoque expressément "Les sociétés de financement, les établissements de crédit et ceux assimilés sont ceux mentionnés à l'article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions mentionnées à l'article L. 518-1 du même code, les établissements intervenant en libre établissement ou en libre prestation de services sur le territoire des Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen mentionnés au livre V du même code et toute autre entité auprès de laquelle le débiteur a conclu une opération de crédit" : le doute aurait été permis pour les établissements de crédit établis hors l'espace économique européen, mais la dernière partie de la phrase met ce doute à néant.

La masse des obligataires est organisée par des règles spécifiques et ne fait pas partie du comité des établissements de crédit, bien que l'opération s'apparente à un prêt. Il en est de même des fonds d'investissement présents au capital.

C'est l'administrateur qui "avise" les créanciers concernés qu'ils sont membres de droit du comité des établissements de crédit (R626-55)

Le comité des principaux fournisseurs

Ce comité a vocation à réunir non pas tous les fournisseurs, mais comme son nom l'indique les principaux (à l'exception des collectivités territoriales et de leurs établissements publics L626-30)

A partir d'une liste des créances des fournisseurs remise par le débiteur à l'administrateur judiciaire (et certifiée par le commissaire aux comptes) l'administrateur "avise" ceux dont le total des créances représentent plus de 3% du total TTC des créances de l'ensemble des fournisseurs qu'ils sont membres de droit du comité (article R626-56). Ne pas confondre fournisseur et acheteur de biens ou service, qui ne font pas partie du comité (ce ne sont pas des fournisseurs)

Les créanciers dont la créance représente moins de 3% du total ne sont pas membres du comité, sauf si l'administrateur judiciaire le leur propose (au plus tard 15 jours avant la présentation des propositions), et qu'ils l'acceptent expressément dans les 8 jours de la proposition - ce qui a priori suppose que la proposition soit par courrier RAR (R626-57)

La présentation aux comités des propositions en vue d'élaboration du plan / options / propositions différenciées? un ou plusieurs plans différents proposés aux différents comités ou aux créanciers d'un même comité ?

Une fois que les comités sont constitués, le débiteur assisté de l'administrateur judiciaire, leur présente les propositions en vue de la préparation d'un plan.

Un créancier membre d'un comité peut présenter lui aussi ses propres propositions (et dans ce cas l'administrateur fait un rapport) dans les conditions prévues à l'article R626-57-2 c'est à dire transmission au débiteur et à l'administrateur judiciaire par courrier RAR au plus tard 15 jours avant la date du vote, et le débiteur et l'administrateur apprécient si la proposition du créancier est soumise ou pas au comité des créanciers.

C'est l'article L626-30-2 du code de commerce qui organise ce processus et précise que les propositions peuvent comporter des remises, des délais, et le cas échéant un traitement différencié entre les créanciers d'un même comité si les différences se justifient.

Même si in fine le tribunal adoptera un plan qui est la reprise de l'ensemble des propositions faites aux créanciers, acceptées par les comités d'une part et acceptées ou imposées aux créanciers hors comités d'autre part, les textes évoquent souvent "les plans": de fait même si c'est un question de terminologie chaque comité est destinataire d'une proposition de plan, et à l'intérieur d'un comité, comme d'ailleurs dans le cadre d'une consultation classique, des propositions différenciées et des options peuvent être proposées.

L'article L626-30-2 dispose cependant "Chaque projet peut établir un traitement différencié entre les créanciers si les différences de situation le justifient"

Ainsi des propositions différenciées peuvent être élaborées pour les différents comités (mais logiquement chaque comité devrait être informé des propositions faites à l'autre), et d'ailleurs chaque comité pourra, par négociation avec le débiteur, amender ces propositions Les délais et "planchers" prévus en "droit commun" ne sont pas applicables.

Les délais peuvent donc excéder 10 ans, et le minimum de 5% ne s'applique pas (encore qu'en tout état nous soutenons qu'ils ne s'appliquent pas non plus, au stade des propositions, pour le plan avec consultation écrite).

Dans le cas où le débiteur est une société par action dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports, il peut être proposé des conversions de créance en titres donnant ou pas accès au capital (L626-30-2)

De la même manière qu'un traitement différencié des créanciers est envisageable, la présentation d'options alternatives de remboursement des membres du comité est semble-t-il possible mais moins "fluide" que dans le cas d'une consultation classique (par le mandataire judiciaire) où les créanciers se départagent entre les différentes options en fonction de leur souhait: en effet le but du comité est d'imposer un choix majoritaire ... On voit mal la formulation qui permettrait au comité d'arrêter deux options à charge pour ses membres de choisir ... et cela risquerait d'entrainer des absence de choix de certains récalcitrants ... ou alors il faudrait en outre que le comité précise que ses membres se départageront entre les options (mais suivant quelle procédure ? quels délais ?) et que ceux qui ne le feraient pas seront soumis à une option désignée ..

Bien souvent à ce stade la confusion est faite entre des options de remboursement et un traitement différencié des créanciers: dire que les créanciers banquiers qui ont participé à tel financement seront remboursés suivant une modalité, et que les autres seront remboursés autrement n'est pas une option mais un traitement différencié.

N'oublions pas que le comité doit émettre un vote favorable ou pas ... lui donner d'autres prérogatives est source d'insécurité juridique.

La décision des comités

Les propositions de remboursement sont présentées à chaque comité, et discutées avec le débiteur et l'administrateur judiciaire (L626-30-2). Le mandataire judiciaire et les représentants du comité d'entreprise (ou délégués du personnel) présentent leurs observations aux comités (R626-59)

C'est le débiteur ou l'administrateur judiciaire qui fixe la date à laquelle les comités se prononceront (L626-30-2), à l'issue d'un délai situé en principe entre 20 et 30 jours suivant la transmission des propositions (délai qui peut être réduit ou augmenté par le juge commissaire, sans être inférieur à 15 jours)

Les modalités pratiques de la réunion des comités ne sont pas fixées par les textes, et l'administrateur a donc toute latitude pour organiser des réunions simultanées, successives, organiser matériellement le vote (bulletin secret, vote à main levée), dresser des procès verbaux ...

Huit jours avant la date du vote, l'administrateur judiciaire arrête

- le montant TTC des créances détenues par les membres du comité qui seront prises en considération pour le vote, R626-58. Cela permet avant tout à l'administrateur de prendre en considération l'évolution du passif depuis les déclarations initiales du débiteur (ce montant est totalement indépendant de l'admission de la créance si elle n'est pas intervenue, et ne préjuge absolument pas du montant qui sera admis. Ainsi de même que l'inscription d'une créance au plan ne préjuge pas de son admission (Cass com 14 juin 1994 n°92-16420) la somme mentionné dans les documents des comités ne vaut pas admission ni quelque reconnaissance que ce soit de sa validité)

Concernant les titres subordonnés, l'article R626-58 précise "Au plus tard huit jours avant cette date, l'administrateur soumet au créancier concerné les modalités de calcul retenues sur le fondement du quatrième alinéa de l'article L. 626-30-2 ; en cas de désaccord exprimé au plus tard quarante-huit heures avant la date du vote, l'administrateur peut saisir le président du tribunal conformément à ces dispositions. Les modalités de calcul appliquées sont portées à la connaissance des créanciers en complément de la liste des créances." . Au visa de l'article L626-30-2 quatrième alinéa il s'agit de disposer : "Chaque créancier membre de l'un des comités institués en application de l'article L. 626-30 informe, s'il y a lieu, l'administrateur de l'existence de toute convention soumettant son vote à des conditions ou ayant pour objet le paiement total ou partiel de la créance par un tiers ainsi que de l'existence d'accords de subordination. L'administrateur soumet à ce créancier les modalités de calcul des voix correspondant aux créances lui permettant d'exprimer un vote. En cas de désaccord, le créancier ou l'administrateur peut saisir le président du tribunal statuant en référé."

La jurisprudence semble admettre à ce sujet que l'administrateur judiciaire puisse par exemple cantonner, pour le calcul du vote, la créance des établissements bancaires aux seuls intérêts dans le cadre des titres subordonnés ce qui est finalement logique puisqu'ils n'ont pas vocation à être remboursés tant que les autres créanciers ne le sont pas (plan TECHNICOLOR THOMSON Cass com 21 février 2012 n°11-11693). L'article R626-58 précise qu'en cas de désaccord exprimé au plus tard quarante-huit heures avant la date du vote, l'administrateur peut saisir le président du tribunal conformément à ces dispositions. Les modalités de calcul appliquées sont portées à la connaissance des créanciers en complément de la liste des créances (on se demande ce qui se passe si l'administrateur ne saisi par le président). Pour les titres subordonnés voir le mot.

- et celles des créances qui ne sont pas affectées par les propositions et ne donneront pas droit de vote (les créanciers pour lesquels les propositions prévoient soit un paiement intégral au moment de l'adoption du plan, soit ne prévoient pas de modification des modalités de paiement ne participent pas au vote (L626-30-2)) R626-58

Chaque comité émet un vote dans des conditions de majorité prévues par la loi - article L626-30-2 - : 2/3 du montant des créances détenues par les votants du comité concerné. Par hypothèse la vérification des créances n'est pas nécessairement achevée, et le montant retenu pour le calcul est celui indiqué par le débiteur et certifié par son commissaire aux comptes (ou expert comptable à défaut) dans les conditions de l'article R626-56

Le processus permet donc d'imposer une décision à certains créanciers, et en particulier des remises, ce que même le Tribunal ne peut imposer en cas de consultation des créanciers par voie écrite.

Adoption préalable et impérative par l'assemblée des obligataires

L'article L626-32 et les articles R626-60 à R626-62 organisent la délibération de l'assemblée des obligataires (s'il en existe). Cette assemblée, nécessairement consultée après vote favorable des comités de créanciers (L626-31), et réunie dans les mêmes formes et conditions, doit avoir adopté le projet de plan, évidemment préalablement à la décision du tribunal.

De la même manière que pour les créanciers, le débiteur peut proposer aux obligataires des délais, des remises et abandons de créance et des conversions de créance en titre (mais avec les mêmes restrictions que pour les comités de créanciers, c'est à dire si la forme sociale n'a pas pour conséquence que des associés ou actionnaires soient responsables des pertes au delà de leurs apports.

L'assemblée des obligataires statue à la majorité des deux tiers des créances des votants, nonobstant toute clause ou disposition contraire.

Comme pour les comités, le refus de l'assemblée des obligataires ne permet pas au tribunal d'adopter le plan (article L626-31), ou son absence de vote dans les 6 mois du jugement d'ouverture (L626-34) et c'est en ce sens que bien souvent l'assemblés est considérée comme un troisième comité

Approbation de l'assemblée des associés

L'article L626-31 prévoit que le cas échéant l'assemblée des associés doit avoir approuvé les propositions comportant des modification de capital (L626-3). Cette approbation est bien entendu préalable à la décision du Tribunal, qui ne fait que s'assurer que l'assemblée des actionnaires a statué.

Les contestations relatives au vote ou à la décision du comité

Les contestations relatives au vote des comités (ou de l'assemblée des obligataires) doivent être émis dans les 10 jours du vote, par requête (la déclaration au greffe a été supprimée par le décret du 11 décembre 2019, applicable aux procédures en cours) dont une copie est adressée au débiteur et à l'administrateur judiciaire par le greffe (article R626-63)

Le texte précise que "Les créanciers ne peuvent former une contestation qu'à l'encontre de la décision du comité ou de l'assemblée dont ils sont membres." L626-34-1

"Selon l'article L. 626-34-1 du code de commerce, le tribunal statue dans un même jugement sur les contestations relatives à l'application des articles L. 626-30 à L. 626-32 et sur l'arrêté ou la modification du plan, et les créanciers ne peuvent former une contestation que contre la décision du comité ou de l'assemblée dont ils sont membres. Il en résulte qu'un créancier titulaire d'obligations, membre de l'AUO, ne peut contester que l'adoption du projet de plan par cette assemblée et seulement lorsque les dispositions relatives à la constitution de cette assemblée, sa convocation, et les conditions de sa délibération telles que prévues par l'article L. 626-32 ne lui semblent pas avoir été correctement appliquées" Cass com 26 février 2020 n°18-19737

L'auteur de la contestation sera convoqué à l'audience devant statuer sur le plan (qui ne peut avoir lieu moins de 5 jours après l'expiration du délai pour former contestation) article R626-63. , puisque "Le tribunal statue dans un même jugement sur les contestations relatives à l'application des articles L. 626-30 à L. 626-32 et sur l'arrêté ou la modification du plan." L626-34-1

Le droit d'appel est ouvert à l'auteur de la contestation, contre le jugement statuant sur le plan (article L661-1 6° et il semble qu'il faille à ce stade rechercher si la contestation est admissible et si elle est de nature à influer sur le résultat du vote émis par le comité avant de prononcer le cas échéant l'annulation du vote et la réformation du jugement arrêtant le plan (Cass com 21 février 2012 n°11-11693 troisième moyen): autrement dit un créancier membre d'un comité peut exercer des recours contre le jugement arrêtant le plan dans le strict cadre de la contestation de la décision du comité dont il est membre, qui a, par hypothèse été écartée lors de l'audience de plan au visa de l'article L626-34-1

(le créancier qui avait émis une contestation contre le calcul des droits de vote arrêté par l'administrateur judiciaire peut pour sa part saisir le président du Tribunal statuant en référé (L626-30-2) et sa décision est susceptible d'appel (R626-64)

Ce processus ne prive évidemment pas le créancier qui souhaite contester le plan de former tierce opposition dans les formes de l'article L661-3 du code de commerce

Plan proposé aux créanciers qui ne font par partie des comités

Les créanciers qui ne sont pas membres d'un comité (les créanciers fiscaux et sociaux, les fournisseurs titulaires de créances d'un montant insuffisant pour faire partie du comité, les créanciers garantis par une fiducie pour la créance en question ..) sont consultés sur des propositions élaborées dans les formes "classiques" d'un plan sans comité, et la consultation elle même est effectuée dans les formes de la consultation des créanciers (voir ce mot) et les dispositions de droit commun leur sont applicables (article L626-33) "Les créanciers qui ne sont pas membres des comités institués en application de l'article L. 626-30, et pour leurs créances assorties de cette sûreté, les créanciers bénéficiaires d'une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur sont consultés selon les dispositions des articles L. 626-5 à L. 626-6."

Les dispositions du plan relatives aux créanciers qui ne sont pas membres des comités institués en application de l'article L. 626-30 sont arrêtées selon les dispositions des articles L. 626-12 et L. 626-18 à L. 626-20.

Ils ne sont donc pas concernés par les dispositions dérogatoires acceptées (ou imposées par la majorité) par les comités.

L'article L626-31 dispose en effet que le tribunal statue sur le projet de plan adopté par les comités et sur le projet de plan mentionné à l'article L626-2 selon les modalités prévues à la section 2 ... c'est à dire le plan sans comité. Il statue également dans le même jugement sur les contestations (L626-34-1)

La chronologie ne semble pas imposer que les créanciers qui ne sont pas membres d'un comité aient été consultés préalablement aux comités et que l'état de leurs réponses soit communiqué aux comités

Compte tenu des délais de contestation du vote des comités, l'audience statuant sur le plan ne peut avoir lieu à moins de 15 jours après le vote des comités (cf article R626-23)

Les délais impartis pour le processus de recours aux comités: 6 mois du jugement d'ouverture et à défaut basculement sur le plan avec consultation écrite (sauf nouveau délai accordé par le tribunal), les délais d'adoption du plan et les sanctions: refus du plan par les comités, absence de plan adopté par tous les comités et l'assemblée des obligataires dans les 6 mois, absence de plan adopté par le Tribunal à l'issue du vote favorable des comités

Si le débiteur n'a fait aucune proposition aux comités dans les 2 mois de leur composition, si le plan est refusé par un ou plusieurs comités, ou si l'un d'eux au moins n'a pas émis de vote sur des propositions dans les 6 mois du jugement d'ouverture (et dans les 30 jours de sa consultation), la procédure "bascule" sur la procédure de droit commun ( voir "consultation des créanciers" et "plan"). Il n'est pas possible de provoquer un second vote du comité qui n'a pas adopté le plan, et le vote de l'autre comité devient caduque. Les comités prennent d'ailleurs fin.

Il en est de même en cas de refus par l'assemblée des obligataires.

Le principe découle de l'article L626-34 du code de commerce,

Ce texte précise toutefois que le tribunal peut fixer aux comités un nouveau délai, qui peut être calqué sur la durée de la période d'observation "Lorsque l'un ou l'autre des comités et, le cas échéant, l'assemblée des obligataires ne se sont pas prononcés sur un projet de plan dans un délai de six mois à compter du jugement d'ouverture de la procédure ou si le tribunal n'a pas arrêté le plan en application de l'article L. 626-31, la procédure est reprise pour préparer un plan dans les conditions prévues aux articles L. 626-5 à L. 626-7 afin qu'il soit arrêté selon les dispositions des articles L. 626-12 et L. 626-18 à L. 626-20. Toutefois, à la demande de l'administrateur, le tribunal peut fixer aux comités et, le cas échéant, à l'assemblée des obligataires un nouveau délai qui ne peut excéder la durée de la période d'observation".

Ce n'est donc a priori que si un des comités ou l'assemblée n'a pas statué qu'un nouveau délai est possible.

Il semble en découler que si les comités ont adopté le plan mais que le Tribunal n'a pas statué dans les 6 mois, il n'est plus possible d'adopter le plan et la procédure est poursuivie suivant les règles de la consultation écrite du mandataire judiciaire.

Calendrier superposé de la constitution des comités et de leur consultation et du plan proposé aux créanciers ne faisant pas partie d'un comité

Les propositions de plan soumises aux créanciers qui ne font pas partie d'un comité sont transmises aux créanciers par consultation du mandataire judiciaire, et ces créanciers disposent d'un délai de 30 jours à compter de la réception du courrier pour répondre (sauf en cas de consultation collective prévue à l'article R626-8 du code de commerce, cas dans lequel les créanciers sont convoqués à la date fixée par le mandataire judiciaire, et peuvent se faire représenter par une personne munie d'un pouvoir spécial pour émettre une position individuelle). A l'issue de ce délai le projet est le cas échéant présenté aux élus des salariés (L626-8), puis le tribunal statue (L626-9) après que le greffe ait convoqué (R626-17)

Parallèlement les comités sont constitués, les propositions leurs sont présentées, et ils émettent un vote dans un délai entre 20 et 30 jours de la présentation (délai qui peut être réduit à 15 jours ou allongé). A l'issue du vote, les délais de contestation sont de 10 jours, et c'est alors que les "deux" voies (consultation des comités et consultation des créanciers hors comités) se rejoignent à l'audience devant statuer sur le plan, tenue nécessairement au moins 5 jours après l'expiration des délais de contestation (et donc, sauf délai particulier, entre 35 et 45 jours de la présentation des propositions aux comités).

Ainsi les deux voies peuvent se dérouler a priori de manière à peu près concomitante.

Cependant il convient d'observer que si les comités refusent les propositions, il est possible de basculer sur une consultation "classique": cela suppose que la consultation des créanciers hors comité ne soit effectuée qu'après que les comités aient émis un vote.

Adoption du plan par le tribunal

Si le plan est adopté par tous les comités, le tribunal arrête simultanément:

- le plan proposé aux créanciers après vérification de la régularité de la procédure, et la décision de chaque comité s'impose à tous ses membres, y compris ceux qui ne l'ont pas voté (article L626-31)

Il ne faut toutefois pas penser que le tribunal ne fait que constater le vote des créanciers: alors que dans le cadre d'une consultation classique où il peut réduire les délais acceptés par les créanciers, l'article L626-31 du code de commerce précise dans le cas des comités que le tribunal "s'assure que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés" : le tribunal pourrait rejeter un plan (mais ne peut le modifier que quoi que ce soit) qui impose aux créanciers membre des comités qui subissent la loi de la majorité des modalités trop défavorables, et il pourrait également rejeter un plan trop favorable aux membres des comités et au détriment, en raison des faveurs qui leur sont faites, trop défavorables aux créanciers hors comités, sacrifiés pour parvenir à dégager des propositions de nature à satisfaire les membres des comités.

- le plan proposé aux créanciers hors comités

En réalité sous une présentation qui laisse penser qu'il existe "plusieurs" plan (créanciers membres des comités d'une part, et créanciers hors comités d'autre part) il existe un plan, mais éventuellement avec des propositions différenciées.

L'article L626-31 dispose en effet : "Lorsque le projet de plan a été adopté par chacun des comités conformément aux dispositions de l'article L. 626-30-2 et, le cas échéant, par l'assemblée des obligataires dans les conditions prévues par l'article L. 626-32, le tribunal statue sur celui-ci ainsi que sur le projet de plan mentionné à l'article L. 626-2, selon les modalités prévues à la section 2 du présent chapitre" et l'article L626-32 traite des propositions faites aux créanciers hors comité.

La procédure prévue à la section 2 est en effet une procédure unique, commune à toutes les situations de consultation des créanciers

On peut en outre relever que l'article L626-33 renoue avec l'idée de l'unicité du plan :" Les dispositions du plan relatives aux créanciers qui ne sont pas membres des comités institués en application de l'article L. 626-30 sont arrêtées selon les dispositions des articles L. 626-12 et L. 626-18 à L. 626-20."

Commandement

C'est un acte d'huisser qui est le premier acte d'exécution du titulaire d'un titre exécutoire c'est à dire soit d'une décision de justice de condamnation soit d'un contrat notarié. Par cet acte d'huissier le débiteur est sommé de payer, à défaut de quoi des saisies seront engagées.

En matière immobilière la saisie commence par la délivrance du commandement de saisie (voir le mot saisie immobilière).

La procédure collective interrompt les voies d'exécution des créanciers, qui ne peuvent donc être menés à bien.

En matière immobilière, en liquidation judiciaire, le commandement est remplacé par une ordonnance du juge commissaire qui autorise le liquidateur à saisir l'immeuble.

Commerçant (et procédure collective)

Le commerçant est passible le cas échéant de procédure collective ( voir ce mot, et voir également "compétence")

Voir débiteur

L'entrée en vigueur de la loi du 14 février 2022 (15 mai 2022) a modifié le dispositif, en éclatant le patrimoine de l'entrepreneur individuel entre son patrimoine professionnel et son patrimoine personnel, avec diverses hypothèses de procédure collective et/ou surendettement.

Pour plus de précisions voir le mot entrepreneur individuel

Commerçant décédé

Voir débiteur décédé

Commerçant radié

Voir débiteur ayant cessé son activité

Commissaire à l'exécution du plan de cession

Dans les textes antérieurs à la loi de sauvegarde de 2005 la cession d'entreprise constituait une solution du redressement judiciaire qui donnait lieu à l'adoption d'un "plan de cession". Un commissaire à l'exécution du plan étant chargé de mettre en oeuvre le plan.

Les nouveaux textes ont maintenu la cession d'entreprise comme solution du redressement judiciaire, mais la cession a popr conséquence que la liquidation judiciaire est prononcée, ce qui donne lieu à la désignation d'un liquidateur qui va achever les opérations.

Il n'y a donc plus de "plan de cession" ni de commissaire à l'exécution du plan de cession.

La mission du commissaire à l'exécution du plan de cession, dans les procédures anciennes où elle existe encore, consistait à surveiller que le cessionnaire (l'acheteur) respecte ses engagements. En outre comme c'est le cas maintenant pour le liquidateur, le commissaire à l'exécution du plan de cession avait un monopole pour toute action à mener dans l'intêret des créanciers. Ce monopole et ses délimitations notamment dans le temps, ont donné lieu à de très nombreux contentieux qui n'ont maintenant plus d'intêret que pour les anciens dossiers encore en cours.

Commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement

Quelques points de la définition

Détail de la mission : paiement et surveillance du plan

Durée de la mission

Détail de la mission : les actions dans l'intérêt des créanciers

Généralités

En cas de plan de "remboursement des créanciers", c'est à dire de plan de sauvegarde ou de plan de redressement, le tribunal qui arrête le plan va désigner un commissaire à l’exécution du plan.

Ce mission est confiée soit à l’administrateur judiciaire soit au mandataire judiciaire déjà désigné dans le dossier. Les pratiques sont à ce sujet assez variables mais il semble que la plupart des juridictions désignent plutôt les mandataires judiciaire, qui sont déjà en charge du passif et disposent donc d'une information plus exploitable pour exercer la mission.

Le commissaire à l'exécution du plan a pour mission de veiller à l’exécution du plan, et doit recevoir à bonne date du débiteur les sommes nécessaires au paiement des créanciers, qu’il effectuera lui-même, dans le respect du plan et de l’état des créances.

Il a qualité pour informer le Tribunal en cas d’inexécution du plan, pour que la résolution du plan soit prononcée.

Durée de la mission

Voir le plan

Détail de la mission : paiement et surveillance du plan

Le commissaire à l'exécution du plan veille à l'exécution du plan (L626-25) et procède au paiement des créanciers (L626-21 et R626-43) après le cas échéant recouvrement des sommes nécessaires (L626-27).

L'article L626-21 précise que sauf disposition législative contraire, les dividendes sont portables, ce qui est une évolution par rapport aux textes antérieures qui prévoyaient que le tribunal pouvait prévoir que les dividendes étaient quérables, et aux précédentes qui prévoyaient que par principe ils étaient quérables. Chaque solution a ses arguments: la quérabilité favorise l'entreprise qui n'a pas à payer des dividendes non réclamés, mais présente l'inconvénient que si le créancier sollicite a postériori des dividendes non prescrits l'entreprise l'a plus nécessairement la trésorerie.

La portabilité impose à l'entreprise de payer entre les mains du commissaire à l'exécution du plan des sommes que des créanciers disparus n'encaisseront peut être pas (voir dividendes et répartitions non encaissés)

Il peut saisir le tribunal en modification du plan ou faire un rapport en résolution du plan.

Le détail de la mission et les actions dans l'intérêt des créanciers

Au delà de la surveillance du plan, et du paiement des créanciers dans le respect de la décision qui l'arrête, les textes (article L626-25 du code de commerce) attribuent une double qualité au commissaire à l'exécution du plan:

- Poursuite des actions auxquelles le mandataire judiciaire ou l'administrateur étaient parties: "Les actions introduites avant le jugement qui arrête le plan et auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire est partie sont poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ou, si celui-ci n'est plus en fonction, par un mandataire de justice désigné spécialement à cet effet par le tribunal." (voir également instances en cours) (mais le commissaire à l'exécution du plan n'a pas à être appelé aux actions introduites avant l'ouverture de la procédure Cass soc 22 janvier 2020 n°17-25744 et il convient de préciser que le mandataire judiciaire reste en fonction pour l'achèvement des opérations de vérification des créances )

La Cour de Cassation dénie le pouvoir au commissaire à l'exécution du plan de reprendre une procédure engagée par le débiteur antérieurement au jugement d'ouverture, et dans laquelle le mandataire judiciaire n'était pas intervenu (bien qu'il aurait du) Cass com 5 mai 2021 n°20-13227

- Engagement d'action dans l'intérêt des créanciers: "Le commissaire à l'exécution du plan est également habilité à engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers"

Cette seconde prérogative peut paraître singulière, car a priori l'entreprise qui fait l'objet du plan, comme en droit commun, devrait pouvoir mener des actions qui profiteront indirectement à ses créanciers, mais ici le législateur a certainement voulu ménager l'hypothèse d'une contradiction d'intêret ou d'intention entre le débiteur et ses créanciers.

Le texte indique en effet que le commissaire à l'exécution du plan "est habilité" à engager des actions dans l'intérêt des créanciers, mais à la différence par exemple du mandataire judiciaire ou du liquidateur, il n'a aucun monopole: le débiteur devrait donc pouvoir agir seul, lui aussi. Cependant tous les auteurs ne sont pas d'accord avec cette analyse, et la Cour de Cassation dénie, à juste titre, au commissaire à l'exécution du plan la qualité pour agir en recouvrement d'une créance Cass com 17 octobre 2018 n°17-10522

Ainsi le domaine d'action du commissaire à l'exécution du plan est mal défini et assez obscur.

En outre le financement de ses actions pose en réalité problème, et ne peut que provenir du débiteur (on voit mal les créanciers se réunir pour collecter des fonds à cette fin) qui, en cas de refus, peut bloquer l'action. A notre avis en effet, le débiteur n'a aucune obligation de financer les actions initiées par le commissaire à l'exécution du plan, et les honoraires de l'avocat qu'il aurait missionné sans l'accord du débiteur ne devraient pas être à la charge de ce dernier (sauf à les inclure dans les débours de l'article R663-32 du code de commerce, ce qui nous semble discutable), et ce d'autant plus que le statut de créance postérieure cesse avec l'adoption du plan

Par contre dans l'hypothèse d'une concertation entre le débiteur et le commissaire l'exécution du plan, l'avantage de l'action du commissaire à l'exécution du plan dans le cadre d'une action en responsabilité contre un tiers, sera de se situer sur le terrain délictuel, et d'éviter les obstacles d'une action contractuelle du débiteur (et notamment la faute de la victime qui peut conduire à un partage de responsabilité, ou les limitations de l'indemnisation au dommage prévisible lors de la signature du contrat).

voir également dividendes non encaissés

Commissaire de justice

Nouvelle appellation qui regroupe les anciens huissiers de justice et commissaires-priseurs à compter du 1er juillet 2022 en application de la loi 2015-990 du 6 aout 2015 (article 61)

Commissaire priseur

Nouvelle appellation commissaire de justice

Généralités

Officier ministériel habilité à procéder à l'estimation, l'expertise et la vente aux enchères de meubles.

Il peut donc vendre du mobilier au sens strict du terme, stock, matériel, véhicules ..

Il n'est pas habilité à vendre un actif mobilier incorporel (par exemple une clientèle) ou un actif comprenant à la fois des actifs corporels et des actifs incorporels (par exemple un fonds de commerce qui comprend à la fois du mobilier et une clientèle) si la valeur de l'incorporel est supérieure à la valeur du corporel: dans ce cas les enchères sont faites par devant notaire.

Le commissaire priseur effectue des ventes dites volontaires, c'est à dire à la demande du propriétaire, ou des ventes judiciaires, c'est à dire ordonnées par décision de justice, par exemple dans le cadre de saisies.

Le commissaire priseur en procédure collective

Inventaire et prisée

La loi prévoit qu'en redressement et en liquidation judiciaire le jugement d'ouverture missionne un professionnel pour procéder à un inventaire et une prisée, c'est à dire une estimation des biens.

En procédure de sauvegarde l'établissement de l'inventaire incombe au débiteur lui même et ce n'est que s'il ne commence pas ces opérations dans les 8 jours du jugement (et ne les achève pas dans le délai fixé au jugement) que le juge commissaire désigne un professionnel.

Les pratiques sont diverses d'un tribunal à l'autre, et en fonction de la nature des biens. Certains tribunaux désignent un huissiers, d'autres les commissaires priseurs, d'autres des experts pour les biens spécifiques (par exemple un immeuble).

Généralement pour les biens mobiliers, ce sont les commissaires priseurs qui sont désignés.

Ils établissent un procès verbal, déposé au greffe et remis aux professionnels.

Vente

En liquidation judiciaire, la procédure tend à la vente des biens de l'entreprise.

Bien souvent, faute de proposition d'acquisition, le juge commissaire ordonne la vente aux enchères publiques.

Les ventes aux enchères est effectuée par les commissaires priseurs qui organisent les opérations soit à la salle des ventes, soit dans les locaux de l'entreprise quand le coût du déplacement est important et si cela est possible au regard de la situation du local.

La vente aux enchères permet que le meilleur enchérisseur soit retenu, lequel doit ensuite procéder à l'enlèvement du bien acheté et à son paiement.

Les commissaires priseurs dressent ensuite un procès verbal de vente, et adressent le produit de la vente au liquidateur.

Bien souvent les commissaires priseurs sont également chargés de procéder aux restitutions de biens en location, dépot .. et de remettre les clefs du local au bailleur à l'issue de la vente (si le bail est résilié).

Les ventes effectuées dans le cadre des liquidations judiciaires sont publiées dans des journaux d’annonces légales et sur leur site internet, accessible avec le lien suivant http://www.interencheres.com/ventes_aux_encheres/etude.php?clef_etude=34001

Commission des chefs de services financiers CCSF

voir le mot CCSF

Commission de surendettement

Voir le mot "surendettement des particuliers"

Commissoire (pacte commissoire)

Voir les mots "pacte commissoire" et "gage"

Communauté (mariage sous le régime de la communauté)

Quelques points de la définition

Communauté et liquidation judiciaire: sort des biens communs

L'emprise de la liquidation du conjoint sur la communauté est totale:

Le conjoint in bonis est convoqué par le juge commissaire

Le consentement du conjoint à l'acte de vente n'est pas nécessaire

Le droit d'occupation du conjoint sur l'immeuble n'est pas opposable à la liquidation

cas où les deux conjoints sont successivement en liquidation: la première liquidation appréhende les biens communs

le conjoint in bonis ne peut disposer du bien commun

Les créanciers du conjoint in bonis subissent les règles de la liquidation

Nécessité de déclaration de créance

La déclaration de créance au passif du conjoint du débiteur de la créance

Le sort de la créance non déclarée du chef du conjoint in bonis

Interdiction des inscriptions sur les biens communs, y compris par les créanciers du conjoint

Le cas particulier des créanciers qui en fonction de la date de naissance de la créance par rapport au mariage n'ont pas de droits sur toute la communauté: date de naissance de la dette et date du mariage

Les créanciers du conjoint in bonis déclarent créance (cf ci dessus)

Le cas particulier des créanciers que n'ont peut-être pas des droits sur les biens communs

solution 1 la primauté de l’article 1413 du code civil, a minima relativement à la contribution à la dette : le liquidateur affecte le produit de tous les biens communs à l’ensemble des dettes, sans égard pour leur date de naissance par rapport au mariage

solution 2 l’article 1411 du code civil est une exception à l’article 1413 : Concrètement il faudrait effectuer un traitement discriminant entre les créances, suivant leur date de naissance par rapport au mariage, pour déterminer sur le produit de quels biens elles s'exercent

solution 3 L'absence de subrogation entre la "somme" et le bien Cette solution conduit, comme la solution 1, à ne pas tenir compte de l'origine du bien et des créanciers qui pourraient avoir spécifiquement des droits sur son prix

solution 4 le jeu systématique (ou tout au moins par défaut) de l'exception prévue à l'article 1411 alinéa 2 du code civil par application de la présomption de communauté de l'article 1402: a priori la solution la plus pertinente. Concrètement sauf renversement de la présomption de communauté, les biens sont communs

conclusion

Le cas particulier de la résidence principale

les salaires du conjoint in bonis

Les hésitations sur la reprise des poursuites des créanciers du conjoint « in bonis » sur les biens communs après clôture de la liquidation judiciaire

Généralités

En droit Français, le mariage des époux mariés sans contrat de mariage est régi par les règles de ce qu'on appelle la communauté légale.

Le principe de ce régime est que les époux ont chacun des biens "propres" c'est à dire qui leur appartiennent exclusivement: par exemple les biens reçus en héritage.

Les autres biens sont "communs" aux époux, et sont donc réputés appartenir en totalité à chacun d'eux. Il s'agit pour simplifier des biens acquis pendant le mariage.

Mariage sous le régime de la communauté et liquidation judiciaire: sort des biens communs

Les biens communs sont sous l'emprise de la liquidation

En cas de liquidation judiciaire d'un des époux, le liquidateur pourra vendre les biens propres de ce conjoint et l'ensemble des biens communs. C'est la conséquence des articles 1411 et 1413 du code civil ( y compris pour un régime de communauté réduite aux acquêts, ancien régime légal)

Evidemment il n'y a pas lieu à partage du prix entre les époux, puisque le bien est commun et pas indivis Cass com 22 mai 2012 n°11-17391

Le conjoint in bonis est convoqué par le juge commissaire pour toute décision de vente

Le conjoint "in bonis" c'est à dire qui n'est pas en liquidation, sera convoqué par le juge commissaire avant toute décision de vente (article R641-30 auquel renvoi l'article R642-36-1 pour les immeubles et R 642-37-2 pour les autres biens)

Le consentement du conjoint à l'acte de vente n'est pas nécessaire

La consentement du conjoint n'est pas nécessaire, et notamment l'article 1424 du code civil au terme duquel les époux ne peuvent l'un sans l'autre disposer des biens communs, ne joue pas:

- "Mais attendu qu'il résulte de la combinaison des articles 1413 du Code civil et L. 622-9 du Code de commerce qu'en cas de liquidation judiciaire d'un débiteur marié sous le régime de la communauté, les biens communs inclus dans l'actif de la procédure collective sont administrés par le seul liquidateur qui exerce pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions du débiteur dessaisi concernant son patrimoine ; qu'il s'ensuit que les pouvoirs de gestion des biens communs normalement dévolus au conjoint in bonis en vertu des articles 1421 et suivants du Code civil ne peuvent plus s'exercer " Cass Com 4 octobre 2005 n°04-12610

- "l'article 1424 du code civil ne peut s'appliquer qu'aux aliénations de biens communs consenties par le mari et non à celles consenties par le syndic de la liquidation des biens" Cass civ 1ère 21 novembre 1978 n°77-13426

Il en résulte que le consentement du conjoint à l'acte de vente n'a pas à être manifesté, et que l'acte de vente peut donc être passé nonobstant l'opposition du conjoint, ou son absence .. le notaire n'a pas d'ailleurs à se préoccuper de sa présence.

(un très singulier arrêt Cass com 28 mars 2018 n°16-24150 a été rendu dans un cas où l'ordonnance du juge commissaire avait été confirmée sur appel du débiteur, puis ensuite informée sur tierce opposition de son conjoint. La Cour de Cassation considère que l'ordonnance ayant été confirmée, la tierce opposition n'a d'effet qu'à l'égard du conjoint et ne remettait pas en cause l'autorisation de vendre ... ce qui est très surprenant et est sous-tendu par le fait qu'en réalité la tierce opposition était irrecevable et avait donc donné lieu à une décision elle même singulière)

Le droit d'occupation du conjoint sur un immeuble n'est pas opposable à la liquidation judiciaire

Cass Civ 1ère 12 décembre 2006 n°04-19364

Dans le cas où les deux conjoints sont successivement en liquidation judiciaire, la première liquidation ouverte appréhende la totalité de la communauté

En raison de ce qu'on appelle l'effet réel de la procédure collective, même si par la suite le second conjoint, qui était in bonis au jour de l'ouverture de la procédure du premier, se trouve lui même à son tour en procédure collective, la première procédure ouverte aura déjà, de manière irréversible, joué son effet, et la seconde en date des procédures ouvertes ne pourra appréhender ces biens communs, même ceux non encore vendus (Cass com 26 janvier 2016 n°14-13851, Cass com 16 mars 2010 n°08-13147).

L'emprise de la liquidation judiciaire sur le bien est totale: le conjoint in bonis ne peut disposer du bien.

L'ouverture de la procédure collective (et particulièrement de la liquidation judiciaire) de l'un des époux communs en bien a pour effet que le bien commun est régi sans partage par les règles de la liquidation.

Ainsi le conjoint in bonis ne peut pour sa part prendre d'initiative de vente des biens communs. Il ne peut non plus faire des actes qui auraient pour effet de dévaloriser les biens communs, comme par exemple concéder un bail sur un immeuble.

Les créanciers du conjoint in bonis subissent eux aussi les effets de la procédure collective

Les créanciers du conjoint en procédure collective vont bénéficier des biens communs, réalisés par la liquidateur puisque la communauté est sous l'emprise de la liquidation judiciaire.

Ainsi les créanciers de l'autre conjoint en seraient privés si on s'en tenait à l'emprise de la procédure collective.

Pour pallier cet inconvénient, la jurisprudence a construit un mécanisme assez singulier: les créanciers du conjoint "in bonis" peuvent déclarer leur créance au passif de l'autre conjoint.

Nécessaire déclaration de créance pour bénéficier de la réalisation des biens communs

La déclaration de créance

La situation du créancier du conjoint in bonis de l’époux commun en bien faisant l’objet d’une procédure collective est singulière

Ce créancier pourra évidemment poursuivre son débiteur dans les conditions de droit commun, sur ses biens propres.

Mais s’il veut bénéficier de produit des biens communs, bien que n’étant pas créancier de l’époux qui est en procédure collective, il devra se plier aux règles de ladite procédure collective.

Ainsi, paradoxalement, il devra déclarer créance au passif d’un débiteur qui n’est pas le sien, pour faire valoir ses droits sur le patrimoine commun de son propre débiteur (qui est le conjoint in bonis), ce qui leur permettra de bénéficier également du produit des biens communs et de toutes les prérogatives attachés à la qualité de créancier du débiteur Cass Ass plen 23 décembre 1994 n°90-15305 et de participer aux répartitions (Cass com 25 févr 2004 n° 01-03620)

Ce mécanisme est d'autant plus singulier que le liquidateur va réaliser les biens communs et les biens propres du conjoint en liquidation, et que le traitement des créanciers du conjoint devrait donc être différencié en fonction de la provenance des fonds puisqu'ils n'ont pas de droit sur les biens propres, mais est communément admis ( voir Bulletin Joly entreprises en difficulté Janvier 2014 p 62) voir les précisions à ce sujet

Cette déclaration de créance est particulièrement importante pour le créancier hypothécaire ou tout autre créancier inscrit sur un bien commun du chef du conjoint in bonis : sans cette formalité, il ne viendra pas à son rang sur les répartitions.

On sait en effet d’une part que l’emprise de la procédure collective sur les biens communs paralyse toutes les poursuites sur ces biens, en ce compris celles des créanciers du conjoint in bonis, et d’autre part que ces créanciers sont admis à déclarer créance alors même que ce n’est pas leur débiteur qui est en liquidation (mais il s’agit de faire valoir leurs droits sur les biens communs).

En pareille situation, en réalité assez marginale sauf en présence d’immeuble, le liquidateur devra, ou devrait, veiller à répartir en deux temps le produit des biens communs et celui des biens propres du débiteur en liquidation judiciaire pour que les créanciers du conjoint ne bénéficient pas du produit des biens propres.

C’est bien souvent un exercice ignoré, inutile en raison des privilèges généraux, et pour lequel n’existe aucune règle de subsidiarité.

Le sort du créancier du conjoint qui n'a pas déclaré créance

La jurisprudence accorde à ce créancier inscrit qui n’aurait pas déclaré créance un traitement particulier : sa créance n’est évidemment pas éteinte pour autant, et il n’y a pas lieu à radiation de son inscription. Il est payé sur le prix de réalisation du bien, non pas à son juste rang, mais une fois que tous les créanciers inscrits qui ont déclaré créance ont été payés, et évidemment à supposer que le prix soit suffisant.

C’est la position dégagée par la Cour de Cassation (Cass Com 14 mai 1996 n° 94-11366, Cass Com 14 oct 1997 n° 96-12853, Cass com 2 mai 2001 n° 98-13039, Cass com 28 janv 2004 n° 02-17779)

En outre en droit, rien ne vient organiser dans l’état des créances une ventilation entre les créanciers d’un conjoint et ceux de l’autre : on peut être tenté d’y voir le signe que le juge commissaire n’a pas entendu distinguer, bien que ce type de manière d’évacuer la question ne soit pas très satisfaisant.

Interdiction des inscriptions sur les biens communs, y compris par les créanciers du conjoint

Le bien commun subi le traitement réservé par le droit de la liquidation judiciaire, peu important la qualité du créancier, et le fait que celui-ci soit créancier de l’un ou l’autre des conjoints

La suspension des poursuites et de l'arrêt du cours des inscriptions s'appliquent au regard du statut du bien et non pas de l'auteur de la créance: même un créancier du conjoint in bonis ne peut pas par exemple prendre une inscription d'hypothèque sur le bien.

Ainsi aucun de ces créanciers ne pourra inscrire de sûreté sur le bien commun pour des dettes antérieures et une inscription prise en période suspecte pourra être annulée même si elle est prise du chef du conjoint in bonis (mais quand même avec difficulté car la dette ne concerne pas le débiteur en procédure collective)

Les cas particuliers des créanciers qui n'ont pas nécessairement des droits sur l'ensemble des biens soumis à la procédure collective, en raison de la date de naissance de la créance par rapport au mariage

L’emprise sur la communauté de la procédure collective du conjoint commun en biens est fixée par l’article 1413 du code civil : « Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu'il n'y ait eu fraude de l'époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s'il y a lieu. »

Les conséquences de ce texte sont a priori simples : le liquidateur va appréhender à la fois les biens propres du conjoint en liquidation judiciaire et les biens communs, puis procéder à la répartition du produit cumulé de ces deux masses de biens, dans le respect de l’ordre des privilèges.

Deux situations peuvent venir perturber cette apparente simplicité :

Les créanciers du conjoint in bonis déclarent créance au passif du conjoint en liquidation pour bénéficier du produit de la réalisation de l’actif commun.

Voir ci dessus

Les créanciers du conjoint en liquidation judiciaire n'ont peut-être pas tous des droits sur les biens communs en fonction de la date du mariage par rapport à la date de naissance de la créance

D’une part en effet, comme déjà indiqué, l’article 1413 du code civil pose le principe que les créanciers du conjoint appréhendent la communauté, mais d’autre part les articles 1415, 1410 et 1411 du même code civil posent une autre règle :

- article 1413 "Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu'il n'y ait eu fraude de l'époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s'il y a lieu."

- Article 1415 « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres. » : par exemple le banquier qui a omis d’exiger l’autorisation du conjoint in bonis n’aura d’action que sur les biens propres du conjoint en procédure collective.

- Article 1410 « Les dettes dont les époux étaient tenus au jour de la célébration de leur mariage, ou dont se trouvent grevées les successions et libéralités qui leur échoient durant le mariage, leur demeurent personnelles, tant en capitaux qu'en arrérages ou intérêts. »

- Article 1411 alinéa 1 « Les créanciers de l'un ou de l'autre époux, dans le cas de l'article précédent, ne peuvent poursuivre leur paiement que sur les biens propres et les revenus de leur débiteur.»

A la lumière de ces textes, et dans l’hypothèse où le passif du conjoint en liquidation comprend à la fois des dettes antérieures et des dettes postérieures à son mariage, on peut envisager quatre types de solutions pour déterminer les règles de répartition des sommes issues des réalisations :

Solution 1 : la primauté de l’article 1413 du code civil, a minima relativement à la contribution à la dette :

Cela reviendrait à admettre que le liquidateur affecte le produit de tous les biens communs à l’ensemble des dettes, sans égard pour leur date de naissance par rapport au mariage.

L’article 1411 ne règlerait alors que l’obligation à la dette … mais on ne voit pas trop pour quelle raison.

Ainsi l’utilisation du produit des biens communs conduirait à envisager une récompense au profit de la communauté, régie par l’article 1412 du code civil, dont on voit mal dans un premier temps la concrétisation dans le cadre d’une procédure collective mais qui pourrait faire partie des « droits attachés à la personne » visés à l’article L643-11 2° et se matérialiseraient donc post clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif.

Solution 2 : l’article 1411 du code civil est une exception à l’article 1413 :

Concrètement il faudrait effectuer un traitement discriminant entre les créances, suivant leur date de naissance par rapport au mariage, pour déterminer sur le produit de quels biens elles s'exercent.

La question semble avoir peu passionné les auteurs et les juridictions, mais un arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence (6 décembre 2001 jurisdata 2001-165053) a jugé que l’article 1413 doit être interprété à la lumière de l’article 1411 qui en est une exception.

La Cour de Cassation a également exclu qu’un créancier du conjoint, mais antérieur au mariage, puisse agir sur un bien commun (Cass civ 1^er 13 janvier 1993 n°91-12163) dans une affaire où le créancier avait semble-t-il retrouvé des droits de poursuite postérieurement à la clôture d’une liquidation des biens.

Malgré la mauvaise articulation des articles 1411 et 1413 du code civil, et une présentation illogique, le premier serait une dérogation au second qui ne serait pas le texte général qu’on peut percevoir à première lecture.

Si tel est bien le cas, et sauf exception inhérente à la procédure collective, l’article 1411 du code civil dérogerait bien à l’article 1413 à la fois au stade de la contribution et à celui de l’obligation à la dette

Plusieurs questions peuvent alors se poser :

le liquidateur devrait-il, avant de répartir le produit de la réalisation des biens communs et des biens propres, scinder les créanciers en deux catégories, en fonction de leur date de fait générateur par rapport au mariage ? (c’est l’avis de M SENECHAL « l’effet réel de la procédure collective », N°178)
Dans l’affirmative et tenant l’absence de subsidiarité posée par les textes qui sont à des lieux d’avoir imaginé ces subtilités, les mêmes questions non résolues se posent qu’en matière de répartition du produit de plusieurs actifs mobiliers sur lesquels s’exercent à la fois des créances différentes et des créances identiques:
- Le liquidateur doit-il répartir l’une ou l’autre des masses en priorité pour y affecter les privilèges généraux ?
- Doit-il répartir en premier lieu le produit des biens communs pour y affecter en priorité les créanciers postérieurs au mariage et dégager autant au profit des créanciers antérieurs au mariage sur le produit des biens propres ?
- Doit-il effectuer des prorata équitables sur ces masses ?
Le liquidateur, qui en raison du dessaisissement exerce les droits du débiteur sur la communauté, peut-il, à charge de récompense à la communauté, prendre l’initiative d’utiliser les fonds communs pour payer les dettes antérieures au mariage ?
Le liquidateur est-il fondé à opposer aux créanciers un état des créances qui ne distingue pas ? Des déclarations de créance qui ne revendiquent pas de droits particuliers sur l’une ou l’autre des masses (biens propres, biens communs) ? L’absence de contestation par les créanciers postérieurs au mariage des droits que ceux qui sont antérieurs peuvent tirer d’un état des créances « général » alors qu’ils ne devraient bénéficier que des biens propres,?

Ces questions, pour autant qu’on se les pose, sont généralement sinon résolues du moins évacuées par l’importance des privilèges généraux portant sur des dettes récentes (et postérieures au mariage) qui absorbent tout l’actif (heureusement pour les liquidateurs, et malheureusement car cela révèle l’importance de ce passif), mais évidemment là encore on préfèrerait trouver dans les textes un embryon de solution.

Pour autant, mettre les deux solutions en parallèle donne peut-être un indice : s’il était juridiquement nécessaire de distinguer les dettes antérieures au mariage de celles qui lui sont postérieures, il faudrait certainement que les articles L622-25 et R622-23 du code de commerce imposent que cette distinction figure dans la déclaration de créance, de telle manière qu’elle soit portée sur l’état des créances, au même titre qu’un privilège spécial qui porte sur tel ou tel bien.

Il est en effet impératif que ce soit une décision de justice, et pas le liquidateur en fonction de ce qu’il sait des créances (et même si c’est l’exception il n’a pas forcément été le mandataire judiciaire qui a commencé ou réalisé la vérification des créances) dans les pièces de son dossier, qui arbitre l’assiette de la créance. Certes le liquidateur connait la date du mariage, et peut « situer » les créances par rapport à cette date, mais il n’a pas plus à trancher en cas d’incertitudes sur le fait générateur qu’il n’a à le faire par exemple entre une créance chronologiquement postérieure éligible ou pas au rang des créances postérieure : l’appréciation de la notion de créance utile à la procédure de l’article L622-17 donne lieu soit à mention sur l’état des créances postérieures soit à mention sur l’état des créances postérieures, chacune ouvrant la voie à des contestations : ce n’est pas le mandataire judiciaire qui décide. L'article R622-15 dernier alinéa prévoit d'ailleurs que les créanciers rejetés du bénéfice du statut des créances postérieures peuvent contester ce rejet dans le mois de la publication de la liste correspondante au BODACC.

Solution 3 L'absence de subrogation entre la "somme" et le bien

Cette solution conduit, comme la solution 1, à ne pas tenir compte de l'origine du bien et des créanciers qui pourraient avoir spécifiquement des droits sur son prix

Une fois que le liquidateur aurait réalisé les biens, leur produit tomberait sous l’emprise de la liquidation sans égard pour son origine, et alimenterait une masse unique sur laquelle s’exerceraient indistinctement toutes les créances.

Cette solution doit a priori être écartée faute de reposer sur un principe établi, mais fait évoquer deux notions voisines qui amènent pour la première à penser qu’elle est quand même possible, et pour la seconde à l’écarter :

Du temps où il était envisagé que la déclaration d’insaisissabilité soit inopposable au liquidateur, certaines Cours d’appel avaient imaginé que le liquidateur pouvait vendre le bien dès lors que figurait dans le passif au moins un créancier auquel la déclaration était inopposable, et considéraient dans ce cas que le produit de la vente devait être affecté à tous les créanciers, en ce compris ceux auxquels la déclaration était opposable (CA Bourges 10 Mars 2011)

Si le produit de l'action dite en comblement est réparti aux créanciers au marc le franc (Cass com 20 mai 1997 n°95.12162) c’est uniquement au motif que le texte en dispose expressément (article L651-2 alinéa 4 du code de commerce) et c’est exclu pour toutes les autres actions, même voisines (par exemple pour le produit d'une action en responsabilité contre des tiers) où les droits des créanciers (ici les privilèges) doivent être respectés.

Solution 4 le jeu systématique (ou tout au moins par défaut) de l'exception prévue à l'article 1411 alinéa 2 du code civil par application de la présomption de communauté de l'article 1402

Concrètement sauf renversement de la présomption de communauté, les biens sont communs

L’alinéa 2 de l’article 1411 dispose que les créanciers antérieurs au mariage « peuvent, néanmoins, saisir aussi les biens de la communauté quand le mobilier qui appartient à leur débiteur au jour du mariage ou qui lui est échu par succession ou libéralité a été confondu dans le patrimoine commun et ne peut plus être identifié selon les règles de l'article 1402. »

L’article 1402 pour sa part établit une présomption de communauté « Tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l'on ne prouve qu'il est propre à l'un des époux par application d'une disposition de la loi.

Si le bien est de ceux qui ne portent pas en eux-mêmes preuve ou marque de leur origine, la propriété personnelle de l'époux, si elle est contestée, devra être établie par écrit. A défaut d'inventaire ou autre preuve préconstituée, le juge pourra prendre en considération tous écrits, notamment titres de famille, registres et papiers domestiques, ainsi que documents de banque et factures. Il pourra même admettre la preuve par témoignage ou présomption, s'il constate qu'un époux a été dans l'impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit. »

Il y a consensus sur un point : si le mobilier antérieur au mariage et le mobilier commun sont confondus et ne peuvent être distingués selon les règles du code civil, les créanciers peuvent agir sur toute la communauté et non pas seulement, faute de distinction légale, sur les meubles.

Ainsi, et sauf pour les créanciers postérieurs au mariage, qui sont les seuls à trouver intérêt à agir au sens du CPC, à démontrer que les biens meubles antérieurs et postérieurs au mariage sont distincts, le liquidateur n’aurait pas lui-même à distinguer pour ses opérations de répartition, entre les dettes antérieures et les dettes postérieures au mariage.

Faute d’action, et de décision y faisant droit, le liquidateur serait fondé à ne pas distinguer.

C’est cette solution qui a notre faveur, car elle permet aux créanciers de faire valoir leurs droits, et elle protège la responsabilité des professionnels qui n’ont pas à assumer une distinction sans que son bien-fondé soit jugé.

Conclusion

Il nous semble absolument certain que le liquidateur n’est pas juge des droits d’un créancier sur tel ou tel bien, à partir du moment où ce créancier ne revendique aucun droit particulier et ou aucun autre ne le lui conteste.

Faute de distinction reposant sur une décision de justice, le liquidateur ne peut que respecter un état des créances qui ne distingue pas, et traiter tous les créanciers égalitairement, dans le respect des seuls privilèges admis au passif. En quelque sorte, l'état des créances détermine les droits des créanciers, a priori et par principe sur l'ensemble du patrimoine d'un débiteur. Il précise les privilèges dont les créanciers bénéficient, et, tout créancier peut, dans le cadre d'un recours contre l'état des créances, demander au juge d'y mentionner que tel ou tel créancier, dont il prétend qu'il est antérieur au mariage, n'exercera ses droits que sur les biens propres.

Le même créancier devrait alors soit mener une action - a priori ce n'est pas une action qui relève du tribunal de la procédure collective - pour combattre la présomption de l'article 1402, soit plus logiquement en saisir le juge commissaire lors de la contestation de l'état des créances, ce qui devrait donner lieu soit à décision d'incompétence et renvoi à saisir la juridiction compétente soit peut-être à la mise en œuvre de la singulière notion de dépassement de pouvoir juridictionnel du juge commissaire, et donc à sursis à statuer sur la contestation tant qu'il n'a pas été statué sur l'application de l'article 1402 du code civil.

Tout autre traitement, s’il devait s’avérer justifié, devrait être revendiqué

d’une part au stade de l’arrêté l’état des créances pour que les créanciers soient ventilés en fonction de leur date par rapport au mariage,
d’autre part par la mise à mal de la présomption de communauté, par décision définitive.

Le cas particulier de la résidence principale

Les immeubles qui font partie des biens communs d'un époux en liquidation judiciaire ont vocation à être vendus par le liquidateur.

Toutefois l'immeuble hébergeant la résidence principale et les immeubles non professionnels pouvaient antérieurement faire l'objet d'une déclaration d'insaisissabilité .

Dans ce cas leur vente par le liquidateur est conditionnée par la nature des dettes, mais en principe le liquidateur ne pourra procéder à leur vente. Pour autant les textes sont très imprécis sur les possibilités pour les créanciers auxquels la déclaration d'insaisissabilité est inopposable (c'est à dire les créanciers non professionnels et les créanciers professionnels antérieurs à la déclaration) de procéder eux mêmes à la saisie de l'immeuble, que ce soit durant la liquidation judiciaire ou même après sa clôture, même si la jurisprudence s'oriente pour la possibilité pour eux de rechercher la vente. Pour toutes ces questions voir le mot insaisissabilité

La loi du 6 aout 2015 dite loi Macron a ajouté à la possibilité de déclaration d'insaisissabilité notariée, une nouvelle disposition: la résidence principale est de plein droit insaisissable, à compter de la parution de la loi, et là encore pour certains créanciers (créanciers professionnels postérieurs dont les droits naissent postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, soit le 8 aout 2015): ainsi, là encore sous réserve de la composition du passif, le liquidateur pourra ou pas saisir l'immeuble, et suivant les mêmes incertitudes que pour la déclaration notariée, les créanciers pourront ou pas saisir l'immeuble. Voir le cas échéant notre commentaire de la loi du 6 aout 2015

Pendant la liquidation judiciaire d'un des conjoints, que deviennent les salaires de l'autre conjoint "in bonis", marié sous le régime de la communauté ?

Les salaires du conjoint sont des biens communs. La Cour de Cassation considère que l'article 1414 du code civil qui restreint les droits de saisie des créanciers de l'autre conjoint ne s'applique pas en cas de procédure collective.

Ainsi la procédure collective d'un conjoint interdit les saisies individuelles des créanciers sur les salaires de l'autre précisément parce que ces salaires entre dans la procédure collective (Cass com 16.11.2010 p 09.68459).
Un autre arrêt (Cass civ 10 mai 2006 p 04-15184) de la Cour de Cassation a jugé : "Attendu que les gains et salaires perçus par un époux marié sous le régime de la communauté sont des biens communs sur lesquels le paiement des dettes de chacun des époux peut être poursuivi ; que, sans violer les dispositions de l'article 1414 du Code civil, inapplicables dès lors que les gains et salaires ont été absorbés dans la masse commune"

Les salaires du conjoint peuvent donc théoriquement être appréhendés par le liquidateur, ce qui en réalité n'est pas pratiqué sauf pour des salaires très importants.

Voir également les mots "conjoint", "divorce", séparation des biens", "indivision" qui donnent d'autres précisions sur le sort des biens du conjoint et le patrimoine des époux ou ex époux

Les hésitations sur la reprise des poursuites des créanciers du conjoint « in bonis » sur les biens communs après clôture de la liquidation judiciaire:

La situation est la suivante : les époux sont mariés sous le régime de la communauté, l’un est en liquidation judiciaire et l’autre n’est pas susceptible de relever des procédures collectives.

On sait que les créanciers de ce dernier ne peuvent procéder à des voies d’exécution sur les biens communs durant la liquidation judiciaire, au motif que la liquidation judiciaire englobe la communauté.

C’est donc le liquidateur qui va réaliser les biens communs : il serait inéquitable qu’il ne le fasse qu’au profit des créanciers du conjoint en liquidation : pour cette raison la jurisprudence admet que les créanciers de l’autre conjoint peuvent déclarer créance … même si le débiteur en liquidation n’est pas le leur.

Ils participeront ainsi aux répartitions dans les mêmes conditions que les autres créanciers (voir notamment Cass Plen 23.12.1994 n°90-15305).

La dette du conjoint « in bonis » est donc « incorporée » à la liquidation judiciaire de l’autre conjoint.

On peut alors se demander si après la clôture de la liquidation judiciaire d’un conjoint, les créanciers « incorporés », c’est-à-dire les créanciers de l’autre conjoint qui auront déclaré créance, pourront reprendre les poursuites sur les biens communs.

En effet :

Du chef du conjoint qui était en liquidation judiciaire ils ne recouvrent par leurs droits de poursuite (c’est l’effet légal de la clôture)
Du chef de l’autre conjoint, ils n’ont jamais perdu leurs droits de poursuite sur ses biens propres (attention cependant les cautions personnes physiques sont protégées pendant la période d’observation d’un redressement ou d’une sauvegarde, et pendant le plan de sauvegarde).

Sur les biens communs, il peut être critiquable que la même dette (par exemple un prêt où les deux époux sont co-emprunteurs) donne lieu à des traitements différents :

Du chef du conjoint qui a été en liquidation, pas de poursuite possible, même sur les biens communs
Du chef de l’autre conjoint poursuites possibles y compris sur les biens communs.

Pour cette raison, on peut penser que la dette « incorporée » à la liquidation judiciaire d’un conjoint est attraite dans les règles de la procédure collective, et resterait régie par celles-ci, et notamment les conséquences de la clôture.

Cela résulterait de la combinaison de la jurisprudence au terme de laquelle les créanciers du conjoint in bonis doivent déclarer créance au passif de l’autre conjoint pour participer aux dividendes sur les biens communs avec celle suivant laquelle par exemple un conjoint ne peut se prévaloir d’une dette « incorporée » à la procédure collective de son conjoint pour demander le bénéfice d’un surendettement ( notamment Cass civ 2 6 janvier 2011 n°09-72485).

Il ne s’agit que d’une thèse, et pour autant on ne peut affirmer avec certitude que le conjoint est à l’abri de toute poursuites sur les biens communs – et notamment ses salaires - .

Il faut donc être très vigilant quand un époux est sollicité pour se porter co-emprunteur ou caution de son conjoint, et en fonction de la situation, s’interroger sur une éventuelle demande de confusion des patrimoines permettant d’étendre la liquidation judiciaire. En effet depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2014 le débiteur peut demander la confusion des patrimoines, action réservée antérieurement au liquidateur qui n’avait aucun intérêt légitime au succès de l’action.

Communication de pièces

L'article 56 du CPC, applicable devant toutes les juridictions, prévoit que l'assignation précise la liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée.

Pour autant ces pièces n'ont pas à être signifiées avec l'assignation et il suffit qu'elles soient communiquées (ce qui n'est pas un acte d'huissier) dans un délai raisonnable au sens de l'article 15 du CPC

En pratique un bordereau des pièces utilisées est annexé à l'assignation et aux conclusions (753 du CPC)

Si les pièces sont visées dans les conclusions ou dans l'assignation sans que cela donne lieu à contestation, la jurisprudence en tire une présomption de régularité de la communication

Communication des ordonnances du juge commissaire aux mandataires de justice

Pour simplifier les formalités l'article R621-21 du code de commerce prévoit que les ordonnances du juge commissaire, qui sont notifiées aux parties, sont simplement "communiquées" aux mandataires de justice par les soins du greffe, cette communication faisant courir les délais de recours à leur encontre.

En pratique les greffes font :

- soit des remises contre récépissés retournées par le professionnel, ce qui laisse quelques jours de "battement" et d'incertitude, et si le récépissé n'est pas retourné au greffe il ne sera pas possible de prouver que le délai a couru.

- soit des envois électroniques vis un coffre fort SECURIGREFFE.

Ces envois électroniques sont régis par les articles 748-1 et suivants du code de procédure civile dont l'arrêté du 9 février 2016 prévoit l'application à SECURIGREFFE.

Ce système est assez troublant, puisque le processus électronique prévoit un avis de mise à disposition (article 748-3 alinéa 2) et cet avis de mise à disposition "tient lieu" de visa de réception (alinéa 3).

Autrement dit le mandataire de justice est réputé avoir pris connaissance d'une décision qui lui a simplement été envoyée et dont on ne peut, en réalité, établir qu'il connait le contenu.

Et ce alors même que, compte tenu de la rédaction du texte, la mise à disposition fait courir les délais de recours et que la Cour de Cassation juge que la transmission d'une décision peut avoir lieu par tout moyen "à condition qu'elle soit effective" Cass civ 2ème 16 décembre 20241 n°20-20443

" L'information par tout moyen de ce que le juge envisage de statuer sans audience peut être communiquée aux avocats des parties, notamment par messages via le Réseau privé virtuel des avocats (RPVA) conformément à l'article 748-1 du code de procédure civile ou, à défaut, par courriels à leur adresse professionnelle, ou, à défaut encore, par tout autre mode assurant l'effectivité de cette transmission"

Le dispositif est donc perfectible car il est certain que disposer d'un document dans son coffre fort électronique ne signifie pas qu'on en a pris connaissance et il est donc illogique que les délais de recours courent de la mise à disposition et pas de l'ouverture du document.

Compensation

Quelques points de la définition

Résumé

En droit commun

Définition

Trois modes de compensation

1 La compensation légale

2 La compensation judiciaire

3 La compensation conventionnelle

En procédure collective

Le principe ; la compensation confrontée à l'interdiction de paiement des créances antérieures

Application du principe

Les exceptions légales: les créances connexes

Tentative de définition de la connexité

le principe de la connexité: créance de même fondement

La compensation à l'épreuve des notions d'exigibilité, de liquidité et d'existence de la créance

la connexité dans le cadre d'un contrat unique

la connexité dans le cadre de pluralité de contrats

Une condition de la compensation: la déclaration de la créance à compenser et son admission au passif permettront la compensation soit entre dettes / créances pour lesquelles la compensation légale n'a pas joué avant le jugement soit entre une créance antérieure et une dette postérieure

Il n'y a pas lieu de déclarer une créance déjà compensée avant le jugement

Il y a lieu de déclarer une créance à compenser après le jugement

La compensation d'une créance à fixer par le juge commissaire dans le cadre de la vérification des créances

La compensation entre créance antérieure et dette postérieure du créancier : si connexité

La compensation de créances postérieures au jugement

La compensation effectuée avant le jugement d'ouverture à l'épreuve des nullités de la période suspecte

Le cas particulier du bail commercial: compensation entre la créance de loyer (ou autres créances du bailleur) et la dette de restitution du dépôt de garantie

Résumé

Hors toute procédure collective, et donc avant ouverture de la procédure collective, plusieurs modes de compensation existent. Une fois la procédure collective ouverte reste la compensation pour dettes connexes, entre une créance antérieure régulièrement déclarée au passif et une dette antérieure qui ne remplissait pas les conditions pour être compensée ou une dette postérieure (toujours connexe). La compensation entre dette / créance postérieures est également possible.

En droit commun

Définition

La compensation est un mode de règlement entre deux personnes qui ont entre elles des créances et des dettes.

La compensation consistera à imputer la dette sur la créance dont elle vient donc réduire le montant (ou l'éteindre totalement en fonction des montants concernés).

Antérieurement à l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, l'article 1290 du code civil disposait "La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives."

Ce texte pouvait poser des problèmes d'interprétation en raison de l'expression "de plein droit", qui pouvait laisser à penser que la compensation se réalisait même en l'absence de volonté des parties.

Le nouveau texte, issu de l'ordonnance du 10 février 2016 et applicable au 1er octobre 2016 vient abroger l'ancien article 1290 du code civil, et créer un nouvel article 1347 du code civil, qui dispose "La compensation est l'extinction simultanée d'obligations réciproques entre deux personnes. Elle s'opère, sous réserve d'être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies". Le processus de compensation est désormais régi par les articles 1347 et suivants du code civil.

Trois modes de compensation: légale, jurisprudentielle, conventionnelle

Premier mode de compensation : la compensation légale

Une première circonstance est donc la compensation dite légale, c’est-à-dire opérée par l’effet de la loi : l'article 1289 du code civil (abrogé par l'ordonnance du 10 février 2016 et remplacé par l'article 1347 du code civil) dispose "lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'un envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes" et les articles suivants précisent les conditions de cette compensation

Les deux créances doivent être réciproques, fongibles, liquides et exigibles, et la compensation ne peut jouer que pour autant qu'elle soit invoquée (article 1347 du code civil alinéa 2)

La réciprocité concerne les personnes : l’une est créancière de l’autre, elle-même créancière de la première.

La fongibilité sera acquise entre deux sommes d’argent ou deux dettes / créances relatives à des biens de même nature : l’article 1291 du code civil disposait en effet : « La compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles. ». L'ordonnance du 10 février 2016 donne les mêmes précisions dans l'article 1347-1 du code civil, qui remplace l'article 1291 ancien du code civil

Enfin les créances doivent être « liquides » c’est-à-dire d’un montant déterminé précisément, et exigibles, et donc n’être soumises ni à condition ni à délais de paiement différents.

Second mode de compensation la compensation judiciaire

Une seconde circonstance est la compensation judiciaire c’est-à-dire décidée par le juge : une partie assigne l’autre en paiement, et le défendeur formule une demande reconventionnelle. Le juge peut ordonner la compensation entre les sommes auxquelles sont condamnées les parties.

L'ordonnance du 10 février 2016 a introduit un nouvel article 1348 du code civil qui dispose "La compensation peut être prononcée en justice, même si l'une des obligations, quoique certaine, n'est pas encore liquide ou exigible. A moins qu'il n'en soit décidé autrement, la compensation produit alors ses effets à la date de la décision.". Ce texte, applicable à compter du 1er octobre 2016, vient assouplir les possibilités pour le juge de prononcer la compensation judiciaire en précisément expresséément que le caractère liquide et exigible des créances n'est pas une condition de la compensation ordonnée par le juge.

Troisième mode de compensation la compensation conventionnelle

Une troisième circonstance est la compensation dite conventionnelle, c’est-à-dire acceptée par les parties par contrat, alors même que les conditions de compensation légale ne seraient pas réunies. L'ordonnance du 10 février 2016 introduit un nouvel article 1348-2 du code civil qui dispose "Les parties peuvent librement convenir d'éteindre toutes obligations réciproques, présentes ou futures, par une compensation ; celle-ci prend effet à la date de leur accord ou, s'il s'agit d'obligations futures, à celle de leur coexistence."

En procédure collective

Le principe: la compensation confrontée à l'interdiction de paiement des créances antérieures

En procédure collective, le paiement par compensation doit être examiné à la lumière de l’interdiction de principe de paiement des dettes antérieures ( étant précisé que relativement à l'interdiction de paiement: article L622-7 du code de commerce auquel renvoi l'article L641-3 en liquidation fait une exception pour les créances alimentaires, de sorte que la Cour de Cassation admet pour cette raison que l'ex épouse qui se porte acquéreur des parts indivises de son ex mari puisse en compenser le prix avec sa créance alimentaire antérieure (Cass com 12 juillet 2016 n°13-19782) ).

D'une manière générale, d’un côté le jeu de la compensation ne doit pas être totalement exclu, et d’un autre côté il ne doit pas permettre de déroger en toute circonstance à l’interdiction des paiements.

Il faut en effet bien intégrer que la compensation consiste à amoindrir l’actif, en privant la collectivité des créanciers du recouvrement d’une créance, et d’offrir au partenaire un paiement qui déroge à la règle de l’égalité des créanciers.

Application du principe d'interdiction

On peut imaginer un contrat poursuivi après le jugement : l’une des parties est créancière de l’autre avant le jugement, et l’autre devient au contraire créancière après le jugement. La question est de savoir si la compensation peut s’opérer.

La réponse de principe est négative : la règle de l’interdiction de paiement doit recevoir application, et la compensation ne peut être utilisée pour effectuer un paiement préférentiel au profit d’un créancier.

Les exceptions: les cas dans lesquels la compensation est susceptible de jouer entre une créance antérieure au jugement d'ouverture et une dette postérieure. Les limitations légales au principe: les créances connexes peuvent se compenser

La loi, et en particulier l’article L622-7 du code de commerce fixe les limites de ce principe : « le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes ».

En conséquence, la compensation légale sera admise, mais ne sera possible que si les créances sont dites « connexes ».

Tentative de définitions de la connexité.

Le principe: créances de même fondement (mais avec un tempérament sur les dommages intérêts)

La jurisprudence est maintenant assez précise sur la notion de connexité : il doit s’agir de créances de même fondement, même contrat ou contrats liés entre eux, ou en tout état source commune

Cette définition exclue par exemple la compensation entre une créance de nature contractuelle et une autre de nature délictuelle (mais la notion est parfois difficile à cerner s'il est invoqué des dommages et intérêts consécutifs aux suites de la résiliation d'un contrat, comme par exemple les frais de remise en état d'un local après résiliation du bail). Par exemple Cass com 18 décembe 2012 n°11-17872 qui refuse la compensation entre des factures d'approvisionnement découlant d'un contrat de fourniture, et les dommages intérêts dus en suite de la brusque rupture de ce contrat, mais à l'inverse Cass com 13 octobre 1998 n°96-17760 qui admet, en outre après subrogation, la compensation entre le solde du prix de vente et la créance de dommages et intérêts consécutive à l'avarie de certaines pièces cédées.

La compensation à l'épreuve des notions d'exigibilité, de liquidité et d'existence de la créance

Il semble que la jurisprudence s'écarte du principe d'exigibilité et de liquidité des créances (Cass com 28 septembre 2004 n°02-21446, Cass com 28 avril 2009 n°08-14756), ce qui est assez logique puisque si la créance était liquide et exigible au jour du jugement elle aurait été compensée avant: la créance connexe n'est donc pas nécessairement liquide et exigible (au moins au jour où elle est déclarée, mais elle le sera au jour de la compensation)

D'ailleurs il semble que l'adoption d'un plan de redressement n'est pas un obstacle à la compensation : en d'autres termes, même si le créancier est soumis au plan, ce qui a pour effet que sa créance n'est pas exigible, il semble admis à la compenser Cass com 25 mars 1997 n°94-18957 Cass com 24 octobre 1995 n°93-13229

Par contre les doutes sur l'existence même de la créance sont un obstacle à la compensation Cass com 14 février 2006 n°04-11887 ce qui n'empêche pas le contractant de conserver les biens détenus en garantie jusqu'à ce que sa créance existe réellement Cass com 22 novembre 2005 n°03-15669

A contrario le contractant dont la créance n'existe pas au jour où il invoque la compensation ne saurait conserver des sommes qu'il entend compenser : c'est nous semble-t-il le cas du banquier qui a accordé une caution : sa créance n'est qu'éventuelle tant que la caution n'a pas été appelée et il ne saurait conserver le crédit d'un compte courant qu'il détient mais n'est pas affecté en garantie de ses créances (pour une garantie à première demande Cass com 6 mars 2001 n°98-15239 )

La connexité dans le cadre du même contrat

Mais la connexité impose un lien plus étroit entre les créances. Ainsi, sont connexes :

Les créances portées sur un même compte courant (le cas échéant par une convention au terme de laquelle le même compte recevra les règlements des obligations réciproques des parties Cass com 19 avril 2005 n°03-13787, ou Cass com 9 avril 2013 n°12-14356 pour l'ensemble des opérations relatives à une opération immobilière, versées sur le même compte courant tenu par une banque) ... mais évidemment il sera possible d'invoquer l'entrée opportune en compte courant d'une créance destinée artificiellement à mettre en échec le recouvrement d'une dette ou une opération qui est en réalité une dation en paiement déguisée, pour privilégier le partenaire par rapport aux autres créanciers.
Les créances découlant d’un même contrat et résultant d’obligations croisées entre les parties Cass com 27 janvier 2015 n°13-18656

Par exemple sont jugées connexes les créances de loyer du bailleur et la créance restitution de dépôt de garantie du locataire en fin de bail ou les créances d’un distributeur au titre des ventes et celles du contractant au titre de ristournes sur ses achats (Cass. com., 18 févr. 2003, n° 00-13.369): elles se compenseront.

Il en est de même d'une créance de dommages intérêts découlant de la mauvaise exécution d'une convention (même si leur montant est fixé dans le cadre d'une instance postérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective), qui se compensera avec les factures dues au titre de la même convention (Cass com 27 janvier 2015 n°13-18656) ou de la dette de fermage avec la créance d'amélioration du fonds loué Cass civ 3ème 28 septembre 2022 n°21-12632

Il en est également de même de la contribution au capital d'une coopérative et les factures d'utilisation du matériel de la coopérative Cass civ 3ème 14 décembre 2023 n°22-15598

Voir également Cass com 5 avril 1994 n°92-15550 « Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la créance de la société Peugeot et celle du garage, trouvant leur origine dans une même convention, étaient unies par un lien de connexité, et qu'il appartenait à la juridiction saisie de constater le principe de la compensation et d'ordonner les mesures propres à parvenir à l'apurement des comptes » voir également Cass com 15 mars 2005 n°02-19129 et Cass com 27 septembre 2016 n°15-10393 pour la compensation découlant de l'astreinte inhérente à l'inexécution d'un contrat et les créances réciproques découlant du même contrat, au motif que l'astreinte est liée à l'obligation contractuelle.

La compensation a par exemple été admise, dans le cadre d'une convention de distribution automobile, entre les factures de livraison de véhicules dues au jour du jugement d'ouverture de la procédure, par le débiteur au distributeur, et les primes commerciales dues par le distributeur au titre de l'activité postérieure de l'entreprise en redressement judiciaire: le fait que ces deux sommes, une dette antérieure au jugement, et une créance postérieure, découlent toutes deux des obligations croisées d'un même contrat constitue la connexité qui justifie le paiement d'une dette antérieure (Cass com 18 juin 2013 n°12-22219).

Travaux / malfaçons ou pénalités de retard, loyer/ dépôt de garantie, loyer / travaux à la charge du bailleur, perte en bourse / inexécution du devoir de conseil du banquier, prime d'assurance et indemnité à verser dans le cadre d'un sinistre, compte courant débiteur d'associé et dividendes à recevoir Cass com 11 octobre 2016 n°14-20581 sont également des créances connexes.

L'affiliation à ne caisse maladie ou vieillesse est obligatoire et pas d'origine contractuelle, ce qui prive de la possibilité d'invoquer la compensation pour dettes connexes découlant du même contrat (entre cotisation et prestations) Cass com 19 décembre 2018 n°17-17311

La connexité dans le cadre de contrats différents

La jurisprudence admet également la compensation entre créances découlant de contrats différents dans deux cas:

- les contrats distincts sont liés

- les contrats distincts relèvent d’une opération économique globale ou d'un ensemble contractuel unique Cass com 16 octobre 2001 n°98-20973: par exemple un contrat cadre met en place un principe de relation contractuelle qui entraînera une succession de contrats distincts : les créances qui en découlent seront connexes.

(mais rejet pour la compensation entre un découvert et un compte titre qui par hypothèse contient des titres, qui ne sont pas fongibles avec des dépôts Cass com 16 décembre 2014 n°13-17046, ce qui exclu la compensation; ou d'un compte titre avec un prêt ou compte courant avec un prêt Cass com 9 décembre 1997 n°95-14504. Mais encore faut-il que le liquidateur conteste la compensation qui lui est opposée, et si par exemple il sollicite l'admission de la créance déclarée après compensation il se prive de cette possibilité Cass com 14 octobre 2008 n°07-16706 et Cass com 14 octobre 2008 n°07-16703

Un arrêt de la Cour de Cassation du 9 mai 1995, jamais remis en question, (n°93-11724) délimite les conditions de la connexité entre créances qui ne découlent pas du même contrat (en outre en l'espèce faisant intervenir des parties différentes mais entre lesquelles la confusion des patrimoines a été retenue dans le cadre de la procédure collective, et qui ont donc été considérées comme une partie unique)

« Attendu qu'à défaut d'obligations réciproques dérivant d'un même contrat, le lien de connexité peut exister entre des créances et dettes nées de ventes et achats conclus en exécution d'une convention ayant défini, entre les parties, le cadre du développement de leurs relations d'affaires, ou de plusieurs conventions constituant les éléments d'un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations ;

Attendu que, pour confirmer le jugement, l'arrêt retient encore que les créances litigieuses n'étaient pas unies par un lien de connexité, dès lors que deux contrats distincts ont été passés le 1er janvier 1991, sans conclusion d'une convention-cadre ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les deux contrats d'approvisionnement du 1er janvier 1991, dont les achats et ventes réciproques des mêmes animaux effectués par la société Lapidor étaient l'exécution, étaient liés entre eux et constituaient les deux volets d'un ensemble contractuel unique servant de cadre général aux relations d'affaires des parties, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations »

Voir également

- Cass com 19 mars 1991 n°89-17083 qui admet la compensation entre créances / dettes découlant de deux contrats différents "liés" (au demeurant en outre pour une créance antérieure au jugement et une dette postérieure, (Cass com 8 octobre 2003 n°02-13727 évoque à propos de contrats distincts un "ensemble contractuel" , Cass civ 3ème 4 juin 2003 n°01-17762 qui évoque des contrats "économiquement liés"

- Cass com 5 avril 1994 n°92-13989 qui évoque "les conventions successives ..... commercialement et économiquement liées" ,Cass com 12 décembre 1995 n°93-20620 qui, après en outre cession de créance, évoque " les obligations réciproques des parties résultaient de l'exécution d'une convention ayant défini entre elles le cadre du développement de leurs relations d'affaires", Cass com 4 juin 1996 n°94-13718, Cass com 1er avril 1997 n°94-17516 qui retiennent la même formulation.

- Cass com 20 avril 2017 n°15-25319 qui évoque la nécessité d'un "ensemble contractuel unique", en l'espèce entre un contrat de travail à façon et un bail commercial

- Cass com 1er mars 2005 n°03-18774 qui retient la connexité au motif que les parties étaient convenues que leurs créances / dettes même issues de contrats différents entraient dans un compte courant unique

Ainsi, pour que des créances qui ne sont pas issues d’un même contrat soient connexes, il est nécessaire :

Soit que les parties soient liées par une convention fixant le cadre de leurs relations contractuelles en vertu desquelles naîtront des obligations qui découleront de contrats à venir : les créances qui naîtront de ces contrats seront connexes
Soit que les différents contrats constituent un ensemble contractuel unique : « les dettes sont connexes dès lors que, même en présence de deux conventions, celles-ci constituent un ensemble contractuel unique ayant donné lieu à deux opérations successives » Cass com 16 octobre 2001 n°98-20973)

A l’inverse, ne sont pas connexes, les créances découlant pour l’une d’un contrat de fourniture, et pour l’autre d’un contrat de prestation de services (Cass com 4 juin 2003 n°01-17762), ni celles qui ne découlent pas d'obligations croisées (par exemple la dette d'un associé au titre de la libération de sa part de capital ne se compensera pas de plein droit avec le crédit de son compte courant, qui résulte d'un prêt consenti par l'associé à la société Cass com 20 mai 1997 n°95-15298

La jurisprudence est très exigeante à admettre la connexité, pour en limiter les effets et éviter des paiements préférentiels injustifiés.

Evidemment le fait que deux contrats soient passés entre les mêmes parties ne préjuge pas de la connexité, et deux contrats distincts et autonomes entre mêmes parties excluent la connexité.

La déclaration de la créance à compenser et son admission : une condition pour la compensation des créances connexes postérieurement au jugement d'ouverture, soit entre dettes / créances antérieures qui n'avaient pas fait l'objet de la compensation légale soit entre la créance antérieure et une dette postérieure

Si la compensation légale n'a pas joué avant le jugement d'ouverture (par exemple parce que la créance à compenser n'était pas liquide ou exigible) ou si le créancier envisage de compenser sa créance antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective avec un dette postérieure au jugement qu'il a contractée envers le débiteur en procédure collective, il conviendra que la créance antérieure soit régulièrement déclarée au passif.

Il n'y a pas lieu de déclarer une créance compensée avant le jugement d'ouverture, par hypothèse payée par compensation avant le jugement

Evidemment il n'y a pas lieu à déclaration de créance si la compensation a déjà joué avant le jugement d'ouverture Cass com 5 octobre 2010 n°09-70218 puisque la créance compensée est par hypothèse payée.

En effet si les conditions sont réunies la compensation est de plein droit Cass com 8 janvier 2002 n°98-22976 pour la compensation entre un compte courant d'associé et la libération du capital social, Cass com 18 septembre 2012 n°11-21735 pour la compensation entre un prix de cession de parts sociales et les dividendes perçus, cette décision précisant qu'il y a lieu de rechercher si "les créances étaient certaines, liquides et exigibles antérieurement au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ... , de telle sorte la compensation légale aurait entraîné l'extinction réciproque des dettes à concurrence de leurs quotités respectives"

De même la compensation judiciaire ayant été jugée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective, même frappé d'appel mais revêtu d'exécution provisoire, dispense le contractant de déclarer la créance compensée Cass com 15 mai 2019 n°18-11251

Il convient de déclarer une créance à compenser après le jugement

A l'inverse le jeu de la compensation postérieure au jugement supposera en toute circonstance que la créance susceptible d’être compensés ait été déclarée au passif Cass com 30 mars 2010 n°09-11805 Cass com 5 octobre 2010 n°09-16752 Cass com 17 mai 2011 n°10-14126 ce qui est une condition préalable absolument nécessaire ( Cass com 14 Mars 1995 n°91-20806 Cass com 20 janvier 1987 n°85-17275 Cass com 11 octobre 2016 n°14-20581 pour la créance de dividende d'un associé à compenser avec son compte courant débiteur, Cass com 19 juin 2012 n°10-21641, Cass com 3 mai 2011 n°10-16758, Cass com 14 Janvier 2003 n°01-02312, Cass com 4 janvier 2005 n°03-15444, Cass com 24 mars 2004 n°00-13447, Cass com 13 février 2019 n°17-15439) à tel point que la juridiction qui serait saisie d'une demande de compensation ne peut statuer sur l'existence ou le montant de la créance invoquée contre le débiteur en procédure collective (Cass com 10 mars 2009 n°07-21528), mais doit par contre statuer sur le point de savoir si la créance invoquée a été déclarée dans le délai légal Cass com 6 février 1996 n°93-10525 Cass com 14 mars 1995 n°91-20803 Cass com 20 octobre 2021 n°20-13829

Par exemple pour le refus de compenser au profit d'une banque le découvert en compte courant et les sommes isolées sur un compte spécial ouvert pour les besoins d'une saisie conservatoire devenue caduque par l'effet du jugement d'ouverture, la banque ayant déclaré créance pour le solde après compensation et non pas pour la totalité du découvert à compenser Cass com 6 mars 2019 n°17-28589

Le bénéficiaire d'une promesse de vente qui précise qu'en cas de levée d'option les fermages déjà payés s'imputeront sur le prix, est titulaire d'une créance éventuelle, pour le cas où il lève l'option, qui sera à compenser avec le prix et doit donc être déclarée et admise au passif Cass com 9 octobre 2019 n°18-18818 pour que le compensation puisse s'opérer.

Il en est de même d'une clause pénale Cass com 2 mars 2022 n°20-20500 ou du préjudice subi par le locataire, à compenser avec la dette locative Cass civ 3ème 12 octobre 2023 n°22-20373

(sur l'admission au passif voir le paragraphe ci après)

De la même manière la compensation d'une créance née postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, mais ne bénéficiant pas du statut de créance postérieure, suppose sa déclaration au passif Cass civ 3ème 12 octobre 2023 n°22-20375

Le "déroulement" du processus mérite d'être précisé: la compensation qui a vocation à jouer après le jugement d'ouverture doit donc reposer sur une déclaration de la créance à compenser avec la dette connexe. Or par hypothèse, si la compensation n'a pas joué, c'est bien souvent que la créance à compenser n'est pas encore chiffrée ou exigible, et il faudra donc veiller dans la déclaration de créance à ménager cette possibilité.

Voir inopposabilité de la créance non déclarée pour l'impossibilité de compenser une créance non déclarée.

Par exemple le bailleur, théoriquement obligé de restituer à la liquidation judiciaire un dépôt de garantie, déclare créance au titre des frais de remise en état du local ... qu'il n'a pas encore chiffrés mais qu'il va estimer, et c'est cette déclaration de créance qui lui permettra, lorsqu'il disposera des devis de remise en état, d'objecter la compensation à concurrence maximale de sa déclaration de créance

La jurisprudence considère que, dès lors que la compensation n'a pas joué au jour du jugement, c'est la totalité de la créance qui sera à compenser qui doit être déclarée, et non pas le solde après la compensation à opérer postérieurement au jugement: en effet par hypothèse, dès lors que la compensation n'a pas encore joué, précisément pour qu'elle puisse jouer il faut que la créance soit intégralement déclarée (Cass com 20 mars 2001 n°98-16256). Par la suite il peut y avoir débat pour savoir si la créance doit être admise pour le solde après compensation (Cass com 5 mars 2002 n°99-12496) ou pour la totalité (Cass com 17 décembre 2003 n°01-02095) mais en réalité ces décisions ne sont pas contradictoires et la solution dépend du moment de la compensation par rapport à l'arrêté des créances, et de la juridiction qui en est saisie.

Un arrêt vient même apporter une précision sur la nécessité de cette déclaration de créance pour que la compensation puisse jouer : une entreprise principale a sous traité un marché de construction à une entreprise par la suite en redressement judiciaire, et pendant la période d'observation effectué des paiements directs aux sous traitants du sous traitant, en vertu de délégations de créances. Faute de justification de la prestation postérieure au jugement ces créances sont traitées en rang de créance antérieures, et il est reproché à l'entreprise principale de ne pas les avoir déclarées au passif, dans les formes des créances postérieures non éligibles au dispositif protecteur des créances postérieures : faute de déclaration de créance elles ne pourrons être compensées avec les sommes dues au sous traitant principal postérieurement au jugement Cass com 9 mai 2018 n°16-24065

Précisons que la déclaration de créance est nécessaire pour opposer la compensation y compris dans les cas où le liquidateur n'a pas procédé à la vérification des créances privilégiées (Cass com 29 mars 1989 n°87-17390) ce qui suppose que dans ce cas ce soit l'appréciation de la vraisemblance de la créance qui soit déterminante pour le juge de la compensation (voir ci après)

Compensation avec une créance à fixer par le juge commissaire dans le cadre de la vérification des créances

Le créancier qui a déclaré une créance au passif, par ailleurs assigné par le liquidateur en paiement, peut invoquer la compensation par voie d'exception si les créances sont connexes, peu important que sa créance ne soit pas encore fixée au passif.

Il suffit alors à la juridiction de constater que la créance a bien été déclarée Cass Com 28 avril 1987 n°85-17365 est vraisemblable (Cass com 19 mai 1987 n°85-13085 Cass com 8 décembre 1998 n°96-17075 Cass com 1er octobre 2002 n°00-16493 Cass com 1er mars 2005 n°03-17954), et dans l'affirmative deux solutions sont proposées par la Cour de Cassation :

- soit la compensation devra être ordonnée à concurrence de la créance à fixer par le juge commissaire, seul compétent (Cass com 3 avril 2019 n°17-28463 Cass com 28 février 2018 n°16-25328 Cass com 10 mai 2012 n°11-17523 Cass com 12 juillet 2011 n°10-16943 Cass com 30 juin 2009 n°08-15631 Cass com 10 décembre 2002 n°00-10194 Cass com 30 juin 2009 n°08-15631 Cass com 18 décembre 1985 n°85-15704) Dans ce cas la compensation sera acquise au moment de la décision d'admission (définitive).

- soit il sera sursis à statuer par le juge saisi de la demande de compensation dans l'attente de l'admission de la créance. Cass com 21 février 2012 n°11-18027 Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait, après avoir constaté le principe de la compensation en raison de la vraisemblance de la créance de la société X... et l'absence de décision d'admission de cette créance contestée, dont le jugement du 2 juillet 2009 ne pouvait tenir lieu, de surseoir à statuer sur la demande de mainlevée des saisies jusqu'à décision du juge-commissaire, et également Cass com 25 mars 1997 n°94-18957 Cass com 25 mai 1993 n°91-13844

Parfois la Cour de Cassation considère que le juge de la compensation doit se prononcer sur le caractère vraisemblable de la créance pour y faire droit dans la limite de la créance à admettre par le juge commissaire Cass com 3 avril 2019 n°17-28463

En tout état pour que la compensation joue, la créance doit avoir été admise dans le cadre de la vérification des créances (Cass com 19 février 2008 n°06-19310), et la compensation ne jouera que dans cette limite Cass com 31 mars 1998 n°95-15607

Ainsi :

- la compensation ne peut être écartée au motif que la créance est contestée mais que la contestation n'est pas jugée, ou que la créance n'a pas été arrêtée (Cass com 10 mars 2009 n°07-21528) et à l'inverse ne peut être retenue pour un montant supérieur au montant déclaré Cass com 12 juillet 2011 n°10-16943 Cass com 7 avril 2009 n°08-12403

- seul le juge commissaire est compétent pour statuer sur l'admission de la créance "seule une instance en cours devant un juge du fond au jour du jugement d'ouverture enlève au juge-commissaire le pouvoir de décider de l'admission ou du rejet d'une créance", (Cass Com 5 octobre 2010 n°09-70346 rendu dans un cas de demande de compensation)

Nonobstant la règle de concentration des moyens, ce n'est pas devant le juge commissaire que le débiteur qui conteste la créance doit faire valoir sa demande indemnitaire contre le créancier qui donnera le cas échéant lieu à compensation. L'admission de la créance est représentative de l'état de la créance au jour du jugement, et l'autorité de la chose jugée ne peut être objectée au débiteur qui entend engager une action contre le créancier Cass com 9 octobre 2019 n°18-17730

Enfin le créancier peut également invoquer la compensation par voie d'action principale Cass com 7 mars 2006 n°04-18128

Compensation créance antérieure et dette postérieure du créancier

La compensation entre une créance antérieure et une dette postérieure du créancier semble possible en cas de connexité Cass com 21 février 2012 n°11-18027: ainsi si dans le cadre du même contrat une partie est créancière du débiteur, mais lui doit des prestations postérieures au jugement il pourra invoquer la compensation (voir également Cass com 19 mars 1991 n°89-17083 Cass com 26 janvier 2010 n°08-18857

Pour autant si l'administrateur met en place un gage espèce pour garantir des livraisons postérieures au jugement d'ouverture, le gage ne pourra, en cas de liquidation, venir se compenser avec des créances antérieures pour le paiement desquelles il n'a pas été prévu Cass com 3 avril 2019 n°18-11281

Enfin la compensation ne peut s'opérer entre le produit d'une action menée pour reconstituer le gage des créanciers et la créance antérieure de la partie condamnée à restitution. La Cour de Cassation indique que le produit de l'action est destiné à être affecté à tous les créanciers, mais en réalité l'arrêt sous entend qu'il l'y a pas connexité Cass com 13 avril 2022 n°20-22389

La compensation entre créances postérieures au jugement

Après le jugement d'ouverture il n'y a pas de difficulté à la compensation de créances connexes nées postérieurement Cass com 19 mars 1991 n°89-17083

La connexité n'est d'ailleurs pas un critère dès lors que les créances postérieures permettent les poursuites: ainsi une créance et une dette toutes deux postérieures peuvent se compenser sans que la connexité soit établie Cass com 1er juillet 2020 n°18-25487 à propos de loyers postérieurs et de dettes du bailleur, dans le cadre d'un commandement visant la clause résolutoire.

La compensation réalisée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective à l'épreuve des nullités de la période suspecte

Voir le mot nullités de la période suspecte

Bail commercial : Créance de loyers et créance de restitution du dépôt de garantie (ou autres créances du bailleur): éventualité d'une compensation en procédure collective

Il est acquis (à peu près unanimement) que la créance du preneur au titre du dépôt de garantie et celle du bailleur au titre des loyers antérieurs au jugement sont connexes et découlent d’un même contrat par exemple Cass Civ 3ème 5 avril 1995, n° 93-15538)

Ainsi la question de la compensation entre ces dettes / créances ne devrait pas poser de difficulté, mais est cependant rendue complexe par le fait que la créance du preneur en restitution du dépôt de garantie n’est pas exigible tant que le bail n’est pas résilié : durant le bail le preneur ne peut refuser de payer les loyers au motif que le bailleur détient le dépôt de garantie.

C’est dans cet esprit qu’en cas de procédure collective du preneur, et dans l’attente de connaître le sort du bail, le bailleur déclarera l’intégralité de sa créance de loyer, sans en déduire le montant du dépôt de garantie.

Ce sera même une condition de la compensation, sans pour autant qu’il soit nécessaire que le dépôt de garantie soit mentionné dans la déclaration de créance au titre des « garanties » (Cass com 18 Janvier 2005 n°02-12324)

Pour autant la question se posera différemment

- en cas de résiliation du bail – c’est-à-dire d’exigibilité du dépôt de garantie –

- et en cas de cession d’entreprise ou de biens du débiteur englobant le bail, hypothèse dans laquelle le dépôt de garantie n’est pas nécessairement exigible.

Dans le premier cas (résiliation du bail) la compensation jouera sans discussion, précision étant faite que la Cour de Cassation retient en priorité une imputation du dépôt de garantie sur les loyers postérieurs au jugement d’ouverture, et subsidiairement sur les loyers antérieurs (Cass com 20 mars 2001 n°98-14124), au motif que l’intérêt de la procédure collective est de payer en premier lieu la créance postérieure (Cass com 24 juin 2003 n°00-17156)

Dans le second cas (cession d'entreprise), et même si la créance du preneur – en l’espèce en redressement ou liquidation judiciaire, objet d’une cession d’entreprise ou de biens englobant le bail – en restitution du dépôt de garantie n’est pas exigible, les parties sont fondées à invoquer la compensation (et en particulier le bailleur, désireux que le cessionnaire reconstitue le dépôt de garantie qu’il a imputé sur les loyers du cédant). Le contraire a été jugé mais l’arrêt est très discuté Cass com 7 juillet 2004, n° 01-01452) et ne semble pas devoir être reproduit car il n’est pas dans le sens communément retenu des dispositions applicables. D'ailleurs un arrêt plus récent, Cass com 5 février 2008 n°07-11010 la Cour de cassation a admis qu'en cas de cession le dépôt de garantie doit être restitué au débiteur cédant "Mais attendu qu'ayant énoncé que le dépôt de garantie avait pour objet de garantir le paiement des sommes que le locataire peut devoir au bailleur lors de la libération des lieux, puis relevé que seul le droit au bail avait été cédé dans le cadre du plan de cession de l'entreprise, que le bail mentionnait l'obligation pour la société locataire de payer un dépôt de garantie de ... dont le commissaire à l'exécution du plan établissait qu'elle avait été effectivement versée à M.X... à la signature du contrat et que celui-ci n'invoquait aucune dette à l'égard de la société cédante, ... " (et devra donc être reconstitué par le cessionnaire Cass com 16 septembre 2008 n°06-17809)

L’argument principal est que la compensation pour dettes connexes n’est pas une compensation légale, et que les conditions de l’article 1347-1 du code civil n’ont pas à être réunies et en particulier l’exigibilité (« la compensation n'a lieu qu'entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles ») Cass com 28 septembre 2004 n°02-21446 "la compensation fondée sur la connexité des créances n'exige pas la réunion des conditions de la compensation légale" Voir également Cass civ 3ème 29 novembre 2018 n°17-26670 pour la compensation entre indemnité d'éviction et loyers dus, la décision précisant expressément que le fait que l'indemnité d'éviction ne soit pas encore liquide n'est pas un obstacle

Ainsi la compensation peut jouer, et au visa de l’article L622-7 du code de commerce le bailleur peut donc imputer le dépôt de garantie sur les loyers dus. En conséquence, et dès lors que le bailleur, titulaire du bail cédé, ne dispose plus d’un dépôt de garantie, il est en droit d’en exiger le versement de son nouveau preneur puisque le contrat est cédé à ses clauses en conditions.

D'une manière générale les difficultés seront levées si dans le cadre des cessions d'entreprise il est expressément prévu que le cessionnaire reconstituera le dépôt de garantie, ce qui semble s'imposer à défaut de précision: le dépôt de garantie ne peut en tout état être transféré au cessionnaire sans permettre au bailleur de le compenser avec les dettes du cédant.

La Cour de Cassation s'est également prononcée sur une créance de loyers à compenser avec la créance du preneur ( dont le bailleur étant en l'espèce en liquidation judiciaire) au titre de la liquidation d'une astreinte faisant suite à la non exécution de travaux: ces créances sont connexes comme issues d'un même contrat, et peuvent être compensées: ainsi le liquidateur du bailleur n'a pas pu valablement invoquer le jeu de la clause résolutoire pour non paiement des loyers, dès lors que le preneur a invoqué la compensation (Cass com 27 septembre 2016 n°15-10393)

Enfin, s'il advient que le bailleur ait des créances de loyer postérieures au jugement, et des créances de dommages intérêts consécutive à la résiliation du bail postérieure au jugement d'ouverture ( qui naissent postérieurement au jugement mais sont rétrogradées en rang de créance antérieure par l'article L622-14, le bailleur pourra compenser la dette de loyers postérieures avec le dépôt de garantie, sans même que la question de la connexité se pose - puisque le bailleur n'est pas dans ce cas frappé par l'interdiction des paiements des créances antérieures - et le cas échéant le solde avec les dommages intérêts - traités comme une créance antérieure bien que nés postérieurement - mais à condition de connexité - acquise à notre avis - Cass com 24 janvier 2018 n°16-14705

Compétence droit commun: règles de compétence de droit commun en procédure

Principes

Dans la terminologie juridique, c'est le fait d'avoir reçu de la loi la qualité pour juger du litige.

La loi fixe en effet des règles de compétence territoriale, et par exemple un juge de MONTPELLIER ne sera par forcément compétent territorialement pour juger une entreprise dont le siège social est à VIENNE.

La loi fixe également des règles de compétence en fonction de la matière, et par exemple le Tribunal correctionnel sera compétent pour juger des délits mais pas pour prononcer un divorce.

Les règles de compétence comportent des principes relatifs à la matière (l’objet de la procédure), qui détermine quel « type » de juridiction est compétente

La compétence « de droit commun » c’est-à-dire sauf texte spécifique appartient pour les litiges « civils » (c’est-à-dire ne relevant ni du doit pénal ni du droit administratif) au TGI (devenu Tribunal judiciaire)

Cependant d’autres juridictions sont compétentes en fonction du montant ou de la nature du litige (juge aux affaires familiales, juge d’instance, juge de l’exécution …)

L’article L261-1 du code de l’organisation judiciaire précise en outre :

Les dispositions particulières relatives à l'institution, la compétence, l'organisation et au fonctionnement des autres juridictions d'attribution sont énoncées :

1° Au code de commerce en ce qui concerne le tribunal de commerce ;

2° Par la loi relative à la répression en matière maritime, en ce qui concerne le tribunal maritime ;

3° Au code de l'expropriation pour cause d'utilité publique et aux lois et règlements particuliers en ce qui concerne le juge de l'expropriation ;

4° Au code de justice militaire en ce qui concerne les juridictions des forces armées ;

5° Au code de procédure pénale en ce qui concerne le tribunal d'application des peines ;

6° Au code rural et de la pêche maritime en ce qui concerne le tribunal paritaire des baux ruraux ;

7° Au code de la sécurité sociale et, le cas échéant, au code du travail en ce qui concerne le tribunal des affaires de sécurité sociale, le tribunal du contentieux de l'incapacité et la Cour nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail ;

8° Au code du travail en ce qui concerne le conseil de prud'hommes ;

9° Au décret du 19 novembre 1859 sur la police de la pêche côtière dans le cinquième arrondissement maritime en ce qui concerne les prud'homies de pêche.

Concernant les litiges entre un commerçant et un non commerçant, la règle prévue par les textes est la compétence de la juridiction du défendeur.

Autrement dit, si le commerçant est défendeur, le litige relève normalement du tribunal de commerce, et si le défendeur est le particulier, il sera assigné devant le tribunal judiciaire.

Cependant, pour ces actes dits mixtes, la jurisprudence admet une option de compétence.

Alors que le tribunal de commerce est par principe compétente pour les litiges entre commerçants (ou sociétés commerciales) et des litiges relatifs à des actes de commerce entre toute personnes L 721-3, il est admis que lorsque c'est le particulier qui est le demandeur, celui-ci dispose d'une option de compétence et peut assigner le commerçant soit devant le Tribunal de commerce soit devant le tribunal judiciaire.

Ce principe jurisprudentiel découle de très anciennes décisions, jamais remises en cause et notamment (Cass. civ., 8 mai 1907, DP 1911 1 p. 222, Cass req. 1er juillet 1908, DP 1909, 1, p. 11, Cass. civ., 6 mai 1930, DH 1930 p. 363, Cass. civ, 22 juin 1943 : DC 1944, jurispruence p. 83).

Les règles de compétence fixent ensuite des principes qui déterminent la juridiction géographiquement compétente

Par principe l’article 42 du Code de procédure civile dispose

La juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur.

S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l'un d'eux.

Si le défendeur n'a ni domicile ni résidence connus, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s'il demeure à l'étranger.

Le lieu où le demeure le défendeur est le lieu de son domicile si c’est une personne physique ou le lieu de son siège réel ou d’une agence, succursale ayant pouvoir de la représenter, pour une personne morale

L'article 46 du Code de procédure civile prévoit des règles de compétence territoriale optionnelles, qui permettent au demandeur de saisir des juridictions autres que la juridiction du lieu du défendeur.

Il précise

Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :

- en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l'exécution de la prestation de service ;

- en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;

- en matière mixte, la juridiction du lieu où est situé l'immeuble ; (c’est-à-dire litige portant à la fois sur un droit personnel et sur un droit réel,)

- en matière d'aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où demeure le créancier.

Les exceptions

La loi prévoit des exceptions à la règle prévue par l'article 42 du Code de procédure civile :

Litige immobilier : compétence exclusive aux juridictions du lieu de situation de l'immeuble
Litige successoral : compétence exclusive du lieu d'ouverture de la succession qui est le dernier domicile du défunt
demandes en divorce : compétence du juge aux affaires familiales selon les règles prévues à l'article 1070 du Code de procédure civile ;
litiges en matière d’assurances juridictions prévues par l'article R114-1 du Code des assurances.

Voir aussi le privilège de juridiction

Compétence du juge commissaire

Voir l'étude détaillée sur le juge commissaire

Compétence du Président du Tribunal (en procédure collective)

De manière assez ponctuelle la loi attribue compétence au Président du Tribunal en charge de la procédure collective.

L'attribution la plus significative du Président est l'arrêté des honoraires des mandataires de justice, qui relève de sa compétence exclusive et pas de celle du juge commissaire.

Il peut également procéder au remplacement du juge commissaire empéché par un autre (les textes ont évolué et il n'est plus nécessaire que ce soit le Tribunal qui statue), mais n'a pas, contrairement à une idée reçue, la possibilité de décider à la place du juge commissaire régulièrement désigné.

Le Président statue par ordonnance.

Compétence du Tribunal de la procédure collective

Quelques points de la définition

Le principe compétence du tribunal de la procédure collective sur tout ce sur quoi la procédure collective a une influence et ses limites

Le principe: compétence du tribunal de la procédure collective pour une action née de la procédure collective et sur laquelle elle exerce une influence

Les exceptions Les actions qui ne relèvent pas du tribunal de la procédure collective: action sur laquelle la procédure collective n'exerce pas d'influence

Les compétences complexes: application du code de l'organisation judiciaire

Les compétences exclusives

Le sort des clauses attributives de compétence ou des clauses compromissoires

Les difficultés d'exécution

Le partage de compétence juge commissaire / tribunal de la procédure collective

Le principe de compétence du tribunal de la procédure collective sur tout ce sur quoi la procédure collective a une influence et ses limites

Le principe: la compétence du tribunal de la procédure collective pour une action née de la procédure collective et sur laquelle elle exerce une influence

L'article R662-3 attribue compétence au "tribunal de la procédure collective" sur tout ce qui concerne la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les sanctions attachées, à l'exception de l'action en responsabilité contre les mandataires de justice."

(pour les similitudes avec l'exécution provisoire voir le mot à la sous partie l'arrêt de l'exécution provisoire)

La jurisprudence a depuis longtemps fixé les limites de cette notion: toute action sur laquelle la procédure collective exerce une influence ou qui n'existerait pas si la procédure collective n'était pas ouverte relève du tribunal de la procédure collective, et toute action qui serait menée dans les mêmes conditions si la procédure collective n'était pas ouverte échappe à la compétence du tribunal de la procédure collective

Ainsi, relève du tribunal de la procédure collective :

- une action prévue par le droit des procédures collective relève nécessairement du tribunal de la procédure collective. Par exemple une action en comblement de passif , une action en nullité de la période suspecte même portant sur une vente d'immeuble, qui relèverait en droit commun du TGI (Cass com 18 mai 2017 n°15-23973) devenu Tribunal judiciaire, ou encore une action en nullité d'un bail consenti par le débiteur à son épouse Cass com 4 octobre 2005 n°04-12610

- une action dont le fondement est le droit des procédures collectives : par exemple l'action du liquidateur pour percevoir le prix d'une adjudication dans le cadre d'une saisie immobilière, versé au créancier poursuivant malgré la liquidation Cass com 6 mars 2024 n°22-22465

La règle de compétence s'applique également à l'intérieur de l'Europe, au visa du règlement 1346/2000 du Conseil de l'Europe (Cass com 25 mars 2020 n°16-20520)

Les textes ne précisent pas ce qu'il faut entendre par "tribunal de la procédure collective" et on peut s'interroger pour savoir s'il s'agit de la juridiction dans son ensemble, ou si plus largement, n'importe quelle formation de la juridiction qui a ouvert la procédure collective, et par exemple une formation de référé, pourrait statuer.

La réponse n'est pas évidente :

- d'une part la formation spécialisée en procédure collective est organisée spécifiquement, avec notamment des prérogatives particulières du Parquet et la nécessité d'un rapport du juge commissaire pour chaque litige.

- d'autre part la Cour de Cassation ne semble pas exclure que la notion de "tribunal de la procédure collective " recoupe toute les chambres de la juridiction, y compris le référé Cass com 25 juin 2002 n°99-14761 , Cass com 2 octobre 1990 n°88-13709 et a contrario Cass com 5 septembre 2018 n°17-10975

Il nous semble que le premier argument ne doit pas être négligé et a minima une action "tentée" en référé ne pourra s'exonérer de son rapport.

Les actions qui ne relèvent pas du tribunal de la procédure collective: action sur laquelle la procédure collective n'exerce pas d'influence

A l'inverse une action en responsabilité fondée sur l'article 1240 du code civil (ex 1382 du code civil) échappe à la compétence du tribunal de la procédure collective, les seules règles de la procédure collective qui s'appliquent étant celles qui organisent les qualités pour agir des mandataires de justice (Cass com 15 décembre 2009 n°08-18728) ou des règles particulières d'application du droit commun.

L'action pourrait exister si la procédure collective n'était pas ouverte.

Ainsi par exemple l'action en responsabilité pour soutien abusif, menée contre une banque, bien que née de la procédure collective, ne relève pas de la compétence du tribunal de la procédure collective Cass com 12 juillet 2016 n°14-29429 Cass com 26 janvier 2010 n°08-70389 ni l'action en responsabilité pour le commissaire aux comptes pour des fautes qu'il aurait commises dans l'exercice de sa mission Cass com 15 novembre 2017 n°16-12941 , car ces actions pourraient être menées hors toute procédure collective.

De même l'action d'un crédit bailleur en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des redevances, même postérieure au jugement d'ouverture, n'est pas influencée par la procédure collective dès lors que ce n'est pas l'option pour la poursuite du contrat qui est l'objet du litige Cass com 6 juin 1995 n°93-14356 ni l'action sur le fondement de concurrence déloyale commise par une entreprise en redressement judiciaire Cass com 3 mars 1998 n°94-16715

Il en est de même :

- de l'action née d'une convention régularisée avant le jugement d'ouverture, sur laquelle la procédure collective n'exerce aucune influence Cass com 8 mars 2023 n°21-20738

- de l'action en responsabilité menée par les salariés contre la société mère d'une société en liquidation, qui échappe à la compétence du tribunal de la procédure collective , les critères n'étant pas réunis " les fautes imputées à cette dernière en sa qualité de société mère n'était pas née de la procédure collective de la société ... et n'était pas soumise à son influence juridique" Cass soc 13 juin 2018 n°16-25873

Enfin l'action menée par une banque, en paiement d'un prêt consenti à un débiteur qui était soumis à une liquidation judiciaire et nonobstant celle-ci, relève de la juridiction de droit commun et pas de celle de la liquidation judiciaire de ce débiteur, même si les règles de dessaisissement seront incontestablement invoquées lors des débats Cass com 3 avril 2019 n°18-10469 : en l'espèce, et de manière assez singulière, la banque AXA avait prêté la somme de 18.900.000 € à un débiteur en liquidation judiciaire et a assigné cet emprunteur en paiement devant le TGI (il s'agissait d'une personne physique). Ce débiteur a soulevé l'incompétence de la juridiction au profit du Tribunal de commerce dont sa liquidation judiciaire relevait, et a été débouté de cette demande.

L'action paulienne échappe classiquement à la compétence du tribunal de la procédure collective, faute de subir l'influence des règles correspondantes (Cass com 16 juin 2015 n°14-13970). Il en est de même de la contestation de la résiliation d'un contrat poursuivi Cass com 5 septembre 2018 n°17-10975

La juridiction qui considère que le Tribunal de la procédure est compétent doit préciser en quoi l'action est soumise à l'influence de la procédure collective (Cass com 25 juin 2002 n°99-14761 pour un référé tendant à obtenir une expertise pour examiner le caractère abusif des soutiens bancaires)

Les compétences "complexes" : deux juridictions dont celle de la procédure collective sont saisies: application du code de l'organisation judiciaire et compétence du TGI (devenu Tribunal judiciaire)

La Cour de Cassation a eu à connaître d'un litige à l'occasion duquel le liquidateur avait saisi le tribunal de commerce, tribunal de la procédure collective, d'une action en nullité de la période suspecte d'une cession de créance, alors que par ailleurs le TGI était saisi par le cessionnaire de la créance en exécution de celle-ci. Le TGI (maintenant Tribunal judiciaire) s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de la procédure collective, ce qui a été réformé en appel et la Cour de Cassation rejette le pourvoi au motif que "lorsque deux litiges connexes sont pendants, l'un devant le tribunal de grande instance, juridiction de droit commun compétente pour en connaître en application de l'article L. 211-3 du code de l'organisation judiciaire, et l'autre devant le tribunal de commerce, juridiction d'exception dotée, s'agissant d'une action en nullité d'un acte conclu en période suspecte, née de la procédure collective et soumise à son influence juridique, d'une compétence exclusive d'ordre public, par application de l'article R. 662-3 du code de commerce, chacune des deux juridictions saisies doit conserver la connaissance de l'affaire qui lui est soumise ; qu'ayant retenu, d'un côté, que, si l'acte litigieux devait être qualifié de cession de créance, la discussion sur sa validité conditionnerait le destinataire du paiement, mais que, dans cette hypothèse, des solutions procédurales pouvaient être trouvées devant le tribunal de grande instance pour éviter une contradiction de décisions, et de l'autre, que la qualification de délégation de paiement soutenue par la ville de Deauville qui contestait l'avoir acceptée, permettait d'envisager des développements autonomes, la cour d'appel n'a pas encouru les griefs du moyen" Cass com 7 avril 2009 ,°08-16884

Autrement dit le TGI devenu Tribunal judiciaire, tribunal de droit commun, reste compétent

Les actions pour lesquelles une juridiction a compétence exclusive

Certaines juridictions ont des compétences attitrées.

Par exemple les actions en responsabilité contre les mandataires de justice relèvent du Tribunal judiciaire ex TGI (article R662-3), les contentieux fiscaux relèvent des juridictions administratives ...

Les clauses d'arbitrage ou attributives de compétence sont applicables si le tribunal de la procédure n'est pas compétent

Cass com 7 février 2012 n°11-10851 qui retient une clause attributive, Cass com 17 novembre 2015 n°14-16012 qui écarte la clause compromissoire dès lors que le litige dépend du tribunal de la procédure collective

Les difficultés d'exécution des décisions rendues dans le cadre de la procédure collective

Toute difficulté d’exécution de la décision de vente, devrait relever des juridictions de la procédure collective au visa de l’article R662-3 du code de commerce. Cependant la compétence du juge de l'exécution n'est pas systématiquement exclue

Cass com 28 avril 1998 n°95-18132 Cass com 29 avril 2018 n°13-13572

Cass com 29 avril 2014 n°13-13572 qui retient la compétence du tribunal de la procédure collective pour une action en nullité d'une saisie, la compétence du juge de l'exécution étant écartée.

Le partage de compétence entre le tribunal et le juge commissaire

Généralement la compétence du tribunal et celle du juge commissaire fonctionnent comme des vases communicants : c’est l’un ou l’autre qui est compétent.

Le juge commissaire a une compétence vaste (voir le mot « compétence du juge commissaire "). Parfois la loi attribue compétence au Tribunal et dans ce cas la loi le dit.

En principe le tribunal a compétence pour deux catégories de décision :

- les décisions « étape » de la procédure collective :

décision d’ouverture, décision de maintien en période d’observation, de renouvellement de la période d’observation, décision de conversion d’une sauvegarde en redressement judiciaire, d’un redressement en liquidation, décision de clôture.

- les décisions les plus importantes :

arrêté d’un plan de redressement, cession, sanctions, homologations de transaction, fixation et report de la date de cessation des paiements, nullité de certains actes

Compétence et tribunal compétent en procédure collective

Quelques points de la définition

En procédure collective

Compétence de principe

Le renversement de compétence en fonction de la réalité de l'activité ?

Tribunal géographiquement compétent

L'attraction de compétence pour les sociétés liées

Le renvoi devant une autre juridiction

En procédure collective

En matière de procédure collective, deux juridictions sont susceptibles d'être compétentes en fonction du débiteur concerné (voir le mot "débiteur" ou le mot "procédure collective"):

Les règles de compétence sont simples et sont fixées par la loi «Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Le tribunal de grande instance est compétent dans les autres cas."

Compétences de principe en procédure collective

- le Tribunal de commerce sera compétent pour les sociétés commerciales (voir le mot siège social) et les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale.

- La loi du 6 Aout 2015 a ajouté une distinction, en instaurant le principe de tribunaux de commerce spécialisés, compétents pour certaines procédures collectives dépassant certains seuils (relevant du Tribunal de commerce)-

- Le tribunal de Grande Instance sera compétent pour les agriculteurs, les sociétés civiles et groupements, les associations et les personnes exerçant une activité indépendante (les « professions libérales »).

A priori pour les sociétés constituées entre professions libérales, et même si la société est commerciale par la forme, c'est le Tribunal judiciaire qui reste compétent au visa de l'article L721-5 du code de commerce

Le renversement des compétences ?

Dès lors que l'article L621-2 du code de commerce dispose "Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Le tribunal judiciaire est compétent dans les autres cas." il nous semble envisageable de soutenir qu'une SCI qui exerce en réalité une activité commerciale relève du tribunal de commerce, de même qu'une association exerçant une activité commerciale. Concrètement la forme sociale établit une présomption de compétence du Tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire (ex TGI) suivant les cas, mais cette présomption peut être renversée en raison de l'activité réelle.

Tribunal géographiquement compétent en matière de procédure collective

Pour les personnes morales, c'est le siège social qui détermine le Tribunal compétent (voir le siège social notamment pour le déplacement)

Pour les personnes physiques la compétence est en principe déterminée par le lieu d'exploitation ou le domicile.

Là encore, la compétence naturelle peut être combattue par la démonstration de ce qu'en réalité le centre d'intérêt de l'entreprise dépend d'une autre juridiction, et la démonstration de l'implantation du siège réel (voir par exemple Cass com 5 janvier 1999 n°96-18574 cass com 8 mars 1988 n°86-19668

La loi du 6 Aout 2015 a ajouté une distinction, en instaurant le principe de tribunaux de commerce spécialisés, compétents pour certaines procédures collectives dépassant certains seuils.

L'attraction de compétence pour les sociétés liées

Au visa de l'article L662-8 du code de commerce, le tribunal compétent pour connaître de la procédure collective concernant une filiale ou au contraire la société mère d'une société dont la procédure collective est déjà ouverte, est le Tribunal devant laquelle cette première procédure collective est ouverte.

Le critère est la détention de plus de la moitié du capital social (L233-1 du code de commerce) ou la détention de droits de votes permettant la prise de décision (article L233-3)

Pour schématiser, dans ces cas de liens entre société, le tribunal saisi le premier reste compétent pour la seconde société, même s'il n'est pas celui normalement compétent et la règle est donc applicable à la condition qu'une procédure soit déjà ouverte. Le texte indique en effet "une procédure est en cours". Ainsi s'il est envisagé de solliciter l'ouverture de plusieurs procédures collectives concernant plusieurs sociétés liées qui ne dépendent pas toutes, naturellement, de la même juridiction, il convient que l'une soit ouverte pour que l'autre le soit devant la même juridiction. A minima il conviendra que le jugement concernant la société pour laquelle le tribunal est effectivement compétent soit prononcé le premier, et que les autres visent ce premier jugement, même s'ils sont rendus dans un trait de temps rapproché. On peut en effet penser que, même si les jugements prennent effet le jour de leur prononcé à zéro heure, le premier dans l'ordre du répertoire du greffe est le premier à prendre date, même si la sûreté commanderait qu'il y ait un jour entre les jugements pour éviter toute critique.

Les juridictions veilleront à ce que l'état de cessation des paiements de la société qui dépend de la juridiction "choisie" pour ouvrir le premier jugement ne soit pas artificiel pour rattacher la compétence de ce tribunal pour les autres sociétés.

(il existe une dérogation concernant les tribunaux de commerce spécialisés)

Le renvoi devant une autre juridiction

Voir le mot dessaisissement

Voir également compétence du tribunal de la procédure collective

Compromis

En droit commun

Acte par lequel moyennant concessions réciproques les parties trouvent un accord pour mettre un terme à un litige en cours sans attendre la décision du juge. Ils en informeront le juge qui en prendra acte, et éventuellement homologuera le compromis.

Voir également le mot "transaction" où il s'agit de mettre un terme à un litige latent, c'est à dire pour lequel aucune juridiction n'est encore saisie.

En procédure collective

Dès lors qu'une procédure collective est ouverte, le compromis doit être autorisée par le juge commissaire. En liquidation judiciaire, au delà d'un certain seuil (4.000 € en 2013) ou si le compromis est d'un montant indéterminé, le compromis est soumis à l'homologation du tribunal qui vérifie que l'ordonnance du juge commissaire a été respectée.

Pour plus de détail voir le mot transaction

Comptabilité

Quelques indications sur la notion de comptabilité

(Les anomalies ou l'absence de comptabilité sont à la fois visées dans les cas de faillite personnelle et de banqueroute. Voir les sanctions)

Ce sont notamment les articles L123-12 et suivants du code de commerce qui réglementent les obligations comptables des entreprises.

L'article L123-12 du code de commerce donne des précisions sur la nature des documents attendus (même si ce texte est applicable aux commerçants: "Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. "

Ce texte est complété par l'article L123-13 "Le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise, et fait apparaître, de façon distincte, les capitaux propres. Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparaître par différence, après déduction des amortissements, des dépréciations et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice. Les produits et les charges, classés par catégorie, doivent être présentés soit sous forme de tableaux, soit sous forme de liste. Le montant des engagements de l'entreprise en matière de pension, de compléments de retraite, d'indemnités et d'allocations en raison du départ à la retraite ou avantages similaires des membres ou associés de son personnel et de ses mandataires sociaux est indiqué dans l'annexe. Par ailleurs, les entreprises peuvent décider d'inscrire au bilan, sous forme de provision, le montant correspondant à tout ou partie de ces engagements. L'annexe complète et commente l'information donnée par le bilan et le compte de résultat." et par l'article L123-14 Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. Lorsque l'application d'une prescription comptable ne suffit pas pour donner l'image fidèle mentionnée au présent article, des informations complémentaires doivent être fournies dans l'annexe. Si, dans un cas exceptionnel, l'application d'une prescription comptable se révèle impropre à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ou du résultat, il doit y être dérogé. Cette dérogation est mentionnée à l'annexe et dûment motivée, avec l'indication de son influence sur le patrimoine, la situation financière et le résultat de l'entreprise.

L'article L123-15 dispose Le bilan, le compte de résultat et l'annexe doivent comprendre autant de rubriques et de postes qu'il est nécessaire pour donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. Chacun des postes du bilan et du compte de résultat comporte l'indication du chiffre relatif au poste correspondant de l'exercice précédent. Les éléments composant les capitaux propres sont fixés par décret. Le classement des éléments du bilan et du compte de résultat ainsi que les mentions à inclure dans l'annexe sont fixés par un règlement de l'Autorité des normes comptables.

L'article L123-18 A leur date d'entrée dans le patrimoine de l'entreprise, les biens acquis à titre onéreux sont enregistrés à leur coût d'acquisition, les biens acquis à titre gratuit à leur valeur vénale et les biens produits à leur coût de production. Pour les éléments d'actif immobilisés, les valeurs retenues dans l'inventaire doivent, s'il y a lieu, tenir compte des plans d'amortissement. Si la valeur d'un élément de l'actif devient inférieure à sa valeur nette comptable, cette dernière est ramenée à la valeur d'inventaire à la clôture de l'exercice, que la dépréciation soit définitive ou non. Les biens fongibles sont évalués soit à leur coût moyen pondéré d'acquisition ou de production, soit en considérant que le premier bien sorti est le premier bien entré. La plus-value constatée entre la valeur d'inventaire d'un bien et sa valeur d'entrée n'est pas comptabilisée. S'il est procédé à une réévaluation de l'ensemble des immobilisations corporelles et financières, l'écart de réévaluation entre la valeur actuelle et la valeur nette comptable ne peut être utilisé à compenser les pertes ; il est inscrit distinctement au passif du bilan.

L'article L123-19 Les éléments d'actif et de passif doivent être évalués séparément. Aucune compensation ne peut être opérée entre les postes d'actif et de passif du bilan ou entre les postes de charges et de produits du compte de résultat, sauf dans des cas exceptionnels prévus par un règlement de l'Autorité des normes comptables. Le bilan d'ouverture d'un exercice doit correspondre au bilan de clôture de l'exercice précédent.

L'article L123-20 Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités. Même en cas d'absence ou d'insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux amortissements, dépréciations et provisions nécessaires. Il doit être tenu compte des passifs qui ont pris naissance au cours de l'exercice ou d'un exercice antérieur, même s'ils sont connus entre la date de la clôture de l'exercice et celle de l'établissement des comptes.

L'article L123-22 Les documents comptables sont établis en euros et en langue française. Les documents comptables et les pièces justificatives sont conservés pendant dix ans. Les documents comptables relatifs à l'enregistrement des opérations et à l'inventaire sont établis et tenus sans blanc ni altération d'aucune sorte, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat

(il est rappelé qu'un compte créditeur représente l'avoir du client et un compter débiteur représente ce qu'il doit.

Ainsi la comptabilité enregistre des comptes débiteurs qui expriment les créances de l'entreprise sur ses partenaires et des comptes créditeurs qui expriment les dettes de l'entreprise vis à vis de ses fournisseurs)

Compte bancaire (et entreprise)

Au visa de l'article L613-10 du code de la sécurité sociale les travailleurs indépendants sont tenus de dédier un compte bancaire à leur activité, dès lors que leur chiffre d'affaires dépasse 10.000 .

Compte bancaire et procédure collective

Déclaration de créance

La déclaration de la créance de la banque au titre du compte courant pose plusieurs problèmes au regard de la technique bancaire et du droit cambiaire.

En effet, il n'est pas aussi simple d'indiquer que la banque déclare au passif le découvert au jour du jugement ou plus exactement le jour du jugement à zéro heure. Cass com 5 novembre 2003 n°00-20122 Cass com 8 décembre 1987 n°87-11501

En effet, ce montant "provisoire" (c'est le terme employé par a jurisprudence) est susceptible d'évoluer en fonction de plusieurs paramètres:

- la liquidation des opérations en cours (mais en réalité la présentation au paiement d'un chèque ne peut influer sur une créance de la banque dès lors que la provision n'est transférée que si elle existe, ce qui fait que la banque refusera le paiement si le compte n'est pas approvisionné. Pour autant il peut se présenter qu'une remise en compte s'avère impayée, ce qui peut aggraver ou constituer le découvert, et impose au banquier d'être prudent dans sa déclaration de créance sur le fondement d'un solde provisoire, qui ne pourra être augmenté)

- la compensation: comme nous le verrons, la jurisprudence est hostile à la compensation entre la créance antérieure de la banque et une remise postérieure, y compris dans une hypothèse de poursuite du compte (même sous couvert de l'ouverture d'un compte dit "redressement judiciaire") et en tout état la compensation suppose la déclaration de créance.

- les dates de valeur

- et la contre-passation d'effet de commerce.

Les dates de valeur

L'article L133-13 du code monétaire et financier enseigne que

I. – Le montant de l'opération de paiement est crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant le moment de réception de l'ordre de paiement tel que défini à l'article L. 133-9. Ce délai peut être prolongé d'un jour ouvrable supplémentaire pour les opérations de paiement ordonnées sur support papier.

II. – Le prestataire de services de paiement du bénéficiaire transmet un ordre de paiement donné par le bénéficiaire, ou par le payeur qui donne un ordre de paiement par l'intermédiaire du bénéficiaire, au prestataire de services de paiement du payeur dans les délais convenus entre le bénéficiaire et son prestataire de services de paiement. Ces délais doivent permettre le règlement des prélèvements à la date convenue.

Spécifiquement sur les dates de valeur l'article L133-14 précise

I. – La date de valeur d'une somme portée au crédit du compte du bénéficiaire ne peut être postérieure à celle du jour ouvrable au cours duquel le montant de l'opération de paiement est crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire.

Le prestataire de services de paiement du bénéficiaire met le montant de l'opération à disposition du bénéficiaire immédiatement après que son propre compte a été crédité, y compris pour les opérations de paiement qui se déroulent au sein d'un seul et même prestataire de services de paiement, lorsque, pour sa part :

a) Il n'y a pas de conversion ; ou

b) Il y a conversion entre l'euro et la devise d'un Etat membre ou entre les devises de deux Etats membres.

La date de valeur du débit inscrit au compte de paiement du payeur ne peut être antérieure au jour où le montant de l'opération de paiement est débité de ce compte.

Ces dispositions s'appliquent si l'un des prestataires de services de paiement impliqués dans l'opération est situé sur le territoire de la France métropolitaine, dans les départements d'outre-mer, dans le Département de Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy ou à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Toute stipulation contraire au présent I est réputée non écrite.

Autrement dit, il est admissible que la date de valeur d'une recette (crédit) portée en compte soit postérieure à la date calendaire de remise, de même qu'il est admissible qu'une écriture de dépense (débit) soit débitée du compte avec une date de valeur antérieure à la date calendaire de l'écriture.

Pour autant, ces processus de date de valeur est conçue pour des raisons purement techniques, et il ne serait pas légitime, à notre avis, que sous couvert d'une date de valeur anormalement éloignée de la date calendaire, une remise en compte soit considérée comme postérieure au jugement (ce qui serait de l'intérêt du titulaire du compte puisque la recette ne se confondrait pas avec le découvert antérieur), a fortiori si elle est à terme (Cass com 28 janvier 2014 n°12-35027) ou qu'une opération de débit passée avant le jugement mais dont la date de valeur est postérieure devienne une créance postérieure de la banque.

Il nous semble donc légitime de s'en tenir à la stricte application de l'article L133-14 du code de commerce, tenant le fait que ni la banque ni le débiteur ne doivent faire les frais ou tirer avantage d'une dérive consistant à pratiquer des dates de valeur anormalement éloignées de la date calendaire : seules les dates strictement nécessaires sont admissibles (voir par exemple Cass com 6 avril 1993 n°90-21198)

La question des dates de valeur contractuelles reste cependant entière, encore que le texte est manifestement d'ordre public.

Rappelons enfin que le calcul du solde en tenant compte des dates de valeur peut aggraver le découvert, auquel cas la créance pourra être contestée si le débiteur est en mesure d'argumenter, ou au contraire le diminuer. Dans ce cas, le banquier sera le cas échéant suspecté d'avoir, par le jeu des dates de valeur, payé d'office et pour partie, ses créances antérieures, et ce n'est pas une contestation de créance qu'il faudra initier (puisque la créance est diminuée) mais une action principale pour contester les opérations postérieures passées en fraude de l'interdiction de paiement des créances antérieures.

Le droit cambiaire et la contre-passation des effets de commerce

Plusieurs textes interfèrent sur le paiement d'un effet de commerce

L'article L511-31 du code de commerce permet l'opposition au paiement de la lettre de change en cas de procédure collective, pour protéger les coobligés des rigueurs du droit cambiaire

L'article L511-38 prévoit que

I. - Le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés :

1° A l'échéance, si le paiement n'a pas eu lieu ;

2° Même avant l'échéance :

a) S'il y a eu refus total ou partiel d'acceptation ;

b) Dans les cas de redressement ou de liquidation judiciaires du tiré, accepteur ou non, de cessation de ses paiements même non constatée par un jugement, ou de saisie de ses biens demeurée infructueuse ;

c) Dans les cas de redressement ou de liquidation judiciaire du tireur d'une lettre non acceptable.

Lors d'une opération d'escompte d'une lettre de change, il en découle qu'en cas d'impayé par le tiré, débiteur principal, le banquier peut poursuivre, sur le fondement du droit cambiaire, les signataires de l'effet de commerce.

Il peut aussi choisir (il a le choix) , plus simplement, de contrepasser la lettre de change sur le compte de son client, par une écriture de débit. Cette contrepassation est l'expression du droit du banquier d'être remboursé du produit de l'escompte.

Cette contrepassation reste possible en cas de procédure collective du porteur de la lettre de change qui l'a remise à l'escompte, au terme de jurisprudences anciennes jamais remises en cause Cass civ 19 mars 1930 DP 1930 I 116, Cass civ 31 mars 1930 mêmes références, Cass civ 20 juillet 1937 DP 1939 I 10)

Du strict point de vue du droit des procédures collectives, la contrepassation est en effet l'expression d'une créance de remboursement du banquier, dont le fait générateur est antérieur au jugement puisqu'il découle de l'escompte. C'est la raison pour laquelle les banquiers ont pour pratique de déclarer une créance au titre de l'encours d'escompte, qui sera dénouée après les paiements ou les contre passations.

La jurisprudence a précisé que la contrepassation après jugement d'ouverture, par le banquier escompteur ne vaut pas paiement (sauf évidemment si la provision le permet) et lui permet (dans ce cas) de conserver le titre, et donc le cas échéant d'actionner la caution Cass com 11 juin 2014 n°13-18064

Clairement la contrepassation permet donc au banquier de débiter, après jugement d'ouverture de la procédure collective de son client, le compte de ce dernier, qu'il avait précédemment crédité antérieurement au jugement (Cass com 22 octobre 2002 n°99-14747)

Période d'observation

Le compte bancaire est un contrat en cours, et à ce titre il n'y a pas de particularité sur le fait que l'administrateur judiciaire peut en exiger la maintien en sauvegarde ou redressement judiciaire

Cependant la particularité du compte bancaire est qu'il fait scinder les opérations antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective et les opérations postérieures, les premières donnant s'il y a lieu à déclaration de créance de la banque en cas de découvert. Bien entendu la banque ne peut exiger, sous prétexte de maintien du compte, de compenser le découvert antérieur avec les remises postérieures (voir plus haut la déclaration de créance). C'est d'ailleurs une exception notable aux règles de la compensation puisqu'a priori les conditions de connexité sont réunies.

La pratique a pour cette raison, et ne pas contrarier l'interdiction de paiement des dettes antérieures, recours à un arrêté de position au jour du jugement (à Zéro heure, c'est à dire en réalité la veille au soir) voire plus simplement à ouvrir un nouveau compte, qui mentionnera devant ou après le nom du titulaire le terme RJ pour redressement judiciaire ou SV pour sauvegarde, et sur lequel la position créditrice sera transférée (les chèques émis avant le jugement et provisionnés doivent être honorés sur la provision disponible et il faut par contre veiller à interrompre les prélèvements automatiques qui seraient le moyen de payer une dette antérieure).

Les inconvénients de l'ouverture d'un nouveau compte, que les banques exigent la plupart du temps pour des raisons purement pratiques qui ne se fondent sur aucun texte, sont nombreux et incontournables: l'ancien compte doit rester ouvert pour recevoir les virements déjà domiciliés par les clients de l'entreprise, les moyens de paiement (chèques et cartes) doivent être refaits, les terminaux de paiements doivent être rattachés au nouveau compte.

En tout état cette ouverture d'un nouveau compte, pour des raisons pratiques, constitue malgré tout la poursuite du contrat en cours, avec ses facilités (et son engagement de caution Cass com 11 juin 2003 n°00-12382 )

Théoriquement la banque ne peut refuser le maintien du compte, même sous couvert de l'ouverture d'un nouveau numéro (sur lequel il faudra veiller à transférer les prélèvements, virements, remises par terminal de paiement ...) ou de la nécessité d'adjoindre la signature de l'administrateur judiciaire à celle du dirigeant en cas de mission d'assistance (Cass com 4 juin 2013 n°12-17203) "avoir énoncé qu'en application des dispositions de l'article L. 622-13 et L. 631-14 du code de commerce, nonobstant toute disposition légale, ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, la cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, que ces dispositions interdisent à la banque d'opposer à l'administrateur qui entend poursuivre la convention d'ouverture de compte, des prétextes tirés d'une impossibilité organisationnelle, prétextes dissimulant la volonté de la banque de cesser tout concours avec une entreprise placée en redressement judiciaire".

Comme tous les contrats en cours, le contrat est poursuivi à ses clauses et conditions, même si pour des raisons pratiques la banque maintien le compte sous un nouveau numéro.

Il en résulte que la banque ne peut refuser de maintenir un compte au nom de son client, ni remettre en cause une autorisation de découvert autorisé, qui doit perdurer dans les limites autorisées ou tolérées avant le jugement d'ouverture (par exemple Cass com 30 juin 1992 n°90-18639). Toute rupture de découvert peut donner lieu à référé de la part de l'entreprise (assistée le cas échéant de son administrateur judiciaire) pour son rétablissement Cass Com 3 décembre 1991 n°90-13714

Liquidation judiciaire

La plupart des auteurs considèrent que le compte bancaire est résilié de plein droit en liquidation judiciaire (Cass com 5 novembre 2003 n°01-01899 Cass com 20 janvier 1998 n°95-17836)

L'article R641-37 du code de commerce prévoit cependant que le compte bancaire peut fonctionner sous la signature de l'administrateur judiciaire s'il en est désigné un et du liquidateur à défaut en cas de poursuite d'activité autorisée.

Le texte précise qu'au delà du maintien d'activité ce fonctionnement est subordonnée à l'autorisation du juge commissaire avec avis du ministère public

Au delà de cette exception voir Caisse des dépots

Compte courant d'associé et sanctions

Quelques points de la définition

Le principe

la règlementation

le compte courant d'associé est-il une convention réglementée ?

la rémunération du compte courant

la cession du compte courant d'associé

la prescription de la créance de remboursement du compte courant

Le compte courant débiteur ou créditeur

L'inscription en compte courant : novation ?

les sanctions du compte courant débiteur

la sanction de la nullité

les infractions et responsabilités

l'action en responsabilité

le délit d'abus de biens sociaux

le délit de banqueroute

la déclaration de créance au titre du compte courant et de ses intérêts

la demande de remboursement du compte courant, le risque de nullité de la période suspecte

les compensations en compte courant

Le principe

Les associés ou actionnaires d’une société disposent dans les compte de la société d’un « compte courant d’associé » (compte 455 du plan comptable « Associés comptes courants ») par lequel sont comptabilisés les mouvements financiers entre l’associé et la société : au crédit les sommes que l’associé met à disposition de la société sans pour autant qu’il s’agisse d’apport, et au débit les prélèvements ou remboursements totaux ou partiels effectués par la société au profit de l’associé.

La règlementation

Plus précisément, pour ne pas s’exposer à la violation du monopole bancaire (article L 313-1 du code monétaire et financier sanctionné par le délit d’exercice illégal de la profession de banquer, par trois ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende, le montant pouvant être porté à 1 875 000 € pour les associés personnes morales).) suivant lequel :

- il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel

- constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne

- il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement (article L 511-5 du code monétaire et financier),

Le texte (article L312-2) précise que ne sont pas considérés comme sanctionnables les fonds reçus ou laissés en compte par :

- les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes ;

- les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social ( et en deça il n’y a donc pas de compte courant)

- les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs.

Le compte courant relève-t-il des conventions réglementées ?

La question est controversée, mais a priori l’apport en compte courant (et a fortiori le prélèvement) ne peut pas bénéficier des dispositions du Code de commerce qui dispensent de la procédure des conventions réglementées les conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales : l’utilisation du compte courant est obligatoirement soumis aux procédures prévues par les articles L 223-19 du code de commerce pour les SARL, L 225-38 pour les SA, L 225-86, L 226-10 pour les SCA, L 227-10 pour les SAS et L 612-5 pour les personnes morales de droit privé non commerçantes.

Pour un exemple voir Cass com 10 avril 2019 n°17-19474 , même s'il est exact que le compte courant non soumis aux règles des conventions réglementées gardent leur efficacité entre les parties et ne sont donc pas nuls

S’agissant d’une société civile immobilière, si l’on considère qu’elle a une activité économique, les avances en compte courant consenties par ses associés relèvent de la procédure de contrôle : il suffit que la convention intervienne, directement ou par personne interposée, entre la SCI et son gérant ou une autre personne morale dans laquelle le gérant occupe l’une des fonctions de direction énumérées par l’article L 612-5 du Code de commerce, ou détient une fraction des droits de vote supérieure à 10 %.

La rémunération du compte courant

Le compte courant créditeur peut être rémunéré à la condition que cette rémunération soit prévue par écrit, qui stipule les modalités de calcul des interets –taux cf article 1905 du code civil et TEG cf article L 313-2 du code de la consommation

Le taux est libre car il échappe à la règlementation de l’usure (article L313-3 al 6 code de la consommation devenu L314-9), mais les intérêts ne seront fiscalement déductibles pour la société que sous certaines conditions de taux

Cession du compte courant d’associé

Le compte courant d’associé peut être cédé, sa cession ne découlant pas nécessairement de la cession des parts de l’associé, sauf stipulation précise.

A priori la cession est passible du droit d’enregistrement fixe.

Le prix de cession doit correspondre aux possibilités de recouvrement de la créance et n’est donc pas nécessairement le montant du compte courant.

La cession du solde du compte courant s’analyse en une cession de créance.

Ainsi, pour qu’elle soit opposable à la société et aux tiers, il convient de procéder aux formalités de cession de créance (article 1324 et 1216 du code civil)

Prescription de la créance de remboursement de compte courant

La prescription de la créance du solde du compte courant court à compter de la demande de paiement et pas de la décision de distribution de dividendes Cass com 18 Octobre 2017 n°15-21906

Le compte courant débiteur ou créditeur ?

Il est fréquent et logique que les associés prêtent temporairement des fonds à la société, et qu’ils n’en demandent pas immédiatement le remboursement : le compte courant créditeur se rencontre donc régulièrement.

A l’inverse, la société n’a pas vocation à prêter des fonds à ses associés, et la pratique du compte courant débiteur – c’est-à-dire que l’associé doit des fonds à la société - est à la fois règlementée et sanctionnée dans certains cas. La situation dépend en réalité de la responsabilité des associés :

Ainsi

- dans les SA et les SAS (pour les administrateurs, les membres des conseils directoire et de surveillance, les directeurs généraux et les représentants permanents des personnes morales administrateurs), dans les SARL (pour les gérants et associés personnes physiques), le compte courant ne peut être débiteur.

- dans les sociétés civiles et les SNC, pour lesquelles l’associé est responsable du passif social, le compte courant d’associé peut être débiteur

Inscription d'une créance en compte et novation ?

La question s'est posée de savoir si l'inscription d'une créance en compte courant d'associé emporte novation. Par exemple un salaire non perçu porté au crédit du compte courant perd-il sa qualification de salaire, ou un loyer une fois inscrit en compte courant permet-il encore de délivrer commandement ou de bénéficier du privilège du bailleur.

A priori la réponse est négative (Cass soc 1er octobre 2003 n°01-44590) car la novation ne se présume pas de ne peut résulter que de l'intention expresse des parties.(Cass soc 22 juin 1993 n°90-46005)

La sanction du compte courant débiteur prohibé

La nullité

Les articles L223-21 et L225-43 du code de commerce prévoient une nullité absolue des comptes courant débiteurs dans les sociétés de capitaux et les SARL.

article L225-43: "A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.

Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

La même interdiction s'applique au directeur général, aux directeurs généraux délégués et aux représentants permanents des personnes morales administrateurs. Elle s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées au présent article ainsi qu'à toute personne interposée."

Infraction d'abus de biens sociaux, responsabilité et parfois délit de banqueroute et/ou les sanctions prévues par le droit des procédure collectives

Plusieurs sanctions sont envisageables:

L'action en responsabilité

L'article L223-23 du code de commerce prévoit une action en responsabilité dont elle précise qu'elle se préscrit "par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l'action se prescrit par dix ans." . Ce texte renvoi aux articles

- L223-19 du code de commerce " Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée. Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la société ne comprend qu'un seul associé et que la convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au registre des décisions. Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société. Les dispositions du présent article s'étendent aux conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée."

- L223-22 du code de commerce " Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage. Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés peuvent, soit individuellement, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués. Est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée, ou qui comporterait par avance renonciation à l'exercice de cette action. Aucune décision de l'assemblée ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat."

L'associé peut, au visa de ces textes, être actionné en responsabilité en raison d'un compte courant débiteur (pour un exemple où la prescription a été invoquée avec succès contre le liquidateur qui soutenait que le compte courant avait été révélé pour l'ouverture de la liquidation judiciaire Cass Com 4 novembre 2014 n°13-13555 au motif que la prescription court à compter des faits sauf s'ils ont été dissimulés)

Le délit d'abus de biens sociaux

La jurisprudence considère que le compte courant débiteur constitue l’infraction pénale d’abus de biens sociaux, défini comme l’utilisation et/ou l’appropriation frauduleuse par un dirigeant d’entreprise ou d’une association, des biens ou du crédit de celle-ci alors qu’il sait que cette situation va causer un préjudice significatif au groupement, ses associés ou encore ses créanciers.C’est la position de la Cour de Cassation (Cass crim 8 septembre 2010 n°09-87672) .. par exemple pour les frais de mariage du dirigeant de fait, payés par la société (Cass crim 19 mai 2016 n°15-83047).

Pour les SARL c'est l'article L 241-3 du Code de commerce alinéa 5 condamne « le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ». Cette infraction est passible d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros.

Pour les SA, ce sont les articles L242-6 et L242-30 du code de commerce, pour les sociétés en commandite c'est l'article L241-3 et pour les SAS c'est l'article L244-1 qui prévoit les mêmes sanctions.

Sur la prescription, la jurisprudence considère que "le délit d'abus de biens sociaux est un délit instantané qui est constitué dans tous ses éléments le jour de la conclusion du contrat d'avances faites au profit du dirigeant social ou de sociétés du groupe ; que, sauf dissimulation, l'infraction n'est pas réitérée à chaque constatation comptable des avances faites et non remboursées, si bien que la prescription du délit d'abus de biens sociaux court du jour de la présentation aux associés de l'acte générateur d'abus de biens sociaux, à savoir les avances en cause, dans des conditions permettant à la victime de constater l'infraction et d'exercer l'action publique" (Cass crim 10 février 2010 n°09-83691)

Ainsi la prescription commence à courir quand le compte courant débiteur apparait dans les comptes présentés aux associés, et évidemment à la condition que les annexes permettent d'identifier les faits. L'action des tiers victimes (et en particulier des créanciers) ne peut évidemment courir avant la publication des comptes. La Cour de Cassation a en effet une jurisprudence constante: "En matière d'abus de biens sociaux, le point de départ de la prescription triennale doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique"

De plus le recel est évidemment une infraction continue.

Alors même que l'article L225-43 du code de commerce sanctionne les conventions conclues par personnes interposées, la Cour de cassation écarte l'infraction d'abus de biens sociaux dans un le cas d'une convention conclue entre une société et une SCI dont les dirigeants sont communs (en l'espèce un prêt pour le financement de la résidence principale du dirigeant) au motif d'une part que les conventions entre sociétés ne seraient pas sanctionnées par la nullité et que d'autre part la rémunération du prêt était fixée à 3% et n'était donc pas préjudiciable à l'intêret social (Cass crim 28 septembre 2016 n°15-87232)

Le délit de banqueroute et les sanctions du droit des procédures collectives

Les textes sur les procédures collectives prévoient, dans certaines circonstances, le délit de banqueroute qui peut être invoquié. Ainsi l'article L654-9 du code de commerce sanctionne le détournement d'actif, parfois retenu

L'article L 653-3 prévoit plusieurs cas de faillite personnelle qui peuvent recouper le compte courant débiteur ( 3° détournement d'actif, usage des biens de la société dans son intêret personnel, usage des biens dans un intéret contraire à celui de la société ...)

Enfin le compte courant débiteur peut être constitutif d'une faute de gestion justifiant une action en comblement de passif

Pour plus de précision sur ces sanctions, voir l'étude sur les sanctions

Les conventions de trésorerie

La convention de trésorerie vient aménager les flux financiers dans un groupe de société et écarte la sanction attachée au compte courant débiteur, puisque c'est précisément son objet

La déclaration de créance du compte courant et de ses intérêts

Du strict point de vue des intérêts, la Cour de Cassation assimile le compte courant d'associé à un prêt. Ainsi la règle de maintien du cours de intérêts sera la même : si le compte courant est conventionnellement bloqué pour plus d'un an, le cours des intérêts n'est pas arrêté ... à la condition évidemment que les intérêts à échoir soient correctement déclarés Cass com 27 septembre 2017 n°16-19394

Cependant dès lors que la novation de s'exerce pas, la créance peut recouvrir diverses sommes et être assortie de divers priviléges

Le droit des associés de demander remboursement et les éventuelles sanctions en cas de procédure collective de la société

L’associé peut à tout moment, et sauf convention contraire, demander remboursement de son compte courant. Il est créancier de la société au même titre que des tiers

Il pourrait même demander remboursement de son compte courant sur les fonds que la société reçoit, et dans la limite du crédit du compte, alors même que la société n'a pas payé d'autres créanciers (Cass crim 14 novembre 2013 n°12-83653), ce qui à notre avis n'est concevable que si l'associé n'a pas connaissance de la situation réelle de la société.

Cependant c’est l’associé (et donc pas son conjoint commun en biens) qui a qualité pour demander ce remboursement (Cass civ 1^ère, 9 février 2011 n°09-68659), sauf évidemment le cas où il se trouve en liquidation judiciaire, auquel cas c’est le liquidateur qui a ce pouvoir en raison du dessaisissement (Cass com 23 septembre 2014 n°12-29262)

A l’inverse si c’est la société qui est en procédure collective, le remboursement du compte courant d’associé antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective :

- peut être sanctionné par la nullité de la période suspecte, en particulier si au moment du remboursement l’associé avait connaissance de l’état de cessation des paiements

- peut dans certains cas être constitutif du délit de banqueroute (par détournement d’actif, par exemple Cass crim 11 mai 1995 n°94-83515)

- le paiement préférentiel des comptes courants d'associé peut être le fondement d'une action en comblement de passif Cass com 24 mai 2018 n°17-10119

- ne peut être attaqué par le biais d'une action paulienne, dès lors qu'il n'y a pas appauvrissement du débiteur qui ne fait que payer une dette Cass com 15 mai 2019 n°18-10403

Postérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la société, l'associé est créancier au titre de son compte courant, doit déclarer sa créance et ne peut mener d'action individuelle, son préjudice étant inclu dans le préjudice de la collectivité des créanciers que le mandataire judiciaire a vocation à incarner (Cass com 21 juin 2016 n°15-10028)

Les compensations effectuées au moyen du compte courant

La compensation entre le compte courant créditeur et la part de capital non libérée par l’associé peut être effectuée avant le jugement d’ouverture de la procédure collective.

A l’inverse, postérieurement à l’ouverture de la procédure, cette compensation ne sera plus possible, la Cour de Cassation considérant que les obligations ne sont pas connexes (Cass com 18 janvier 2000 n° 97-14362).

En outre on peut s’interroger sur la validité d’une compensation qui interviendrait durant la période suspecte entre un compte courant d’associé et une dette de libération du capital souscrite antérieurement : la nullité pourrait être encourue sur l’associé avait connaissance de l’état de cessation des paiements (Cass com 28 mai 1996 n° 94-10688)

Compte épargne temps

Le compte épargne temps est défini par les articles L3151-1 et suivants du code du travail qui en donnent la définition " Le compte épargne-temps permet au salarié d'accumuler des droits à congé rémunéré ou de bénéficier d'une rémunération, immédiate ou différée, en contrepartie des périodes de congé ou de repos non pris ou des sommes qu'il y a affectées. Le congé annuel ne peut être affecté au compte épargne-temps que pour sa durée excédant vingt-quatre jours ouvrables."

Le salarié y cumule donc des droits à congé, qu'il pourra ensuite "convertir" en congés rémunérés ou en rémunération.

L'article L3151-4 du code du travail précise que ces droits sont garantis par l'AGS

Compte rendu de fin de mission

Généralités

Les mandataires de justice qui achèvent leur mission doivent établir un compte rendu de fin de mission, qui contient leur reddition de comptes, c'est à dire le détail de toutes les opérations comptables qu'ils ont effectuées, le détail des frais et débours exposés, le détail des honoraires payés à des intervenants extérieurs.

Ce compte rendu doit être établi dans les deux mois de l'achèvement de la mission, et est adressé par courrier recommandé avec accusé de réception (la remise en main propres est insuffisante Cass com 4 juillet 2018 n°17-11847 ), au débiteur, qui dispose d'un délai de 15 jours à compter de la réception pour formuler des observations (et le cas échéant solliciter la justification des opérations effectuées voir Cass com 4 juillet 2018 n°17-11847 pour une provision payée au greffe qui ne comprenait pas le détail des actes, cette décision faisant peser sur le professionnel une charge qui devrait porter sur le greffe lorsqu'il établi ses demandes de règlement

A l'issue de ce délai, le juge commissaire est amené à statuer par ordonnance pour approuver ce compte rendu de fin de mission - et le cas échéant sur les observations du débiteur -.

En pratique le délai de deux mois peut-être retardé par la liquidation des frais de justice, et notamment de greffe, qui diffèrent les opérations de répartition des fonds disponibles.

En effet, si certains liquidateurs préfèrent procéder aux opérations de répartition avant de solliciter la clôture de la procédure, ce qui est plus logique puisqu'ils conservent ainsi qualité jusqu'à la dernière opération, ce n'est pas nécessaire à la lecture des textes puisque l'article L643-9 du code de commerce dispose en son alinéa 2 "Lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers, ou lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l'insuffisance de l'actif, ou encore lorsque l'intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par le tribunal, le débiteur entendu ou dûment appelé.". La clôture de la liquidation judiciaire peut donc intervenir avant les opérations de répartition.

Les textes applicables

Textes généraux

Article R626-40

« Le compte rendu de fin de mission comporte :
   1º La reddition des comptes telle qu'elle ressort de l'édition analytique du mandat dans la comptabilité spéciale de l'administrateur ou du mandataire judiciaire. Le classement analytique distingue, par nature, les opérations de recettes et dépenses ;
   2º Le détail des débours et des émoluments perçus tels qu'ils ont été arrêtés, avec la référence au tarif prévu par les textes ;
   3º Les rétributions que le mandataire de justice a prélevées sur sa rémunération au profit d'un intervenant extérieur au titre du mandat, en application des articles L. 811-1 et L. 812-1 ;
   4º La rémunération des experts et des officiers publics désignés par le tribunal en application du dernier alinéa de l'article L. 621-4 ainsi que des techniciens désignés par le juge-commissaire en application du deuxième alinéa de l'article L. 621-9. »

Article R626-41 pour les frais de greffe

Dès le dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission des mandataires de justice, le greffier adresse au débiteur, aux contrôleurs ainsi qu'au ministère public le compte détaillé de ses émoluments, de ses frais et de ses débours établi selon les dispositions des articles R. 743-140 à R. 743-157. Ce compte est déposé au greffe et annexé à celui des mandataires de justice. Il est complété si le greffier est appelé à régler postérieurement d'autres frais.

Le mandataire judiciaire ou l'administrateur

Article R626-39

« Lorsque l'administrateur ou le mandataire judiciaire a accompli sa mission, il dépose au greffe un compte rendu de fin de mission. Tout intéressé peut en prendre connaissance.
Ce compte rendu est communiqué par le greffier au ministère public et notifié par le mandataire de justice au débiteur et aux contrôleurs par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Cette notification précise qu'ils peuvent former des observations devant le juge-commissaire dans un délai de quinze jours.
Le juge-commissaire approuve le compte-rendu de fin de mission, le cas échéant au vu des observations présentées. Il peut demander au mandataire de justice de lui produire tout justificatif. Sa décision est déposée au greffe. Elle n'est pas susceptible de recours »

Le commissaire à l'exécution du plan

article R626-51

Le liquidateur

Article R643-19

« Dans les deux mois qui suivent l'achèvement de sa mission, le liquidateur dépose un compte-rendu de fin de mission dans les conditions prévues par les articles R. 626-39 et R. 626-40. L'article R. 626-41 est applicable. »

Article L643-10 du code de commerce (inséré par Loi nº 2005-845 du 26 juillet 2005 art. 1 I Journal Officiel du 27 juillet 2005 en vigueur le 1er janvier 2006 sous réserve art. 190)

« Le liquidateur procède à la reddition des comptes. Il est responsable des documents qui lui ont été remis au cours de la procédure pendant cinq ans à compter de cette reddition. »

Remplacement de mandataires

L'article R621-18 prévoit que le mandataire qui cesse ses fonctions rend ses comptes à celui qui le remplace, en présence du juge commissaire, le débiteur entendu ou appelé

Comptes avec affectation spéciale

Le traitement des sommes avec affectation spéciale ou portées sur des comptes séquestre

Par principe le créancier d’une somme d’argent déclare créance au passif et n’a d’autre solution que de subir le concours des autres créanciers.

Par hypothèse, les sommes collectées qui entrent dans la trésorerie du débiteur se fondent entre elles, et il n’est plus possible d’en distinguer la provenance (Cass. Com 10 mai 2000 n° 97-16726 dans un cas où une touche d’une caisse enregistreuse aurait permis de ventiler la trésorerie entre plusieurs sources, ou Cass com 22 mai 2013 n° 11-23961 pour les sommes détenues par une agence de voyage)

Il en va différemment si les sommes en question sont spécialement affectées au créancier sur les comptes du débiteur.

L'affection spéciale se matérialise par l'ouverture d'un compte bancaire à affectation spéciale ouvert par le mandataire pour le compte du mandant.

Par exemple, outre une garantie financière, souscrite auprès d'une banque, d’une société d’assurance ou de la Caisse des dépôts, est obligatoire pour les agents immobiliers qui détiennent des fonds pour leurs clients (par exemple un dépôt de garantie, des loyers …) et doit couvrir le total des sommes qu’il détient pour des tiers, les textes régissant cette profession prévoient que lorsqu'il perçoit des fonds pour le compte de ses clients (mandants), l'agent immobilier doit :

- tenir un registre de tous les versements,

- délivrer un reçu, dont l'original est remis au client (le double doit être conservé dans le carnet de reçus),

- affecter ces fonds dans un compte affecté.

D'autres professions sont également concernées, et en dehors de toute réglementation c'est également la pratique dans certaines situations.

Ces comptes bancaires, dénommés aussi comptes de tiers, comptes de rubrique ou comptes de mandant, expriment l’affectation du solde du compte au bénéfice des tiers désignés : les fonds n’entrent pas dans le patrimoine du mandataire, qui n’en a jamais été propriétaire (Cass 3e civ 23 sept 2009, n° 08-18355)

C’est ce qu’a admis la Cour de Cassation

pour des comptes qui ne figuraient d’ailleurs pas dans la comptabilité du débiteur et n’étaient donc pas, de manière claire, inclus dans sa trésorerie (Cass com 14 mai 1991 n° 89-14287)
pour un compte spécifique destiné à recevoir des honoraires des mandants du débiteur (Cass. com 22 nov 1994, n° 91-16512)
pour un compte destiné à recevoir des opérations de commissionnaire, bien distinct de celui recevant les opérations de vente (Cass com 7 mars 2000 n° 96-19326)
pour un compte destiné à recevoir des opérations de paiement des franchisés, bien distinct des comptes bancaires du franchiseur (Cass. com.30 juin 2004, n° 03-17330) l'arrêt en déduit que, ces derniers n'étant pas créanciers de la société, les règles gouvernant l'admission des créances ou leur paiement dans le cadre des procédures collectives sont inapplicables à la restitution des fonds ».
pour un compte ouvert par un administrateur de biens, au nom d’une copropriété, dont le solde appartient bien à la copropriété et pas à l’administrateur de bien (Cass 3e civ 23 sept. 2009 n° 08-18355)
Pour un dépôt de garantie versé par un candidat acheteur, entre les mains de l'agence immobilier mandatée par le vendeur, laquelle se trouve ensuite en procédure collective Cass com 23 septembre 2020 n°19-15122

Dans ces cas les fonds isolés sur un compte, ou sous-compte, spécifique, par un mandataire à qui ils les ont confiés, demeurent la propriété des mandants. Il en est de même des sommes versées sur le compte d'un séquestre (par exemple en CARPA) Cass com 12 juillet 2017 n°16-10897 "la consignation des sommes ordonnée judiciairement à titre de garantie emportait affectation spéciale et droit de préférence en application de l'article 2350 du code civil"

En tout état d'ailleurs pour le séquestre en conséquence de l'article 1956 du code civil, il ne peut exister de concours entre le bénéficiaire des sommes séquestrées et les créanciers du séquestre, qui même en cas de procédure collective du séquestre n'ont aucun droit sur ces sommes Cass com 13 novembre 2001 n°97-16652

Ainsi l'action en restitution de la somme figurant sur un compte spécialement affecté n'est pas soumise à l'arrêt des poursuites individuelles Cass com 20 mars 2019 n°17-22417

La déclaration de créance est-elle utile ? Nécessaire ?

La jurisprudence en tire que le créancier de ces sommes n’a pas besoin de déclarer créance au passif du débiteur ( Cass com 16 octobre 2007 n° 05-21306 pour absence de nécessité de déclarer créance) , ni d’ailleurs à les revendiquer dans le patrimoine du débiteur – où elles ne sont pas entrées – et il lui suffit d’en demander versement (par voie de demande de restitution)

C’est par exemple ce qui a été jugé par un arrêt du 15 février 2011 (Cass. com 15 février 2011 n° 10-10056) qui juge que le mandant d'une agence immobilière en liquidation judiciaire n'a pas à déclarer sa créance de restitution résultant des dispositions de la loi dite Hoguet du 2 janvier 1970 au passif de la procédure, celle-ci échappant « par sa nature » aux dispositions de la procédure collective obligeant les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture à déclarer leurs créances.

En l’espèce d’ailleurs, c’est autant l'existence d'un compte à affectation spéciale que la garantie financière de l’agent immobilier dont bénéficie le créancier qui a conduit à la solution.

A la lecture de l’arrêt de la Cour de Cassation du 15 février 2011, on constate que le créancier n’a pas besoin de déclarer créance (en l'espèce pour la restitution d'un dépot de garantie), ce qui est parfaitement compréhensible, pour faire valoir ses droits sur le compte à affectation spéciale et la garantie financière

C’est logique et classique : l’action directe ne nécessite pas la déclaration de créance.

Mais l’arrêt semble aller plus loin et impliquer que le créancier ne peut pas déclarer créance : en l’espèce la décision qui a admis la créance au passif est censurée.

Cette dernière précision ne se comprend que parcequ'en l'espèce l’affectation spéciale et/ou la garantie (en l'espèce attaché à l'activité d'agent immobilier) couvrait totalement la créance (ce qui se déduit de l'arrêt, même si ce n'est pas expressément indiqué)

C'est donc un racourci inexact, mais qui semble usité, que de prétendre que le créancier de restitution d'un dépot de garantie n'a pas à déclarer créance à la procédure et que sa créance doit être contestée. et d’ailleurs la Cour de Cassation a jugé par ailleurs « Attendu qu'en raison de son autonomie, la garantie financière exigée des personnes exerçant des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce et affectée au remboursement des fonds, effets ou valeurs qu'elles ont reçus n'est pas éteinte lorsqu'en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'agent immobilier, le client ne déclare pas au passif sa créance de restitution de la somme versée ; qu'en conséquence, ce client peut assigner directement le garant » Assemblée plénière 4 juin 1999 n°96-18094 ce qui signifie bien que le client ne perd pas ses droits contre le garant s’il ne déclare pas créance, mais évidemment ne lui interdit pas de le faire (idem Cass civ 1ère 12 décembre 2000 n°98-10224)

En réalité il n'a pas à déclarer créance - ou plus exactement d'ailleurs à être admis au passif, car après tout rien ne lui interdit de déclarer créance - s'il n'y a pas lieu, et uniquement s'il n'y a pas lieu en raison de la garantie ou du compte affecté. A défaut il est bien créancier du débiteur, et a parfaitement le droit de participer aux répartitions de la procédure collective, comme n'importe quel créancier victime de n'importe quel acte délictuel ou contractuel du débiteur.

Même cette situation est d'ailleurs sans doute excessive, car la déclaration de créance est le reflet de la situation du créancier au jour du jugement d'ouverture de la procédure, et à cette date le mandant est bien créancier des sommes perçues pour son compte par le débiteur: sa créance devrait donc être admise, et c'est au stade de la répartition que le mandataire de justice devrait veiller à ne pas payer une créance admise payée depuis par la garantie financière ou le compte affecté, comme c'est la cas par exemple de n'importe quel créancier indemnisé par une assurance. Il n'a jamais été prétendu par exemple que le client d'une entreprise de construction, victime de malfaçon, était écarté de la possibilité de déclarer créance au motif que l'assurance décennale l'indemniserait sans doute, et on voit mal la raison de droit qui a amené à cette surprenante décision du 15 février 2011.

D'ailleurs un arrêt de la Cour de Cassation (Cass com 18 janvier 2017 n°15-16531) est venu adopter une solution plus académique, en jugeant que le juge commissaire doit admettre la créance du mandant d'une agence immobilière, et que le juge-commissaire retient à bon droit que l'admission de la créance n'exonère pas le garant de son engagement contractuel de garant financier.

En pratique, il nous semble donc prudent que le mandant déclare créance au titre de la restitution du dépot de garantie, et que dans le cadre de la vérification des créances, le mandataire judiciaire vérifie dans quelles conditions le compte à affectation spéciale ou la garantie l’a indemnisé : il ne sera créancier que pour le solde. On pourrait ne l'admettre au passif que pour ce solde, mais ce n'est pas très académique puisque, une fois encore, c'est la situation au jour du jugement qui doit être prise en considération, mais en tout état évidemment il ne sera admis aux répartitions que pour le solde.

Il serait donc toujours opportun qu’avant de rejeter la créance s'il pense pouvoir le faire (ce qui n'est donc pas la meilleure solution) le juge fasse cette vérification avant de statuer sur la créance.

A défaut, évidemment, le mandant qui n’est pas couvert pas une garantie, et pas indemnisé par l’affectation spéciale, est bien créancier, et il n’y a aucune raison qu’il ne soit pas admis au passif (et l'arrêt du 15 février 2011 induit en erreur par manque de précision)

Voir également l'action en revendication d'une somme d'argent :

Il semble légitime d'admettre la revendication d'une somme d'argent quand les sommes revendiquées bénéficient d'une affectation spéciale (Cass com 14 mai 1991 n°89-14287, Cass com 22 novembre 1994 n°91-16512, Cass com 7 mars 2000 n°96-19326, Cass com 30 juin 2004 n°03-17330, Cass com 15 février 2011 n°10-10056).

L'analyse de ces derniers arrêts incitent certains à soutenir que l'affectation spéciale peut résulter d'un article de compte dans la comptabilité du débiteur. A priori cette prétention est en pratique impossible à mettre en oeuvre, ne serait-ce que parceque, par principe, si la comptabilité est correctement tenue, chaque créancier est titulaire d'un sous compte dans la comptabilité du débiteur: tous les créanciers seraient alors co-titulaires des dépots en banque ... qui devraient donc être répartis entre eux ... ce qui est bien l'objectif de la procédure collective. Nous pensons donc que l'affectation spéciale doit s'entendre comme bancaire et non comptable.

Un arrêt de la Cour de Cassation vient d'ailleurs contrer cette position: en l'espèce il s'agissait de fonds affectés par un distributeur pour la commercialisation de coffrets cadeaux. La Cour de cassation juge que l'individualisation comptable du prix de vente de ces coffrets ne confère pas à leur éditeur (la société SMARTBOX) un droit de propriété sur ces fonds. Cass com 8 mars 2017 n°15-11168

Concentration des moyens

Voir aussi estoppel

Le concentration des moyens est un impératif posé depuis des années par la Cour de Cassation, et la première fois par l’assemblée plénière en 2006 "il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci" (Cass. ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10672)

Sous peine de voir un moyen non présenté dans ses écritures, la partie doit donc invoquer dans la même instance tous les moyens, c'est-à-dire tous les fondements juridiques d'une même demande

Cette notion s'applique donc à la fois à l'intérieur de la même instance mais également si une partie entend engager une nouvelle instance en invoquant un moyen qu'elle n'a pas invoqué dans une autre, auquel cas la concentration des moyens est une des composantes de l'autorité de la chose jugée

Sont cependant admises le demandes reconventionnelles (article 64 du CPC) et les demandes additionnelles (65 CPC) qui ont un lien avec les demandes initiales

Concession

Voir agrément

Concession du domaine public

Voir contrats publics

Conciliation

Désignation du conciliateur

Domaine

Ouverture

Mission du conciliateur

Accord

Homologation de l'accord

Non respect de l'accord

Accord impossible

Ouverture d'une procédure collective

Cas général

La conciliation est une procédure visant à un accord des parties opposées par un litige avant l'intervention d'une décision potentiellement contraignante. C'est donc un mode alternatif de règlement des conflits.

Au lieu de rechercher une décision de justice qui peut présenter des aléas pour chacun, les parties recherche un accord équilibré.

Le processus peut être mis en place avant toute procédure ou au cours d'une procédure.
Des processus de conciliation existent dans plusieurs domaines du droit (droit de la famille, litiges entre voisins ...)

Conciliation et prévention des difficultés des entreprises

La procédure de conciliation est avec le mandat ad-hoc (voir ce mot) et la procédure de sauvegarde (voir ce mot) l’un des piliers de la prévention des difficultés des entreprises.

La procédure de conciliation, qui est confidentielle (comme le mandat ad-hoc, et à la différence de la procédure de sauvegarde), a pour objet de rechercher un accord amiable entre l'entreprise et ses principaux créanciers et partenaires, afin de résoudre les difficultés qu'elle peut rencontrer.

Domaine de la conciliation

La procédure de conciliation s'adresse à toute entreprise commerciale, artisanale, ou libérale (personne physique ou morale) ainsi qu'aux associations, aux auto-entrepreneurs et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL). Elle ne concerne pas les agriculteurs qui bénéficient d’une procédure analogue organisée par le code rural (article L611-5 du code de commerce)

Pour y faire appel, l'entreprise doit rencontrer des difficultés juridiques, économiques ou financières existantes ou prévisibles, mais ne doit pas se trouver en état de cessation des paiements, ou alors l'être depuis moins de 45 jours (c’est une différence avec le mandat ad-hoc ou la procédure de sauvegarde qui suppose l’absence d’état de cessation des paiements) article L611-4 du code de commerce

Ouverture de la procédure de conciliation

Cette procédure est ouverte à la demande du débiteur (et lui seul), qui présente une requête au président du tribunal compétent (tribunal de commerce ou tribunal de grande instance, voir le mot « compétence » étant précisé que les règles de compétence en matière de procédure collective reçoivent application, et notamment en cas de changement de siège social)
À l’appui de la requête doivent être communiqués les renseignements juridiques, l’état des principaux créanciers, l’état de l’actif, les documents comptables, la situation économique, financière sociale et patrimoniale (article L611-6) et évidemment les informations justifiant que les conditions d'ouverture sont réunies

Désignation du conciliateur

Si la demande est fondée, le président désigne un conciliateur.
Le choix est libre sous réserve d'incompatibilités. Le débiteur peut proposer une personne dont il souhaite la désignation et récuser celui qui serait désigné (article L611-6). En pratique c’est souvent un mandataire de justice qui est désigné.
La décision de désignation du conciliateur fixe également les conditions de rémunération du conciliateur, après accord du débiteur.
La désignation est prévue pour 4 mois, et peut être prolongée d'1 mois (article L611-6)

Mission du conciliateur

Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion d'un accord amiable, entre le débiteur et ses principaux créanciers et partenaires, destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise et assurer sa pérennité (article L611-7 du code de commerce)
Le conciliateur peut présenter des propositions en vue de la sauvegarde de l'entreprise, de la poursuite de l'activité et du maintien de l'emploi.

Accord de conciliation : contenu et effets

L'accord de conciliation, s’il intervient, doit permettre à l'entreprise d'obtenir des rééchelonnements ou des remises de dettes, des crédits nécessaires à la poursuite de l'activité ou encore d'envisager une restructuration.

Lorsque la négociation aboutit, l'accord ne fait, par principe l'objet d'aucune publicité ; seuls les signataires en ont connaissance.
Les créanciers qui ne l'ont pas signé n'y sont pas tenus et peuvent poursuivre leur débiteur, si nécessaire.
Pendant son exécution, les créanciers ayant signé l’accord ne peuvent poursuivre le recouvrement de leur créance contre le débiteur tant que l’accord est respecté.

La loi 2020-596 dite ASAP avait permis, jusqu'au 31 Décembre 2021, au Président du Tribunal interdisait toute action ou voie d'exécution de tout créancier qui avait refusé l'accord. Le mécanisme est proche des délais de grâce.

Désormais l'article L611-7du code de commerce, applicable pour les procédures ouvertes à compter du 1er Octobre 2021 dispose "au cours de la procédure, le débiteur peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l'article 1343-5 du code civil à l'égard d'un créancier qui l'a mis en demeure ou poursuivi, ou qui n'a pas accepté, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l'exigibilité de la créance. Dans ce dernier cas, le juge peut, nonobstant les termes du premier alinéa de ce même article, reporter ou échelonner le règlement des créances non échues, dans la limite de la durée de la mission du conciliateur. Le juge statue après avoir recueilli les observations du conciliateur. Il peut subordonner la durée des mesures ainsi prises à la conclusion de l'accord prévu au présent article. Dans ce cas, le créancier intéressé est informé de la décision selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat."

L'article L611-10-2 précise désormais que les cautions, coobligés ou personnes ayant consenti une sureté réelle peuvent se prévaloir à la fois des mesures prévues à l'article L611-7 et de celles prévues à l'article L611-10-1 (ce dernier cas n'étant pas prévu antérieurement).

Homologation de l’accord de conciliation (facultative)

Pour donner une plus grande force à l'accord, le débiteur peut demander son homologation au tribunal si les conditions suivantes sont réunies :

• le débiteur n'est pas en cessation des paiements,
• l'accord est de nature à assurer la pérennité de l'entreprise,
• l'accord ne lèse pas les intérêts des créanciers non signataires.

L'accord homologué est publié au BODACC (voir ce mot)

L'accord homologué produit des effets importants : outre l'interdiction ou l'arrêt de toute poursuite en justice de la part des signataires, il entraîne la levée de l'interdiction d'émettre des chèques pour le cas où elle existait avant la conciliation.
Enfin, les créanciers ou partenaires qui s'engagent dans l'accord à apporter soit des fonds, soit des biens ou des services bénéficient d'un privilège, en obtenant une priorité de paiement sur les autres créanciers, si par la suite l'entreprise est l'objet d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires.

Non respect de l’accord

Si des engagements inscrits dans l'accord ne sont pas respectés, le tribunal peut à la demande d'un des signataires mettre fin à l'accord.

Accord impossible

Si la conclusion d'un accord s'avère impossible, le président du tribunal met fin à la mission du conciliateur ainsi qu'à la procédure de conciliation.

Ouverture d'une procédure collective

Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021, l'ouverture d'une procédure collective met fin à l'accord et les créanciers retrouvent l'intégralité de leurs droits (article L611-12)

Il est à cette occasion mis fin aux sûretés nouvelles qui avaient été consenties aux créanciers Cass com 25 septembre 2019 n°18-15655

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021 l'article L611-10-4 dispose désormais La caducité ou la résolution de l'accord amiable ne prive pas d'effets les clauses dont l'objet est d'en organiser les conséquences.

Il s'agit de mettre un terme à la jurisprudence selon laquelle l'échec de l'accord de conciliation entraîne la caducité de celui-ci (ci dessus). Notamment désormais a priori il sera possible de prévoir que les nouvelles suretés consenties dans le cadre de l'accord seront maintenues (ce qui n'empéchera pas de les discuter)

Conclusions

Généralités

C'est le document par lequel une partie explique sa position à la juridiction saisie d'un litige.

En principe les conclusions contiennent un rappel des faits, un argumentation qui exprime la thèse que soutien leur auteur, et ce qu'on appelle un dispositif, c'est à dire ce qu'il est demandé à la juridiction de juger.

En principe est annexé aux conclusions un "bordereau de pièces", c'est à dire la liste des documents qui sont invoqués pour justifier la position de leur auteur.

Les règles de respect du contradictoire font que les conclusions doivent être portées à la connaissance de l'adversaire en temps utile pour qu'il puisse y répondre s'il le souhaite.

Devant certaines juridiction, notamment le Tribunal de Grande Instance, le juge fixe un calendrier précis pour l'échange des conclusions (voir le mot "mise en état")

Présentation et contenu des conclusions

Que ce soit devant la Cour d'appel, et devant le Tribunal de Grande Instance, les textes fixent un certain nombre d'exigences de présentation et de contenu des conclusions, pour en faciliter l'examen.

Au fil du temps les modifications sont venues notamment imposer que chaque prétention soit présentée avec indication des pièces numérotées qui viennent à son soutien, que les conclusions comprennent un exposé des faits, de la procédure, la présentation de chaque prétention et un dispositif récapitulant les prétentions: d'une part les prétentions non reprises dans le dispositif ne sont pas prises en considération par le juge, et d'autre part toute prétention nouvelle par rapport aux précédentes conclusions doit être signalée distinctement, étant précisé que le juge n'examine que les dernières écritures.

Notamment le décret 2017-892 du 6 mai 2017 apporte diverses modifications aux conclusions prises devant le Tribunal de Grande Instance:

- modification de l'article 446-2 du code de procédure civile "Lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions et moyens par écrit et sont assistées ou représentées par un avocat, les conclusions doivent formuler expressément les prétentions ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau énumérant les pièces justifiant ces prétentions est annexé aux conclusions. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Les moyens qui n'auraient pas été formulés dans les écritures précédentes doivent être présentés de manière formellement distincte. Le juge ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et le juge ne statue que sur les dernières conclusions déposées."

- modification de l'article 753 du code de procédure civile "Les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau énumérant les pièces justifiant ces prétentions est annexé aux conclusions.

Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Les moyens qui n'auraient pas été formulés dans les conclusions précédentes doivent être présentés de manière formellement distincte. Le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et le tribunal ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

Les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées par l'avocat de chacune des parties à celui de l'autre partie ; en cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, elles doivent l'être à tous les avocats constitués.

Copie des conclusions est remise au greffe avec la justification de leur notification."

La Cour de Cassation a eu l'occasion de préciser (enfin) que les demandes figurant au dispositif de conclusions "dire et juger" ou "constater" constituent des prétentions sur lesquelles le juge doit statuer, dès lors qu'il en est tiré, dans le même dispositif, une conséquence en droit Cass civ 2ème 13 avril 2023 n°21-21463

Conclusions et procédures collectives

En matière de procédure collective ( y compris devant le Tribunal de Grande Instance), la procédure est dite "orale" (voir le mot "procédure orale"), et ce type de calendrier n'est pas imposé. Une partie qui veut répondre à des conclusions "communiquées" tardivement ne peut que demander au juge de "renvoyer" l'affaire à une date ultérieure, ce qu'en principe le juge doit accepter.

Concordat

C'est l'ancêtre du plan de redressement.

Dans les anciennes législations les débiteurs en "règlement judiciaire" déposaient leurs propositions concordataires, c'est à dire de règlement des créanciers. Les créanciers étaient appelés à voter sur ces propositions, et le concordat était "homologué" par le tribunal sous des conditions de majorité en nombre de créancier et en montant de passif représentant un vote favorable.

Le terme de concordat a été abandonné avec l'abrogation de la loi du 13 juillet 1967, remplacée par la loi du 25 janvier 1985 ( depuis remplacé par d'autres textes) qui a instauré le plan de redressement.

Condamnation prud'homale et AGS

Voir AGS

Condition suspensive / condition résolutoire

Généralités

La condition est un évènement futur et incertain, dont les parties à une convention peuvent décider qu'il est susceptible d'affecter les obligations contractées.

Ainsi dans le cadre d'une convention, une partie peut s'engager à diverses obligations:

- sous une condition suspensive de survenance d'un évènement: tant que l'évènement n'est pas survenu, l'engagement est suspendu, s'il survient la partie sera engagée sans pouvoir se dégager de son obligation et s'il ne survient pas l'engagement est réputé n'avoir jamais existé (article 1304-6 du code civil).

C'est par exemple le cas de la condition suspensive d'obtention d'un prêt dans une proposition d'acquisition.

Dès lors que le bénéficiaire de la promesse de vente justifie du refus des banques sollicitées, d’accorder le financement prévu au contrat, la condition est « défaillie » Cass civ 3ème 24 juin 2014 n°13-17998

Le contractant sous condition suspensive non survenue est donc dégagé de ses obligations et le dépôt de garantie versé doit lui être restitué (Cass Civ 3ème 6 octobre 2010 n°09-69914) dès lors qu’il justifie ne pas avoir obtenu un prêt dans les conditions prévues.

Sauf pour le promettant à démontrer que la défaillance de la condition est du fait de son contractant, il doit lui restituer l’indemnité d’immobilisation qui avait été versée Cass civ 3ème 26 mai 2010 n°09-15317.

Evidemment si la banque propose un prêt pour le montant envisagé, mais à un taux supérieur, la condition suspensive n’est pas réalisée (par exemple pour un taux accepté à 4,95 % alors que la condition visait un taux maximum de 4,6% Cass civ 3ème 11 mars 2014 n°12-28734).

A l’inverse si le bénéficiaire de la promesse sollicite un prête à un taux inférieur à celui mentionné dans la condition, il est fautif et la condition est réputée être réalisée (par exemple prêt demandé à un taux de 4,20 % alors que la condition évoquait un taux maximum de 4,47 % Cass civ 3ème 20 novembre 2013 n°12-29021)

Pour être valable la condition ne doit pas être "potestative" c'est à dire ne pas dépendre de la volonté de la partie qui s'engage, car évidemment cela serait alors lui permettre de ne conforter son engagement que si elle le veut.

- sous condition résolutoire de survenance d'un évènement: la partie est engagée, mais si l'évènement survient, elle sera dégagée et rétroactivement l'engagement sera remis en cause (résolu).

Par exemple une partie achète un immeuble sous condition résolutoire que le voisin de l'immeuble acheté ne lui vende pas son propre terrain: si effectivement le voisin refuse de vendre, la première vente sera résolue (mais d'ailleurs le même effet final peut être obtenu avec une condition suspensive)

Condition suspensive et cessions de biens en procédure collective

La pratique est hostile à présenter aux juges commissaires des offres assorties de condition, car cela a pour effet d'immobiliser un bien, et parfois en cas de jeu d'une condition suspensive, de faire repartir au début le processus de réalisation.

En réalité il faut distinguer à notre avis l'offre de la décision : l'offre peut parfaitement être sous condition alors qu'il nous semble que la décision judiciaire ne peut être sous condition. (c'est tout autant inconcevable pour les ventes en liquidation que pour les cessions d'entreprise, au stade de la décision du Tribunal, même si, là encore, au stade de l'offre le maintien d'une condition est concevable, dans certains cas rare des agréments administratifs doivent être données ( par exemple DGAC pour une compagnie aérienne, municipalité pour une concession ...), à condition qu'elle soit levée au moment où le Tribunal statue)

Il semble possible que le candidat indique que son offre est conditionnée par telle ou tel évènement. Par exemple un agrément administratif, un engagement de non concurrence ou tout autre.

Cass com 25 mai 1993 n°91-12773 pour les conditions d'un bail (ordonnance du juge commissaire mais transposable à la cession), Cass com 24 octobre 1995 n°92-17066 (condition d'inventaire et de précision sur la situation douanière), Cass com 14 mai 1996 n°93-18453 pour une autorisation d'exploiter des lits de clinique présentée comme une "condition préalable à la réalisation du plan"

Ainsi, au stade de l'offre le candidat peut soumettre son engagement à l'obtention d'un prêt, d'un permis de construire, d'un agrément, d'un engagement de non concurrence.

La frontière entre la condition admissible et celle qui ne l'est pas tient au caractère sérieux de l'offre : certaines juridictions considèrent qu'une offre sous condition de financement n'est pas sérieuse et la rejettent ainsi, non pas au motif qu'elle est sous condition, mais au motif qu'elle n'est pas "sérieuse".

Enfin la condition qui consiste à contourner la loi ne semble pas applicable : par exemple une condition de maintien d'un salarié, alors que l'ordre des licenciements n'est pas respecté, engage la procédure collective à payer des dommages intérets au salarié injustement licencié, même si la cession a fait droit à l'offre qui comportait ladite condition Cass soc 29 janvier 2008 n°06-42712

Au stade de la décision, le maintien de la condition semble totalement impossible : "Les tribunaux ne retiennent une offre que si elle est pûre et simple. Une offre conditionnelle ou comportant des clauses suspensives ou résolutoires ne peut être admise. Il ne faut pas que la solution arrêtée soit remise en cause par le jeu d'une stipulation qui, le plan à peine arrêté, l'anéantirait" Lamy Droit commercial n°4207.

Un jugement sous condition serait contraire au principe de l'autorité de la chose jugée attachée à une décision de justice, qui doit pouvoir être exécutée. Autrement dit le Tribunal statue définitivement, et si la cession qu'il a ordonnée n'est pas exécutée elle donne lieu à résolution

Le tribunal ou le juge commissaire ne pourra donc pas statuer sur une offre qui comporterait des conditions non levées, ni évidemment statuer sous condition. Un jugement est définitif et n'est pas soumis à des conditions (et le juge n'a évidemment aucune qualité pour lever lui même les conditions - par exemple un engagement de non concurrence - Cass Com 17 mars 1998 n°95-21179

N'oublions pas que le plan adopté devrait être résolu.

De même le candidat peut s'estimer délié de son offre et la retirer si les conditions ne sont pas levées Cass com 25 mai 1993 n°91-12773

Cependant on peut rencontrer des situations dans lesquelles par exemple un candidat ne déposera une demande de prêt ou un permis de construire (qui va nécessiter les formalités et des études) que s'il est retenu par le juge commissaire, Parfois d'ailleurs les banques ne reçoivent les demandes de prêts que pour des projets d'acquisition déjà validés par le juge commissaire, ce sur quoi elles ont tendance à inverser le processus.

Les juges devraient être vigilants pour écarter ces pratiques.

Si le juge a statué alors qu'une condition n'est pas levée ( ce qu'à notre avis il ne devrait pas faire) la Cour de Cassation considère que les conditions mentionnées dans l'offre, même non reproduites dans la décision du juge commissaire, s'imposent: la vente ne pourra se réaliser que si les conditions sont levées, et le liquidateur ne pourra les ignorer pour exiger la signature de l'acte ou solliciter le paiement de dommages et intêrets (Cass com 27 septembre 2016 n°14-22372): ainsi une vente sous condition suspensive en procédure collective est possible, au moins pour les cessions de biens du débiteur en liquidation.

Sauf à rejeter son offre, le juge ne peut en effet s'exonérer des conditions et délais de réalisation posées par le candidat dans son offre et lui imposer des modalités et délais non prévus à l'offre Cass com 2 mai 2024 n°22-14811

Condition suspensive réalisée avant le jugement d'ouverture et réïtération

Si le débiteur avait par exemple consenti une promesse de vente sous des conditions suspensives qui se sont réalisées avant son jugement d'ouverture d'une procédure collective, la vente est parfaite avant que la procédure collective soit ouverte. Dans ce cas, si l'acte n'a pas été régularisé, le liquidateur n'a d'autre solution que le valider, et évidemment aucune autorisation du juge commissaire n'est nécessaire puisque les conditions de la vente sont déjà arrêtées irrévocablement.

Voir les cessions et plus particulièrement les cessions des biens du débiteur

Confidentialité des données pour le candidat évincé

Voir candidat évincé

Confusion des patrimoines

Quelques points de la définition

Présentation de la notion

Tentative de définition

Des faits nécessairement antérieurs à l'ouverture de la procédure collective demanderesse

De la confusion aux flux financiers anormaux

Le moment de l'action : limite temporelle, date des faits, avancement de la procédure collective

L'intérêt à l'action et la qualité pour la mener au sens de l'article 122 du CPC et de l'article 31 du CPC

La procédure

Les effets principaux

Effets unicité du patrimoine

Effets sur la personne morale

Effets : simili ouverture d'une procédure collective : un état des créances unique

Une sérieuse limite à la confusion des patrimoines: une unicité relative pour le dirigeant de l'une des entités qui n'est responsable que du passif de celle dont il est dirigeant, ce qui peut imposer des "sous états des créances" et les créanciers ne sont responsables que du chef de l'entité au sein de laquelle ils ont commis une faute

La fin des effets de la confusion : fin de la procédure et résolution du plan, ce qui peut encore imposer un "sous état des créances"

Les dérives d'utilisation de la confusion des patrimoines

Dérives au détriment des créanciers

Exemple chiffré des conséquences des dérives

Dérives pour le bénéficiaire

Confusion et déclaration de créance

Publicité et voies de recours

Présentation de la notion

La confusion des patrimoines, telle qu'elle a été créée par la jurisprudence puis reprise plus tard par le législateur (loi de 2005), et intégrée dans le code de commerce dans sa version actuelle, décrit le fait que deux personnes (personne physique ou personne morale, voir ces mots) ont des patrimoines "confondus" en raison notamment de flux financiers jugés anormaux ou d'imbrications particulièrement complexes de leurs patrimoines initiaux. C'est une notion spécifique au droit des procédures collectives, qui ne se rencontre par ailleurs.

Dans ces cas on considère qu'il n'est plus possible de maintenir l'indépendance des patrimoines, et qu'il convient de les "fusionner" pour que la situation juridique corresponde avec la situation pratique. Cette "fusion" est dénommée "confusion des patrimoines".

C'est l'article L621-2 du code de commerce qui prévoit maintenant la confusion des patrimoines en matière de sauvegarde: "A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale.", ce texte étant rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-7 et à la liquidation judiciaire par l'article L641-1.

(l'extension n'est pas contraire à la Constitution Cass com 30 juin 2021 n°20-22306)

Pour autant, si le texte prévoit que la confusion des patrimoines est une circonstance d'extension d'une procédure collective, il n'en donne aucune définition.

Tentative de définition

La confusion des patrimoines est une création purement prétorienne, et même depuis qu'elle a été intégrée dans le code de commerce au rang des causes d'extension de la procédure collective, il n'en existe pas de définition.

Le fait est donc que dans certaines conditions, on estime que les relations entre deux personnes sont telles qu'il n'est pas admissible que la procédure collective de l'une ne soit pas étendue à l'autre. Deux causes ont été progressivement crées: la fictivité et la confusion des patrimoines.

L'absence de définition légale, et le fait que les actions relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond sur laquelle la Cour de Cassation n'a pas de contrôle rendent particulièrement difficile une tentative de définition: il y a des décisions en sens radicalement opposés, et les mêmes faits peuvent donner lieu à confusion devant une juridiction et être écartés par une autre. C'est évidemment fort regrettable au regard des conséquences de la mesure, et quand on relève les flots de précisions dans la définition de l'état de cessation des paiements, on ne peut que s'étonner qu'une mesure qui va attraire à une procédure collective une entreprise qui n'est pas en état de cessation des paiements ne soit pas encadrée par la loi.

Stricto sensu, la confusion des patrimoines, c'est "l'indéterminabilité des patrimoines": une telle imbrication existe dans les comptes bancaires, les relations financières entre personnes, les mouvements d'actifs, les facturations de l'une à la place de l'autre ... sans traduction comptable permettant d'en assurer le suivi qu'il n'est plus possible de déterminer le patrimoine de l'une ou l'autre des personnes de manière fiable et équitable pour les créanciers.

Autant dire que de telles circonstances sont rarissimes, voire même théoriques.

La jurisprudence a évolué et s'est écartée de cette définition très rigide, et retient plutôt maintenant des relations financières anormales (et il est indifférent qu'elles aient appauvri l'entreprise Cass com 2 novembre 2016 n°15-13006), dans des contextes de fait très particuliers. Il y aurait un critère alternatif: confusion des patrimoines ou flux financiers anormaux, et c'est évidemment essentiellement le second critère qui se rencontre, et c'est ici que le curseur doit être considéré avec prudence.

Un arrêt de la Cour de Cassation vient d'ailleurs juger que "la confusion des patrimoines de plusieurs sociétés peut se caractériser par la seule existence de relations financières anormales entre elles, sans qu'il soit nécessaire de constater que les actifs et passifs des différentes sociétés en cause sont imbriqués de manière inextricable et permanente " Cass com 28 février 2018 n°16-24507 ce qui met à néant la dénomination de la notion pour s'en écarter totalement. Cette définition minimaliste, et qui est à notre avis un dévoiement complet de la notion, la rendant utilisable de manière totalement incontrôlée et même pour des faits mineurs, a malheureusement été exactement reprise par un nouvel arrêt Cass com 16 janvier 2019 n°17-20725 alors même en l'espèce qu'il était relevé des ventes de biens d'une société à l'autre, en paiement d'une créance, et que ces biens étaient malgré tout restés à disposition du vendeur ... c'est à dire que la motivation aurait pu être plus 'académique".

On peut donc penser à la trésorerie mise en commun (mais l'utilisation de la carte bancaire du débiteur ne caractérise pas la confusion Cass com 12 juillet 2017 n°16-15354) , les paiements faits indifféremment par l'un ou l'autre sans égard pour le véritable débiteur, avec dirigeant commun, activités identiques ou dépendantes l'une de l'autre, éventuellement dans des locaux partagés de manière plus ou moins définie, l'absence de compatibilité séparée, des relations financières ou mouvements d'actifs qui ne se rattachent à aucune contrepartie ni aucune logique contractuelle, des loyers excessifs (cass com 12 juillet 2017 n°16-10542) des mouvements de fonds inexpliqués, la prise en charge par l'un de frais ou travaux relevant de l'autre ... (voir par exemple pour des faits pourtant fréquents Cass com 2 novembre 2016 n°15-10727 qui retient la même activité ... des créances d'une société sur l'autre, le même dirigeant, le même expert-comptable, le même commissaire aux comptes, qui l'a contrôlée, ... ces éléments devant au contraire conduire à une convergence des écritures comptables ... la négociation globale d'un accord ... qui a conduit à la signature d'un protocole transactionnel unique avec leur créancier commun, ... un ensemble concordant d'indices caractérisant l'existence de relations financières anormales constitutives d'une confusion des patrimoines).

La Cour de cassation considère qu'il appartient aux juges de dire en quoi les actes invoqués sont ou pas de nature à caractériser des relations financières anormales caractérisant la confusion des patrimoines Cass civ 1ère 3 mai 2018 n°17-13974. La condamnation du dirigeant à une mesure de faillite personnelle en raison de créances intragroupe et d'usage des fonds de l'entreprise au bénéfice d'autres dans lesquelles le dirigeant est intéressé ne suffit pas à démontrer la fictivité de la société Cass com 9 décembre 2020 n°19-14072

Etant précisé que le fait que des opérations de prélèvement d'un dirigeant sur le compte bancaire de la société, peuvent être constitutifs de flux anormaux, même s'ils sont comptabilisés sur le compte courant d'associé du dirigeant (au demeurant débiteur) Cass com 13 septembre 2023 n°21-21693

Tout peut se rencontrer, et tout peut être mis dans une argumentation, même si en réalité tout cela peut justifier l'action mais aussi se traduire plus simplement, comme exposé plus bas, par un principe de dette/créance de l'une des personnes sur l'autre (et ce n'est peut-être que si c'est impossible de s'y retrouver qu'il y a véritablement confusion). De manière sous-jacente, mais ce n'est pas un critère, il y a l'idée d'un comportement d'une très grande indifférence pour les règles applicables et/ou d'agissements quasi frauduleux.

Mais dès lors que rien n'est défini ni figé, on rencontre parfois des actions fondées simplement sur des dirigeants identiques, des associés communs, des activités complémentaires dans des locaux partagés, des clients communs, une dette de loyer tolérée vis à vis d'une SCI familiale, des flux financiers validés par une convention de trésorerie, des relations de client à fournisseurs entre sociétés familiales ... c'est à dire des éléments qui ne justifient absolument pas la confusion des patrimoines ... mais qui aboutissent parfois.

A l'inverse n'est pas jugé constitutif de confusion (ou plus exactement la Cour de Cassation considère que la Cour d'appel a correctement motivé sa décision, puisqu'il s'agit d'une notion de fait) le fait qu'une SCI ait une vie sociale restreinte, ait consenti un bail gratuit, à un associé qui a effectué des travaux ... Cass com 15 novembre 2017 n°16-20193 et encore moins n'est pas constitutif de confusion un bail verbal, mais dont les loyers adaptés sont payés régulièrement Cass com 15 mai 2019 n°18-14974

De même une rémunération importante des dirigeants et la prise en charge par la société de leurs cotisations sociales personnelles sont impropres à caractériser des relations financières anormales constituant une confusion des patrimoines Cass com 11 mars 2020 n°18-24052

A l'inverse "L'arrêt constate que la société Le Relais de la forêt n'a versé aucun loyer commercial depuis 2005 et que ces loyers n'ont été ni comptabilisés ni facturés, aucune démarche pour parvenir à leur paiement n'ayant été accomplie. Il relève que le montage consistant à faire réaliser des travaux d'aménagement et d'agrandissement par la société Le Relais de la forêt, dans le cadre des baux à construction consentis aux sociétés Le Cerf et La Forêt, sans qu'une distinction ne soit établie entre les investissements réalisés par les sociétés civiles immobilières et la société Le Relais de la forêt, confirme la volonté de M. et Mme I... de s'enrichir au détriment de cette dernière. Il relève encore que si M. et Mme I... indiquent que la contrepartie de ce non-recouvrement était constituée par la poursuite d'un intérêt commun consistant à soutenir un projet global de rénovation de l'établissement, il n'est pas allégué que le coût des travaux d'aménagement soit équivalent à ces neuf années de loyers et qu'aucune convention portant sur la réalisation de travaux n'a été conclue entre la société Le Relais de la forêt et les bailleurs.

5. Par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, sans se borner à constater un défaut de paiement des loyers dépourvu de contrepartie, mais en se fondant sur un ensemble d'indices concordants, a, sans inverser la charge de la preuve, caractérisé l'existence entre la société Le Relais de la forêt et M. et Mme I... de relations financières anormales, constitutives de la confusion de leurs patrimoines." Cass com 1er juillet 2020 n°19-10916

Et "6. Pour ordonner l'extension de la liquidation judiciaire de l'association Projet Thélème aux sociétés Domaine du Houvre et La Cour de France pour confusion des patrimoines, l'arrêt retient, d'une part, qu'il ressort des pièces produites que l'association n'a pas de compte bancaire qui lui soit propre et utilise le compte bancaire de la SCI qui a procédé à l'encaissement de recettes ainsi qu'au règlement de dépenses de l'association et que l'existence d'une comptabilité n'exclut pas celle d'une confusion de patrimoines et, d'autre part, que les raisons pour lesquelles l'association a assumé des dépenses d'investissement et de fonctionnement d'une autre société et/ou lui a consenti des avances, sont également indifférentes dès lors qu'elles ne pouvaient justifier la prise en charge par l'association de dépenses contraires à son « objet social ».

7. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est bornée à isoler certaines opérations sans en préciser l'objet et sans expliquer en quoi elles étaient contraires aux buts poursuivis par l'association, a méconnu les exigences du texte susvisé." Cass com 17 juin 2020 n°19-10915

Un autre arrêt vient constater que le bailleur (même gérant que le preneur) s'expose à la confusion des patrimoines en acceptant des paiements irréguliers, sans mise en demeure ni commandement et sans qu'il soit établi que le bailleur avait, ce faisant, l'espoir de faciliter le redressement de la situation Cass com 20 octobre 2021 n°20-17124

C'est véritablement un domaine où tout se plaide ... et son contraire aussi, y compris des situations très éloignée de la notion de confusion des patrimoines dans sa signification littérale. La Cour de Cassation se contente d'indiquer qu'il appartient aux juridictions de préciser en quoi les fais soumis peuvent constituer (ou pas) des faits constitutifs de confusion des patrimoines Cass com 23 mai 2024 n°22-24035

La meilleure défense de la "cible" devrait être avant tout d'expliquer la raison d'être des imbrications invoquées, et de les présenter avec une logique comptable permettant de déterminer avec exactitude la créance qui en ressort de l'une des entités sur l'autre: cela n'annihile pas le constat de l'existence des flux anormaux mais cela permet a minima le cas échéant d'en relativiser les conséquences.

Des faits antérieurs à l'ouverture de la procédure collective demanderesse

Les faits invoqués sont nécessairement antérieurs à l'ouverture de la procédure collective origine de la demande de confusion (Cass com 13 mars 2007 n°05-15833) mais pour autant si l'entreprise a connu plusieurs procédures collectives successives, les faits ne peuvent être antérieure à la première: en quelque sorte si la confusion n'a pas été demandée à l'occasion de la première procédure collective, les faits ne peuvent être invoqués pour demander la confusion dans la seconde (Cass com 17 mai 2017 n°15-28871 dans le cas d'une résolution de plan)

Des faits postérieurs à l'ouverture de la procédure collective demanderesse ne peuvent fonder l'action en confusion (Cass com 28 novembre 2000 n°98-10083, Cass com 24 juin 2003 n°00-20236, Cass com 24 mai 2005 n°01-03795, Cass com 9 février 2010 n°08-21271, Cass com 16 octobre 2012 n°11-23036, Cass com 17 mai 2017 n°15-28871, Cass com 13 mars 2007 n°05-15833).

De la confusion des patrimoines à l'extension pour flux financiers anormaux

En tout état en effet, mais c'est plus du fait que du droit, la confusion des patrimoines, au sens le plus académique du terme, devait correspondre à une imbrication telle des patrimoines qu'il n'est pas possible d'identifier le propriétaire effectif d'un bien (mais évidemment c'est généralement bien plus complexe): à s'en tenir à cette première définition, toute cession d'entreprise, qui par hypothèse a permis d'identifier le propriétaire des actifs cédés, devrait être un obstacle, ou en tout état une gène considérable à l'action : on ne peut à la fois soutenir que les patrimoines sont confondus et impossibles à affecter à l'un ou l'autre, et en céder l'essentiel du chef précisément de l'un des deux ! Il devrait en être de même d'une cession de la quasi totalité des actifs de la procédure d'origine, y compris dans les formes de la vente des biens du débiteur, mais cela ne semble pas avoir été jugé, et la confusion des patrimoines a peut-être dérivé de sa définition première qui, appliquée à la lettre, devrait rendre toute cession impossible faute d'identification du propriétaire.

Mais comme cela est exposé plus bas, la notion de confusion des patrimoines a évolué et s'est considérablement éloigné du sens premier qu'on retrouve dans son nom, à tel point qu'on ne devrait plus parler de confusion des patrimoines mais d'extension de procédure pour flux financiers anormaux (pour un exemple Cass com 2 novembre 2016 n°15-10727 dans lequel plusieurs sociétés du même groupe se sont engagées auprès d'un créancier commun dans des conditions d'interdépendance) ... mais le paiement d'un prix par compensation avec un compte courant n'est pas constitutif d'un flux anormal Cass com 29 mai 2019 n°18-11613 ni les avances et remboursement de frais Cass com 29 mai 2019 n°18-17718

Le moment de l'action ... et de la véritable confusion des patrimoines à l'extension de la procédure pour flux financiers anormaux

Pas de limite temporelle

Ces textes ne posent pas de limite temporelle à l'action, si ce n'est évidemment que la procédure collective d'origine doit être en cours.

Limite tenant à l'avancement de la procédure collective

C'est une évidence, mais a quand même donné lieu à un contentieux, l'action suppose que la procédure collective ne soit pas clôturée Cass com 11 juillet 1995 n°93-15525)

Ce qui est acquis en outre est que la confusion des patrimoines ne peut être demandée à partir d'une procédure qui a trouvé une solution de plan (de redressement ou de cession) (Cass com 18 janvier 2005 n°03-18264 Cass com 16 octobre 2012 n°11-23086 Cass com 28 novembre 2001 n°97-12265, Cass com 22 Octobre 1996 n°95-13024, Cass com 12 novembre 1991 n°90.14255, Cass com 5 avril 2016 n°14-19869, Cass com 27 septembre 2017 n°16-16670) ou vis à vis d'une "cible" elle même en procédure collective et qui a fait elle même l'objet d'un plan de redressement ou de cession (Cass com 4 janvier 2000 n°97-11712 Cass com 5 février 2000 n°98-17846 étant précisé que si la "cible" est encore en redressement judiciaire la compétence reviendra pour la suite de la procédure à la juridiction désignée pour le demandeur à l'extension

Il en est de même en cas de cession dite partielle (ancien texte) et même si les actifs résiduels sont réalisés dans les formes de la liquidation (Cass com 27 novembre 2001 n°98-23043) et de cession "partielle" donnant lieu à liquidation judiciaire au visa des textes actuels Cass com 5 décembre 2018 n°17-25664

Par contre des cessions d'actif isolées en liquidation ne constituent pas des obstacles (Cass com 13 novembre 2002 n°99-16827)

Enfin il faut tenir compte du fait que l'entreprise "cible" se trouvera dans le même état procédural que l'entreprise support de la demande: ainsi l'extension à partir d'une entreprise en liquidation judiciaire conduira à ce que la cible soit aussi en liquidation judiciaire. La cible peut faire déjà l'objet d'une procédure collective, mais l'extension doit être compatible avec son état procédural: il ne semble par exemple pas possible d'étendre un redressement judiciaire à une entreprise déjà en liquidation judiciaire, car cela reviendrait à la "remettre" en redressement judiciaire. La question peut se poser, mais elle est très théorique, d'étendre une sauvegarde à une entreprise en redressement judiciaire, par hypothèse en état de cessation des paiements, et il en semble pas y avoir de réponse jurisprudentielle, les auteurs évoquant la nécessité de s'interroger sur l'état de cessation des paiements de l'ensemble pour convertir le cas échéant la sauvegarde en redressement judiciaire

Considération sur l'incidence de la réalisation des actifs de la procédure collective d'origine

Il a donc été jugé que la confusion des patrimoines est tout à fait contradictoire avec le fait qu'un plan de cession (ancien texte) ait pu être ordonné. L'explication est que, précisément dans ce cas, il a été possible d'isoler le patrimoine cédé. La modification des textes et la suppression du "plan de cession", remplacé par la cession d'entreprise ne change pas la solution. D'ailleurs la Cour de Cassation dans un arrêt du 5 avril 2016 a jugé que l'adoption d'un "plan de cession totale" est un obstacle à une action en confusion des patrimoines, alors qu'en réalité la procédure en question était régie par la loi de sauvegarde et que le terme "plan de cession" était improprement employé aux lieu et place de "cession d'entreprise" (Cass com 5 avril 2016 n°14-19869)

L'intérêt à l'action et la qualité pour l'engager: un critère absolument nécessaire, souvent négligé, qui est la porte ouverte à toutes les dérives

Comme toutes les actons en justice, l'action en confusion des patrimoines doit reposer sur un intérêt légitime et juridiquement protégé au sens de l'article 31 du Code de procédure civile.

On peut ajouter que le monopole d'action du mandataire judiciaire ou du liquidateur lui donne qualité pour agir dans l'intérêt des créanciers, et certainement pas hors cet intérêt.

Ces deux considérations sont à rapporter de la fin de non recevoir qui découle de l'article 122 du CPC : défaut d'intérêt et défaut de qualité, à soulever dans les formes de l'article 123 du CPC

Ainsi le liquidateur n'a pas un tel intérêt (ni qualité) s'il mène une action en confusion des patrimoines pour "protéger" le dirigeant, qui lui a par contre un tel intérêt (étant précisé que la loi lui donne précisément qualité pour agir)

A l'inverse, le liquidateur n'a semble-t-il d'intérêt légitime, et même de qualité pour agir, que si son action améliore le sort des créanciers qu'il représente: si l'action en confusion des patrimoines aura pour effet d'attraire à la procédure un personne physique ou morale qui a un passif supérieur à son actif, l'action, si elle prospère, aura pour effet d'aggraver le sort des créanciers de l'entreprise à partir de laquelle elle est menée, puisque les créanciers chirographaires seront payés au prorata et seront plus importants à "se partager" un actif. Dans ces conditions il nous semble que l'action n'est pas justifiée au sens du code de procédure civile car elle n'est pas "légitime".

Malheureusement, on peut craindre en pareille circonstance que ce ne soit que le souhait de réaliser des actifs qui guide le demandeur, pour des questions qui relèvent plus de ses honoraires que du sort des créanciers, et les juridictions doivent être vigilantes pour rechercher les véritables enjeux. Plus l'action est tardive plus il y a lieu de douter de la nécessité d'attraire des actifs dont la présence n'a pas été nécessaire au bon déroulement de la procédure, mais pour autant il ne faut pas négliger la difficulté et le temps nécessaire à la découverte et la démonstration de flux financiers anormaux.

La dérive peut d'ailleurs conduire non plus au constat d'une situation de fait, mais à une véritable sanction pour le dirigeant: par exemple la confusion des patrimoines est recherchée avec une SCI propriétaire d'un immeuble sur lequel ladite SCI a un contracté un prêt garanti par une hypothèque et par la caution personnelle de son gérant, qui est à la fois le gérant de la SCI et le dirigeant de l'entreprise en liquidation judiciaire. Laisser la SCI mener son activité peut lui permettre de payer son prêt, et même si elle venait soit à vendre l'immeuble soit à se trouver en procédure collective elle payera le prêt dans de bonnes conditions, dégageant d'autant la caution: l'hypothèque est en effet une excellente garantie. Mais s'il est fait droit à la demande de confusion des patrimoines, l'immeuble sera attrait à l'actif de la liquidation judiciaire d'origine, et vendu par le liquidateur pour le compte des créanciers de l'ensemble confondu (entreprise d'origine + SCI). Or l'hypothèque étant payée après le superprivilège des salaires, s'il y avait des salariés dans l'entreprise d'origine, il y a alors de fortes chances que le prix de l'immeuble soit affecté au remboursement de l'AGS au titre des créances superprivilégiées, et pas au créancier hypothécaire: c'est donc une double peine pour le dirigeant, privé de l'immeuble de la SCI, et tenu alors d'honorer sa caution ! C''est la raison pour laquelle ces actions doivent être menées avec beaucoup de circonspection.

On peut même dans ce cas se demander s'il ne serait pas possible pour le dirigeant de plaider qu'il y a une action en responsabilité "déguisée" dirigée contre lui, ce qui lui permettrait d'invoquer la prescription de 3 ans de l'action en comblement de passif mais à la vérité cela semble assez osé.

La procédure

La constatation de la confusion des patrimoines relève de la compétence du tribunal de la procédure collective (voir ce mot), et sera prononcée par un jugement à l'issue de débats en audience.

Le juge français est compétent pour étendre la procédure collective à une personne morale étrangère dont le centre effectif de direction et de contrôle est situé en France Cass com 7 octobre 2020 n°19-13688 ce qui doit être démontré Cass com 13 septembre 2023 n°22-12855 à défaut de quoi il n'est pas compétent.

Le tribunal est saisi par les mandataires de justice, le débiteur, le ministère public (article L621-2)

Dans le cas (marginal) où la confusion des patrimoines est envisagée entre deux entreprises qui sont déjà toutes deux en procédure collective, c'est le tribunal de la procédure collective demanderesse qui est compétent (Cass com 19.11.2013 n°12-25290) ce qui à terme aura, en cas de succès, pour effet de dessaisir la juridiction saisie de la procédure collective de la "cible" (et les mandataires de justice)

Si l'entreprise "cible" relève du Tribunal de commerce spécialisé, c'est néanmoins le tribunal de la procédure collective demanderesse qui reste compétent Cass com 11 mars 2020 n°18-22960 et 18-22962

L'ordonnance du 12 mars 2014 est venue modifier les modalités de saisine du Tribunal et désormais le débiteur peut également demander l’extension de la procédure ouverte à son encontre notamment en raison de la confusion des patrimoines, à une autre personne (L621-2 alinéa 2 du code de commerce). Le contrôleur le peut également en cas de carence des mandataires de justice.

L'associé d'une SCI à laquelle l'extension est envisagée, est recevable à intervenir à la procédure Cass com 19 décembre 2018 n°17-21802, dès lors qu'il répond des dettes sociales et y a donc intérêt.

Les effets principaux: une procédure collective unique, celle à partir de laquelle l'action a été menée

L'unicité de la procédure a des conséquences sur le patrimoine - et c'est bien la conséquence de l'appellation de la notion elle même "confusion des patrimoines" - , mais manifestement pas sur les personnalités, qui subsistent.

Unicité du patrimoine

En conséquence de la constatation de la confusion des patrimoines, la personne physique ou morale "cible" subira l'inclusion de son patrimoine dans celui de l'entreprise "source" déjà en procédure collective. Les deux patrimoines sont "fusionnés"

Théoriquement la notion telle qu'elle a été imaginée initialement recoupe des situations dans lesquelles il n'est plus possible d'identifier le véritable propriétaire de tel ou tel bien tant son financement direct ou indirect est le résultat de mouvements de trésorerie anormaux et imbriqués. Il s'agit véritablement de cas où le cloisonnement naturel entre deux patrimoines est devenu perméable.

L'entreprise à partir de laquelle l'action en confusion des patrimoines est menée, et surtout ses créanciers, va bénéficier de l'actif de la "cible".

En matière de déclaration de créance, si le débiteur principal et la caution sont tous deux dans la même confusion, évidemment le créancier ne pourra faire valoir qu'une créance (mais encore peut-il quand même y inclure les intérêts jusqu'à l'extension à la caution Cass com 15 novembre 2016 n°14-29885 mais la publicité du jugement d'extension fait courir un délai de déclaration de créance Cass com 28 juin 2017 n°16-16746 et l'avertissement adressé aux créanciers doit faire expressément état de la décision d'extension.

Survivance des personnalités juridiques : Confusion des patrimoines et droit des sociétés

Théoriquement encore la notion est appliquée avec l'idée de sanction à l'encontre de la "cible" qui aura contribué à des agissements ayant causé la confusion, et à ce titre être attrait à la procédure collective est bien d'une certaine manière une sanction puisqu'à priori la "cible" ne remplit pas, de manière autonome, les conditions d'ouverture de la procédure collective.

Ainsi la "cible" n'est pas en état de cessation des paiements, parfois même n'est pas éligible à la procédure collective (par exemple une personne physique, un dirigeant) : ces conditions nécessaires à l'ouverture d'une procédure collective autonome sont ici ignorées.

En conséquence de la constatation de la confusion des patrimoines et du principe du droit des procédures collectives selon lequel l'emprise de la procédure porte sur l'entier patrimoine du débiteur, la "cible" se trouvera elle aussi dans la même procédure collective que l'entreprise à partir de laquelle l'action a été menée (au même stade procédural, sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire, avec les mêmes mandataires de justice, le même juge commissaire ..)

Clairement la confusion des patrimoines avec un entreprise en liquidation a pour effet que l'entreprise ou la personne "cible" sera elle aussi en liquidation judiciaire ou plus exactement "fera partie" par "fusion" de la liquidation judiciaire initiale.

En théorie, mais cela est très rarement pratiqué, le traitement comptable de la confusion des patrimoines devrait être celui d'une fusion absorption, pour que les comptes sociaux soient en harmonie avec la situation juridique imposée par la confusion des patrimoines.

Mais en tout état, le jugement de constat de la confusion des patrimoines n'a pas pour effet la disparition des personnalités distinctes et la création ipso facto d'une nouvelle personnalité qui serait la "fusion" des précédentes. C'est d'ailleurs à ce prix que la confusion des patrimoines peut concerner une personne physique (encore que depuis la réforme de l'entreprise individuelle il soit admis qu'une personne physique dispose de deux patrimoines - professionnel et personnel- )

Ce "flou" amène d'ailleurs des interrogations sur ce qu'il faut alors comprendre sous le vocable "le débiteur" une fois que la confusion des patrimoines est prononcée.

En pratique, chaque entité reste seule partie aux litiges concernant l'une ou l'autre des entités confondues. Ce qui a priori pourrait supposer que seule cette entité peut exercer des recours. L'autre entité confondue est procéduralement un tiers.

Ce qui évite de se demander pour savoir par exemple une voie de recours devrait ou pourrait être exercée par toutes les entités confondues ou par seulement l'une d'elles (ce qui est la pratique). Et s'il convenait que toutes les personnes confondues doive exercer le recours (ce qui est peu probable et ne correspond pas à la pratique) quid si l'un est favorable au recours et l'autre opposée ? Peut-on raisonner comme en cas de pluralité de dirigeant, ou l'un peut agir sauf opposition de l'autre ? Comment se gère l'opposition ? Autant de questions qu'il est préférable de ne pas se poser !

Enfin à notre avis, en suite d'une décision de confusion des patrimoines entre deux sociétés, la situation comptable et fiscale de ces sociétés doivent être mises en harmonie avec cette décision, ce qui devrait se concrétiser par une fusion absorption. Ce type de conséquence n'est en principe pas tiré (et parfois la jurisprudence considère que la confusion des patrimoines crée un indivision)

Les autres effets: une "simili" ouverture de procédure collective: état des créances unique

Même si l'objectif de l'action en confusion des patrimoines est la réunion de deux patrimoines, le jugement prononçant la confusion des patrimoines n'est pas neutre pour les créanciers de la "cible", et il serait tout à fait inéquitable de leur opposer la forclusion au motif que les délais pour déclarer créance au passif de la "source" sont expirés. Ainsi au moins à ce stade, le jugement produira les mêmes effets qu'un jugement d'ouverture: il est publié au BODACC et cette publication ouvre aux créanciers de la "cible" le délai légal pour déclarer créance (par exemple Cass com 25 mars 2020 n°18-20078)

Certains auteurs évoquent parfois la nécessité de procéder à des vérifications des créances distinctes, et à autant d'états des créances que d'entités confondues.

Les textes n'en disent rien, le terme même de confusion des patrimoines, ici dans sa partie passif, suppose un passif unique, et cela ne semble donc pas, en droit, être une nécessité absolue à notre avis. Il faut évidemment réserver le cas où l'état des créances de la "source" est déjà déposé quand la confusion est prononcée, car il faudra bien alors que le passif de la "cible" soit arrêté pour être ajouté à l'état des créances initial. On peut dans ce cas imaginer un second état des créances, avec deux modes de traitement possibles et alternatifs: soit ce second état des créances ne comporte que le passif de la "cible", et ce n'est que pour des raisons pratiques que le mandataire judiciaire fusionnera ces états juridiquement indépendants, soit ce second état des créances sera le cumul du passif des deux entités, reprenant celui de la source déjà arrêté et celui de la cible.

Il est regrettable que les textes soient aussi imprécis, surtout depuis que la confusion des patrimoines est sortie de la création prétorienne pour être intégrée au code de commerce.

Ainsi pour conclure, rien ne s'oppose en droit à ce qu'il y ait un seul état des créances.

Une limite à la confusion des patrimoines: une unicité relative pour le dirigeant de l'une des entités, ou les créanciers fautifs , ce qui peut imposer des "sous états des créances"

Mais force est de constater que pour des raisons pratiques, il sera parfois nécessaire de disposer sinon d'états des créances distincts, mais a minima d'un état des créances comportant en marge, c'est à dire comportant une indication ayant autorité de la chose jugée, le nom de l'entité débitrice originelle.

En effet, par exemple, la Cour de cassation juge que le dirigeant poursuivi en comblement de passif n'est responsable que de l'insuffisance d'actif de l'entité dont il est dirigeant, et pas de l'ensemble des entités confondues (Cass com 17 juillet 2001 n°98-22916,) et que le créancier banquier qui a commis des fautes n'est lui même responsable que vis à vis des entités qu'il a financées Cass com 30 sept 2008 n°07-17384), ce qui suppose évidemment que le passif de chaque entité soit identifié.

La fin des effets de la confusion des patrimoines / Confusion des patrimoines et résolution du plan .. ce qui là encore peut justifier des "sous états des créances", et clôture de la liquidation

Par un curieux arrêt du 26 janvier 2016 (Cass com n°14-17672) la Cour de Cassation a admis que la résolution d'un plan de redressement obtenu par plusieurs sociétés dont le patrimoine avait été confondu pouvait donner lieu à autant de liquidation judiciaire que de société, sauf le cas où une "nouvelle" confusion des patrimoines était démontrée. Un arrêt plus récent confirme cette singulière position Cass com 8 décembre 2021 n°20-17766

Autrement dit, la confusion des patrimoines prononcée serait réversible, et remise en cause dans le cadre d'une nouvelle procédure collective. Un précédent arrêt semble avoir retenu une solution ressemblante, encore que de manière moins tranchée (Cass com 29 avril 2014 n°12-27058).

Ainsi, suivant cet arrêt de la Cour de Cassation, la confusion cesse en cas de résolution du plan (Cass com 29 avril 2014 n°12-27058 suivant lequel la liquidation prononcée en suite de la résolution du plan entre deux débiteurs dont le patrimoine avait été confondu remet les patrimoines dans leur état "distinct" préexistant au redressement judiciaire initial, et Cass com 26 janvier 2016 n°14-17672 qui indique expressément que la confusion cesse avec la résolution du plan, ou sa totale exécution Cass com 11 octobre 2016 n°15-16040 ).

Cette solution est difficilement compatible, et même totalement incompatible, avec les conséquences de la confusion des patrimoines, et sa suite logique en doit des sociétés dans le cas où elle a été mise en œuvre: si les sociétés ont été fusionnées au sens du droit des sociétés mais en conséquence d'une décision de confusion, on voit mal que ce soit réversible, et si le patrimoine d'une personne physique est confondu avec une personne morale, ses biens seront logiquement entrés dans les immobilisations de la personne morale ....

Ces décisions nous semblent donc très problématiques, dès lors qu'à notre avis, la confusion des patrimoines doit donner lieu par ailleurs à une fusion au sens du droit des sociétés, évidemment irréversible, et qu'en outre si les conditions de la confusion sont réunies, le constat n'est pas, a posteriori, remis en cause par les errements de la procédure collective: on voit mal ce que les créanciers pourront y comprendre quand on leur apprendra qu'un bien qui était leur gage ne l'est plus !

En outre quand on rappelle qu'en cas de résolution du plan, les créanciers admis dans la première procédure sont dispensés de déclarer créance à la seconde, et admis de plein droit, il y a bien, là encore, une nécessité pratique non pas forcément d'autant d'états des créances que d'entité, mais a minima d'identification incontestable du passif originel de chacune.

Mais en tout état, au stade des répartitions de l'actif de la confusion des patrimoines, c'est le passif unique qui sera pris en considération, c'est à dire la réunion des passifs de la "source" et de la "cible".

En tout état de manière assez singulière à notre avis, la jurisprudence considère que la confusion des patrimoines cesse avec la procédure collective à partir de laquelle elle a été prononcée: la confusion serait donc une notion spécifique à la procédure collective, sans véritable conséquence patrimoniale irréversible.

De même la confusion cesse avec la décision qui constate l'exécution du plan et y met fin (Cass com 30 juin 2009 n°08-15715)

Enfin de manière incidente, la Cour de Cassation a jugé que la clôture de la liquidation (en l'espèce pour extinction du passif) met fin à la confusion des patrimoines Cass com 21 octobre 2020 n°19-15545

La notion est souvent utilisée par la pratique, avec deux "dérives" possibles, l'une au détriment des créanciers de l''entreprise "cible", et l'autre au contraire pour "protéger" une cible qui ne l'aurait pas été en temps normal

La confusion des patrimoines devrait correspondre à des critères très précis, qui en réalité sont très rarement réunis, mais bien souvent les juridictions ont à statuer sur des demandes auxquelles les défendeurs, eux même en situation difficile s'ils sont dirigeants, ont du mal à résister même si elles ne sont pas fondées.

Dérives possibles au détriment des créanciers dont le débiteur est "cible" de l'action en confusion

La notion de confusion des patrimoines a beaucoup évolué et est couramment étendue à des cas de relations financières "anormales" entre deux personnes physiques ou morales, à des fins étrangères à la logique des affaires.

Par exemple deux sociétés ayant des associés communs, dont l'une est locataire de l'autre, échangent de la trésorerie, des clients, de l'outillage, avec l'objectif d'en favoriser une au détriment de celle qui est vouée à l'ouverture d'une procédure collective. Certaines décisions de justice retiennent la confusion des patrimoines pour de tels faits, éloignés de la notion initialement élaborée par la jurisprudence.

De plus en plus des situations qui ne sont pas prohibées par les textes sont utilisées comme argument au soutien d'actions en confusion des patrimoines: sociétés ayant des associés communs, même siège social, des activités complémentaires ou identiques, des clients ou du matériel commun, des relations contractuelles plus ou moins bien formalisées.

Ces pratiques sont parfois reçues positivement par les juridictions, dont certaines décisions sont à notre sens des "dérives" par rapport à la véritable confusion des patrimoines.

Cette mesure grave peut en effet avoir des conséquences importantes pour les créanciers de l'entreprise "cible":

En effet si, comme déjà indiqué, la confusion des patrimoine a pour effet d'attraire à la procédure l'actif de la cible, qui vient grossir celui de l'entreprise à partir de laquelle l'action est menée pour ne constituer qu'une masse active unique.

Mais un patrimoine est composé d'un actif et aussi d'un passif: par l'effet de la confusion des patrimoine, le passif de la "cible" va grossir le passif de l'entreprise à partir de laquelle l'action est menée, pour ne constituer qu'une masse massive unique.

Déjà l'avantage que l'entreprise à partir de laquelle l'action est menée retirera de la confusion des patrimoines va tirer doit donc s'apprécier en fonction du patrimoine actif/ passif de la cible.

A priori l'action ne sera menée que si la cible a un actif supérieur à son passif.

Mais généralement dans ce cas, s'il n'y avait pas eu de confusion des patrimoines les créanciers de la "cible" auraient été payés à bonne date, normalement, et leur débiteur serait resté "in bonis" (voir ce mot) .

Comme déjà indiqué plus haut, la confusion des patrimoines aura pour conséquence que leur débiteur "cible" sera attrait à la procédure collective de l'entreprise à partir de laquelle la demande a été faite.

Les actifs des deux entreprises seront utilisés pour payer les créanciers des deux entreprises, et mathématiquement les chances de paiement des créanciers de l'entreprise "cible" seront généralement diminuées.

Une mesure dont l'un des objectifs est de sanctionner la "cible" va en réalité être préjudiciable aux créanciers de la "cible"

Présentation de l'effet de la confusion des patrimoines avec un exemple chiffré

Supposons la société A, en liquidation judiciaire. Son passif est de 1.000 € et le liquidateur dispose d'un actif de 100 €. Les chances de règlement des créanciers sont de 10% (pour la facilité du raisonnement on considère que tous les créanciers sont chirographaires et sont donc payés égalitairement).

Supposons également la société B, in bonis. Par hypothèse puisqu'elle est in bonis, elle peut payer ses créanciers et poursuit son activité normalement. Son passif est de 500 € et son actif est également de 500 €. Les chances de règlement des créanciers sont de 100%

Imaginons que le liquidateur de la société A invoque la confusion des patrimoines entre A et B au motif que A à régulièrement et de manière injustifiée prêté de la trésorerie à B, et supposons qu'il ait gain de cause.

Le passif de la procédure de A confondue avec B est de 1.500 € (1.000 € du passif de A + 500 € du passif de B).

L'actif de la procédure de A confondue avec B est de 600 € (100 € d'actif de A + 500 € d'actif de B).

Les chances de règlement des créanciers sont de 40% (600 / 1.500), sans considération pour le fait que les créanciers étaient originairement créanciers de A ou de B puisque les passifs sont confondus.

Les créanciers de A sont "gagnants" puisque par l'effet de la confusion des patrimoines ils passent de 10% de chance de règlement à 40%

Les créanciers de B sont "perdants" puisque par l'effet de la confusion ils passent de 100% de chances de règlement à 40% (en outre ils perdent un client puisque par l'effet de la confusion, B se trouve en liquidation et doit cesser son activité).

Cet exemple montre combien les conséquences de la confusion des patrimoines peuvent être injustes pour les créanciers de B qui n'avaient aucune raison objective de douter de la solvabilité de leur débiteur.

L'alternative à la confusion des patrimoines: créances entre entreprises

Bien souvent l'alternative à la confusion des patrimoines est la prise en considération d'une créance de l'entreprise en procédure collective sur celle qui ne l'est pas, par exemple au titre des sommes qui lui ont été affectées à tort.

A priori ce dispositif est plus "juste" que la confusion des patrimoines qui ne devrait s'appliquer que dans des cas extrêmes.

Le même exemple chiffré avec la solution alternative de la créance entre entreprises

Reprenons les sociétés A et B.

Supposons que les flux financiers entre A et B, pour lesquels la confusion des patrimoines a été envisagée, totalisent 125 € que A a prêté à B.

Au lieu d'invoquer la confusion des patrimoines, le liquidateur de A va invoquer cette créance de 125 € auprès de B en lui demandant remboursement des sommes indûment prêtées.

La "traduction" de cette situation est la suivante.

La société A avait un passif de 1.000 € et un actif identifié de 100 €. Il convient d'ajouter à cet actif les chances de recouvrement de la créance de 125 € invoquée sur B

La société B avait un actif de 500 € et un passif de 500 €. Si elle est condamnée à restituer 125 € à A, son passif sera de 625 € ( 500 € qu'elle avait déjà + 125 €).

Il se peut que B ne puisse financer la condamnation au profit de A, et se trouve en état de cessation des paiements.

Les chances de règlement des créanciers de B seront de 80% ( passif de 625 / actif de 500).

Comme tous les créanciers, le liquidateur de A recevra 80% de sa créance, soit en l'espèce 100 € ( 125 * 80%)

La situation finale de A sera la suivante : passif de 1.000 € comme initialement, actif de 200 € ( 100 € initiaux + 100 € recouvrés sur B). Les chances de règlement des créanciers sont de 20%

Par l'effet de la créance invoquée,

- les chances de règlement des créanciers de B passent de 100% à 80 %

- les chances de règlement des créanciers de A passent de 10% à 20%.

A priori l'impact de la créance de A sur B est proportionnée par rapport aux flux financiers qui avaient existé entre ces entreprises.

Dérives possible pour faire "bénéficier" une personne physique des effets de la procédure collective

A l'inverse d'ailleurs la confusion des patrimoines peut être utilisée par une personne physique poursuivie en raison de ses cautions par exemple, et qui, par cette mesure, va bénéficier des "avantages" de la liquidation judiciaire de la société en liquidation à partir de laquelle l'action est menée.

En effet la procédure collective au deux effets majeurs qui peuvent, suivant les circonstances, être une avantage pour le débiteur :

- la suspension des poursuites (voir ce mot) c'est à dire le fait que les créanciers ne peuvent plus poursuivre leur débiteur

- et surtout l'absence de reprise des poursuites des créanciers après la clôture de la procédure, c'est à dire le fait qu'après vente des actifs du débiteur, celui-ci se trouve dans la même situation que s'il n'avait plus de passif (sauf cas particuliers), y compris si par la suite il devient à nouveau propriétaire de nouveaux biens

C'est une autre "dérive" possible, et tout aussi grave et critiquable de la confusion des patrimoines, encore qu'il faut atténuer cet aspect car la loi sur le surendettement des particulier, qui serait applicable par exemple à une caution personne physique, a des effets similaires à ceux de la liquidation judiciaire.

Il faut toujours se garder d'être catégorique, mais seulement des situations d'imbrications des patrimoines doivent être retenues: par exemple un dirigeant qui est systématiquement caution d'une société dans tous les emprunts contractés, qui contracte personnellement des prêts directement affectés à la société, qui assumer personnellement et directement les charges de la société .. se comporte, parfois sous la pression des créanciers de la société, comme si la société faisait partie de son patrimoine et il peut être légitime alors d'envisager la confusion.

Dans ce cas évidemment la confusion des patrimoines peut apparaître comme une légitime mesure de protection du dirigeant, mais également d'harmonisation, dans une procédure unique avec solution unique, du traitement des créanciers de la personne morale et du dirigeant qui sont en réalité, directement ou indirectement, créanciers globalement pour les besoins de la même "entreprise"

Enfin on ne peut ignore que les textes ont ajouté le débiteur au rang des demandeurs possibles à la confusion, et il y a donc une logique à admettre son action. Il y a en a d'autant moins à admettre celle du mandataire de justice qui solliciterait la confusion pour "protéger" le dirigeant ou la caution: il appartient au dirigeant de mener l'action et d'en justifier.

Conclusion

La confusion des patrimoines peut avoir des conséquences injustes et doit donc être invoquée avec beaucoup de prudence et doit être jugée avec discernement.

La notion initiale d'impossibilité de "délimiter" les patrimoines de l'un ou l'autre, en pratique extrêmement rare, et qui justifie la mesure, a considérablement évolué.

Bien souvent des arguments d'échanges financiers anormaux, d'identité de dirigeants et/ou d'activité, et/ou de siège social, qui sont très éloignés de cette notion, et ne sont nullement des obstacles au maintien de patrimoines distincts, sont invoqués au soutien d'une "confusion des patrimoines" qui peut sembler opportuniste pour les créanciers de la société qui l'invoque, ou au contraire pour la cible qui dans ce cas n'oppose généralement aucune résistance à l'action voire même la suscite.

La pratique est assez divisée sur l'application de cette notion d'usage rendu simpliste par certaines juridictions.

La jurisprudence (voir ce mot) est d'autant plus éparse que la notion de confusion des patrimoines relève de ce qu'on appelle "l'appréciation souveraine des juges du fond", c'est à dire que c'est l'appréciation des faits qui va amener les juges à retenir ou pas la confusion. La conséquence est que, puisqu'il ne s'agit pas d'application de la règle de droit, mais de fait, la Cour de Cassation aura pour seule tâche, en cas de pourvoi (voir ce mot), de vérifier que les juges ont correctement motivé leur décision.

La Cour de Cassation ne peut donc "harmoniser" l'application de la notion, et ne peut que vérifier si le juge a correctement motivé sa décision et effectué des constatations qui l'expliquent.

Ainsi à égalité de situation les décisions sont parfois très différente d'un juge à l'autre, ce que la Cour de Cassation ne sanctionnera généralement pas si ces décisions sont motivées.

Par exemple début 2013, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi contre un arrêt dans lequel la confusion des patrimoines a été retenue à l'encontre d'une SCI qui avait accepté pendant très longtemps de ne pas être payé de ses loyers par une SARL dont les associés étaient les mêmes, et souvent ce sont des créances "très anormales" qui fondent les actions ... dans des conditions très éloignée de la notion initiale de confusion des patrimoines. En l'espèce la décision de confusion des patrimoines a eu pour effet de sanctionner la SCI pour avoir soutenu la SARL, alors même qu'en fait la SCI avait une créance à faire valoir.

Cette décision a été rendue le 8 janvier 2013 par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation (référence 11-30640)

C'est dire qu'on peut reprocher à une société d'en voir soutenu massivement (et peut-être anormalement ou excessivement) un autre, et en tirer argument pour agir en confusion des patrimoines, alors même que l'action en soutien abusif, qui aurait été adaptée, est maintenant écartée par les textes (voir le mot "soutien abusif")

Le 19 février 2013, donc quelques jours plus tard, la même chambre commerciale a rendu un autre décision, pratiquement inverse, par laquelle elle considère que "le défaut de paiement des loyers n'est pas de nature à établir l'imbrication des éléments d'actifs et de passif composant les patrimoines des deux personnes morales" (références 12-11546 et 12-20935)

Mais par arrêt du 27 septembre 2016 (n°14-29278) la Cour de Cassation (chambre commerciale) a retenu que "l'établissement d'une comptabilité certifiée et approuvée ne permet pas d'établir l'absence de confusion des patrimoines entre le bailleur et son locataire, dès lors qu'elle révèle l'existence de relations financières incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales ; qu'après avoir constaté que la SCI, qui avait facturé à la société X... une somme de 1 292 391,68 euros au titre des loyers dus pour la période 2008-2011, n'avait encaissé qu'une somme de 487 115,18 euros et avait déclaré à la procédure la somme de 153 810,17 euros, l'arrêt retient que la différence avait été soldée, dans la comptabilité de la société X..., par le débit fictif du compte fournisseur de la SCI et l'inscription concomitante d'une créance du même montant au crédit du compte courant d'associé de M. X..., dirigeant commun des deux sociétés, sans que la cause de ce changement de créancier ne soit justifiée ni la créance de loyers payée ; qu'il retient encore qu'en l'absence d'une convention de nature à justifier ce transfert, le procédé utilisé pour éteindre la dette de la société X... envers la SCI n'est qu'un artifice comptable destiné à dissimuler l'abandon sans contrepartie, par la SCI, des loyers facturés pendant plus de trois ans ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve, retenir l'existence, entre les deux sociétés, de relations financières anormales caractérisant la confusion de leurs patrimoines "

Puis un nouvel arrêt juge "... qui font ressortir un ensemble d'indices concordants caractérisant l'existence de relations financières anormales constitutives d'une confusion des patrimoines, parmi lesquels le non-recouvrement de loyers représentant plus d'une année d'impayés, la cour d'appel ne s'est pas bornée à relever isolément chacun des faits invoqués par les première, deuxième et troisièmes branches et a énoncé à bon droit qu'il importait peu que certaines des opérations reprochées fussent inscrites en comptabilité dès lors qu'étaient établies des relations financières anormales " Cass com 28 février 2018 n°16-26735

Un autre arrêt retient des relations financières anormales, des relations avec le bailleur (mêmes associés) qui ne perçoit pas les loyers, des encaissements sur le compte personnel du dirigeant de règlements clients, la réalisation de chantiers à perte, des règlements non comptabilisés Cass com 17 octobre 2018 n°17-20100

Il convient donc d''être très attentif en cas de demande de confusion des patrimoines car l'incertitude judiciaire est importante, les effets sont graves.

Les motivations de l'action sont parfois essentiellement opportunistes et grandes sont les tentations d'essayer d'instrumentaliser les juridictions qui sont confrontées à une jurisprudence très disparate et souvent pleine de contradictions.

La confusion des patrimoines est évidemment justifiée dans des cas extrêmes d'absence d'indépendance entre les patrimoines de deux structures, où par exemple de manière artificielle le passif d'une opération se trouve dans une structure alors que l'actif se trouve artificiellement logé dans une autre, et le point de départ de l'analyse est souvent la croyance dans laquelle les créanciers ont été entretenus.

Confusion des patrimoines et déclaration de créance

Evidemment vis à vis de la "cible" , c'est à dire du débiteur auquel la procédure collective est étendue, le jugement d'extension a les mêmes effets qu'un jugement d'ouverture et fait courrier un délai pour que les créanciers concernés déclarent leur créance (mais ne permet pas au créancier du débiteur à partir duquel la procédure d'extension a été menée de régulariser une déclaration de créance).

Pour autant, les créanciers de la cible doivent être circularisés avec les mentions visant le jugement d'extension et le nom exact de la cible (Cass com 28 juin 2017 n°16-16746 dans le cas de la confusion prononcée entre deux conjoints co-emprunteurs

Publicité et voies de recours

Les décisions relatives aux extensions de procédure collective sont signifiées par le greffe aux parties et communiquées aux mandataires de justice (voir les voies de recours). Elles sont également publiées dans les mêmes formes que le jugement d'ouverture (BODACC notamment - sauf en cas d'appel du ministère public ou en cas d'arrêt de l'exécution provisoire sur le fondement de R661-1), cet ensemble de formalités étant prévu par l'article R621-8-1 du code de commerce

Ces décisions sont susceptibles des recours de droit commun (appel - article L661-1 3° - et tierce opposition -L661-2) selon les règles spécifiques des procédures collectives et notamment les délais (10 jours voir le mot voies de recours).

Voir par exemple Cass com 4 juillet 2000 n°98-12117 , le jugement d'extension était assimilé à un jugement d'ouverture au regard des voies de recours, qui courent pour la tierce opposition à compter du BODACC du jugement Cass com 8 octobre 2003 n°00-19730 et Cass com 16 mai 2006 n°05-14595

Pour plus de précisions voir les voies de recours

Les tiers doivent remplir les conditions de l'article 583 alinéa 2 du CPC "Les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres.". Ce n'est pas le cas du tiers qui critique la motivation de la décision avec des moyens qui ne lui sont pas propres (par exemple Cass com 2 juillet 2013 n°12-17204 où le tiers reprenait des moyens déjà soutenus par le débiteur) mais est par contre le cas d'un créancier hypothécaire sur l'immeuble de la "cible" de l'extension dont la créance sera primée par la créance superprivilégiée de l'AGS dans le passif de la procédure support de l'extension Cass com 20 octobre 2021 n°20-17765

En tout état, et même si la mandataire judiciaire (ou le liquidateur) est demandeur au jugement de confusion des patrimoines et est partie au recours contre le jugement d'extension on ne peut prétendre que le tiers, créancier de la "cible" serait irrecevable en raison du monopole de représentation du mandataire judiciaire, qui aurait représenté ce créancier lors du jugement de confusion, dès lors que par hypothèse ce professionnel n'était pas encore désigné pour ladite cible.

En tout état, les créanciers de la cible, ont en effet par hypothèse des intérêts distincts de ceux des créanciers de la procédure à partir de laquelle est demandée l'extension, et tout ce qu'on peut prétendre, comme c'est le cas pour la tierce opposition au jugement d'ouverture (voir les voies de recours) est que, peut-être, ils ont été représentés par le débiteur (cible), et ce avec toutes les réserves émises.

Dans l'instance, il devrait falloir se résoudre à considérer que le mandataire représente tous les créanciers confondus (des deux structures) même si c'est une aberration : logiquement le mandataire judiciaire ne peut tout à la fois représenter les intérêts, contradictoires, des deux collectivités de créanciers (sauf cas particulier où il demande la "jonction" par confusion de deux procédures déjà ouvertes dont il est le mandataire, auquel cas il agit pour les deux collectivités Cass com 12 novembre 2008 n°07-19298

On devrait en effet admettre facilement que les créanciers de la cible aient à l'évidence un intérêt distinct de celui représenté par le mandataire judiciaire (ou le liquidateur) lors de la demande de confusion et sont donc, dès lors recevables à former tierce opposition au jugement d'extension sans qu'on puisse leur objecter le monopole du mandataire judiciaire et en invoquant des moyens propres qui tiennent à la conséquence de l'extension pour eux.

C'est sans contestation le cas par exemple d'un créancier inscrit sur un bien de la cible de l'extension, qui fait valoir qu'en conséquence de l'extension il subira le concours des créanciers du bénéficiaire de l'extension (et notamment le superprivilège et les frais de justice)

Pour plus de précisions voir les voies de recours à la rubrique les parties au recours

Congés payés (indemnité compensatrice)

voir "AGS", "licenciement" et "salarié"

Le principe

Le droit à congé est calculé sur une période de référence, en principe du 1 juin au 31 mai de l'année suivante.

En cas de rupture du contrat de travail (Cass soc 8 mars 2023 n°22-10544) après le début d’une période de référence, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés, calculée suivant la même règle que les congés, sur :

- les congés non pris acquis au cours de la période de référence antérieure (1er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année en cours)

– les congés non pris acquis depuis le début la période de référence en cours (à compter du 1er juin de l’année en cours).

En effet en principe les congés ne se cumulent pas d'un exercice sur l'autre.

Le seul fait que le report des congés antérieurs figure sur les bulletins de paye peut valoir accord de l'employeur (Cass soc 9 juillet 2015 n°14-10051), sauf à notre avis dénonciation de l'employeur (qui demande une rectification des bulletins).

Conjoint

Quelques points de la définition

Présentation synthétique de la situation du conjoint

Présentation détaillée de la situation du conjoint: quelques questions

Le conjoint peut-il librement avoir une activité ?

Le conjoint peut-il prendre des initiatives sur les biens communs ?

Le conjoint peut-il percevoir librement ses gains et salaires ?

La procédure collective d'un conjoint peut-elle être étendue à l'autre ?

Le traitement des créanciers du conjoint in bonis

Le conjoint devant le juge commissaire

Généralité

Epoux.

Présentation synthétique de la situation du conjoint

La procédure collective d'un des conjoint peut avoir des interférences sur la situation de l'autre, dont l'importance va dépendre essentiellement du régime matrimonial.

Dans un régime séparatiste (séparation de biens) chaque conjoint reste propriétaire de ses biens, et évidemment le patrimoine du conjoint "in bonis", c'est à dire qui n'est pas en procédure collective, n'est pas atteint. Cependant il convient d'apporter deux tempéraments à cette observation:

- Pour autant d'ailleurs cela ne privera pas les mandataires de justice de démontrer que des biens ont été financés par le conjoint en procédure collectrive, ou mis à l'abri dans le patrimoine du conjoint in bonis, et dans ce cas en cas de succès de l'action les biens correspondants ou les sommes équivalents seront rapportées à la procédure collective: il serait trop facile de protéger des biens sans contrepartie pour les créanciers.

- en pratique il est fréquent que les époux échètent ensemble un certain nombre de biens, qui sont alors réputés être indivis entre eux, c'est à dire qu'il en détiennent chacun 50%. C'est fréquemment le cas de l'immeuble d'habitation acquis pendans le mariage: le liquidateur d'un des conjoint peut provoquer le partage de l'indivision pour recevoir la part devant revenir aux créanciers. En pratique

* soit les biens peuvent être partagés et un accord peut être trouvé : par exemple les époux sont propriétaires indivis de 2 appartements de valeur équivalente: le partage peut conduire à attribuer un appartement à chacun en pleine propriété et le liquidateur pourra vendre celui attribué au conjoint en liquidation.

* soit les biens ne sont pas partageables (par exemple un seul appartement) et le partage est reporté sur le prix: le liquidateur va assigner en partage ce qui conduira à la vente du bien et au partage du prix. La possibilité pour le conjoint in bonis d'éviter l'action en partage consiste à payer le passif c'est à dire les dettes, du conjoint en liquidation, ce qui est généralement disproportionné par rapport à la valeur du bien.

Dans les régimes communautaires (notamment le régime dit légal, c'est à dire pour les personnes mariées sans contrat passé devant notaire), le liquidateur va appréhender les biens propres du conjoint en liquidation et les biens communs, en ce compris le logement familial s'est entre dans la communauté.

Quelques questions détaillées

Le conjoint peut-il avoir librement l’activité de son choix ?

La question de l’activité du conjoint du débiteur en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire est relativement simple et la réponse est évidemment affirmative :

La procédure collective touchant l’un des époux n’atteint évidemment pas le conjoint qui est salarié, ou qui a une toute autre activité : l’un est en procédure collective, l’autre ne l’est pas.

L’article 1421 du code civil permet à chaque époux qui exerce une profession séparée d’accomplir seul les actes d’administration nécessaires. L’article 223 du code civil permet à chaque époux d’exercer librement une profession.

Le conjoint peut-il prendre des initiatives sur les biens communs ?

La réponse est négative: le dessaisisement du débiteur en liquidation judiciaire ne peut être contourné par des initiatives qui seraient prises pas le conjoint sur ces mêmes biens. C'est la conséquence de l'emprise totale de la procédure collective sur la communauté.

Pour plus de précisions voir la communauté

Le conjoint perçoit-il librement ses gains et salaires ?

L’article 223 du code civil permet à chaque époux d’exercer librement une profession et d’en percevoir les gains et salaires

A priori le conjoint peut donc librement travailler et devrait pouvoir percevoir ses gains et salaires, même si son conjoint est en procédure collective.

Cependant la situation est pourtant plus complexe en cas de mariage sous le régime de la communauté (voir le mot communauté) puisque la Cour de Cassation considère que l’article 1414 du code civil qui prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers du conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants ne s’applique pas : le liquidateur peut appréhender les salaires de l’autre conjoint (Cass com 16 novembre 2010 n°09-68459 qui écarte la possibilité de saisie par les créanciers du conjoint in bonis au motif que ses salaires sont sous l'emprise de la procédure collective du conjoint)

En pratique les liquidateurs n’accomplissent pas de démarche sur les salaires du conjoint, sauf si ceux-ci sont particulièrement importants.

La procédure collective d’un conjoint peut-elle être étendue à l’autre conjoint ?

Le conjoint peut avant tout lui-même relever de la procédure collective en raison de son activité personnelle.

La question peut également se poser de savoir si le conjoint peut se trouver en procédure collective au motif que l’époux y est déjà.

Plusieurs hypothèses existent et dépendent de l’engagement du conjoint:

- le conjoint salarié de son époux commerçant en procédure collective n’est évidemment pas concerné par la procédure. Sa qualité de salarié peut être éventuellement contestée, faute de lien de subordination (le lien de subordination est de l’essence même du contrat de travail), mais il n’est pas réputé commerçant pour autant et n’est donc pas pour autant éligible à la procédure collective.

- Le conjoint collaborateur, ou celui qui aide ponctuellement n’est pas non plus éligible à la procédure collective.

- Le conjoint co-exploitant, c'est-à-dire qui prend des initiatives de chef d’entreprise, peut se trouver commerçant et « bénéficier » de la procédure collective, si la présomption de l’article L 121.3 du code de commerce est renversée : ce texte prévoit en effet que le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux.

En pratique il s’agira du conjoint qui prend des initiatives de chef d’entreprise exactement comme s’il était chef d’entreprise.

Ainsi dans la plupart des cas, le conjoint resté in bonis n’a pas d’argument pour « bénéficier » de la procédure, et ses créanciers ne peuvent généralement pas poursuivre le conjoint pour qu’une procédure collective soit ouverte en raison de celle de son conjoint, et il n'existe pas d'attraction d'un conjoint à la procédure collective de l'autre.

Cependant cette « attraction » peut d’ailleurs être souhaitée par les conjoints eux mêmes : l’ouverture d’une procédure collective n’a en effet pas que des inconvénients, et permet au conjoint de se mettre à l’abri des poursuites individuelles des créanciers, alors que souvent il y a dans le passif des dettes pour lesquelles les deux conjoints sont engagés.

La solution procédurale se trouve dans une demande de confusion des patrimoines si le conjoint a accompli des actes justifiant une extension de la procédure collective du conjoint.

Il convient sur cette question d'être particulièrement vigilant pour que les juridictions ne soient pas instrumentalisées. Pour plus de précisions voir la notion de confusion des patrimoines.

Comment sont traités les créanciers de celui des conjoints qui n'est pas en procédure collective ?

Principe : le conjoint n’est pas à l’abri des poursuites de ses propres créanciers durant la procédure collective de l’autre conjoint :

La liquidation judiciaire du conjoint commerçant, clôturée ou pas, ne protège évidemment pas l’autre conjoint des poursuites des créanciers dont il est caution ou co-emprunteur.

Exception : du chef du conjoint « in bonis », c’est-à-dire qui n’est pas en procédure collective, ses créanciers ne peuvent effectuer des voies d’exécution sur les biens communs.

Les créanciers du conjoint qui n'est pas en procédure collective peuvent librement appréhender les biens propres de ce conjoint. Cependant en cas de mariage sous le régime de la communauté ils ne peuvent appréhender les biens communs, mais disposent d'un régime particulier et d'une possibilité de déclarer créance au passif de l'autre conjoint qui n'est pourtant pas leur débiteur. Voir le mot communauté

Cette disposition s’applique y compris sur les salaires, qui sont des biens communs (et même si en réalité les mandataires de justice n'appréhendent pas ces salaires)

Voir les mots "communauté" "divorce" "surendettement" et "indivision"

Le conjoint devant le juge commissaire

Le droit des procédures collectives donne certaines prérogatives au conjoint, et notamment celle d'être entendu par le juge commissaire lors de la vente des biens communs. C'est notamment le cas pour la "ventre des autres biens" en liquidation judiciaire, au visa de l'article R642-37-2 qui renvoi à l'article R641-30 applicable pour sa part à toute vente en liquidation judiciaire.

Connexité

Le mot peut avoir deux significations.

La connexité en procédure civile

La connexité correspond à la situation dans laquelle deux ou plusieurs instances différentes concernant les mêmes parties, pendantes devant la même juridiction, présentent des liens étroits et et sont liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps pour éviter que soient rendues des décisions inconciliables s'il advenait que des décisions différentes soient rendues.

La connexité est alors invoquée par voie d'exception et permet, si le juge la constate, que deux litiges distincts soit jugés ensemble

Sur l'exception de connexité soulevée par une partie, le juge peut donc décidée de la jonction des affaires (article 103 du CPC)

Les dettes connexes

Deux dettes seront jugées connexes quand elles sont inhérentes à un même contrat, ou que les circonstances font qu'elles sont étroitement liées. La compensation entre elles est alors admissible. Voir le mot "compensation"

Connexité

Sur l'exception de connexité soulevée par une partie, le juge peut donc décidée de la jonction des affaires (article 103 du CPC

Conseil des Prud'hommes (et procédure collective)

Compétence générale en matière de contentieux découlant d’une relation de travail :

Salaires, congés payés, primes, licenciement individuel... Le conseil de prud'hommes règle les litiges qui surviennent entre les salariés ou apprentis et leurs employeurs à l'occasion du contrat de travail (contrat à durée indéterminée, contrat à durée déterminée, contrat d'apprentissage, etc). Il est donc compétent :

· pour reconnaître l'existence ou la validité d'un contrat de travail ;

· pendant l'exécution du contrat (litiges concernant les salaires, primes, congés, discrimination, formation, etc) ;

· lors de la rupture du contrat (licenciement, indemnisation, clause de non-concurrence, durée légale du préavis de départ, etc).

La compétence des conseils de prud'hommes ne vise que les litiges d'ordre individuel. Ainsi, les conflits mettant en jeu des intérêts collectifs sont exclus (élections professionnelles, interruption d'une grève, problèmes d'interprétation d'une convention collective ou d'un accord collectif entre une organisation syndicale et un employeur, etc).

Composition et organisation :

Le conseil de prud'hommes est composé de quatre juges non professionnels : deux conseillers élus par les employeurs et deux autres par les salariés.

Le conseil se divise en cinq sections autonomes correspondant aux différents secteurs d'activité :

· l'agriculture ;

· l'industrie ;

· le commerce ;

· l'encadrement (cadres et salariés assimilés quel que soit leur secteur d'activité) ;

· les activités diverses (activités libérales, artistiques, enseignement,

· employés de maison, concierges, gardiens d'immeuble, etc).

Un président et un vice-président sont élus tous les ans pour gérer chaque section. Ces fonctions sont occupées alternativement par un conseiller salarié puis un conseiller employeur. Chaque section comporte différents bureaux :

· le bureau de conciliation essaie de trouver un accord à l'amiable entre le salarié et l'employeur. Il est composé d'un conseiller employeur et d'un conseiller salarié ;

· Le bureau de jugement juge l'affaire en cas d'échec de la conciliation. Les parties sont entendues avec leurs avocats le cas échéant. La décision est prise à la majorité absolue ;

· Le départage intervient en cas d'égalité des votes. Dans ce cas, les parties sont entendues à nouveau mais la formation est complétée par un magistrat professionnel, détaché du tribunal d'instance. Son vote vient forcément départager les conseillers puisque le nombre de votants est impair : une majorité se dégage obligatoirement;

· La formation de référé est compétente pour toutes les sections, elle juge les affaires sans contestation sérieuse ou qui révèlent un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser d'urgence.

Le conseil de prud'hommes comprend également un greffe, composé de greffiers et personnels de greffe.

Les élections :

L’ensemble des conseillers prud’hommes est élu tous les cinq ans à l’occasion d’une élection nationale.Leur mandat est renouvelable.

Électeurs employeurs et salariés élisent le même nombre de conseillers. Les candidats doivent être de nationalité française, âgés de 21 ans au moins et n’avoir encouru aucune des condamnations pénales prévues par l'article 6 du Code électoral.

Collège des salariés : peuvent être électeurs et éligibles aux élections prud’homales, les personnes titulaires d'un contrat de travail de droit privé, en cours d'exécution ou de suspension (congé de maternité, congé parental ou encore congé sabbatique...) et, sous certaines conditions, les demandeurs d'emploi, les bénéficiaires d'une formation, et les retraités dès lors qu’ils ont cessé d’exercer l’activité au titre de laquelle ils sont inscrits sur les listes prud’homales depuis moins de dix ans.

Collège des employeurs : peuvent être électeurs et éligibles aux élections prud’homales les personnes qui emploient au moins un salarié et notamment les associés en nom collectif, les présidents de conseil d'administration, les directeurs généraux et les gérants de sociétés et entreprises et tous les cadres munis d'une délégation d'embauche et de licenciement et autre engagement.

Il s’agit d’un scrutin de listes établies pour chaque conseil de prud'hommes, par section et par collège - employeur, salarié - distinct dans chaque section. La présentation des listes est libre, les conseillers n’ont pas à faire partie nécessairement d'une organisation syndicale ou patronale. Seules des conditions d’éligibilité des candidats et de recevabilité des listes sont exigibles.

Les listes sont affichées à la préfecture, à la mairie et au conseil de prud’hommes.

Les conseillers prud'homaux prêtent serment. Ils sont soumis à des obligations - indépendance, impartialité et secret des délibérés. Vis-à-vis de l'employeur, ils bénéficient de mesures leur permettant d'exercer librement leur mandat. Pendant les heures de travail, ils disposent du temps nécessaire à l'exercice de leurs fonctions prud'homales. Ces temps d'absence sont assimilés à la durée d'un travail effectif et donnent droit à toutes les prestations sociales. En matière de licenciement, les conseillers et candidats aux élections prud’homales bénéficient de la même protection que celle accordée au délégué syndical. Ils ne peuvent être licenciés qu’après autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Le conseil des prud'hommes et les procédures collectives

En théorie il ne devrait pas y avoir de contentieux prod'hommal initié à l'occasion d'une procédure collective:

- les salaires dus au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaires sont susceptibles d'être pris en charge par l'AGS, ainsi que toute créance salariale découlant ou pas d'un licenciement antérieur. En procédure de sauvegarde l'AGS n'intervient pas, mais la condition d'ouverture de la sauvegarde est l'absence d'état de cessation des paiements, ce qui suppose que l'entreprise puisse assumer ses dettes salariales.

- pendant la période d'observation, que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire, les salariés sont payés par leur employeur, le cas échéant sous le contrôle de l'administrateur judiciaire, S'il advient que les salaires ne sont pas payés, l'AGS les règlera en cas de liquidation ultérieure, dans la limite de 45 Jours.

- que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire, les salarié licenciés pour motif économique pendant la période d'observation sont licenciés sur ordonnance du juge commissaire, par l'administrateur judiciaire et son susceptibles d'être indemnisés par l'AGS si l'entreprise ne dispose pas des fonds nécessaires,

- en liquidation judiciaire l'ensemble des créances salariales découlant du licenciement pour motif économique est pris en charge si nécessaire par l'AGS, sous réserve que les salariés soient licenciés dans les 15 jours de la liquidation judiciaire L3253-8 du code du travail (pour les salariés protégés c'est la manifestation de l'intention de licencier qui doit être émise dans les 15 jours L3253-9 du code du travail)

Cependant des situations particulières peuvent entraîner des refus de prise en charge de l'AGS et/ou l'insatisfaction d'un salarié qui entend être indemnisé: un salarié licencié au delà du délai de 15 jours en liquidation, des salaires dus pendant la période d'observation pour une période supérieure à 45 jous, la contestation de la procédude de licenciement initiée par l'administrateur ou le liquidateur ...

En outre et surtout, les contentieux en cours au jour de l'ouverture de la procédure collective sont généralement poursuivis: il s'agit souvent pour le salarié de demander que sa procédure de licenciement soit jugée irrégulière, et de solliciter des dommages et intêrets, le paiement de salaires et indemnités, et la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

En principe les salariés préfèrent poursuivre les contentieux, même si l'AGS est disposée à payer la partie non contestable de ses demandes (salaires par exemple).

Dans ce cas l'instance devant le conseil des Prud'hommes doit être reprise à l'encontre de l'adminitrateur judiciaire s'il y en a un (en sauvegarde ou redressement judiciaire), du mandataire judiciaire (en redressement judiciaire ou sauvegarde), du liquidateur (en liquidation) et de l'AGS.

L'article L625-3 du code de commerce prévoit d'ailleurs : "Les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture sont poursuivies en présence du mandataire judiciaire et de l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance ou ceux-ci dûment appelés.

Le mandataire judiciaire informe dans les dix jours la juridiction saisie et les salariés parties à l'instance de l'ouverture de la procédure.". Cette dernière phrase n'est pas sans poser de problèmes car la plupart du temps le mandataires judiciaire n'est pas informé de l'existence du contentieux ... et ne peut donc avertir la juridiction, alors même que, de manière très critiquable la Cour de Cassation considère que si la procédure est irrégulière (mandataire judiciaire par appelé à la cause) mais que le mandataire judiciaire n'a pas prévenu la juridiction, la condamnation prononcée contre l'entreprise est justifiée ... ce qui est la négation de la règle de procédure que fixe le texte lui même et l'instauration d'une sanction non prévue par le texte (au demeurant sans qu'il ait été vérifié si le mandataire judiciaire pouvait informer la juridiction) Cass soc 28 février 2018 n°15-24856 et 24857

Dans des conditions très restrictives définies par elle, l'AGS accordait au mandataire judiciaire de bénéficier de la représentation en justice par son avocat: ainsi l'avocat de l'AGS assumait également la représentation du mandataire judiciaire qui ne dispose pas de fonds pour missionner son propre avocat. Ce processus était destiné à éviter que le mandataire judiciaire ès qualité ne soit pas représenté et faute de possibilité de missionner un avocat, ne puisse faire valoir les arguments de l'employeur

Certains conseillers prod'hommaux sont hostiles à cette double représentation qui ne présente pourtant pas de difficulté procédurale ni déontologique, sauf contradiction manifeste d'intêret entre le professionnel et l'AGS - par exemple dans le cas où un salarié est licencié au delà des 15 jours, l'AGS ne garantit pas le licenciement et a des intêrets a priori contraires à ceux du mandataire judiciaire -. En tout état l'appréciation d'une éventuelle incompatibilité relève de la décision de l'avocat, sous la sanction éventuelle de ses règles professionnelles, et ne peut être appréciée par le Conseil des Prud'hommes.

En juin 2019 l'AGS a décidé de ne plus pratiquer la double représentation.

A l'issue du contentieux poursuivi ou mené à l'encontre de la procédure collective et de l'AGS, et sauf recours, le mandataire judiciaire, sur visa du juge commissaire, sollicitera l'avance de l'AGS et règlera le salarié, dans la limite des plafonds légaux.

( pour plus de précisions voir les études consacrées aux salariés et le mot "AGS)

Conseil National des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ)

Organisme régi par la loi, auquel sont adhérents l'ensemble des admnistrateurs et mandataires judiciaires inscrits, et à vocation quasi ordinale. Avec la Caisse de Garantie (voir ce mot), ce sont les deux seuls organismes qui ont qualité pour représenter l'ensemble des professionnels, les autres organisation existantes ayant une vocation syndicale.

(extraits du site http://www.cnajmj.fr/ ) Il est notamment chargé de :

- veiller au respect de leurs obligations par les mandataires de justice,
- organiser leur formation professionnelle,
- s'assurer qu'ils se conforment à leur obligation d'entretien et de perfectionnement des connaissances,
- contrôler leurs études
- mettre en place, au plus tard le 1er janvier 2014, un portail électronique offrant des services électroniques sécurisés en lien avec les activités des deux professions (en pratique en service à compter du 1er Octobre 2015
- rendre compte de l'accomplissement de ces missions dans un rapport qu'il adresse chaque année au Garde des Sceaux, Ministre de la Justice.

Le Conseil National assure également la représentation des professionnels auprès des pouvoirs publics et assure la défense des intérêts collectifs de la profession.

Il a également mission d'établir un ensemble de règles professionnelles soumises à l'approbation du garde des Sceaux ministre de la justice, régissant notamment les méthodes comptables utilisées par les professionnels; la formation professionnelle, les conditions de délégation de signature, les agrément des systèmes informatiques, ...

Le Conseil National a également mis en place un serveur internet qui publie les annonces de vente d'actif de l'ensemble des administrateurs et mandataires judiciaires, ce qui permet une large diffusion gratuite de ces annonces

Pour plus de précisions voir le site http://www.cnajmj.fr/presentation/conseil-national/missions et les articles R814-3 et suivants du code de commerce

Consignation

Voir affectation spéciale

Consignation des répartitions non encaissées

Voir répartitions

Constat de l'achèvement du plan

Voir clôture du plan

Consulaire (juridiction, justice, juge)

Terme parfois employé pour désigner le tribunal de commerce.

Historiquement, les tribunaux de commerce étaient composés de "consuls" élus.

Plus exactement les commerçants élisaient des "juges" qui composaient les tribunaux de commerce et des "consuls" qui les représentaient auprès des autorités. Progressivement le terme de "consul" a suffit à désigner ces "juges et consuls", d'où le terme "consulaire"

Consultation des créanciers (sur les propositions de plan)

Généralités

Lorsque le débiteur propose un plan ( le mandataire judiciaire consulte les créanciers sur ses propositions.

Cette consultation se fait généralement par courrier recommandé, et le créancier dispose d'un délai de 30 jours à compter de la réception du courrier pour donner son avis (article L626-5 du code de commerce) : soit accepter les propositions, soit les refuser, soit s'il y a plusieurs propositions alternatives, choisir celle qu'il accepte.

A défaut de réponse, le créancier est réputé avoir accepté les propositions, ou si le plan comporte plusieurs options, celle des options dont il est précisé dans le courrier de consultation qu'elle s'appliquera à défaut de réponse.

La consultation peut également se faire collectivement dans le cadre d'une réunion à laquelle sont conviés les créanciers (article R626-8)

Consultation par comité de créanciers

Voir également "comité de créanciers"

Consultation sur les plans à option

Pour plus de détail notamment en cas d'option voir le plan

Contestation de créance

voir le mot "vérification des créances"

Contradictoire (principe du)

Un des grands principe de procédure est le respect du "contradictoire" qui est un des éléments des droits des parties.

Il en découle que le juge doit s'assurer que les parties ont été en mesure de s'expliquer en parfaite connaissance de la position et des pièces adverses ( voir les mots "conclusions" et "pièces").

En matière de procédure orale (c'est le cas en procédure collective - voir le mot "procédure collective" - ), le juge doit accepter de renvoyer l'affaire si une partie communique tardivement ses conclusions à l'autre, de telle manière que chaque partie bénéficie d'un débat loyal.

De même le juge doit s'assurer à l'audience que le contradictoire est respecté, et que chaque partie peut s'exprimer librement.

Par exemple doit être cassée la décision qui prononce des sanctions contre un débiteur en liquidation judiciaire, sans qu'il soit établi que ce débiteur avait eu connaissance de l'avis écrit du Parquet et avait été en mesure de répliquer à ses observations orales Cass com 4 mai 2017 n°15-24504

Même si les décisions sont assez succinctes sur la question, la sanction de la violation du principe de la contradiction semble constituer une nullité de fond qui ne nécessite pas la démonstration d'un grief (interprétation de Cass civ 2ème 26 octobre 2006 n°05-10843 , ce à ,quoi on peut objecter que les nullités de fond sont limitativement énumérées par le code de procédure civile (117 CPC) : il est sans doute plus exact d'indiquer que la violation du contradictoire est sanctionnée de la même manière qu'une irrégularité de fond.

La question peut cependant sérieusement être posée par exemple pour un défaut de communication d'une pièce dont en réalité celui qui s'en plaint dispose par ailleurs : il n'existe aucun grief et on pourrait penser qu'il n'est pas nécessairement opportun que la violation soit sanctionnée ... mais la question n'est pas véritablement résolue par des décisions catégoriques et l'article 132 du CPC implique qu'en cause d'appel les pièces déjà communiquées en première instance soient communiquées à nouveau, ce qui tend à signifier que toute pièce doit être communiquée, y compris celle dont l'adversaire dispose.

Enfin, la violation du principe du contradictoire, si elle entraîne la nullité de la décision rendue, n'est pas une entrave à l'effet dévolutif Cass civ 2ème 17 mai 2018 n°16-28390 ce qui fait que dans le cadre d'un recours, la Cour d'appel peut statuer au fond (la différence de la nullité de l'acte introductif d'instance)

Contrariété de décisions

En théorie, les décisions ont autorité de la chose jugée et s'imposent à tous, y compris le juge qui serait ultérieurement saisi dans le même litige.

Il se peut que deux décisions inconciliables soient rendues.

La circonstance peut se rencontrer :

- si le second juge ignorait qu'une première décision est déjà rendue, et est amené à statuer sur le même litige ou sur des faits qui l'amèneraient, sans le savoir, à compromettre l'autorité de la première décision: dans ce cas, soit des recours peuvent être exercés et le juge du recours peut connaître de la violation de l'autorité de la chose jugée attachée à la première décision, soit l'article 618 du CPC prévoit que, même au delà des délais de droit commun, un pourvoi en cassation peut être formé contre les deux décisions, et la Cour de Cassation annule s'il y a lieu l'une ou l'autre des décisions (et donc pas nécessairement la seconde, ce qui est singulier). la solution est la même en procédure collective dans le cas de ceux cession successives (Cass com 31 janvier 20177 n°15-13981) ou de deux procédures collectives ouvertes par des juridictions différentes Cass com 2 mars 2022 n°20-21029

- si l'existence de la première décision a été portée à sa connaissance mais que le second juge a estimé que sa décision ne mettait pas en péril l'autorité de la chose jugée de la première décision: dans ce cas, la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de la première décision a été invoquée vainement devant le second juge: l'article 617 du CPC prévoit que la contrariété de jugements peut donner lieu à pourvoi en cassation contre le second jugement rendu, et si elle est effectivement constatée par la Cour de Cassation, seul le premier jugement subsiste,

Pour un exemple d'une liquidation judiciaire prononcée alors que le débiteur bénéficiait d'un plan qui n'a pas été résolu Cass com 2 mai 2024 n°23-13099

Contrat cession forcée en cession d'entreprise (plan de cession)

Voir cession d'entreprise

Contrat de travail

Voir "salarié"

Voir également le mot dessaisissement pour les embauches en période d'observation, le mot licenciement et les nullités de la période suspecte et dirigeant et contrat de travail cumul

Pour la notion de subordination voir AGS (et à l'inverse des coursiers en vélo, auto-entrepreneurs, sont en réalité salariés, dès lors que " l'application était dotée d'un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celui-ci et, d'autre part, que la société Take Eat Easy disposait d'un pouvoir de sanction à l'égard du coursier" Cass soc 28 novembre 2018 n°17-20079

Contrat de travail et nullités de la période suspecte

Le contrat de travail n'échappe pas par principe au risque de nullité de la période suspecte.

Les conditions classiques en droit commun de la nullité de la période suspecte sont recherchées:

- déséquilibre des avantages procurés par le contrat (Cass soc 29 octobre 2002 n°00-45612, Cass soc 7 Mai 2003 n°01-42337, Cass soc 16 juin 2004 n°02-41623)

- fictivité (Cass soc 29 nov 2000 n°98-43116, Cass soc 19 juin 2001 n°99-42738 Cass soc 27 mars 2019 n°18-12788

Les conséquences de la nullité sont tout aussi classiques: restitution des salaires perçus (Cass soc 12 septembre 2011 n°11-20108), mais avec la faculté pour le pseudo salarié de demander l'indemnisation de ses prestations, même déqualifiées de la notion de prestation de travail (Cass soc 7 mai 2003 n°01-42337 Cass soc 21 novembre 2018 n°17-26810

Mais encore faut-il que le salarié sollicite cette indemnisation et ne se limite pas à prétendre au paiement de salaires ou à la rupture de son prétendu contrat de travail Cass com 20 mars 2019 n°18-12582

Contrat en cours

Définition d'un contrat en cours

Au jour de l'ouverture d'une procédure collective, un certain nombre de contrats sont "en cours", c'est à dire en phase d'exécution.

La notion repose sur le fait que l'entreprise en procédure collective attend une prestation de son contractant (le contrat de travail est exclu du régime des contrats en cours par l'article L622-13 et le contrat de bail commercial bénéficie d'un régime particulier)

Par exemple seront en cours un contrat de location d'un véhicule, un bail commercial pour un local, un crédit bail pour un photocopieur, un contrat de nettoyage ... sont des contrats en cours. A l'inverse une convention d'arbitrage n'est pas un contrat en cours Cass com 23 novembre 2022 n°21-10614

C'est bien la question de savoir si les effets du contrats sont épuisés ou pas qui va déterminer si le contrat est ou pas un contrat en cours Cass com 20 septembre 2017 n°14-17225 pour un contrat d'approvisionnement.

A l'inverse un contrat pour lequel la prestation du partenaire de l'entreprise est totalement exécutée n'est plus un contrat en cours: par exemple un prêt accordé par une banque n'est plus en cours dès lors que la somme prêtée a été débloquée, même si l'échéancier de remboursement continue à courir postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective de l'emprunteur (Cass com 9 février 2016 n°14-23229) ou Cass civ 1ère 24 octobre 2018 n°16-167473 pour un contrat de courtage, ou encore un contrat de vente exécuté ne sont pas des contrats en cours, même si le prix n'est pas totalement payé, pas plus qu'un prêt puisque la somme prêtée est débloquée. Voir également pour un contrat de courtage pour lequel les commissions sont dues après le jugement d'ouverture Cass com 24 octobre 2018 n°16-16743

La poursuite du contrat en cours

L'article L622-13 organise la poursuite du contrat en cours : "Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif.

II. - L'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur."

L'administrateur judiciaire ne peut reprocher au contractant de ne pas poursuivre le contrat dès lors qu'il ne fournit pas la garantie financière prévue au contrat de maîtrise d'ouvrage Cass com 10 octobre 2018 n°17-18547

"Vu l'article L. 622-13, I du code de commerce, rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L. 631-14 du même code :

8. Il résulte de ce texte que la continuation d'un contrat en cours oblige le cocontractant à remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture, lesquels n'ouvrent droit au profit du créancier qu'à déclaration au passif." Cass com 19 avril 2023 n°21-21692

Le contractant qui veut connaître la position de l'administrateur judiciaire peut délivrer une mise en demeure (voir le mot résiliation)

Dans certains cas le contrat en cours peut être cédé avec l'entreprise

Le contrat en cours peut dans certaines conditions être inclus dans la cession d'entreprise (voir le mot cession), si le cessionnaire l'estime nécessaire au maintien de l'entreprise.

Le cas particulier du contrat en cours dont c'est avant tout le partenaire de l'entreprise en procédure collective qui a besoin du maintien

Enfin on peut rencontrer des cas très particuliers dans lesquels l'entreprise en liquidation occupe une position contractuelle dans laquelle elle n'attend pas de prestation du co-contractant, mais où c'est précisément l'inverse: c'est le co-contractant qui attend que son partenaire, bien qu'en liquidation, maintienne le contrat.

Le cas typique est celui où le bailleur est en liquidation judiciaire: la loi est muette sur ce type de situation, mais le droit commun s'impose, et a priori le contrat devra être poursuivi, et le cas échéant le bien devra être cédé grevé du contrat en cours.

C'est en tout état ce qui se passe pour un immeuble d'habitation, qui sera vendu occupé.

S'il s'agit d'un immeuble commercial, a priori la doctrine considère que liquidateur ne peut mettre en échec propriété commerciale par une simple décision de résiliation (qui permettrait au bailleur qui veut se débarrasser de ses locataires de le faire sans indemnité, par le seul effet de la procédure). Les textes sont muets et n'organisent pas ces situations

Pour la résiliation, les décisions de poursuite et les mises en demeure voir le mot résiliation

Contrats de droit publics (marchés publics, amodiations, concessions domaine public)

Le régime des contrats en cours et pas celui du bail pour les concessions du domaine public

"le juge-commissaire était saisi d'un litige portant sur la résiliation de plein droit d'un contrat en cours prévue par l'article L. 641-11-1, III-1°, du code de commerce, de sorte qu'il était seul compétent pour en connaître, peu important que le contrat ait été conclu par le délégataire d'un service public et comporte occupation du domaine public" Cass com 18 juin 2013 n°12-14836 et 12-19054

"Obligation est faite au pouvoir adjudicateur de mettre en demeure l'administrateur judiciaire afin qu'il établisse les modalités d'exécution du marché" Réponse ministérielle JO SENAT 12.04.2012 page 915

Ainsi la juridiction de la procédure collective, et les textes de la procédures collectives sont applicables aux contrats publics. Voir également Cass com 16 juin 2004 n°01-13781 pour une concession de gérance de débit de tabac

Reste que les juridictions administratives gardent compétente en cas de contentieux lié à la rupture (Cass com 6 décembre 2016 n°15-13466) et que notamment le tribunal des conflits a finalement tranché en faveur de la juridiction administrative, compétente pour connaître du litige découlant de la résiliation d'une convention d'occupation du domaine public Cass com 12 juillet 2017 n°15-13466. Il ne faut pas à ce stade confondre la compétence du juge commissaire, pour constater la rupture du contrat, et celle du juge administratif, pour statuer sur la contestation d'une résiliation prononcée par le contractant public.

La décision du tribunal des conflits est limpide à ce sujet (Tribunal des conflits 24 avril 2017 n° C4078) sur l'articulation de compétence entre le juge administratif et le juge commissaire.

"Considérant que, lorsque le titulaire d'un contrat administratif conteste la validité de la décision de son cocontractant de résilier ce contrat et demande que cette décision soit annulée, c'est-à-dire que soit ordonnée la reprise des relations contractuelles, ou qu'une indemnité lui soit versée en réparation du préjudice subi, la juridiction administrative est seule compétente pour connaître du litige ;

Considérant, toutefois, que, lorsque le titulaire du contrat est une entreprise mise en liquidation judiciaire et que la résiliation contestée a été prononcée au motif que les conditions posées par l'article L.641-11-1 du code de commerce pour que le contrat soit résilié de plein droit étaient remplies, il incombe au juge administratif, en cas de difficulté sérieuse sur ce point, de saisir à titre préjudiciel le juge judiciaire avant de statuer sur la demande d'annulation ou d'indemnisation dont il a été saisi par le liquidateur ; que, par ailleurs, si celui-ci se borne à demander qu'il soit déclaré que les conditions posées par l'article L.641-11-1 du code de commerce ne sont pas remplies, il lui appartient de saisir le juge judiciaire de sa demande"

En outre la concession obéit aux règles des contrats en cours (notamment résiliation après mise en demeure restée infructueuse) et non pas aux règles protectrices du bail commercial (CE 8 décembre 2017 n°390906)

Le contrat de droit public est soumis aux règles de la procédure collective

Quelles que soient ses particularités, le contrat de droit public est soumis aux règles de droit des procédures collectives "D'une manière générale, il apparaît que le pouvoir adjudicateur n'est pas maître de la procédure lorsque le titulaire d'un marché public est engagé dans une procédure collective. L'administrateur judiciaire applique les règles du code de commerce, de nature législative, qui prévalent sur celles du code des marchés publics, de nature réglementaire" Réponse ministérielle JO SENAT 12.04.2012 page 915. Le fait que depuis le régime des contrats public relève de textes de nature législative n'est pas de nature à modifier cette appréciation.

- régime des contrats en cours (voir ci dessus)

- déclaration et vérification des créances publiques, comme c'est le cas de toutes les créances publiques ( Cass com 28 avril 2004 n°01-01649 pour une créance fiscale, Cass com 23 octobre 2007 n°06-19069 pour des taxes communales

"En matière de déclaration de créances, s'il y a lieu, seul le comptable public doit déclarer les créances d'une collectivité publique, conformément à l'article L. 2343-1 du code général des collectivités territoriales. Aucun formalisme n'est exigé. La déclaration doit comprendre l'ensemble des créances dues ou à devoir par le titulaire du marché public. Elle doit enfin intervenir dès la publication du jugement d'ouverture de la procédure au Bulletin des annonces civiles et commerciales. D'une manière générale, il apparaît que le pouvoir adjudicateur n'est pas maître de la procédure lorsque le titulaire d'un marché public est engagé dans une procédure collective"Réponse ministérielle JO SENAT 12.04.2012 page 915

La cession d'entreprise (plan de cession) et la cession forcée des contrats de droit public

Pour des généralités sur la cession d'entreprise voir ce mot

Même si les textes se combinent mal entre le droit public et le droit des procédures collectives, il n'existe pas d'argument pour prétendre que le contrat, au motif qu'il est régi par le droit public, échappe à la cession forcée ordonnée par le tribunal dans le cadre d'une cession d'entreprise (au visa de l'article L6427-7 du code de commerce). Le premier argument est que le texte ne distingue pas selon la nature du contrat.

Le second est que le tribunal ne pourrait plus choisir un candidat, lequel serait imposé par le partenaire public, qui pourrait, en absence d'accord, imposer la liquidation judiciaire de son contractant.

On peut ajouter que l'intérêt public n'est absolument pas sacrifié au bénéfice du repreneur choisi, lequel pourra subir la résiliation du contrat s'il ne satisfait pas aux exigences du contrat.

Ainsi, le fait que les textes de droit public prévoient que le cessionnaire devra être agréé par le contractant (cf article L2194-1 du code de la commande publique, précisé par R2194-6, et L3135-1 pour les concessions précisé par R3135-6 qui admet le principe de la modification du contrat de concession en cas de cession) ne suffit à écarter les spécificités des procédures collectives.

Il en est ainsi pour les conventions d'occupation du domaine public, les concessions de service public, les concessions de marchés, les concessions de plages privées avec délégation de service public communal ... (voir par exemple le cas de l'arrêt Cass com 27 mars 2012 n°11-10139 qui évoque la question sans véritablement statuer dessus)

Par exemple ce sera le cas pour une convention d'occupation du domaine public, régie par l'article L2122-7 du code général de la propriété des personnes publiques et nonobstant le texte qui dispose: "Le droit réel conféré par le titre, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier ne peuvent être cédés, ou transmis dans le cadre de mutations entre vifs ou de fusion, absorption ou scission de sociétés, pour la durée de validité du titre restant à courir, y compris dans le cas de réalisation de la sûreté portant sur lesdits droits et biens et dans les cas mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 2122-8, qu'à une personne agréée par l'autorité compétente, en vue d'une utilisation compatible avec l'affectation du domaine public occupé.

Le titulaire de l'autorisation d'occupation temporaire peut demander à l'autorité qui a délivré le titre de lui indiquer si, au vu des éléments qui lui sont soumis à ce stade et sous réserve d'un changement ultérieur dans les circonstances de fait ou de droit qui l'obligerait à revenir sur sa décision, elle délivrera l'agrément à une personne déterminée qui lui sera substituée, pour la durée de validité du titre restant à courir, dans les droits et obligations résultant de ce titre. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux autorisations d'occupation du domaine public qui ont été délivrées après une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Lors du décès d'une personne physique titulaire d'un titre d'occupation constitutif de droit réel, celui-ci peut être transmis, dans les conditions mentionnées au premier alinéa, au conjoint survivant ou aux héritiers sous réserve que le bénéficiaire, désigné par accord entre eux, soit présenté à l'agrément de l'autorité compétente dans un délai de six mois à compter du décès."

Il existe peu de décisions, (voir cependant CE 29 septembre 2010 n°332567 qui semble évoquer une cession forcée d'un marché public et Cour administrative NANCY 26 janvier 2006 3ème chambre n°00NC01239 qui admet le transfert d'un marché public).

Il semble admis que la cession d'entreprise qui inclurait la cession forcée d'un marché public s'impose à la personne publique concédante, laquelle pourrait cependant résilier le marché unilatéralement dans l'intérêt du service s'il apparait que le nouveau concessionnaire n'est pas en mesure de satisfaire aux exigences du marché. La cession n'imposerait ni la conclusion d'un nouveau marché ni celle d'un avenant.

Autrement dit, la personne publique ne peut que subir la décision de cession d'entreprise (en ce sens réponse ministérielle, question écrite 12644 JO AN 6 avril 1998) , mais pourrait résilier le marché après son transfert.

Contrats de sécurisation Professionnelle (CSP)

Généralités

Le Contrat de Sécurisation Professionnelle est obligatoirement proposé par l’employeur à tous salarié dont le licenciement est envisagé, en cas de licenciement pour motif économique économique envisagé dans toute entreprise de moins de 1.000 salariés (au-delà de 1.000 salariés d’effectif, un congé de reclassement doit être proposé), ou dans toute entreprise en redressement ou liquidation judiciaire (sans condition d’effectif)

Ce contrat doit être proposé à tous les salariés dont le licenciement est envisagé qui cumulent au moins 4 mois d’affiliation à l’assurance chômage

sur les 28 derniers mois pour les personnes de moins de 50 ans,
sur les 36 derniers mois pour les personnes de plus de 50 ans.

Concrètement, l’employeur propose au salarié de bénéficier du contrat de sécurisation professionnelle, et lui remet un dossier comportant une notice explicative.

Le salarié dispose, à compter du lendemain de la remise de ces documents, d’un délai de réflexion de 21 jours pour accepter le CSP proposé.

Durant le délai de réflexion, Pôle emploi organise un entretien d’information pour que le salarié prenne sa décision en parfaite connaissance de cause.

En cas d’acceptation le contrat de travail est rompu à l’expiration du délai de 21 jours et le préavis n’est pas effectué (et aucune indemnité compensatrice n’est versée par l’employeur, sauf pour la partie légale ou conventionnelle qui dépasserait 3 mois, mais bien entendu les autres indemnités de congés ou de licenciement sont payées)

En cas de refus ou d’absence de réponse, le salarié sera indemnisé par Pole Emploi au titre de l’allocation d’aide au retour à l’emploi (dite ARE, c’est-à-dire le chômage classique) qui concerne tout demandeur d’emploi remplissant les conditions (privé involontairement d’un emploi).

Le CSP procure un suivi particulier, et les bénéficiaires ont un statut de stagiaire à la formation professionnelle.

L’Indemnisation des bénéficiaires

L’indemnisation dépend de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise.

Les salariés qui justifient d’une ancienneté au moins égale à un an dans l’entreprise, reçoivent une allocation de sécurisation professionnelle (dite ASP) dont le montant est égal à 75% du salaire brut antérieur pendant 12 mois (ce qui en pratique est supérieur à l’allocation chômage classique dite ARE)

Le versement de l’allocation est immédiat, sans période de carence.
Les salariés qui ne totalisent pas un an d’ancienneté mais qui ont travaillé suffisamment pour s’ouvrir des droits à l’allocation d’aide au retour à l’emploi (4 mois de travail dans les 28 derniers mois pour les salariés de moins de 50 ans ou 36 mois pour les personnes de plus de 50 ans) reçoivent une allocation de sécurisation professionnelle dont le montant et la durée sont équivalents à ceux de l’ARE (dispositif classique)

Les bénéficiaires du CSP ont le statut de stagiaire de la formation professionnelle.

L’accompagnement du bénéficiaire

Le bénéficiaire dispose d’un accompagnement renforcé dès la fin du contrat de travail.
Le CSP peut durer douze mois afin de permettre un retour durable à l'emploi, si nécessaire à travers une formation qualifiante ou une reconversion professionnelle.

Notamment le dispositif consiste en un suivi individualisé, mis en place par Pôle emploi, avec mise en place d'un parcours de retour à l'emploi (pré-bilan avec un entretien dans les 8 jours qui suivent la date d'adhésion, évaluation des compétences et orientation professionnelle).

Des mesures d'accompagnement sont mises en place, qui peuvent notamment comprendre des périodes de formation et de travail en entreprise, adaptées au profil du bénéficiaire (et éventuellement des périodes de travail en entreprise)

(le CSP peut être rompu en cas de non-respect par le bénéficiaire des obligations qui y sont prévues).

Si au terme des douze mois, votre recherche d'emploi n'a pas abouti, des allocations ARE vous seront versées dans la limite des droits restants suite à votre inscription comme demandeur d’emploi.

Obligation et participation de l’employeur

Pour les salariés ayant au moins un an d’ancienneté dans l’entreprise, l’employeur contribue au financement du dispositif par le versement d’une somme correspondant à l’indemnité de préavis, dans la limite de 3 mois de salaire, que le salarié aurait perçue s’il n’avait pas bénéficié d’un CSP. Cette contribution comprend l’ensemble des charges patronales et salariales (il convient de rappeler que le préavis n’est pas effectué et que l’indemnité compensatrice n’est payée que pour la partie dépassant 3 mois : ce sont ces trois premiers mois qui financent la contribution de l’employeur).

En cas de procédure collective, la participation de l’employeur est financée par l’AGS (comme l’aurait été le préavis non travaillé)

Contrats interdépendants (nullité, résolution et résiliation du contrat interdépendant, conséquences sur les autres contrats)

Voir résolution et résiliation

Quelques points de la définition

Généralités et postulat de résiliation, résolutions ou annulation du contrat interdépendant

Domaine des contrats interdépendants

Intérêt de la question des contrats interdépendants

Le code de la consommation n'est pas applicable : résolution, résiliation ou annulation du contrat interdépendant et sort des autres contrats notamment contrat de prêt contrat de crédit bail : résolution / nullité du contrat lié mais plus probablement caducité

Effet de la résolution, résiliation ou nullité du contrat interdépendant sur les autres contrats : la caducité, en suite de décisions plus anciennes qui avaient retenu celle de la résiliation, résolution ou l'annulation du contrat lié

Solution abandonnée: la résiliation des autres contrats interdépendants

Les conséquences de la résiliation

Solution en droit positif : la caducité des autres contrats

Effet de la caducité des autres contrats interdépendants : pas d'application des clauses contractuelles de résiliation ou clauses pénales et mise à l'écart des clauses incompatibles avec l'interdépendance des conventions

Effet de la caducité: dommages intérêts

Le code de la consommation est applicable : résolution ou nullité du contrat interdépendant et résolution ou annulation des autres contrats interdépendants

Domaine d'application du code de la consommation et circonstances retenues pour la nullité du contrat

La nullité ou la résolution du contrat principal ou interdépendant entraine nullité ou résolution des autres contrats.

Les conséquences pratiques : les restitutions et paiements

Généralités et postulat : résiliation / résolution / annulation du contrat interdépendant

En premier lieu en cas de contrats inter- dépendants consistant en un prêt et un contrat de fourniture, le préteur doit s'assurer que le contrat principal est correctement exécuté (par exemple pour une contrat portant sur des panneaux photovoltaïques qui n'ont pas été correctement installés Cass civ 1ère 23 janvier 2019 n°17-27956 )

Mais c'est sur les conséquences de la fin d'un contrat sur l'autre contrat que la question a le plus d'intérêt.

La résiliation et la résolution sont des modes de rupture d'un contrat pour défaut d'exécution des obligations.

La réforme du droit des obligations est venue modifier ces deux dispositifs, et la résiliation est maintenant une variété de résolution, quand il n'y a pas lieu à remise en état rétroactif (voir le mot résolution)

(le droit des obligations tel qu'il découle de l'ordonnance du 10 février 2016 qui a modifié le code civil n'est pas applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 (article 9 de l'ordonnance)

L'article 1229 du code civil dispose en effet:

"La résolution met fin au contrat.

La résolution prend effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour de l'assignation en justice.

Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l'exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l'intégralité de ce qu'elles se sont procuré l'une à l'autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, il n'y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation.

Les restitutions ont lieu dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9."

Domaine des contrats dits inter-dépendants

Les contrats dits "interdépendants" au sens que donne la Cour de Cassation à ce terme sont des contrats qui s'inscrivent, au moment où ils ont été conclus, dans une opération unique "clé en main" :ils n'ont individuellement de sens et/ou de raison d'être qu'au regard du groupe de contrats, que les parties ont entendu contracter globalement. Le fait que, concrètement, un des contrats aurait pu être contracté séparément, avec un autre partenaire, est indifférent, si, au moment où l'ensemble a été mis en place, les parties ont précisément choisi, pour des questions de facilité, économiques, technique ou autre, que ces contrats se négocient ensemble, et que leurs prestations soient liées (et là encore, peu important le fait qu'elles auraient pu, dans d'autres circonstances, ne pas l'être.

"les contrats concomitants ou successifs qui s'inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ; que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance" Cass Mixte 17 mai 2013 n°11-22768 Cass com 7 janvier 2014 n°13-10887 Cass com 24 septembre 2013 n°12-25103 Cass com 26 novembre 2013 n°12-25191

Cass com 24 avril 2007 n°06-12443 qui évoque l'indivisibilité qui résulte de l'économie générale de l'opération, Cass civ 1ère 28 mai 2008 n°07-10786 qui évoque le fait que le crédit bail n'a de sens qu'au vu du contrat de maintenance et d'installation, Cass com 4 avril 1995 n°93-14585 qui approuve une cour d'appel qui "a fondé sa décision relative à l'indivisibilité des conventions sur la considération de chacune d'entre elles par les parties comme une condition de l'existence des autres"

La circonstance est la suivante: "c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel a constaté que les deux actes de vente et de prêt, qui avaient été passés le même jour par-devant le même notaire, étaient intimement liés, et en a déduit que les parties avaient entendu subordonner l'existence du prêt à la réalisation de la vente en vue de laquelle il avait été conclu, de sorte que les deux contrats répondaient à une cause unique ; qu'elle a donc retenu à bon droit, non que l'obligation de l'emprunteur était dépourvue de cause, mais que l'annulation du contrat de vente avait entraîné la caducité du prêt" Cass civ 1ère 1er Juillet 1997 n°95-15642

Voir également Cass civ 1ère 20 février 2019 n°18-11279

Intérêt de la question

L'intérêt de la question réside dans les cas où un des contrats interdépendants est nul/ résilié / résolu alors que les autres ne le sont pas directement eux mêmes : notamment en procédure collective le juge commissaire peut constater la résiliation d'un contrat en cours (par exemple un contrat de maintenance ou de location) mais ne peut évidemment agir sur un contrat qui n'est plus en cours, même s'il est lié à un contrat en cours (par exemple un contrat de vente lié avec un contrat de maintenance)

(il est rappelé que la liquidation judiciaire n'emporte pas en elle même résiliation ou anéantissement du contrat de telle manière qu'elle est sans conséquence sur le contrat interdépendant Cass com 25 septembre 2019 n°18-15162

Dans ce cas la nullité / résiliation /nullité du contrat interdépendant sera utilisée pour qu'il en soit tiré des conséquences sur les contrats interdépendants, c'est à dire qui n'auraient pas existé ou n'ont plus de raison de subsister.

L'intérêt est d'autant plus grand que le contrat annulé / résilié / résolu qui génèrera des conséquences sur les autres, n'est pas, dans ce mécanisme le contrat "principal", il suffit qu'il fasse partie de l'ensemble contractuel qui n'aurait pas existé sans lui.

Par exemple la résiliation d' un contrat de maintenance d'un matériel par ailleurs objet d'un contrat de location ou de crédit bail consenti simultanément et de manière liée, aura des conséquences sur le contrat de location ou de crédit bail, alors même qu'objectivement le locataire pourrait faire assurer la maintenance auprès d'un autre prestataire.

La décision consistant à anéantir le contrat interdépendant ne peut se prendre sans le contradictoire du contractant correspondant Cass com 9 juillet 2019 n°18-14031

Les conséquences de la résiliation / résolution (ou même de l'annulation) d'un contrat sur les autres contrats interdépendants seront examinées suivant que le droit de la consommation est ou pas applicable à la cause.

Ces conséquences sont les mêmes en cas de résiliation en suite de l'inexécution dans le cadre de la liquidation judiciaire, c'est à dire sans que les conditions dans lesquelles les conventions ont été passées soient en elles mêmes critiquables. La résiliation peut donc découler d'une décision du juge commissaire ou d'un mandataire de justice (pour la procédure voir le mot contrat en cours).

Dans ces cas, l'option de solliciter le juge commissaire pour obtenir résiliation du contrat non exécuté (par exemple le contrat de maintenance) et en chercher ensuite les conséquences sur les contrats interdépendants, est incontestablement très séduisante en terme de simplicité, par rapport à celle d'agir en résiliation ou résolution selon le droit commun (vices du consentement notamment ...).

Evidemment et par ailleurs, il se peut, en particulier dans le domaine du code de la consommation que tous les contrats soient nuls, et dans ce cas la notion de contrat liés est sans importance. C'est souvent le cas si tous les contrats ont été proposés par le même opérateur, qui a commis les mêmes erreurs.

Pour ces raisons, les conséquences de la résiliation / résolution (ou même de l'annulation) d'un contrat sur les contrats liées ou interdépendants seront examinées suivant que le droit de la consommation est ou pas applicable à la cause.

Le code de la consommation n'est pas applicable : résolution, résiliation ou annulation du contrat interdépendant et sort des autres contrats, notamment contrat de prêt contrat de crédit bail lié : résolution / nullité mais plus probablement caducité

Effet de la résolution, résiliation ou nullité du contrat interdépendant sur les autres contrats : la caducité, en suite de décisions plus anciennes qui avaient retenu celle de la résiliation, résolution ou l'annulation

Solution abandonnée : la résiliation

D'anciennes décisions ont retenu que la résolution du contrat interdépendant (ici de vente) emportait résiliation des autres contrats interdépendants (ici de crédit bail) avec un débat sur l'application des clauses contractuelles réglant les conséquences de cette résiliation Cass Mixte 23 novembre 1990 n°86-19396 Cass mixte 12 octobre 1993 n°91-17621 (qui précise que le contractant est dispensé pour l'avenir du paiement des redevances), Cass com 28 janvier 2003 n°01-00330 , Cass com 14 décembre 2010 n°09-15992 "l'anéantissement du contrat de vente entraîne nécessairement la résiliation du contrat de crédit-bail sauf cause de nullité l'affectant directement et sous réserve de l'application de clauses ayant pour objet de régler les conséquences de cette résiliation "

D'autres retenaient la solution de la caducité en écartant dans ce cas la résolution: "Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la résiliation des contrats de location et de maintenance n'entraîne pas, lorsque ces contrats constituent un ensemble contractuel complexe et indivisible, la résolution du contrat de vente mais seulement sa caducité, l'acquéreur devant restituer le bien vendu et le vendeur son prix, sauf à diminuer celui-ci d'une indemnité correspondant à la dépréciation subie par la chose en raison de l'utilisation que l'acquéreur en a faite et à tenir compte du préjudice subi par l'acquéreur par suite de l'anéantissement de cet ensemble contractuel" Cass com 5 juin 2007 n°04-20380

Les conséquences de la résiliation

Comme déjà indiqué, la résiliation d'un contrat, c'est à dire le constat qu'il ne sera pas exécuté pour l'avenir, ne prive pas nécessairement le contractant de toute possibilité de trouver un partenaire qui lui succèdera : par exemple la résiliation d'un contrat de maintenant n'inerdit pas de faire entretenir le matériel par un autre prestataire. C'est souvent cet argument qui était invoqué par les organismes de crédit pour essayer d'échapper à des conséquences fâcheuses sur leurs conventions.

Par exemple sont passés simultanément un contrat de location vente d'un véhicule avec un organisme financier (et par l'intermédiaire d'un garagiste) et un contrat d'entretien avec le même garagiste: la liquidation du garagiste, qui met fin à ses interventions d'entretien et entraînait la résiliation du contrat d'entretien, ne devaient pourtant pas avoir d'incidence sur la location vente, et devait simplement exposer le contractant à trouver un autre garagiste pour entretenir son véhicule.

Ce n'était pas la position de la Cour de Cassation dans les cas où elle considère qu'il existe une indivisibilité entre les conventions (c'est à dire des contrats liés): la résiliation d'une convention était jugée comme entraînant la résiliation de l'autre et les clauses inconciliables avec cette interdépendance sont réputées non écrites (et notamment les clauses comportant des préavis et les clauses indemnitaires) : Cass com 15 janvier 2008 n°06-15609 15610 15611 15612 15613 15614 identiques, dans le cas d'un crédit bail sur un bandeau d'affichage passé avec un organisme de crédit et un contrat d'achat d'affichage publicitaire matérialisé par un créneau de temps sur des supports informatiques reliés au bandeau d'affichage: la liquidation judiciaire de la société qui gérait l'affichage et les supports informatiques, et la résiliation du contrat constatée par le juge commissaire entraîne la résiliation du crédit bail "la cour d'appel a pu retenir l'indivisibilité des contrats de location et de prestation de services, peu important que le matériel puisse être utilisé à d'autres fins" . Solution identique dans Cass com 15 février 2000 n°97-19793

Solution retenue en droit positif : la caducité des autres contrats interdépendants

(pour plus de précisions voir le mot caducité)

Que la résiliation du contrat interdépendant soit prononcée par le juge commissaire dans le cadre de la poursuite des contrats en cours, ou par le juge du fond, par exemple pour vice du consentement, la Cour de Cassation a finalement opté pour la caducité des autres contrats interdépendants en ces termes "« lorsque des contrats sont interdépendants, la résiliation de l'un quelconque d'entre eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres ».

"pour décider que les contrats de prestation de services et les contrats de location n'étaient pas indivisibles et refuser, en conséquence, de constater la caducité des seconds, l'arrêt retient que les parties ne sont pas liées par un ensemble conventionnel dont les composantes combinées révéleraient objectivement une économie générale, marquée notamment par des prestations réciproques ayant pour effet de diminuer les obligations résultant de leur engagement propre envers chacune des autres parties, ou produisant de quelque autre façon un effet s'intéressant à la permanence des contrats auxquels elles ne sont pas parties, ou même suggérant qu'elles auraient eu l'intention commune de rendre ces contrats indivisibles au bénéfice, au moins, de l'une d'entre elles, que l'exécution de chaque contrat ne dépend donc pas, dans l'intention commune des parties, de l'exécution de l'autre et qu'aucun élément ne permet d'écarter la stipulation d'indépendance figurant aux contrats de location ... la cour d'appel a violé le texte susvisé" Cass Mixte 17 mai 2013 n°11-22927 et solution identique Cass com 4 novembre 2014 n°13-24270

C'est encore ce qui a été jugé par un arrêt de chambre mixte du 13 avril 2018 n°16-21345 à propos d'un contrat de crédit bail : en cas de résolution du contrat de vente, le contrat de crédit bail est caduque.

Cet arrêt est ouvertement présenté dans sa motivation comme un changement de jurisprudence par rapport aux précédentes décisions qui retenaient la résiliation ou la nullité et vient a priori harmoniser les solutions.

"Qu’il y a lieu, dès lors, modifiant la jurisprudence, de décider que la résolution du contrat de vente entraîne, par voie de conséquence, la caducité, à la date d’effet de la résolution, du contrat de crédit-bail et que sont inapplicables les clauses prévues en cas de résiliation du contrat ;

Que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a retenu que le crédit-preneur devait restituer le véhicule à la banque et que celle-ci, qui ne pouvait pas se prévaloir des clauses contractuelles de garantie et de renonciation à recours, devait lui restituer les loyers perçus en exécution du contrat de crédit-bail"

Dans un cas où la résiliation pour inexécution avait été prononcée par le juge commissaire (mais il en serait donc de même si elle était prononcée par le juge du fond par exemple pour vice du consentement), la Cour de Cassation a ensuite repris cette solution "Mais attendu, d'une part, que si, lorsque des contrats incluant une location financière sont interdépendants, l'anéantissement de l'un quelconque d'entre eux est un préalable nécessaire à la caducité, par voie de conséquence, des autres, il n'est toutefois pas exigé que l'anéantissement préalable et la caducité soient prononcés ou constatés au cours d'une seule et même instance ; qu'ayant retenu, par des motifs non critiqués, que les contrats de location et de maintenance étaient interdépendants, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Innovatys, prononcée sans continuation d'activité le 13 février 2012, le juge-commissaire a constaté l'absence de maintenance par ladite société, ce dont il a tiré les conséquences en prononçant la résiliation du contrat de maintenance ; que par ces constatations, desquelles il résulte que la résiliation du contrat de prestation avait été préalablement prononcée, de sorte qu'il n'était pas nécessaire de mettre en cause le liquidateur judiciaire de la société Innovatys, la cour d'appel en a déduit à bon droit que le contrat de location conclu avec la société Parfip était caduc" Cass com 4 juillet 2018 n°17-15597

(voir également en suite d'une résiliation prononcée par le juge commissaire "Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que la société Safetic avait été mise en liquidation judiciaire le 12 février 2012 sans poursuite d'activité, l'arrêt relève que par ordonnance du 30 septembre 2012, le juge-commissaire a constaté que la société Safetic ne remplissait plus ses obligations de maintenance et a ordonné la résiliation du contrat de maintenance qui la liait à la société CER ; qu'il retient que cette résiliation a ôté tout intérêt à poursuivre l'exécution du contrat de financement, lequel, par suite de la résiliation du contrat de maintenance, est devenu sans cause dès le 12 février 2012 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la résiliation du contrat de maintenance avait pris effet dès cette date, la société Safetic ayant cessé d'exécuter ses obligations, la cour d'appel en a déduit à bon droit que le contrat de location était devenu caduc à compter du même jour" Cass com 12 juillet 2017 n°16-14014 , ou Cass com 20 septembre 2017 n°15-28939 ou encore Cass com 20 septembre 2017 n°16-15459 et "si l’ordonnance du juge-commissaire constatant ou prononçant la résiliation d’un contrat en cours, en application de l’article L. 641-11-1 du code de commerce, est dépourvue de l’autorité de la chose jugée à l’égard des tiers, elle leur est cependant opposable en ce qu’elle constate ou prononce cette résiliation, de sorte que la résiliation du contrat de maintenance, prononcée contradictoirement à l’égard de la société Safetic, par l’ordonnance du juge-commissaire du 26 mars 2013, entraînait, à la date de la résiliation, la caducité par voie de conséquence du contrat de location financière interdépendant" Cass com 11 septembre 2019 n°18-11401)

La distinction entre résiliation et résolution du contrat interdépendant est sans conséquence : dans les deux cas il y a caducité .

- Cass civ 1ère 4 avril 2006 n°02-18277 pour la résiliation d'un contrat de prestation de chauffagiste, qui entraîne nécessairement la caducité du contrat par lequel le prestataire s'approvisionne en combustible

- Cass com 6 février 2007 n°03-18975 la cessation d'un contrat de régie entraine caducité du contrat de crédit bail

- Cass com 21 octobre 2014 n°13-21670 pour la caducité d'une location financière conséquence de la résiliation d'un contrat de maintenance dans le cadre d'un ensemble contractuel indivisible

- Cass com 7 juillet 2015 n°14-18052 pour un crédit bail et un contrat de maintenance - avec manifestement confusion entre résiliation et résolution --

- Cass com 5 juin 2007 n°04-20380 pour la résiliation d'un contrat de location et de maintenance qui entraîne caducité du contrat de vente (le vendeur devant restituer le prix et l'acquéreur le bien, le tout sans préjudice d'une dépréciation du bien, au visa des articles 1131 et 1134 du code civil alors applicables)

La solution de la caducité a été par la suite intégrée au code civil par l'ordonnance du 10 février 2016 qui a créé un nouvel article 1186 qui dispose

"Un contrat valablement formé devient caduc si l'un de ses éléments essentiels disparaît.

Lorsque l'exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d'une même opération et que l'un d'eux disparaît, sont caducs les contrats dont l'exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l'exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d'une partie.

La caducité n'intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l'existence de l'opération d'ensemble lorsqu'il a donné son consentement."

Etant précisé, au terme de l'article 1186 du Code Civil, que la caducité suppose que le contractant auquel elle est opposé ait connu l'existence de l'opération d'ensemble au moment de son consentement Cass Com 10 janvier 2024 n°22-20466

Le contractant, qui est tiers par rapport à la décision de résiliation du contrat "principal", "ce tiers n'est pas fondé à s'opposer à la résiliation d'un contrat auquel il n'est pas partie, mais peut toujours contester la situation d'interdépendance des contrats en cause devant le juge saisi de la demande de caducité du contrat auquel il est lui-même partie" Cass com 20 janvier 2021 n°18-11402.

La solution est identique (caducité du contrat de location financière) si la résiliation du contrat de prestation découle de la décision du liquidateur après délivrance d'une mise en demeure d'opter pour la poursuite du contrat Cass com 20 octobre 2021 n°19-24796

Effet de la caducité des contrats interdépendants : pas d'application des clauses contractuelles de résiliation ou clauses pénales et mise à l'écart des clauses incompatibles avec l'interdépendance des conventions

L'avantage de la caducité est d'écarter dans le moindre débat les clauses contractuelles pénalisantes pour le contractant en cas de résiliation (cass com 12 juillet 2017 n°16-14014)

Il en est de même des clauses pénales Cass com 12 juillet 2017 n°15-27703 et Cass com 12 juillet 2017 n°15-23552

Toutes les clauses aménageant la résiliation ne doivent pas trouver application comme étant non écrites Cass com 3 mai 2016 n°14-19880

"ces contrats, concomitants et s'inscrivant dans une opération incluant une location financière, étaient interdépendants, et que la résiliation de l'un avait entraîné la caducité de l'autre, excluant ainsi l'application de la clause du contrat caduc stipulant une indemnité de résiliation" Cass com 12 juillet 2017 n°15-27703 et également Cass com 12 juillet 2017 n°15-23552 pour un contrat de location lié avec un contrat de prestation de service

Enfin les clauses inconciliables avec l'interdépendance des conventions sont réputées non écrites (et notamment les clauses comportant des préavis et les clauses indemnitaires) : Cass com 15 janvier 2008 n°06-15609 15610 15611 15612 15613 15614 identiques, dans le cas d'un crédit bail sur un bandeau d'affichage passé avec un organisme de crédit et un contrat d'achat d'affichage publicitaire matérialisé par un créneau de temps sur des supports informatiques reliés au bandeau d'affichage: la liquidation judiciaire de la société qui gérait l'affichage et les supports informatiques, et la résiliation du contrat constatée par le juge commissaire entraîne la résiliation du crédit bail "la cour d'appel a pu retenir l'indivisibilité des contrats de location et de prestation de services, peu important que le matériel puisse être utilisé à d'autres fins" . Solution identique dans Cass com 15 février 2000 n°97-19793 (ces décisions sont rendues à l'époque où c'est la résiliation qui était prononcée, ce qui ne change rien à la mise à l'écart des clauses.

Effet de la caducité; indemnisations

Deux arrêts du 12 juill. 2017 (Cass com n° 15-27703 et Cass com n° 15-23552) précisent que le juge de la caducité peut condamner le responsable de l'anéantissement des contrats « sauf pour la partie à l'origine de l'anéantissement de cet ensemble contractuel à indemniser le préjudice causé par sa faute », ce qui est concrètement assez illusoire dès lors que c'es par hypothèse le débiteur en procédure collective, mais contre lequel une créance sera donc envisageable (pour les délais de déclaration de créance voir le mot résiliation)

Le code de la consommation est applicable : résolution ou nullité du contrat interdépendant et résolution ou annulation des autres contrats interdépendants

Domaine d'application du code de la consommation et circonstances retenues pour la nullité du contrat

Voir le mot nullité pour les textes et circonstances de la nullité

La nullité ou la résolution du contrat interdépendant entraine nullité ou résolution des autres contrats.

L'article L221-29 dispose que les dispositions applicables sont d'ordre public et l'article L242-1 pour les contrats à distance ou hors établissements précise que les textes sont applicables à peine de nullité

Imaginons par exemple des particuliers qui commandent à une entreprise une cuisine, des panneaux solaires, ou toute autre bien de consommation. Ils sollicitent et obtiennent un prêt, la somme est débloquée, l'entreprise est payée, et il s'avère finalement que la livraison n'est pas effectuée, ou que le bien livré est incomplet ou défectueux, ...

La liquidation judiciaire de l'entreprise est prononcée.

Logiquement les particuliers, ex contractants de l'entreprise en liquidation judiciaire, chercheront à obtenir la résolution ou l'annulation de la vente, pour bénéficier des dispositions de l'article L311-32 du code de la consommation devenu L312-55 " En cas de contestation sur l'exécution du contrat principal, le tribunal pourra, jusqu'à la solution du litige, suspendre l'exécution du contrat de crédit. Celui-ci est résolu ou annulé de plein droit lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu est lui-même judiciairement résolu ou annulé. Les dispositions de l'alinéa précédent ne seront applicables que si le prêteur est intervenu à l'instance ou s'il a été mis en cause par le vendeur ou l'emprunteur."

(par exemple pour un prêt immobilier jugé résolu en conséquence de la résolution de la vente Cass civ 1er, 1er déc 1993 n°91-20539) ou un crédit accessoire d'un contrat de vente Cass civ 1ère 10 septembre 2015 n°14-17772

Les conséquences pratiques: restitutions

S'ils ont gain de cause sur la nullité ou la résolution du contrat lié, les contractants ne seront plus tenus de rembourser le prêt pour l'avenir ... mais pour autant ils devront procéder au reversement à la banque des sommes qu'ils avaient perçues lors du déblocage du prêt (voir par exemple Cass civ 1ère 20 février 2019 n°18-11279) ... pour lesquelles ils ont une créance au passif de la liquidation judiciaire (qui bien souvent ne sera pas payée même s'il existe un débat sur le fait que cette créance soit postérieure et bénéficie du rang favorable correspondant, voir créances antérieures / créances postérieures la partie créances de restitution). En outre la créance de restitution du prix par le vendeur, pour être ordonnée doit être demandée Cass civ 1ère 6 février 2019 n°17-25859 ... ce qui si le vendeur est en liquidation se résout en un principe de créance.

Ainsi, si le code de la consommation est susceptible de jouer, il protège en partie les contractants, ce n'est qu'en cas de faute avérée de la banque dans le déblocage ou l'accord du crédit, qu'ils pourront espérer obtenir un aménagement totalement favorable de leur sort par la mise en cause de la responsabilité de la banque (défaut d'assurance de l'entreprise, prêt bancaire proposé directement par l'entreprise installatrice sans intervention ni vérification de la banque ....). Il peut donc arriver que les consommateurs obtiennent d'être dispensés de rembourser le banque, en raison de la faute ou de la négligence de celle-ci.

La banque est tenue, avant de verser les fonds empruntés, de vérifier la régularité du contrat principal (et notamment la régularité du bon de commande et de la facture au regard des dispositions du code de la consommation) Cass civ 1ère 26 septembre 2019 n°17-20815 Cass civ 1ère 26 septembre 2018 n°17-18083

C'est par exemple également le cas quand le prêteur débloque les fonds en l'absence de livraison, et même si l'emprunteur lui a remis une attestation de livraison manifestement erronée (il arrive que les installateurs fassent signer de telles attestations pour que le prêt soit accordé et débloqué, la banque ne pouvant ignorer par exemple que cette attestation est antérieure à toute demande d'autorisation de travaux ou de permis de construire, ou exactement concommitante avec la date de signature du devis (ce qui est impossible). Dans ce cas la faute de la banque exonère l'emprunteur du remboursement (Cass Civ 1, 1er décembre 2011 n°10-24304 pour un chauffe eau solaire) ce qui est salutaire pour lui, tenant la liquidation judiciaire de l'installateur.

Voir également cass civ 1ère 12 décembre 2018 n°17-20907 et 17-20882 et par exemple pour une contrat portant sur des panneaux photovoltaïques qui n'ont pas été correctement installés Cass civ 1ère 23 janvier 2019 n°17-27956

A défaut, il y a en tout état sans doute un savant calcul à faire, surtout si une partie du prêt a été remboursée, et parfois il vaut mieux continuer le prêt que d'être tenu de reverser en une fois la totalité à la banque !!

Enfin certains contractant obtiennent la condamnation du notaire intervenu aux contrats liés à les garantir. C'est le cas par exemple pour une vente en l'état de futur achèvement par une société par la suite en liquidation judiciaire, financée par un prêt: les acheteurs ont assigné le liquidateur, le notaire et la banque en annulation de la vente et du prêt et en dommages intêrets. Le notaire qui n'avait pas mentionné à l'acte les mentions obligatoires pour ce type d'opération a été condamné solidairement avec le vendeur à réparer toutes les conséquences dommageables, en ce compris inhérentes au prêt indossociable, c'est à dire au versement du capital, des intêrets échus et des fais d'acte (et pas des intêrets non échus). Cass civ 3ème 1er juin 2017 n°16-14428

Contravention code de la Route

Il résulte de l'article R121-6 du code de la route que

Le titulaire du certificat d'immatriculation du véhicule est, en application de l'article L. 121-3, redevable pécuniairement de l'amende encourue pour des infractions aux règles sur :

1° Le port d'une ceinture de sécurité homologuée dès lors que le siège qu'il occupe en est équipé prévu à l'article R. 412-1 ;

2° L'usage du téléphone tenu en main ou le port à l'oreille de tout dispositif susceptible d'émettre du son prévus à l'article R. 412-6-1 ;

3° L'usage de voies et chaussées réservées à certaines catégories de véhicules, de voies vertes et d'aires piétonnes prévu au II de l'article R. 412-7 ;

4° L'arrêt, le stationnement ou la circulation sur les bandes d'arrêt d'urgence prévus à l'article R. 412-8, au 9° du II de l'article R. 417-10 et à l'article R. 421-7 ;

5° Le respect des distances de sécurité entre les véhicules prévu à l'article R. 412-12 ;

6° Le franchissement et le chevauchement des lignes continues prévus aux articles R. 412-19 et R. 412-22 ;

6° bis Le sens de la circulation ou les manœuvres interdites prévus aux articles R. 412-28 et R. 421-6 ;

7° Les signalisations imposant l'arrêt des véhicules prévues aux articles R. 412-30, R. 412-31 et R. 415-6 ;

8° Les vitesses maximales autorisées prévues aux articles R. 413-14, R. 413-14-1 et R. 413-17 ;

9° Le dépassement prévu aux articles R. 414-4, R. 414-6 et R. 414-16 ;

10° L'engagement dans une intersection ou dans l'espace compris entre les deux lignes d'arrêt prévu à l'article R. 415-2 ;

10° bis La priorité de passage à l'égard du piéton prévue à l'article R. 415-11 ;

11° L'obligation du port d'un casque homologué d'une motocyclette, d'un tricycle à moteur, d'un quadricycle à moteur ou d'un cyclomoteur prévue à l'article R. 431-1 ;

12° L'obligation, pour faire circuler un véhicule terrestre à moteur, d'être couvert par une assurance garantissant la responsabilité civile, prévue aux articles L. 211-1 et L. 211-2 du code des assurances et à l'article L. 324-2 ;

13° Le port de plaques d'immatriculation dans les conditions prévues à l'article R. 317-8.

L'article L121-2 dispose pour sa part

Par dérogation aux dispositions de l'article L. 121-1, le titulaire du certificat d'immatriculation du véhicule est responsable pécuniairement des infractions à la réglementation sur le stationnement des véhicules ou sur l'acquittement des péages pour lesquelles seule une peine d'amende est encourue ainsi que des contraventions relatives à l'abandon d'ordures, de déchets, de matériaux ou d'autres objets, à moins qu'il n'établisse l'existence d'un événement de force majeure ou qu'il ne fournisse des renseignements permettant d'identifier l'auteur véritable de l'infraction.

Dans le cas où le véhicule était loué à un tiers, cette responsabilité pèse, avec les mêmes réserves, sur le locataire.

Dans le cas où le véhicule a été cédé, cette responsabilité pèse, avec les mêmes réserves, sur l'acquéreur du véhicule.

Lorsque le certificat d'immatriculation du véhicule est établi au nom d'une personne morale, la responsabilité pécuniaire prévue au premier alinéa incombe, sous les mêmes réserves, au représentant légal de cette personne morale.

Enfin l'article L121-1 dispose

Le conducteur d'un véhicule est responsable pénalement des infractions commises par lui dans la conduite dudit véhicule.

Toutefois, lorsque le conducteur a agi en qualité de préposé, le tribunal pourra, compte tenu des circonstances de fait et des conditions de travail de l'intéressé, décider que le paiement des amendes de police prononcées en vertu du présent code sera, en totalité ou en partie, à la charge du commettant si celui-ci a été cité à l'audience.

L'article L121-6 dispose

Lorsqu'une infraction constatée selon les modalités prévues à l'article L. 130-9 a été commise avec un véhicule dont le titulaire du certificat d'immatriculation est une personne morale ou qui est détenu par une personne morale, le représentant légal de cette personne morale doit indiquer, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou de façon dématérialisée, selon des modalités précisées par arrêté, dans un délai de quarante-cinq jours à compter de l'envoi ou de la remise de l'avis de contravention, à l'autorité mentionnée sur cet avis, l'identité et l'adresse de la personne physique qui conduisait ce véhicule, à moins qu'il n'établisse l'existence d'un vol, d'une usurpation de plaque d'immatriculation ou de tout autre événement de force majeure.

Les dispositions du premier alinéa du présent article sont applicables lorsque l'infraction a été commise avec un véhicule dont le titulaire du certificat d'immatriculation ou le détenteur est une personne physique ayant immatriculé le véhicule en tant que personne morale ; l'obligation prévue au même premier alinéa est alors réputée satisfaite si le titulaire du certificat d'immatriculation ou le détenteur du véhicule justifie, dans le même délai et selon les mêmes modalités, que le véhicule est immatriculé à son nom.

Le fait de contrevenir au présent article est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe.

Contribution aux pertes (associés / société)

Voir associés responsabilités

Contrôleur

Quelques points de la définition

La désignation des contrôleurs

Pouvoir d'appréciation du juge commissaire

Personnes exclues

La notion de créancier

Durée de la mission

Procédure de désignation

Les voies de recours

L'exercice de la mission

L'information des contrôleurs

L'information générale

La vérification des créances

Les étapes de la procédure

La consultation des contrôleurs et leur audition à l'audience

Les initiatives des contrôleurs dans l'intérêt des créanciers

Les actions principales

Les actions en cas de carence ou de refus du mandataire judiciaire ou du liquidateur

La procédure de l'action en cas de carence ou de refus des mandataires de justice

Le principe: action d'un contrôleur

Le cas particulier des sanctions

Les interdictions d'acquérir pour le contrôleur

la possible révocation du contrôleur

Désignation des contrôleurs

Généralités

Dans certains cas le juge commissaire (à l'expiration d'un délai de 20 jours cf article R621-24, mais la demande n'est enfermée dans aucun délai) peut désigner un ou plusieurs "contrôleurs", qui auront certaines prérogatives particulières, et notamment parfois celle d'initier des actions dans l'intérêt des créanciers.

La loi (article L621-10) prévoit plusieurs catégories de contrôleurs:

- un maximum de 5 contrôleurs désignés parmi les créanciers qui en font la demande, dont au moins un parmi les créanciers titulaires de suretés et un parmi les créanciers chirographaires.

Le juge commissaire doit, semble-t-il, a minima désigner un contrôleur, mais n'a aucune obligation d'en désigner 5, même si des demandes sont formulées Cass com 29 septembre 2015 n°14-15619 "qu'enfin, il résulte de l'article L. 621-10 du code de commerce que, contrairement à l'allégation de la quatrième branche du second moyen, si le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande, il n'est pas tenu de désigner tous ceux qui forment une telle demande, même s'ils ne sont pas plus de cinq ; que le refus de nomination de la société EFC en qualité de contrôleur ne caractérise donc pas davantage un excès de pouvoir"

- Si le débiteur exerce une profession indépendante et relève d'un ordre professionnel ( par exemple les médecins, les professions paramédicales, les professions juridiques) l'ordre est "d'office" (c'est à dire sans appréciation du juge, et on se demande même s'il est nécessaire que ce soit précisé par une décision) contrôleur (et dans ce cas le nombre maximum des contrôleurs créanciers est réduit à 4). Cette désignation est prononcée dans le jugement d'ouverture et ne relève pas du juge commissaire

- un parmi les représentants des administrations fiscales et sociales qui en font la demande (Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d'assurance chômage) étant précisé qu'en cas de pluralité de demande le juge désigne un contrôleur parmi les demandeurs. Etant précisé que le refus de désignation constitue un excès de pouvoir (ouvrant éventuellement la voie du pourvoi à l'encontre de l'arrêt qui confirme l'ordonnance du juge commissaire) Cass com 25 octobre 2023 n°22-16907

- l'AGS si elle en fait la demande

Personnes exclues

Aucun contrôleur ne doit être un proche du débiteur (L621-10) "Aucun parent ou allié jusqu'au quatrième degré inclusivement du débiteur personne physique ou des dirigeants de la personne morale, ni aucune personne détenant directement ou indirectement tout ou partie du capital de la personne morale débitrice ou dont le capital est détenu en tout ou partie par cette même personne, ne peut être nommé contrôleur ou représentant d'une personne morale désignée comme contrôleur."

Ces dispositions ne sont pas anticonstitutionnelles Cass com QPC 7 septembre 2021 n°21-40011

La notion de créancier

Si la créance du candidat contrôleur est admise au passif, sa qualité de créancier ne pose pas de difficulté.

Cependant la notion de créancier doit être précisée puisque généralement au stade de la demande de désignation le passif n'est pas encore vérifié et le demandeur ne peut donc se prévaloir de son admission sur l'état des créances.

Il s'agit donc à ce stade que l'existence d'un principe de créance paraisse fondée au juge commissaire et ne soit pas contestée, étant précisé que la désignation en qualité de contrôleur ne préjuge pas de l'admission de la créance et ne privera pas de contester la créance (et si la contestation aboutit la question du maintien du contrôleur devra nécessairement se poser au travers une demande de révocation, dès lors qu'il ne sera plus légitime à poursuivre sa mission).

Le juge devra donc être en condition de vérifier si la créance parait fondée, ce qui amènera le demandeur à en exposer le détail.

Evidemment le créancier qui, au jour de sa demande, est hors délai pour déclarer sa créance, ne pourra pas être désigné. Il en est de même du créancier qui a été payé dans le cadre de la procédure

Si en droit la demande n'est pas nécessairement accompagnée de la copie de la déclaration de créance et peut donc a priori être antérieure à celle-ci, reste que dans la pratique on voit mal pour quelle raison un candidat contrôleur présenterait sa demande de désignation avant d'avoir déclaré sa créance, et ce faisant, sans en justifier.

Force est d'ailleurs de constater que les formulaires mis à dispositions pour les greffes et les tribunaux prévoient systématiquement que la demande est accompagnée d'un justificatif de la déclaration de créance.

Il pourrait y avoir débat pour savoir si un créancier postérieur au jugement pourrait être désigné. Ce n'est absolument pas l'esprit du texte, ni de la jurisprudence même si ce n'est pas expressément exclu.

On peut d'ailleurs relever que l'article L621-10 dispose « Le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande. Lorsqu'il désigne plusieurs contrôleurs, il veille à ce qu'au moins l'un d'entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu'un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires. », ce texte étant précisé par l’article R621-24 du code de commerce qui dispose « Le créancier demandant à être nommé contrôleur en application du premier alinéa de l'article L. 621-10 doit en faire la déclaration au greffe. Il indique le montant de sa ou de ses créances, ainsi que, le cas échéant, la nature des sûretés dont il est titulaire. »

L'allusion à une créance chirographaire et au montant des créances est incontestablement relatif à la créance déclarée au passif, ce qui exclu une créance postérieure.

Il convient d'ajouter que l'article R622-21 du code de commerce prévoit que le mandataire judiciaire, lors de la circularisation des créanciers pour les inviter à déclarer créance, porte à leur connaissance les dispositions de l'article L621-10 et R621-24 du code de commerce, c'est à dire le processus de désignation des contrôleurs, cette disposition n'existant pas pour les créanciers postérieurs.

Durée de la mission

Le contrôleur est désigné pour la durée de la procédure (mais il peut évidemment démissionner, et le texte prévoit également qu'il peut être révoqué).Le texte de l'article L621-10 applicable à la sauvegarde, et qui réglemente la désignation du contrôleur est applicable au redressement judiciaire (article L631-9) et à la liquidation judiciaire (article L641-1 II)

La mission de contrôleur dure jusqu'à la clôture de la procédure ou plus précisément jusqu'à la reddition de comptes du dernier mandataire de justice : article R621-25 du code de commerce pour la procédure de sauvegarde rendu applicable au redressement judiciaire par l'article R631-16.

La mission perdure donc pendant la phase d'exécution du plan. Il doit d'ailleurs être entendu en cas de modification du plan (L626-26)

Pour autant aucun texte ne prévoit la désignation d'un contrôleur en phase de plan (ce que certains auteurs considèrent comme possible, mais sans argument textuel)

Il en découle à notre avis qu'en cas de résolution du plan, dès lors que la procédure ouverte (par exemple une liquidation en suite d'une résolution d'un plan de redressement) est une nouvelle procédure, le créancier qui était contrôleur de la première procédure n'est plus en fonction et doit s'il souhaite rester contrôleur, présenter une nouvelle demande.

Pour la liquidation judiciaire c'est, là encore, la fin de mission du liquidateur qui met un terme à la mission du contrôleur article R641-13Tout milite pour penser que le contrôleur reste en fonction durant la période d'exécution du plan puisque l'article R621-25 du code de commerce précise que "les fonctions ... des contrôleurs prennent fin au jour où le compte rendu de fin de mission de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire et, le cas échéant, du commissaire à l'exécution du plan, a été approuvé.": si le commissaire à l'exécution du plan est cité, c'est bien que le contrôleur est en fonction durant le plan.

Procédure de désignation

La procédure de désignation est prévue par l'article R621-24 du code de commerce: le texte évoque une déclaration au greffe du créancier qui souhaite être désigné, ce qui est assez inhabituel comme mode de saisine du juge - habituellement une requête - et certains en tirent que le demandeur doit se déplacer au greffe (ce qui nous semble excessif, un courrier nous semblant apte à faire une déclaration au greffe, mais dans le silence du texte et même s'il n'y a pas de délai pour saisir le juge, il peut être prudent de se rendre au greffe, surtout que le même texte prévoit que si ce sont les administrations qui en font la demande elles peuvent adresser cette demande au greffe par courrier recommandé: a contrario pour les autres créanciers on peut soutenir que ce n'est pas possible).

Curieusement aucun texte ne prévoit l'audition ou l'avis des mandataires de justice ou du débiteur, ce qui, en pratique, est cependant réalisé.

La libre appréciation du juge

Le juge commissaire a un pouvoir d'appréciation de l'opportunité de la désignation, et un refus ne constitue pas un excès de pouvoir Cass com 29 septembre 2015 n°14-15619

L'appréciation du juge commissaire sur la demande de désignation est parfois fondée sur la nature des relations entre le demandeur et le débiteur.

Il est pertinent que le juge commissaire se fonde sur l'intérêt de la procédure : ce n'est pas parce que le créancier est en conflit avec le débiteur, qu'une plainte est déposé par l'un contre l'autre, ou que l'un est concurrent de l'autre que la demande doit être rejetée, et, parfois, au contraire, ce type de relation conflictuelle permet de disposer d'informations importantes.

Au contraire même, la jurisprudence des juges commissaires, tribunaux, Cours d'appel tend à écarter le contrôleur qui entretient avec le débiteur des relations conflictuelles qui permettent de penser qu'il n'exercera pas la mission dans des conditions irréprochables.

Faire droit à la désignation est le meilleur gage de transparence, mais dans certaines situation, la malveillance évidente du demandeur peut justifier que sa désignation soit écartée, et en tout état il n'y a pas d'automatisme, la désignation reste une faculté pour le juge commissaire, qui doit motiver sa décision.

Voies de recours

Les textes sur les voies de recours en la matière sont excessivement mal rédigés car ils visent des décisions de nature différentes pur lesquelles les voies de recours ne sont pas les mêmes.

En effet l'article L661-6 du code de commerce dispose

"I.-Ne sont susceptibles que d'un appel de la part du ministère public :

1° Les jugements ou ordonnances relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan, du liquidateur, des contrôleurs, du ou des experts ;"

On comprend à première lecture que les ordonnances du juge commissaire relatives à la désignation des contrôleurs ne peuvent faire l'objet que d'un appel, lequel n'appartient qu'au ministère public.

En réalité ce texte est le résultat d'une évolution, à partir d'une version applicable antérieurement à l'ordonnance du 18 décembre 2008 qui ne visait que le jugements, et pas les ordonnances.

Autrement dit, à l'origine, les jugements rendus sur recours contre une ordonnance relative à la désignation des contrôleurs ne pouvaient faire l'objet d'un appel que du Parquet (Cass Com 7 novembre 2018 n°17-20798 ) et encore sauf excès de pouvoir (Cass com 16 mars 2010 n°09-13578) qui n'est pas constitué par le seul refus de nomination Cass com 29 septembre 2015 n°14-15619

L'introduction du terme "ordonnance" est fâcheuse et trompeuse dans le cas des contrôleurs, car elle laisse penser que seul l'appel est possible, et que seul le Parquet pourrait l'exercer.

En réalité, l'ordonnance du juge commissaire qui statue sur la demande peut faire l'objet du recours de droit commun contre les ordonnances du juge commissaire, telle que prévue à l'article R621-21, et c'est le jugement rendu sur ce recours qui ne pourra faire l'objet d'un appel, exclusivement par le Parquet (Cass com 21 février 2012 n°11-40100)

L'exercice de la mission

La fonction n'est pas rémunérée et le contrôleur est tenu à la confidentialité (L621-11).

Il peut se faire représenter par un préposé ou un salarié (L621-10) ou par un avocat. Un tiers qui n'est pas avocat ne peut représenter le contrôleur.

Le texte ne précise pas si le contrôleur peut être assisté d'un avocat, mais a priori il ne peut qu'être représenté: ainsi soit le contrôleur effectue sa mission soit il missionne un avocat. Ainsi à la différence du droit d'information des actionnaires dans une SA, le contrôleur ne semble pas pouvoir être assisté d'un expert inscrit sur la liste des experts.

L'information des contrôleurs

Information générale

Le contrôleur peut prendre connaissance des documents transmis au mandataire judiciaire ou à l'administrateur judiciaire (L621-11).

La notion de prise de connaissance est assez mal définie, et il n'est pas précisé si elle emporte droit de prendre des copies.

On peut rechercher l'analogie avec le droit d'information des actionnaires dans les SA

Mais les textes ne sont pas plus précis ou en tout état pas plus décisifs:

- L'article article R225-92 du code de commerce indique que le droit de prendre connaissance emporte droit de prendre copie, mais se situe strictement dans le cadre des documents prévus à l'article L225-117 du code de commerce lequel procède à un renvoi à l'article L225-115 qui énumère limitativement les documents en question

- l'article R225-89 du code de commerce n'évoque que le droit de prendre connaissance,

- l'article R225-90 distingue expressément le droit de prendre connaissance et celui de prendre copie, ce qui semble parfois instaurer une distinction entre les deux notions.

Il semble donc qui si le législateur a entendu que le droit de prendre communication emporte celui de prendre copie, il l'a précisé, et même s'il n'est pas illogique que le contrôleur puisse prendre des copies des documents auxquels il a accès, le texte ne le précise pas.

Le mandataire de justice qui accepte de communiquer des copies le fait donc sous sa responsabilité, et il est parfaitement fondé à refuser (et se pose en outre la question s'il accepte que le contrôleur établisse des copies, du mode opératoire, car le mandataire n'est pas non plus un organisme de photocopie, et peut refuser de se départir de ses originaux)

Qu'il ne fasse que prendre connaissance des documents ou qu'il en prenne copie, la mission du controleur est pour autant mal structurée dans les textes: le contrôleur est tenu à la confidentialité (L621-11) ce qui devrait le priver de la possibilité de toute allusion à ces informations, alors même qu'il a par ailleurs des prérogatives d'action (voir ci après) qui supposent nécessairement qu'il utilise les documents auxquels il a eu accès, ou plus précisément dont il devra nécessairement avoir en copie pour que sa mission se déroule normalement ! Le texte est donc particulièrement lacunaire.

On imagine mal en effet un contrôleur mener une action en comblement de passif (voir ci après) en se gardant bien de faire la moindre évocation des pièces du dossier du mandataire judiciaire: dans ce cas l'action est vouée à l'échec ... et le mandataire judiciaire sera certainement suspecté d'avoir oeuvré pour qu'elle échoue ... à l'inverse si le contrôleur utilise des pièces du dossier du mandataire judiciaire, on pourrait - et ce serait singulier - lui reprocher d'avoir violé son obligation de confidentialité - et même reprocher au mandataire judiciaire de lui avoir remis des copies - ce sur quoi le texte ne tranquillise pas.

La logique est sans doute que le contrôleur ait accès au dossier des mandataires de justice, et il serait opportun que le texte précise expressément qu'il peut prendre copie de pièces, dont il assure la confidentialité sauf dans le cadre d'action menées dans le cadre de son habilitation légale. Ce serait le moyen de concilier toutes les dispositions entre elles, comme d'ailleurs celles du secret auquel sont tenus les mandataires de justice qui peuvent pour autant agir sur le fondement des pièces qu'ils détiennent.

Tant que les textes sont en l'état toutes les pratiques semblent exister, de la plus protectrice de la responsabilité des mandataires de justice (pas de copie) aux plus "efficaces" mais au détriment peut-être de la sécurité pour le mandataire de justice.

La vérification des créances

Le contrôleur peut assister à la vérification des créances (article R624-1 du code de commerce)

Les étapes de la procédure

Le contrôleur est également destinataire d'information privilégiée :

- résultat d'exploitation à l'issue de chaque période d'observation article R622-9 (texte de la sauvegarde applicable au redressement judiciaire R631-20

- bilan économique et social établi par l'administrateur judiciaire, (article L626-8) sur lequel il est consulté, de telle manière que ses éventuelles observations y soient annexées

- offres de reprise L642-2,

- propositions de paiement du passif L626-5,avant même qu'elles soient communiquées pour consultation des créanciers, étant d'ailleurs précisé qu'au visa de l'article R626-7 du code de commerce les contrôleurs émettent un avis sur les propositions de plan, lequel avis est joint au courrier de consultation adressé par le mandataire judiciaire aux créanciers.

- état des réponses des créanciers sur les propositions de plan L626-7

- arrêté du plan sur lequel il est convoqué à l'audience L626-9

- demande de liquidation sur laquelle il est convoqué à l'audience L622-10,

- fixation du délai de réception des offres de reprise article R631-39 ( ce texte précise que le délai entre le dépot des offres et l'audience ne peut être réduit qu'avec l'accord notamment des contrôleurs)

- ventes des biens en liquidation sur lesquelles il est convoqué ( ventes prévues aux L642-18 et L642-19), et ce au visa des articles R 642-37-2 et R642-36-1

Bien que le texte ne le précise pas expressément (et alors même qu'en principe il n'y a pas de nullité sans texte), il semble possible de soutenir dans le cadre d'une recours motivé par l'absence de respect des prérogatives du contrôleur, que la décision ainsi rendue est entachée de nullité. En tout état la décision doit être réformée (évidemment si un recours est exercé)

La consultation des contrôleurs et leur audition à l'audience

Non seulement le controleur est destinataire d'informations, mais ils doit en outre être mis en condition d'être entendu:

- demande de liquidation sur laquelle il est convoqué à l'audience L622-10,

- arrêté du plan sur lequel il est convoqué à l'audience L626-9 (texte de la sauvegarde rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-19)

- modification du plan article L626-26

- cession d'entreprise article L642-5

- ventes des biens en liquidation sur lesquelles il est convoqué par le juge commissaire ( ventes prévues aux L642-18 et L642-19), et ce au visa des articles R 642-37-2 et R642-36-1

Le rôle des contrôleurs dans les initiatives dans l'intêret des créanciers

Un pouvoir d'action à titre principal limité

Le contrôleur a un pouvoir d'action principale quand les textes le prévoient: il peut saisir le juge commissaire aux fins de remplacement des organes de la procédure L621-7, L641-1-II, demander la liquidation judiciaire L622-10, 1

A contrario le fait que le contrôleur soit entendu par le tribunal dans certains cas ne lui donne pas qualité de partie pouvant exercer des recours (Cass com 24 juin 2003 n°00-17455 pour un plan)

Un pouvoir d'action en cas de carence ou de refus des organes de la procédure collective

Le contrôleur n'est pas un organe de la procédure collective.

Toutefois dans certains cas, si le titulaire de l'action dans l'intêret des créanciers n'agit pas (le mandataire judiciaire en sauvegarde ou en redressement judiciaire, le liquidateur en liquidation judiciaire) le contrôleur peut mener l'action. ce processus est la suite de certaines actions un peu singulières dites "ut singuli" menées par un créancier pour son préjudice distinct en cas d'inaction du professionnel à mener une action collective (Cass com 27 juin 1989 n°87-17272)

La procédure en cas de carence ou de refus: les actions dans l'intêret des créanciers: un contrôleur après mise en demeure infructueuse pendant deux mois

Le principe: action d'un contrôleur

Les textes: article L622-20 du code de commerce pour la sauvegarde, L631-14 pour le redressement judiciaire, et L641-1 II pour la liquidation judiciaire

Le processus est prévu par l'actuel article L622-20 du code de commerce qui est le texte qui pose le principe du monopole d'action du mandataire judiciaire: "en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat." étant précisé que "Les sommes recouvrées à l'issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l'entreprise selon les modalités prévues pour l'apurement du passif." (en redressement judiciaire ou en sauvegarde, et évidemment affectées aux créanciers en cas de liquidation)

L'article R622-18 du code de commerce précise la procédure: le contrôleur (il s'agit nécessairement d'un créancier contrôleur, et donc pas de l'ordre professionnel ou de l'AGS (encore que l'AGS est en principe contrôleur)) met en demeure le mandataire judiciaire de mener l'action, par courrier recommandé. A l'issue d'un délai de deux mois, le contrôleur peut engager l'action.

On ignore s'il suffit que le mandataire ait répondu favorablement dans le délai de deux mois pour qu'il soit interrompu ou s'il faut qu'il ait engagé l'action, les deux solutions se défendant.

Une difficulté peut exister si en cours du délai de deux mois pendant lequel le contrôleur n'a pas encore qualité pour engager l'action, une prescription est encourue : certains auteurs considèrent que le contrôleur pourrait délivrer l'assignation à titre conservatoire, laquelle sera éventuellement régularisée soit par le professionnel s'il décide de l'engager, soit par l'acquisition par le contrôleur, à l'expiration du délai de 2 mois, de la qualité pour agir: sont invoquées les règles de procédure civile et particulièrement l'article 126 du CPC ... mais c'est semble-t-il oublier que, à la lettre même de l'article 126 alinéa 2, la régularisation doit intervenir avant toute forclusion (Cass com 24 septembre 2003 n°00-11010 pour la régularisation par le commissaire à l'exécution du plan d'une action engagée par le mandataire judiciaire, Cass com 10 décembre 2003 n°00-19230 pour la régularisation par le liquidateur d'un appel formé par le débiteur seul nonobstant le dessaisissement ou Cass com 12 juin 2001 n°97-20623 pour l'appel du débiteur seul alors qu'il est assisté par l'administrateur judiciaire)

Les prérogatives du contrôleur ne s'étendent pas à la possibilité d'exercer des recours contre les décisions de la procédure collective au prétendu motif qu'il aurait pour mission d'assister le mandataire judiciaire Cass com 30 janvier 2019 n°17-22221 et Cass com 30 janvier 2019 n°17-20793

L'action en comblement de passif, la demande de faillite personnelle et la banqueroute : la majorité des contrôleurs après mise en demeure adressée par au moins deux contrôleurs infructueuse pendant deux mois

Les articles L651-3 et R651-4 du code de commerce organisent l'action en comblement de passif menée par les contrôleurs, qui doit être menée par la majorité des contrôleurs désignés (contrôleur s'entend ici créancier contrôleur et donc pas l'ordre professionnel) ce qui suppose qu'il y en ait plusieurs. La mise en demeure doit d'ailleurs être adressée par deux contrôleurs au moins et l'action doit être menée par au moins deux contrôleurs Cass com 30 janvier 2018 n°17-20763

Très exactement le même dispositif est organisé pour la faillite personnelle par les articles L653-7 et R653-2, et par les articles L654-17 et R654-1 pour les actions pénales.

La Cour de cassation a eu l'occasion de préciser que si la mise en demeure doit impérativement être adressée par au moins deux contrôleur, l'action, qui doit être engagée par la majorité d'entre eux, peut être engagée sans cette majorité pourvu que les contrôleurs manquants pour réunir ladite majorité interviennent à la procédure avant l'expiration du délai pour engager l'action. En effet la Cour de Cassation se fonde sur le fait que le défaut de qualité (qui est la fin de non recevoir correspondante au cas de l'absence de majorité des contrôleurs) visé à l'article 122 du CPC est régularisable, au visa de l'article 126 du CPC (en réalité d'une part avant toute forclusion, comme l'indique l'arrêt, mais d'une part tant que le juge n'a pas statué) Cass com 24 mai 2018 n° 17-10005 à propos d'une action en comblement)

La question du financement des actions du contrôleur est évidemment déterminante, et a priori les frais sont avancés par lui et ne bénéficieront du rang de créances postérieures que s'ils ont été utiles, ce qui sera difficile à démontrer en cas d'échec (surtout qu''on est par hyothèse après un refus du professionnel d'agir) ou si concrètement l'action n'a pas été directement profitable pour les créanciers (par exemple une faillite personnelle).

Interdiction d'acquérir les biens du débiteur

Les textes excluent la possibilité pour le contrôleur, initié aux détails de la procédure collective du débiteur, de se porter acquéreur de ses biens, soit directement soit indirectement pendant 5 ans (L642-3 et L642-20 qui y renvoi en liquidation judiciaire). La tentation de demander à être désigné contrôleur pour bénéficier d'informations privilégiées (en particulier les offres de reprise) est ainsi freinée considérablement, d'autant plus que l'article L654-12 II du code de commerce punit pénalement ces acquisitions directes ou indirectes.

La possible révocation des contrôleurs

Même si le texte (L621-10) n'est pas très précis, un contrôleur peut être révoqué, à la seule demande du Parquet, et par décision d'un Tribunal (il n'y a pas réciprocité des formes puisque la désignation est faite par le juge commissaire).

"l'absence des conditions mises à leur nomination ou l'intérêt du bon déroulement de la procédure collective peuvent justifier la révocation des contrôleurs, au terme d'un débat contradictoire qui respecte leurs droits et intérêts" Cass com 21 octobre 2016 n°16-40238

Sans que la révocation soit une sanction dans ce cas, le controleur dont la créance n'est finalement pas admise ne peut rester en fonction, certains soutenant que sa mission cesse ipso facto, d'autres qu'il y a lieu, faute d'autre procédure, à révocation.

Cela peut être le cas d'un créancier dont la créance est contestée avec succès, d'une créance déclarée hors délai. Dans ces cas, effectivement il s'avère a posteriori que le contrôleur n'était pas créancier et la condition posée par le texte n'était pas remplie.

Certains soutiennent que c'est également le cas d'un créancier qui a été payé: une fois qu'il est payé de sa créance il n'aurait plus les prérogatives de contrôleur et ne pourrait plus exercer sa mission : il est vrai que si le créancier est totalement payé, il ne devrait plus s'intéresser à la procédure, mais cependant on peut imaginer une créancier privilégié intégralement payé, dont il serait légitime de soutenir qu'il reste investi de son rôle de défense "subsidiaire" de l'intêret des créanciers. Il n'est donc pas certain que le paiement mette un terme à la mission.

La question du salarié, créancier éphémère le temps que l'AGS le paye, est la même, et certaines décisions de première instance ont considéré que dès le paiement par l'AGS le créancier ne pouvait plus être contrôleur.

Ces solutions ne sont pas tranchées définitivement, la condition posée par le texte est que le controleur soit créancier au moment de sa désignation, et seulement à ce moment là.

Enfin le contrôleur est désigné avec des prérogatives d'agir dans l'intérêt de tous les créanciers : celui qui use de ses prérogatives dans un intérêt personnel et/ou fait obstruction au bion déroulement de la procédure, doit être révoqué.

Convention collective des salariés des administrateurs et mandataires judiciaires

Convention des professions réglementées

Annexe de la convention collective

Convention d'occupation du domaine public

Voir agrément et contrats publics

Convention de trésorerie

Il est assez fréquent dans les groupes de sociétés que soit passée une convention de trésorerie entre les différentes sociétés du groupe.

En principe il s’agit de désigner une société (cela est souvent la holding, mais il suffit que l’objet social le permette) qui centralisera la trésorerie des filiales, sera le principal emprunteur du groupe, et alimentera les filiales en trésorerie en fonction de leurs besoins.

Ainsi la société qui centralise la trésorerie peut emprunter pour faire à son tour des prêts à ses filiales, collecter la trésorerie de certaines filiales pour l’affecter à d’autres, et également effectuer des placements de cette trésorerie mutualisée.

Les mouvements financiers sont assurés par les comptes courants des associés.

La justification économique de l’opération est que les sociétés du groupe sont financées de manière moins couteuse par les autres sociétés qui peuvent ainsi affecter leur excédent de trésorerie à l’intérêt commun.

Juridiquement ces opérations sont des opérations de banque, pour lesquelles les établissements bancaires ont un monopole légal (loi bancaire).

Cependant l’article L511-7 du code monétaire et financier (3°) organise une dérogation à cette interdiction pour « Procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres »

Au-delà des intérêts pratiques, et de l’économie réalisée, la convention de trésorerie présente des avantages essentiels. Elle évite en effet le risque d’abus de biens sociaux consécutif à un compte courant débiteur, rationalise les flux financiers pour résister à une demande de confusion des patrimoines en cas de procédure collective, et est reconnue par l’administration fiscale

En principe une rémunération des avances de trésorerie est prévue.

Le prudence est de considérer que les conventions de trésorerie sont des conventions réglementées.

Conversion

Terme parfois employé pour le passage d'une procédure collective à une autre.

Par exemple si le Tribunal constate que le débiteur pour lequel une procédure de sauvegarde a été ouverte, se trouve en état de cessation des paiements - et peut poursuivre son activité - il va "rendre" un jugement de "conversion" de la sauvegarde en redressement judiciaire.

De même le Tribunal qui a ouvert un redressement judiciaire et qui constate que l'entreprise n'est pas en mesure de poursuivre son activité, va prononcer un jugement de "consersion" du redressement judiciaire en liquidation judiciaire.

Conversion de créances en titre

Dans le cadre d'un plan de redressement ou de sauvegarde, il est possible de proposer aux créanciers de convertir leur créance en titre donnant ou pas accès au capital.

Dans le cadre d'une consultation écrite, l'article L626-5 du code de commerce prévoit que les propositions en ce sens peuvent être faites, le même texte précisant que dans ce cas le mandataire judiciaire recueille individuellement et par écrit l'accord de chaque créancier concerné, et que, par différence avec les autres aspects du plan, le défaut de réponse vaut refus.

Voir également consultation des créanciers

Concernant la consultation des comités de créanciers, dès lors que le vote majoritaire s'impose aux créanciers récalcitrants, l'article L626-30-2 limite les propositions de conversion de créance en titre aux cas où la société est dans une forme dans laquelle aucun associé n'est responsable des pertes au delà de ses apports, pour éviter que les créanciers se trouvent indéfiniment responsables en subissant un vote majoritaire.

L'article L626-32 prévoit les mêmes dispositions pour la masse des obligataires.

Convocation

En matière de procédure collective, sauf dispositions particulières (notamment lorsque le litige est initié par voie d'assignation), il appartient au greffe d'établir les convocations aux audiences.

Mentions obligatoires

L'article 665-1 du CPC prévoit les mentions obligatoires qui doivent figurer sur la convocation.

La notification comporte sa date, la juridiction, l'indication que faute de comparaitre une décision sera prise sur les éléments produits par le demandeur, la date de l'audience et les modalités d'assistance et de représentation (mentions qui doivent également, au visa de l'article 54 du CPC figurer dans la requête à peine de nullité).

La nullité encourue est une nullité de forme, qui suppose la démonstration d'un grief causé par l'absence de la mention, au visa de l'article 114 CPC.

Communication de la requête

Dans le cas où l'instance est initiée par voie de requête, ce qui est fréquent en matière de procédure collective, la forme de la requête est définie avant tout par l'article 494 du CPC qui s'applique à toutes les juridictions et certains textes des procédures collectives en précisent parfois le contenu (détaillé au mot correspondant de ce lexique)

Ceci étant, la requête étant un mode d'introduction de l'instance, la convocation comporte avant tout la notification de la requête et de ses annexes (on tire en effet de l'article 757 du CPC - certes applicable au Tribunal judiciaire mais transposable - que chaque partie doit être destinataire des pièces, dont le nombre est prévu à cette fin).

Certaines Cours d'appel ont d'ailleurs jugé par exemple que le débiteur convoqué pour la conversion du redressement en liquidation, mais sans que la convocation lui apporte copie de la requête de l'administrateur judiciaire, était fondé à invoquer la nullité du jugement de liquidation CA Paris 28 juin 2018 n°18/05737, CA Toulouse 4 juillet 2014 n°14-00056, CA Toulouse 15 septembre 2014 n°14/02371, CA Toulouse 10 novembre 2016 n°16/03669 pour la requête du Parquet; CA Bourges 1ère Chambre 25 aout 2022 n°22/00119, CA Orleans 23 septembre 2010 n°10/00480

Un arrêt Cass com 23 septembre 2020 n°18-26085 reprend cette position de la nécessité que la convocation soit accompagnée de la requête, mais de manière singulière n'écarte pas l'effet dévolutif de l'appel, ce qui est très exactement inverse à la position traditionnelle de la Cour de Cassation "Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, le tribunal ne peut statuer sur l'ouverture de la liquidation judiciaire d'un débiteur qu'après avoir entendu ou dûment appelé celui-ci à cette fin, et que si, aux termes du second, la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement, il en va différemment lorsque le premier juge a statué en l'absence de convocation régulière du défendeur non comparant et que celui-ci n'a pas conclu à titre principal au fond en appel" Cass com 26 juin 2019 n°17-27498

Ce n'est que la transposition du droit commun et notamment de l'article 665-1 du Code de Procédure civile qui prévoit que la requête, acte introductif d'instance, est notifié par les soins du greffe au défendeur avec la date de la convocation à l'audience.

Comme indiqué ci dessus, la nullité de la convocation et par exemple l'absence de communication de la requête, est une nullité de former qui suppose un grief, non établi si le défendeur en a par ailleurs connaissance.

Forme de la convocation

Ces convocations sont en premier lieu effectuées par courrier recommandé avec accusé de réception. (Pour les délais voir délais de convocation) régie par les articles 665 et suivants du code de procédure civile

L'article 670-1 du code de procédure civile dispose "En cas de retour au secrétariat de la juridiction d'une lettre de notification dont l'avis de réception n'a pas été signé dans les conditions prévues à l'article 670, le secrétaire invite la partie à procéder par voie de signification"

Selon avis de la Cour de Cassation du 4 avril 2016 (n)16-70001 avis 16003P) "Lorsqu’en application de l’article R. 631-4 du code de commerce, le président du tribunal fait convoquer, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un dirigeant de personne morale et que l’avis de réception de la lettre retourné au greffe n’a pas été signé dans les conditions prévues à l’article 670 du code de procédure civile, il incombe au greffier d’inviter le ministère public, demandeur à l’instance, à procéder par voie de signification. Il ne peut être suppléé à l’accomplissement de cette formalité par l’exercice de la simple faculté offerte au juge par l’article 471 du code de procédure civile de faire procéder à une nouvelle citation lorsque le défendeur ne comparaît pas."

Sur l'incidence de la convocation voir notamment le mot liquidation dont le contenu peut être reporté aux convocations à d'autres fins

Copropriété

La copropriété est la seule personne morale de droit privé qui ne relève pas du dispositif de procédure collective prévu par le code de commerce.

Il existe en effet une procédure particulière pour les copropriétés en difficultés, qui implique la désignation d'un administrateur provisoire ( qui n'est pas forcément un administrateur judiciaire "professionnel") avec une mission de 12 mois minimum.

La procédure prend en considération une possibilité de suspension des poursuites (qui n'est pas automatique) et ne bénéficie pas de l'intervention de l'AGS.

Les textes en vigueur sont la loi du 24 mars 2014 et le décret 2015-999 du 17 aout 2015.

Voir également superprivilège de la copropriété

Coronavirus (COVID 19) délais contractuels

Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 article 4 pas de prise d'effet des clauses sanctionnant l'inexécution d'une obligation, article 5 prolongation des délais de résiliation ou renouvellement des conventions, gel des astreintes, clauses pénales et clauses résolutoires (article 4), prorogation des délais de résiliation et de dénonciation des contrats (article 5), le tout à compter du 12 mars 2020 et jusqu'au 23 juin 2020 inclus (ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020 et dernières modifications issues de l'ordonnance 2020-666 du 3 juin 2020

(en remplacement de un mois après la fin de l'état d'urgence, soit jusqu'au 10 août 2020 à minuit.)

Article 1 "I. ‒ Les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus (au lieu de l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 22 mars 2020 susvisée, qui était la formulation initiale, en conséquence de l'ordonnance 2020-560 qui a modifié le texte iniial)." (le II pose des exceptions).

Article 2 "Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.
Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit."

Article 4 "Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er.
Ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l'expiration d'un délai d'un mois après la fin de cette période si le débiteur n'a pas exécuté son obligation avant ce terme.
Le cours des astreintes et l'application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période définie au I de l'article 1er."

Autrement dit, les "acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication" concernés qui auraient du se réaliser entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 devront être effectués dans le délai imparti à compter du 23 juin 2020, et avant le 23 août 2020 si ce délai est de deux mois ou plus.

Ce ne semble pas se combiner avec celui sur les loyers qui est plus restrictif dans ses conditions d'éligibilités, puisque l'article 1 au II 5° dispose qu'il ne s'applique pas "Aux délais et mesures ayant fait l'objet d'autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ou en application de celle-ci.' ce qui est précisément le cas pour les loyers.

Circulaire du 26 mars 2020 de présentation de l'ordonnance 2020-306

Ordonnance 2020-427 du 15 avril 2020 diverses dispositions en matière de délai. Notamment le texte précise "Le présent article n'est pas applicable aux délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement, ni aux délais prévus pour le remboursement de sommes d'argent en cas d'exercice de ces droits. »
Cette modification de l'article 2 a un caractère interprétatif." Autrement dit, il conviendrait d'interpréter l'ordonnance 2020-306 comme ne s'appliquant pas aux contrats de crédit mobilier ou immobiliers aux consommateurs.

Circulaire du 17.04.20 de présentation de l'ordonnance 2020-427 et tableaux explicatifs

Coronavirus (COVID 19) délais de procédure

(pour les développements relatifs aux procécures collectives voir le mot)

Délais

Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020 : suspension des délais de procédure, délais de recours et autres

Délais en matière financière et agricole

Reprise de certains délais au 27 avril 2020

Délais prorogés par la loi 2020-546 prorogeant l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 inclus

Saisie immobilière

Délais

Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020 : Délais de procédure et d'établissement d'actes et formalités

Durée de l'état d'urgence : rappel sur la durée de l'état d'urgence, voir le mot durée

L'état d'urgence prévu initialement pour deux mois et se terminer le 23 mai 2020 à minuit (loi du 23 mars 2020) est prorogé par la Loi 2020-546 du 11 mai 2020 jusqu'au 10 juillet 2020 inclus.

Synthèse rapide

"Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque

Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit." qui aurait du être effectué entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus pourra être accompli au plus tard pendant deux mois à compter du 23 juin, soit jusqu'au 23 août 2020, mais dans la stricte limite du délai imparti pour l'effectuer

(ou au 24 août 2020 si les règles de computation s'appliquent totalement, tenant le fait que le 23 est un dimanche)

Analyse détaillée

Principe de report de la période d'exécution des actes, formalités et recours

Principe posé initialement (et modifié par l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020): notion (abandonnée dans le texte en vigueur) de "fin de l'état d'urgence + un mois"

Comme rappelé en sommaire de cet article, un principe a été posé par l'Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 (version initiale) pour ce qui concerne "Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque

Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit."

Ce principe était applicable, sauf les exceptions citées à l'article 1, aux délais et mesures qui expirent pendant une période définie ainsi : état d'urgence et pendant le délai "fin de l'état d'urgence + 1 mois", c'est à dire initialement jusqu'au 23 juin 2020.

Plus concrètement, au terme des articles 1 et 2, tout acte de procédure, recours, formalité ... qui aurait dû être effectué entre le 12 mars 2020 et l'expiration du délai d'un mois à compter de la cessation de l'état d'urgence sanitaire est réputé être accompli dans le délai s'il est effectué, "à compter de la fin de cette période" (c'est à dire date de fin de l'état d'urgence + 1 Mois) dans "le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.
Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit".

La date du 23.juin 2020 découle donc de l'expression "expiration du délai d'un mois à compter de la cessation de l'état d'urgence" sous l'empire de la loi du 23 mars 2020 qui fixait l'état d'urgence pour deux mois.

Attention cependant à la computation des délais de prescription, différente des autres délais (expiration la veille à minuit)

Application du principe "fin de l'état d'urgence + un mois "à la prolongation de l'état d'urgence

En conséquence de la Loi 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 inclus, l'expression "fin de l'état d'urgence + un mois" signifiait 10 août 2020 inclus.

Rectification rétroactive et remplacement de l'expression "fin de l'état d'urgence + un mois" par la date 23 juin 2020 inclus

Considérant que la sortie du confinement permettait une reprise au moins partielle de l'activité, le gouvernement a estimé qu'il n'était pas utile que la prolongation de l'état d'urgence entraîne une prolongation des délais de procédure, déjà prolongés par l'ordonnance 2020-306.

Une ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020 est ainsi venue (donc rétroactivement !) modifier, à compter du 15 mai 2020 (date d'entrée en vigueur) l'ordonnance 2020-306 du 25 Mars 2020 (version applicable au 15 mai 2020) pour préciser : les mots : «l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée » sont remplacés par les mots : « le 23 juin 2020 inclus »

Autrement dit, et sous réserve que le délai qui, pendant les quelques jours entre l'entrée en vigueur de la loi de prolongation de l'état d'urgence et l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2020-560, avait bénéficié de l'allongement correspondant , par le jeu de la formulation initiale de l'ordonnance 2020-306 (état d'urgence + un mois), puisse ensuite être rétroactivement raccourci par une nouvelle ordonnance, on doit en conclure que la prorogation de l'état d'urgence ne change rien aux prorogations de délais fixées initialement par l'ordonnance 2020-306, et c'est donc la date du 23 juin 2020 minuit qui sert de référence (mais avec une nouvelle formulation, qui est une date et pas la référence à la fin de l'état d'urgence).

Les actes concernés : entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus

Article 2 de l'ordonnance 2020-306 délimitation des actes

"Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque

Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit."

Suspension des astreintes, clauses pénales ...

Article 1 de l'ordonnance 2020-306 délimitation dans le temps

"I. ‒ Les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus.

(en remplacement de l'expression initiale "l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée".)

L'ordonnance a donc une prise d'effet rétroactive, puisqu'elle est du 25 mars 2020 et s'applique à compter du 12 mars 2020, ce que l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 permet.

(le II de l'article 1 de l'ordonnance 2020-306 pose des exceptions)

La plage temporelle du report du délai d'accomplissement

"sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois"

Conclusion et analyse

La formulation laisse imaginer que l'acte accompli après l'expiration du délai initial de droit commun (hors état d'urgence) et avant le 23 juin 2020 est valable, les deux mois accordés étant plus un nouveau terme qu'un nouveau délai, et étant en tout état observé que généralement un acte accompli avant l'ouverture du délai est valable.

Autrement dit, même si l'interprétation conduisait, ce que nous ne croyons pas, que les deux mois ne sont pas un terme mais un nouveau délai pour accomplir la formalité, et que l'expiration du délai initial n'est pas remise en cause, de telle manière que l'acte effectué par exemple le 22 juin 2020 est hors le délai initial, il resterait valide puisque effectué avant le nouveau délai accordé.

Ainsi

- si le délai légal pour accomplir l'acte ou la formalité est inférieur à deux mois, l'acte ou la formalité devra être effectué au plus tard dans le délai légal à compter du 23 juin 2020

- si le délai légal pour l'accomplir était supérieur ou égal à deux mois, l'acte devra être effectué au plus tard dans les deux mois à compter du 23 juin 2020

L'expiration de ce délai, qui serait survenu pendant l'état d'urgence et durant le mois qui suit, est repoussée jusqu'au 23 août 2020 à minuit (ou au 24 août 2020 si les règles de computation s'appliquent totalement, tenant le fait que le 23 est un dimanche)

La date du 23 août 2020 est en effet un véritable problème, car c'est un dimanche et on ignore si les règles de computation des délais (641 et 642 CPC), au terme desquels le délai serait alors repoussé au premier jour ouvrable suivant, devront s'appliquer, ce qui serait logique.

(voir les délais de procédure computation)

Ainsi si le délai était supérieur à deux mois, le texte considère que la période supplémentaire de deux mois qui court à compter du 23 mai 2020 + un mois est suffisante pour accomplir la formalité, et ce même si compte tenu de la durée de l'état d'urgence l'amputation du délai est supérieure. .

Les autres textes et documents sur le dispositif

Ordonnance 2020-427 du 15 avril 2020 modifiant l'ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020. Ajout de certains délais (article 1), précision de non application aux délais de réflexion rétractation et aux délais de remboursement des sommes d'argent (disposition interprétative), pouvoir du juge de modifier ou de mettre fin les mesures prévues à l'article 3 de l'ordonnance 2020-306 (mesures administratives ou juridictionnelles)

Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 dans sa version modifiée par l'ordonnance 2020-427 du 15 avril 2020

Circulaire du 17 avril 2020 JUSC2009856C Ministère de la justice précision sur les délais exclus et exemples de calcul

Rapport au Président de la République de présentation de l'ordonnance 2020-427 du 15 avril 2020

Rapport au président de la République sur l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020

Rapport au Président de la République sur l'ordonnance 2020-306

Circulaire de présentation de l'ordonnance 2020-306 exemples de situations selon les dates.

Les délais dont le cours reprend le 27 avril 2020

Par dérogation au décret 2020-306, certains délais reprennent le 27 avril 2020 au visa du décret 2020-471 du 24 avril 2020 pour des raisons de sécurité, protection de la santé, sauvegarde de l'emploi et de l'activité, des relations de travail. Le décret annexe un tableau des délais concernés : validation des PSE, validation des PSE pour les entreprises en redressement ou liquidation judiciaires (L1233-58 du code du travail), homologation de rupture conventionnelle ... il s'agit exclusivement de délais visés au code du Travail

Les délais prolongés par la Loi 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 inclus.

L'article 10 prévoit "I. - Pour l'année 2020, la période mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 115-3 du code de l'action sociale et des familles et au premier alinéa de l'article L. 412-6 du code des procédures civiles d'exécution est prolongée jusqu'au 10 juillet 2020 inclus.
II. - Pour l'année 2020, les durées mentionnées aux articles L. 611-1 et L. 641-8 du code des procédures civiles d'exécution sont augmentées de quatre mois. Pour la même année, les durées mentionnées aux articles L. 621-4 et L. 631-6 du même code sont augmentées de deux mois."

Saisie immobilière

ordonnance 2020-304 article 2

Matière financière et agricole

Décret 2020-666 du 3 juin 2020

Coronavirus (COVID 19) et loyers commerciaux (et EDF et autres prestations)

Dispositif issu de la loi du 14 novembre 2020 : loyers du 17 octobre 2020 jusqu'à fin de mesure administrative + deux mois pour les entreprises éligibles remplacé par la date du 30 septembre 2021.

Loi 2021-160 du 15 février 2021 fin de l'état d'urgence le 1er juin 2021

Loi 2021-689 du 31 mai 2021 dite de sortie de crise

Loi 2020 1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence jusqu'au 16 février 2021 inclus (article 1). Ce texte est entrée en vigueur le 17 octobre 2020.

(Voir notamment article 8 maintien des mutuelles et prévoyance pour les salariés en activité partielle, article 10 habilitation du gouvernement à prendre des ordonnances, article 14 pas de mesures d'exécution et de sanction pour défaut de paiement des contrats fluides et des loyers)

En vertu de ce texte le défaut de paiement des loyers des entreprises éligibles ne sera pas immédiatement sanctionnable pour les entreprises fermées administrativement ou particulièrement affectées par les restrictions sanitaires mises en oeuvre.

Les loyers concernés sont rétroactivement les loyers dus à compter du 17 octobre 2020 et jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle l'entreprise n'est plus affectée par une mesure de police administrative (on rappellera que l'état d'urgence a cessé le 1er juin 2021)

L'article 14 dispose :

Entreprises bénéficiaires

Version qui découle de la loi du 31 mai 2021 "I.-Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l'article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire, du 2° du I de l'article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire ou du 5° du I de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu'elle est prise par le représentant de l'Etat dans le département en application des deux premiers alinéas du III de l'article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 précitée ou du second alinéa du I de l'article L. 3131-17 du code de la santé publique. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la mesure de police administrative."

Version initiale I. - Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l'article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire ou du 5° du I de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu'elle est prise par le représentant de l'Etat dans le département en application du second alinéa du I de l'article L. 3131-17 du même code. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la mesure de police administrative.

Période de protection : mesure de police administrative + deux mois

II. - Jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.
Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en œuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.
Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.
III. - Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l'article 1347 du code civil.
IV. - Le II s'applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I.
Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu'à compter de l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II.
En outre, les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l'encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu'à la date mentionnée au même premier alinéa.
V. - Jusqu'à l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II, ne peuvent procéder à la suspension, à l'interruption ou à la réduction, y compris par résiliation de contrat, de la fourniture d'électricité, de gaz ou d'eau aux personnes mentionnées au I pour non-paiement par ces dernières de leurs factures :
1° Les fournisseurs d'électricité titulaires de l'autorisation mentionnée à l'article L. 333-1 du code de l'énergie ;
2° Les fournisseurs de gaz titulaires de l'autorisation mentionnée à l'article L. 443-1 du même code ;
3° Les fournisseurs et services distribuant l'eau potable pour le compte des communes compétentes au titre de l'article L. 2224-7-1 du code général des collectivités territoriales.
En outre, les fournisseurs d'électricité ne peuvent procéder au cours de la même période à une réduction de la puissance distribuée aux personnes concernées.
Le présent V s'applique aux contrats afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où l'activité des personnes concernées est affectée par une mesure de police administrative mentionnée au I.
Les personnes mentionnées au même I attestent qu'elles remplissent les conditions pour bénéficier du présent V, selon des modalités précisées par décret.
VI. - Les fournisseurs d'électricité titulaires de l'autorisation mentionnée à l'article L. 333-1 du code de l'énergie et les fournisseurs de gaz titulaires de l'autorisation mentionnée à l'article L. 443-1 du même code alimentant plus de 100 000 clients, les fournisseurs d'électricité qui interviennent dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental, les entreprises locales de distribution définies à l'article L. 111-54 dudit code ainsi que les fournisseurs et services distribuant l'eau potable pour le compte des communes compétentes au titre de l'article L. 2224-7-1 du code général des collectivités territoriales sont tenus, à la demande des personnes mentionnées au I du présent article, de leur accorder le report des échéances de paiement des factures exigibles entre le 17 octobre 2020 et l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II et non encore acquittées. Ce report ne peut donner lieu à des pénalités financières, frais ou indemnités à la charge des personnes précitées.
Le paiement des échéances ainsi reportées est réparti de manière égale sur les échéances de paiement des factures postérieures, sur une durée ne pouvant être inférieure à six mois.
Le présent VI s'applique aux contrats afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où l'activité des personnes concernées est affectée par une mesure de police administrative mentionnée au I.
Lorsqu'elles demandent à leur fournisseur le rééchelonnement du paiement des factures, les personnes mentionnées au même I attestent qu'elles remplissent les conditions pour bénéficier du présent VI, selon des modalités précisées par décret.
VII. - Le présent article s'applique à compter du 17 octobre 2020."

Critères d'éligibilité aux mesures relatives aux loyers :
Décret n°2020-1766 du 30 décembre 2020 relatif aux bénéficiaires des dispositions de l'article 14 de la loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire et portant sur les loyers et charges locatives

Article 1 critères d'éligibilité

I. - Pour l'application de l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 susvisée, les personnes physiques et morales de droit privé mentionnées au I du même article sont celles remplissant les critères d'éligibilité suivants :
1° Leur effectif salarié est inférieur à 250 salariés ;
2° Le montant de leur chiffre d'affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à 50 millions d'euros ou, pour les activités n'ayant pas d'exercice clos, le montant de leur chiffre d'affaires mensuel moyen est inférieur à 4,17 millions d'euros ;
3° Leur perte de chiffre d'affaires est d'au moins 50 % appréciés selon les modalités fixées au II.
II. - Pour les mesures de police administrative prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire déclaré le 17 octobre 2020, le critère de perte de chiffre d'affaires mentionné au 3° du I du présent article correspond à une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, laquelle est définie comme la différence entre, d'une part, le chiffre d'affaires au cours du mois de novembre 2020 et, d'autre part :

- le chiffre d'affaires durant la même période de l'année précédente ;
- ou, si l'entreprise le souhaite, le chiffre d'affaires mensuel moyen de l'année 2019 ;
- ou, pour les entreprises créées entre le 1er juin 2019 et le 31 janvier 2020, le chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 ;
- ou, pour les entreprises créées entre le 1er février 2020 et le 29 février 2020, le chiffre d'affaires réalisé en février 2020 et ramené sur un mois ;
- ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2020, le chiffre d'affaires mensuel moyen réalisé entre le 1er juillet 2020, ou à défaut la date de création de l'entreprise, et le 30 septembre 2020.

III. - Pour les entreprises ayant fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public, le chiffre d'affaires du mois de novembre 2020 mentionné au II n'intègre pas le chiffre d'affaires réalisé sur les activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison.
IV. - Lorsqu'elles sont constituées sous forme d'association, les personnes mentionnées au I ont au moins un salarié.
V. - Les conditions fixées aux 1° et 2° du I sont considérées au premier jour où la mesure de police administrative mentionnée au I de l'article 14 de la loi susvisée s'applique. Le seuil d'effectif est calculé selon les modalités prévues par le I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale et il est tenu compte de l'ensemble des salariés des entités liées lorsque l'entreprise locataire contrôle ou est contrôlée par une autre personne morale au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce.

Article 2 attestation des critères d'éligibilité

Les personnes physiques et morales de droit privé mentionnées au I de l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 susvisée attestent des conditions fixées à l'article 1er du présent décret en produisant une déclaration sur l'honneur qu'elles remplissent lesdites conditions. Cette déclaration est accompagnée de tout document comptable, fiscal ou social permettant de justifier les conditions fixées au 1° et 2° du I de l'article 1er. La perte de chiffre d'affaires est établie sur la base d'une estimation.
Les entreprises de moins de cinquante salariés bénéficiaires de l'aide financière mentionnée à l'article 3-14 du décret du 30 mars 2020 susvisé peuvent justifier de leur situation en présentant l'accusé-réception du dépôt de leur demande d'éligibilité au fonds de solidarité au titre du mois de novembre 2020, accompagné de tout document comptable ou fiscal permettant de justifier qu'elles ne dépassent pas le niveau de chiffre d'affaires mentionné au 2° du I de l'article 1er.

Définition des mesures de police visées à l'article 14 (article 1 de la loi 2020-856 du 9 juillet 2020)

2° Réglementer l'ouverture au public, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l'exception des locaux à usage d'habitation, en garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité.
La fermeture provisoire d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunions peut, dans ce cadre, être ordonnée lorsqu'ils accueillent des activités qui, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus ou lorsqu'ils se situent dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus ;
3° Sans préjudice des articles L. 211-2 et L. 211-4 du code de la sécurité intérieure, réglementer les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public ;

Dispositif pour la période Mars 2020 / Septembre 2020 loyers du 12 mars 2020 et le 11 septembre 2020 pour les entreprises éligibles

Ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 relative aux loyers, factures d'eau gaz et électricité Les entreprises éligibles au fonds de solidarité, y compris en procédure collective si elles poursuivent leur activité (sauvegarde ou redressement judiciaire) (article 1) bénéficient :

- du maintien des prestations de gaz, électricité, eau nonobstant le non paiement de leurs factures (article 2). Sur leur demande, les échéances exigibles entre le 12 mars 2020 et la cessation de l'état d'urgence sont reportées sans pénalité ni frais, sur une période qui ne peut être inférieure à six mois.

- de l'absence de pénalité financière, intérêt de retard et d'acquisition de clause résolutoire sur les baux des locaux professionnels ou commerciaux nonobstant le défaut de paiement des loyers dont l'échéance est située entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence (article 4). Rappel l'état d'urgence a été levé le 10 juillet 2020, et il s'agit donc des loyers jusqu'au 11 septembre 2020.

C'est le Décret 2020-378 du 31 mars 2020 d'application de l'ordonnance relative au paiement des loyers et factures d'eau gaz et électricité qui détermine les entreprises éligibles: ce sont (article 1 du décret 2020-378) les entreprises qui remplissent les conditions des articles 1 et 2 fixées par le décret 2020-371 du 30 mars 2020, relatif au fonds de solidarité

Ces conditions cumulatives sont donc les suivantes :

- critères définis aux 1° et 3 à 8° de l'article 1er du décret 2020-371

- critères définis au 2° de l'article 2 du décret 2020-371..

Pour détailler ces critères :

- critères définis aux 1° et 3 à 8° de l'article 1er du décret 2020-371

Pour rappel ce décret 2020-371 précise les conditions de bénéfice du fonds de solidarité, et a été radicalement modifié par divers textes successifs, et visé en partie de sa substance. Certains des critères d'éligibilité (notamment d'effectif au plus de 10 salariés et de chiffre d'affaires inférieur à 1 M€, pour viser uniquement les petites entreprises) ont été déplacée vers d'autres textes, auxquels l'ordonnance 2020-316 relative aux loyers commerciaux ne renvoie pas.

Les critères restants, applicables pour déterminer le bénéfice des dispositions relatives aux loyers commerciaux, sont les suivants (article 1 du décret 2020-371 du 30 mars 2020 dans sa version remaniée par le décret 2020-1200 du 30 septembre 2020)

"I. - Le fonds mentionné par l'ordonnance du 25 mars 2020 susvisée bénéficie aux personnes physiques et personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique, ci-après désignées par le mot : entreprises , remplissant les conditions suivantes :

1° (Abrogé) ;

2° Elles ne se trouvaient pas en liquidation judiciaire au 1er mars 2020 ;

3° (Abrogé) ;

4° Les aides versées au titre du présent décret aux petites entreprises telles que définies à l'annexe I du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 paragraphe 18 c de ce règlement ainsi que les aides versées aux grandes et moyennes entreprises telles que définies par le même règlement qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 de ce règlement doivent être compatibles avec le règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis ;

5° Lorsqu'elles sont constituées sous forme d'association, elles sont assujetties aux impôts commerciaux ou emploient au moins un salarié ;

6° (Abrogé) ;

7° Elles ne sont pas contrôlées par une société commerciale au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce ;

8° (Abrogé) ;

Les aides versées au titre du présent décret aux entreprises qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité doivent être compatibles avec le règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis.

Les entreprises exerçant des activités dans le domaine de la transformation et de la commercialisation des produits agricoles ne peuvent céder, en tout ou partie, à des producteurs primaires les aides prévues aux articles 3, 3-2, 3-4 et 4.

Dans le présent décret, la notion de chiffre d'affaires s'entend comme le chiffre d'affaires hors taxes ou, lorsque l'entreprise relève de la catégorie des bénéfices non commerciaux, comme les recettes nettes hors taxes. Pour la détermination du chiffre d'affaires ou des recettes nettes, il n'est pas tenu compte des dons et subventions perçus par les associations."

Autrement dit, c'est le critère de dépendance d'une holding qui subsiste, suivant les dispositions de l'article L233-3 qui dispose " I.- Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :

1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;

3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.

II.- Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.

III.- Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

- critères définis au 2° de l'article 2 du décret 2020-371.

"2° Ou elles ont subi une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020,

- par rapport à la même période de l'année précédente ;

- ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2019, par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 ;

- ou, pour les personnes physiques ayant bénéficié d'un congé pour maladie, accident du travail ou maternité durant la période comprise entre le 1er mars 2019 et le 31 mars 2019, ou pour les personnes morales dont le dirigeant a bénéficié d'un tel congé pendant cette période, par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre le 1er avril 2019 et le 29 février 2020.é

Modalités pratiques et résumé

Les entreprises doivent justifier qu'elles remplissent les conditions pour bénéficier du dispositif en produisant une déclaration sur l'honneur + attestation de dépôt d'une demande d'éligibilité au fonds de solidarité ou déclaration de cessation des paiements ou sont en difficulté au sens du règlement européen (article 2 du décret 2020-378)

Pour schématiser, les dispositions relatives aux loyers privent d'effet la clause résolutoire pour le défaut de paiement des loyers commerciaux entre le 12 mars 2020 et le 11 septembre 2020 (si le preneur réunit les conditions restrictives posées par les textes), alors que les dispositions relatives aux contrats prive d'effet les clauses résolutoires pour les périodes situées entre le 12 mars 2020 et la fin de l'état d'urgence, soit le 11 juillet 2020.

Pour autant, et même pour les preneurs qui ne sont pas susceptibles de bénéficier du dispositif protecteur, il semble que la jurisprudence se dirige vers des considérations aux termes desquelles doit être appliquée l'article 1104 du code civil "Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public."

Rapporté à la situation des preneurs en période de COVID 19, c'est à dire entre le 12 mars 2020 et le 11 juillet 2020, il en résulterait qu'en cas de circonstances exceptionnelles, les parties sont tenues de s'assurer que des aménagements de leurs obligations ne s'imposent pas. Logiquement le bailleur devrait proposer un aménagement, quel qu'il soit, et le preneur devrait en faire la demande. Le bailleur qui émet une proposition, même non suivie d'effet est ainsi considéré comme de bonne foi, surtout si, de son côté, le preneur n'a rien demandé.

La jurisprudence ne semble pas, par contre, admettre les notions de force majeure, imprévisibilité, exception d'inexécution, privation de jouissance, pour exonérer le preneur du paiement des loyers,

Ainsi, n'oublions pas qu'en toutes circonstances, les loyers qui, par l'effet de la suspension de l'effet de la clause résolutoire, ne peuvent donner lieu à résiliation, restent pour autant dus. Le bailleur est fondé à en exiger le paiement et à mettre en place des voies d'exécution (sauf le jeu de la clause résolutoire).

Précisions

Pour les loyers on peut relever que ces dispositions ne devraient pas se cumuler avec celles suspendant les effets de la clause résolutoire, plus générales, en matière de contrat (article 4 de l'ordonnance 2020-306). En effet l'article 1 au II 5° de l'ordonnance 2020-306 précise que ses dispositions ne sont pas applicables "Aux délais et mesures ayant fait l'objet d'autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ou en application de celle-ci.", ce qui est bien le cas des loyers.

Voir également contrats et COVID

Synthèse CNAJMJ 30.03.20 synthèse ordonnances en matière de justice et d'aide aux entreprises

Traitement fiscal des abandons de loyer Loi 2020-473 du 25 avril 2020 article 3

Accord cadre pris entre la fédération des bailleurs et de commerçants pour le report de 3 mois de loyers (charte de bonnes pratiques)

Rappel : la fin de l'état d'urgence est fixée au 11 juillet 2020 (loi 2020-856 du 9 juillet 2020 )

Eau électricité 2021

Le décret n°2021-474 du 20 avril 2021 relatif au paiement des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux entreprises dont l'activité est affectée par une mesure de police administrative en réponse à l'épidémie de covid-19.

Incitation fiscale des bailleurs pour abandon de loyers

Voir la note

Coronavirus (COVID 19) généralités, aides, fonds de solidarité, incidences sur les procédures, délais, procédures collectives

Sommaire

Généralités sur la pandémie liée au coronavirus, mesures d'aides, impact du COVID 19 sur les entreprises, impact du COVID 19 sur le fonctionnement de la justice, impact du COVID 19 sur les procédures collectives et les entreprises en difficulté, impact du COVID 19 sur les contrats, droit des sociétés, assemblées des sociétés, droit du travail, , voyages ...

Dans les dispositifs mis en oeuvre initialement par les premières ordonnance prises, notamment sur les délais de procédure (ordonnance 2020-306), les procédures collectives (2020-341) et le fonctionnement des juridictions (2020-304), les textes fonctionnaient par référence à la fin de l'état d'urgence sans en préciser la date. Tel dispositif était applicable jusqu'à la fin de l'état d'urgence + un mois, tel autre pour la durée de l'état d'urgence + un mois.

Cette terminologie posait des problèmes pour déterminer le début et la fin de l'état d'urgence, au regard des règles de calcul des délais, et en outre des anomalies de rédaction amenaient à plusieurs interprétations possibles.

La prolongation de l'état d'urgence ne faisait, théoriquement, qu'allonger les durées concernés, dès lors que les textes utilisaient la fin de l'état d'urgence ou sa durée comme date ou période de référence. Pour autant les incertitudes d'interprétations subsistaient.

Dans les jours qui ont suivi la prolongation de l'état d'urgence, de nouvelles ordonnances ont été prises, pour modifier les précédentes. Tirant la conséquence de la fin du confinement, le gouvernement a pris le parti de remplacer la référence à la fin de l'état d'urgence par la date du 23 mai 2020. C'est à dire en réalité qu'a posteriori, les dispositifs étaient à nouveau alignés sur la fin de l'état d'urgence initial, mais cette fois-ci avec une date précise.

Ce procédé à le mérite de la clarté, mais le fait est que pendant quelques jours, entre l'entrée en vigueur de la loi du 11 mai 2020 qui prolonge l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 et l'entrée en vigueur de ces nouvelles ordonnances, les dispositifs ont été applicables avec la référence "fin de l'état d'urgence", "fin de l'état d'urgence + un mois" ou "fin de l'état d'urgence + 2 mois" ou encore "fin de l'état d'urgence + 3 mois", c'est à dire 10 juillet 2020, 10 août 2020, 10 septembre 2020 ou 10 octobre 2020.

Rétroactivement, des droits acquis ont été réduits (c'est par exemple le cas de la durée des périodes d'observation en sauvegarde ou redressement judiciaire, dont on pouvait penser qu'à compter du 10 août 2020 (fin état d'urgence + un mois) elles seraient prolongées de 4 mois et 16 jours (durée de l'état d'urgence + un mois et qui, finalement, ne seront prolongées que de trois mois à compter du 23 juin 2020). Cette régression donnera sans doute lieu à débats.

Les dates et durées surlignées sont les dates calculées en fonction de loi du 23 mars 2020 avec mention de leur modification issue de la Loi 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 inclus et de

- l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020 qui est venue rétroactivement modifier les délais qui étaient impactés par la loi 2020-546.

- l'ordonnance 2020-595 et de l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 qui sont venues rétroactivement modifier les ordonnances 2020-341 et 2020-304

- la loi 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la sortie de la crise sanitaire

Sortie de crise

Dispositions à compter d'octobre 2020

La situation en temps réel

Votre santé

Attestations de déplacement

Loi d'urgence et textes subséquents

Loi d'urgence du 3 avril 1955

Loi d'urgence du 23 mars 2020

Loi du 11 mai 2020 prolongeant l'état d'urgence décidé par la loi du 23 mars 2020

Durée de l'état d'urgence, point de départ et calcul du terme

Le confinement: dates et durée

Le dé-confinement procédure et conseils

Phase 1 à compter du 11 mai 2020

Phase 2 à compter du 2 juin 2020

Phase 3 à compter des 15 et 22 juin

Les mesures de protection après le déconfinement et notamment port du masque

Mesures d'aide pour les entreprises

Mesures d'aide les grandes lignes

Brochures synthétiques

Report d'échéances fiscales et sociales et remises d'impôt

Fonds de solidarité

Prêts garantis par l'Etat

Dispositif d'aide au soutien de la trésorerie des entreprises

Dispositions relatives aux loyers commerciaux, factures d'eau, gaz et électricité

Engagements à respecter pour les entreprises sollicitant un prêt ou un report d'échéance

Réaménagement des crédits aux entreprises

Médiation des entreprises pour les difficultés de paiement des fournisseurs

Chômage partiel

Spécial professionnels indépendants

Activité judiciaire

Modalités de distribution du courrier (et des recommandés)

Juridictions de l'ordre judiciaire

Ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-595 du 20 mai 2020 : adaptation des règles de fonctionnement des juridictions jusqu'au 1er juillet 2021 et dans certains cas jusqu'au 30 septembre 2021 et des règles de procédure

Audience sans débat ou à publicité restreinte

Juridictions administratives

Juridictions pénales

Délais de procédure

Procédures collectives

Présentation générale

Détails des mesures

Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020 : délais de déclaration de créance, demande de relevé de forclusion, revendication, réponse à contestation de créance, réponse à consultation de plan ....

Ordonnance 2020-341 du 27 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020

Appréciation de l'état de cessation des paiements, possibilité pour le débiteur seul d'invoquer un état de cessation des paiements conséquence de l'état d'urgence et restriction consécutive aux droits des créanciers d'assigner en redressement ou liquidation judiciaire sur le fondement d'un état de cessation des paiements conséquence de l'état d'urgence

Dispositions applicables pendant un délai qui se terminera à la date du 23 août 2020 à minuit

Formalités AGS allégées

Possibilités de prolongation de la durée des plans de sauvegarde ou redressement et des conciliations

Possibilité de prolonger les délais impartis aux mandataires de justice

Dispositions applicables pendant un délai qui se terminera à la date du 23 juin 2020 à minuit

communication entre les greffes et les mandataires de justice facilitée

plus d'examen à deux mois du maintien en période d'observation

saisine du tribunal par le débiteur facilitée

durées des périodes d'observations, des plans de redressement ou de sauvegarde,et poursuites d'activité en liquidation augmentées

Périodes de créances salariales prises en charge par l'AGS augmentées (et conséquences sur les licenciements)

Spécial plan de sauvegarde ou de redressement: combinaison de l'article 1 et de l'article 2

Prolongations des durées de procédure et prolongation des délais de prise en charge AGS : historique du texte issu de l'ordonnance 2020-596 et incertitudes d'interprétation de ce texte initial (propos qui ne sont plus d'actualité sauf en cas de discussion d'un droit acquis en raison de la prolongation de l'état d'urgence)

Ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020

Processus conduisant à un plan de sauvegarde ou de redressement

Aménagement des plans et prolongation supplémentaire de leur durée

Création d'un privilège au profit des apporteurs de fonds

Modification des seuils de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire simplifiée

modification des règles de demandes de dérogations aux incompatibilités frappent les candidats cessionnaires

Radiation des mentions au RCS

Divers documents et textes

Le fonctionnement de notre étude

Divers droits

Droit des contrats : délais contractuels

Droit des sociétés

Droit social

Reprise de certains délais de droit du travail au 27 avril 2020

Questions réponses salariés employeurs

Continuité du service public

Actes notariés dématérialisés

Frais de voyage modalités d'annulation et transports aériens

Urbanisme

Copropriétés

Trêve hivernale

Droits d'auteur

Tracfin

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Sortie de crise et fin de l'état d'urgence sanitaire

L'état d'urgence sanitaire a pris fin le 1er juin 2021 (loi 2020-1379 du 14 novembre 2020 modifiée par la loi 2021-160 du 15 février 2021)

Loi 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire

Aide à la reprise (aide aux entreprises qui ont repris un fonds de commerce en 2020 Décret 2021-624 du 20 mai 2021

Dispositions à compter d'octobre 2020

Généralités et textes généraux

Loi 2021-953 du 19 juillet 2021 de finance rectificative pour 2021 et synthèse IFPPC

Loi n°2021-160 du 15 février 2021 prorogeant l'état d'urgence sanitaire

Loi 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence jusqu'au 16 février 2021 inclus (article 1). Voir notamment article 8 maintien des mutuelles et prévoyance pour les salariés en activité partielle, article 10 habilitation du gouvernement à prendre des ordonnances, article 14 pas de mesures d'exécution et de sanction pour défaut de paiement des contrats fluides et des loyers

Décret 2020-1310 du 29 octobre 2020

Article 4 :
"I. - Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit à l'exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes : [...]
7° Déplacements pour répondre à une convocation judiciaire ou administrative ou pour se rendre dans un service public ou chez un professionnel du droit, pour un acte ou une démarche qui ne peuvent être réalisés à distance."

Ordonnance n°2021-135 du 10 février 2021 portant diverses mesures d'urgence dans les domaines du travail et de l'emploi

Ordonnance n°2021-136 du 10 février 2021 portant adaptation des mesures d'urgence en matière d'activité partielle

Ordonnance n°2021-142 du 10 février 2021 portant prorogation de certaines dispositions de l'ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux copropriétés

Juridictions de l'ordre judiciaire et copropriétés

Ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux copropriétés

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre administratif

Ordonnance n°2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre administratif

Décret n°2020-1405 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale

Ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux copropriétés

Décret n°2020-1405 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale

Circulaire de présentation de l'ordonnance n°2020-1400

Circulaire de présentation du décret n°2020-1405

Droit du travail réunion des IRP

Ordonnance n°2020-1441 du 25 novembre 2020 portant adaptation des règles relatives aux réunions des instances représentatives du personnel

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1441 du 25 novembre 2020

décret n°2020-1513 du 3 décembre 2020 relatif aux modalités de consultation des instances représentatives du personnel pendant la période de l'état d'urgence sanitaire

Procédures collectives

Ordonnance n°2020-1443 du 25 novembre 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises aux conséquences de l'épidémie de covid-19

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1443 du 25 novembre 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises aux conséquences de l'épidémie de covid-19

Loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP), Loi ASAP : synthèse IFPPC

Juridictions administratives

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre administratif

Ordonnance n°2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre administratif

Décret n°2020-1406 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif

Aides aux entreprises

Mise en oeuvre d'un plan d'action pour l'accompagnement des entreprises en sortie de crise Circulaire 21-0039 du 19.01.2021

Synthèse IFPPC de la loi n°2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021

Arrêté du 12 février 2021 modifiant l'arrêté du 4 septembre 2020 accordant la garantie de l'Etat aux établissements de crédit et sociétés de financement en application du VI quater de l'article 6 de la loi n°2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020

Décret 2021-942 du 16 juillet 2021 aide aux entreprises ayant repris un fonds de commerce en 2020

Fonds de solidarité :

Décret 2021-129 fonds de solidarité aides pour Janvier 2021 et précisions

Décret n°2020-1770 du 30 décembre 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation

Décret 2021-32 du 16 janvier 2021

Garantie de l'Etat aux établissements de crédit et sociétés de financement :

Arrêté du 29 décembre 2020 portant modification de l'arrêté du 23 mars 2020 accordant la garantie de l'Etat aux établissements de crédit et sociétés de financement en application de l'article 6 de la loi n°2020-289 de finances rectificative pour 2020

Décret n°2020-1681 du 24 décembre 2020 relatif à l'activité partielle

Décret n°2020-1653 du 23 décembre 2020 modifiant le dispositif d'aides ad hoc au soutien de la trésorerie des entreprises fragilisées par la crise de la covid-19

Ordonnance n°2020-1639 du 21 décembre 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle et Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1639 du 21 décembre 2020 (chômage partiel)

Guide à usage des entreprises

Décret n°2020-1620 du 19 décembre 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises

Décret 2020-1458 du 27 novembre 2020 fonds de solidarité

Décret 2020-1314 du 30 octobre 2020 prêts participatifs

Décret 2020-1328 du 2 novembre 2020 fonds de solidarité

Questions fiscales

URSSAF mesures d'aide

Ordonnance assemblées des sociétés Ordonnance n°2020-1497 du 2 décembre 2020 portant prorogation et modification de l'ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19 et Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1497 du 2 décembre 2020

Ordonnance formation professionnelle Ordonnance n°2020-1501 du 2 décembre 2020 modifiant l'ordonnance n°2020-387 du 1er avril 2020 portant mesures d'urgence en matière de formation professionnelle et la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1501 du 2 décembre 2020

Liens divers

Lien vers site gouvernement (attestations ...)

Dispositions MARS 2020 (et certaines encore valides)

CORONAVIRUS le point de la situation avec actualisation en temps réel

Questions et réponses, consignes et point de situation (site gouvernement avec mise à jour en temps réel)

Entreprises (site ministère de l'économie et des finances avec mise à jour en temps réel)

Justice (site ministère de la justice)

CORONAVIRUS votre santé

Les gestes barrière

Notice ministère de la santé

Attestations de déplacement

Valables pendant le confinement, qui se termine le 11 mai 2020 au matin

Attestation de déplacement (document à télécharger sur votre téléphone portable)

Attestation déplacement professionnel (document à imprimer)

Attestation déplacement dérogatoire particuliers (document à imprimer)

Pour les déplacements en dehors du département ou à plus de 100 KM de sa résidence, à compter du 11 mai 2020

Déclaration de déplacement

Loi d'urgence et textes subséquents

Loi d'urgence n°55-385 du 3 avril 1955

Loi du 3 avril 1955 est le texte de référence en matière d'état d'urgence

Loi d'urgence 2020-290 du 23 mars 2020

(rappel du processus législatif : le projet ou la proposition de loi est soumise en premier lieu au Sénat ou à l'assemblée nationale et le texte voté par cette assemblée est transmis à l'autre. En cas de vote de la seconde assemblée dans des termes identiques, la loi est promulguée. En cas de désaccord, soit le processus dit de la "navette" conduit à ce que le texte voté par la seconde assemblée soit renvoyé à la première pour un nouveau vote, soit une commission mixte paritaire composée de 7 députés et 7 sénateurs est convoquée (elle l'est également si à l'issue de la "navette" les deux chambres sont en désaccord). Si la commission mixte paritaire trouve un accord sur un texte, il est adopté et promulgué, et en cas de désaccord, le texte est à nouveau soumis successivement aux deux assemblées. Si le désaccord persiste, l'Assemblée nationale procède à une dernière lecture du texte)

Le projet de loi d'urgence sanitaire a été présenté le mercredi 18 Mars 2020 en conseil des ministre, adopté en première lecture par le Sénat le 19 mars 2020 et par l'Assemblée Nationale le samedi 21 mars 2020. Le dimanche 22 mars 2020 la commission mixte paritaire (Sénat et Assemblée Nationale) a adopté l'ultime version du texte, qui a été promulguée le 23 mars 2020, et publiée au Journal Officiel le 24 mars 2020.

Le texte a vocation à permettre au gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions de nature à endiguer la progression du COVID 19 et à aménager ses conséquences.

Loi d'urgence sanitaire 2020-290 du 23 mars 2020 (toutes mesures confondues, y compris électorales, report des délais en droit des sociétés, ....).

Etat d'urgence pour une durée de deux mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi (article 4 de la loi) soit du 24 mars 2020 (date journal officiel).

Au niveau sanitaire, le texte prévoit notamment de modifier l'article L3131-15 du code de la santé publique pour autoriser le premier ministre à prendre par décret des dispositions de restriction de la circulation des personnes, interdire aux personnes de sortir de leur domicile sous des exceptions précises, ordonner des mise en quarantaine, ordonner la fermeture d'établissements recevant du public, limiter les rassemblement, ordonner des réquisitions, prendre des mesures de contrôle des prix. Les sanctions de non respect des dispositions prises sont organisées, notamment par l'article L3136-1 du code de la santé publique

Au niveau économique (article 11) le texte autorise le gouvernement à prendre par ordonnance, pour une durée de 3 mois à compter de sa publication, toute mesure de nature à prévenir la cessation d'activité des personnes physiques ou morales exerçant une activité économique, notamment au travers d'aides directes ou indirectes, d'adaptation du droit du travail, de modification des obligations des contractants ...

Les dispositions électorales sont prévues à l'article 19

Décret 2020-293 du 23 mars 2020 (déplacements, transports, rassemblements interdits)

Ce texte, pris par le Premier ministre en application de la loi du 23 mars 2020 prévoit notamment les mesures de distanciation sociale (article 2) la limitation des déplacements sauf cas précis (domicile / lieu de travail, achats nécessaires, motifs de santé, assistance personnes vulnérables, activité physique individuelle, convocation judiciaire ou de police) et avec attestation de déplacement (article 3), le tout jusqu'au 31 mars 2020. Restrictions des déplacements des navires de croisières, et du transport aérien (articles 4 et 5), aménagement des accès aux transports collectifs avec distanciation et modalités d'accès aux véhicules, aménagement des livraisons de colis (article 6) interdiction des rassemblements de plus de 100 personnes (article 7), suppression des accès du public aux commerces, spectacles, réunions, restaurants et bars, salles de danse et de jeu, bibliothèques ... (article 8). Contrôle des prix (article 11), réquisition des masques (article 12). Une annexe détaille les activités autorisées à rester ouvertes au public (commerces alimentaires, équipements de véhicules, informatique, carburant, construction, optique, débit de tabac, matériel agricole

Décret 2020-344 du 27 mars 2020 repoussant au 15 avril 2020 la date limite d'application des dispositions prises par le décret 2020-293 du 23 mars 2020 et notamment le confinement.

Arrêté du 14 avril 2020 repoussant du 15 avril au 11 mai 2020 la date limite d'application des dispositions prises par le décret 2020-293 du 23 mars 2020 et notamment le "confinement". Le décret 2020-422 du 14 avril 2020 prévoit l'entrée en vigueur immédiate de cet arrêté et le décret 2020-423 du 14 avril 2020 confirme la date du 11 mai 2020, notamment comme le terme du confinement (modification de l'article 3 du décret du 23 mars 2020.

Décret 2020-384 du 1er avril 2020 précisions sur les activités autorisées

Arrêté du 23 mars 2020 (gel hydro alcoolique, distribution de masques aux professionnels de santé, prolongation des ordonnances de traitement médical, télésanté, structures médicales relevant des armées,

Projet de loi d'urgence Sénat 18.03.2020 et dossier parlementaire (report des élections municipales, et autres mesures)

Projet de loi d'urgence avis Conseil d'état

Ordonnance 2020-460 du 22 avril 2020 centre de formalité organisation des formalités, accidents du travail régime de reconnaissance, allocation de soutien familial

Décret 2020-765 du 23 juin 2020 sur l'entrée en vigueur de la loi de finance

Arrêté du 19 juin 2020 fixant les taux d'intérêts des soutiens de trésorerie

Loi d'urgence 2020-546 du 11 mai 2020 prolongeant l'état d'urgence décidé par la loi 2020-290 du 23 mars 2020

Loi 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 inclus.

Avis 400060 du Conseil d'Etat du 4 mai 2020 sur le projet de prorogation de l'état d'urgence et avis 400104 du 1er mai 2020

Décision 2020-800 du 11 mai 2020 du Conseil Constitutionnel

Le texte adopté par la commission mixte paritaire le 9 Mai 2020 Prorogation de l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 inclus. Dispositions pénales, modification de l'article L3131-15 du code de la santé publique (réglementation ou interdiction de la circulation des personnes et des véhicules et l'accès aux moyens de transport, mesures de quarantaine des personnes ayant séjourné au cours du mois précédent dans une zone de circulation de l'infection (liste à arrêter par arrêté du ministre de la santé) qui entrent sur le territoire national ou arrivent en Corse, prolongation des délais des articles L412-6, L611-1 , L641-8 L621-4 et L631-6 du code des procédures civiles d'exécution, création d'un système d'information.

Le texte soumis à l'Assemblée nationale le 06.05.2020 .

Le texte adopté en première lecture par le Sénat et transmis le 06.05.2020 à l'Assemblée Nationale. La prorogation de l'état d'urgence ne serait que jusqu'au 10 juillet 2020 inclus. Le texte prévoit l'exonération de responsabilité pénale pour avoir exposé à un risque de contamination ou contribué à causer une contamination, sauf acte intentionnel ou négligence

Le projet de loi n°414 déposé au Sénat le 2 mai 2020 prévoit la prolongation de l'état d'urgence pour une durée de deux mois à compter du 24 mai 2020. Le texte organise les régimes de quarantaine qui pourront être mis en place pour les personnes en provenance de l'étranger, des mesures de placements sanitaire de personnes entrant sur le territoire national et présentant des symptômes, d'éventuelles restrictions de déplacement sur le territoire national, la possibilité de mise en place d'un fichier de traçages des contacts des personnes malades. Ce texte est soumis au Sénat les 4 et 5 mai 2020.

Durée de l'état d'urgence

Durée

L'état d'urgence a été initialement est fixé pour une durée de deux mois par la loi du 23 mars 2020. (article 4).

Loi 2020-546 du 11 mai 2020 a prorogé l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 inclus.

Loi n°2021-160 du 15 février 2021 prorogeant l'état d'urgence sanitaire

Il a finalement pris fin le 1er juin 2021

Point de départ

Le point de départ de ces deux mois est l'entrée en vigueur de la loi (article 4 de la loi 2020-290 du 23 mars 2020) soit le 24 mars 2020 (date journal officiel) à zéro heure.

L'article 1 du code civil prévoit en effet qu'en cas d'urgence, les lois entrent en vigueur dès leur publication et pas le lendemain de leur publication comme c'est la règle.

Terme initial découlant de la loi du 23 mars 2020 (devenu sans importance depuis la prorogation par le loi du 11 mai 2020)

Des hésitations peuvent exister sur la date exacte de la fin de l'état d'urgence, dès lors que le texte ne le précise pas.

Si on transpose les règles existant en droit civil (ce qui n'est qu'une piste de réflexion) on est aussi perplexe :

- l'article 2229 du code civil retient le dernier jour du terme (et en l'espèce ce serait le 23 mai 2020 à minuit)

- les articles 641 et 642 du CPC retiennent le dernier jour du mois (et en l'espèce ce serait le 24 mai)

Dans le cas des états d'urgences consécutifs aux attentats de 2015, c'est la première règle qui avait été retenue (et ici le 23 mai 2020 à minuit pour l'état d'urgence fixé par la loi du 23 mars 2020). C'est l'avis du Conseil d'Etat, réïtéré dans un arrêt CE 10 avril 2020 n°439903, ce qui ne manquera pas de poser des problèmes compte tenu des déclarations ambiguës du Gouvernement qui, manifestement trop rapidement, a régulièrement évoqué le 24 mai 2020.

Aussi et sauf précision ultérieure on peut considérer que l'état d'urgence fixé par la loi du 23 mars 2020 se terminait le 23 Mai 2020 à minuit.

Terme découlant de la loi du 11 mai 2020

Tirant les leçons de l'imprécision du texte précédent, la Loi 2020-546 du 11 mai 2020 proroge l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 inclus, c'est à dire à minuit

Décompte de durée

Pour résumer l'état d'urgence est du 24 mars 2020 zéro heure au 10 juillet minuit. Soit concrètement 3 mois et 16 jours.

Durée d'habilitation du gouvernement

Initialement pendant une durée de trois mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2020, le gouvernement était autorisé à prendre des mesures par ordonnance, lesquelles pourront entrer en vigueur dès le 12 mars 2020 (d) du 1° de l'article premier de la loi 2020-290.

En conséquence de la Loi 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 inclus, cette habilitation est prolongée jusqu'à cette date.

Ultime prolongation et fin

L'état d'urgence sanitaire s'est terminé le 1er juin 2021 (loi 2021-160 du 15 février 2021)

Le "confinement"

Le "confinement", c'est à dire la restriction de liberté de déplacement découle en premier lieu de la Loi d'urgence sanitaire 2020-290 du 23 mars 2020 qui a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions de nature à endiguer la progression du COVID 19 et à aménager ses conséquences.

Le premier "confinement" a été décidé par le Décret 2020-293 du 23 mars 2020 (journal officiel du 24 mars 2020, l'article 15 du décret prévoit une application immédiate, c'est à dire le jour même).

Ce texte, pris par le Premier ministre en application de la loi du 23 mars 2020 prévoit notamment la limitation des déplacements sauf cas précis (domicile / lieu de travail, achats nécessaires, motifs de santé, assistance personnes vulnérables, activité physique individuelle, convocation judiciaire ou de police) et avec attestation de déplacement (article 3), le tout jusqu'au 31 mars 2020. Restrictions des déplacements des navires de croisières, et du transport aérien (articles 4 et 5), aménagement des accès aux transports collectifs avec distanciation et modalités d'accès aux véhicules, aménagement des livraisons de colis (article 6) interdiction des rassemblements de plus de 100 personnes (article 7), suppression des accès du public aux commerces, spectacles, réunions, restaurants et bars, salles de danse et de jeu, bibliothèques ... (article 8). Contrôle des prix (article 11), réquisition des masques (article 12). Une annexe détaille les activités autorisées à rester ouvertes au public (commerces alimentaires, équipements de véhicules, informatique, carburant, construction, optique, débit de tabac, matériel agricole

Le Décret 2020-344 du 27 mars 2020 a repoussé une première fois au 15 avril 2020 la date limite d'application des dispositions prises par le décret 2020-293 du 23 mars 2020 et notamment le confinement.

Puis a été pris un Arrêté du 14 avril 2020 repoussant du 15 avril au 11 mai 2020 la date limite d'application des dispositions prises par le décret 2020-293 du 23 mars 2020 et notamment le "confinement".

Le décret 2020-422 du 14 avril 2020 prévoit l'entrée en vigueur immédiate de cet arrêté et le décret 2020-423 du 14 avril 2020 confirme la date du 11 mai 2020, notamment comme le terme du confinement (modification de l'article 3 du décret du 23 mars 2020.

Voir la version en vigueur du décret 2020-293 du 20 mars 2020, compte tenu des modifications ultérieures.

Il aurait peut être été logique que la période de confinement soit retenue pour l'application de certaines dispositions d'allongement des délais, notamment de procédure, mais c'est la durée de l'état d'urgence qui est retenue par les ordonnances prises.

Le "dé-confinement"

Phase 1 à compter du 11 mai 2020

A compter du 11 mai 2020 les restrictions à la liberté de déplacement sont progressivement levées.

Protocole national de dé-confinement pour les entreprises édité par le ministère du travail

Mesures à prendre par l'employeur pour protéger les salariés (Ministère du travail)

Mesures à prendre vestiaires et espaces collectifs dans les entreprises

Fiches métiers et guides pour les salariés et les employeurs

Ordonnance 2020-507 du 2 mai 2020 et décret 2020-508 du 2 mai 2020 adaptant les délais de consultation et d'information du comité économique et social

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance 2020-507 du 2 mai 2020

Décret 2020-545 du 11 mai 2020 et Décret 2020-548 du 11 mai 2020 organisant les distanciations à respecter, les rassemblements, les transports, les établissements recevant du public, établissements d'enseignement, la tenue des examens et concours, le contrôle des prix, les réquisitions, la mise à disposition de médicaments, les dispositions funéraires, les possibilités de déplacements

Décision 2020-800 du Conseil Constitutionnel (sur la limitation à 10 Personnes des réunions privées)

Phase 2 à compter du 2 juin 2020

Décret 2020-645 du 28 mai 2020

Plan de déconfinement à compter du 2 juin 2020

Décret 2020-635 du 27 mai 2020

Décret 2020-628 du 27 mai 2020

Décret 2020-663 du 31 mai 2020 rassemblements de plus de 10 personnes, transports, transport aérien; quarantaine, enseignement, commerces, restaurants, débits de boisson et hôtels

Arrêté du 30 mai 2020 application "stop covid"

Décret 2020-664 du 2 juin 2020

Phase 3 à compter du décret du 14 juin 2020 (et donc du 15 juin sauf dispositions au 22 juin 2020

Décret 2020-724 du 14 juin 2020

Loi 2020-734 du 17 juin 2020 notamment article 12 régime dérogatoire en matière d'assurance mutuelle et prévoyance, article 38 absence de résiliation des marchés public en cas de redressement judiciaire, jusqu'au 10 juillet 2021 inclus (date ouverture de la procédure), article 39 modification du code de la consommation avec désormais pour le rétablissement personnel sans liquidation effacement de toutes les dettes professionnelles et non professionnelles (pas de limitation de date), article 40 en cas de cession d'un fonds de commerce en liquidation pas d'application de l'article L1224-1 du code du travail pour les contrats de travail rompus.

Ordonnance 2020-738 du 17 juin 2020 notamment articles 1 et 4 jusqu'au 10 juillet 2021 les entreprises en redressement judiciaire ne peuvent être écartées de la procédure de passation des marchés et des contrats de concession lorsqu'elles bénéficient d'un plan de redressement. Rapport au Président de la République sur l'ordonnance 2020-738

Ordonnance 2020-740 du 17 juin 2020 relative à l'octroi d'avances en compte courant aux entreprises en difficulté par les organismes de placement collectif et les sociétés de capital risque et rapport au Président de la République

Les mesures de protection après le déconfinement

Décret 2020-860 du 10 juillet 2020

Décret 2020-884 du 17 juillet 2020 : port du masque obligatoire dans les lieux recevant du public

CORONAVIRUS mesures d'aide et dispositions prises

Les grandes lignes

Compte rendu du conseil des ministres du 25 mars 2020 annonce de 25 ordonnances dans des domaines divers (et notamment suspension des délais de procédure et de prescription

Discours du Président de la République du 12 mars 2020

Discours du Président de la République du 16 mars 2020

Commission Européenne encadrement des aides d'Etat

Mesures d'aide et commentaires

Brochures synthétiques

Brochure d'aide détaillée explicative éditée par le gouvernement

Brochure d'aide résumée éditée par le gouvernement et numéros utiles

Communiqué UNAPL 270320

Synthèse du syndicat professionnel Institut Français des Praticiens des Procédures collectives (IFPPC) auquel notre étude est adhérente

Récapitulatif rédigé par la Région Occitanie au 17.04.2020 reprenant toutes les aides de l'Etat et de la région avec liens explicatifs

Report des échéances fiscales et sociales ou demande de remise d'impôts

Mars 2021

Décret 2021-315 du 25 mars 2021 relatif aux dispositifs de plans d'apurement et de remises partielles des dettes de cotisations et contributions sociales constituées dans le cadre de la crise sanitaire

Octobre 2020

Lien URSSAF mesures d'accompagnement

Mars 2020

Description du processus

Formulaire de demande délais de paiement impôts et remises fiscales (04/2020). Attention seuls les impôts directs peuvent faire l'objet de report et pas les impôts indirects comme par exemple la TVA

Explications URSSAF et précisions URSSAF pour les entreprises (et déclarations). FAQ URSSAF

Pas de responsabilité des comptables publics qui ne prennent pas de mesures de recouvrement forcé en raison du COVID 19 Ordonnance 2020-326 du 25 Mars 2020

Fonds de solidarité

Définition : Aide forfaitaire de 1.500 € pour les entreprises, y compris personnes physiques (professions libérales et petites entreprises) et aide complémentaire de 2.000 € sous condition

Décembre 2020

Décret n°2020-1620 du 19 décembre 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises

Octobre 2020

Décret 2020-1328 du 2 novembre 2020 fonds de solidarité

Mars 2020

Décret 2020-873 du 16 juillet 2020 modifiant le décret 2020-371 du 30 mars 2020

Décret 2020-757 du 20 juin 2020

Ordonnance 2020-705 du 10 juin 2020 prolongation du fonds de solidarité et rapport au Président de la République

Décret 2020-552 du 12 mai 2020 modifiant le décret 2020-371 du 30 mars 2020 et décret 2020-371 dans sa version en vigueur

Loi de finance rectificative 2020-473 du 25 avril 2020 Fonds de solidarité exonéré d'IS et d'impôt sur le revenu, et de contribution sociale

Ordonnance 2020-460 du 22 avril 2020 nouvelles modalités d'éligibilités au fonds de solidarité pour Avril 2020

Rapport au président de la république sur ordonnance 2020-460

Décret 2020-433 du 16 avril 2020 modifiant le décret 2020-371 : renouvellement de l'aide de 1.500 € pour le mois d'avril 2020, limite de bénéfice annuel de 60.000 € analysée par associé dans les personnes morales, aménagement pour les conjoints collaborateurs, aide complémentaire désormais entre 2.000 et 5.000 €. Les entreprises en liquidation judiciaire sont exclues et par différence celles qui sont en sauvegarde ou redressement judiciaire ne sont pas exclues (article 2)

Ordonnance 2020-317 du 25 mars 2020 relative au fonds de solidarité Fonds créé pour une durée de trois mois. Versement aux entreprises (personnes physiques ou personnes morales de droit privé exerçant une activité économique. Conditions d'éligibilités fixé par décret.

Décret 2020-371 du 30 mars 2020 fixant les conditions d'éligibilité au fonds de solidarité interdiction d'accueil du public et baisse du chiffre d'affaires de 70%. Texte modifié par le décret du 2 avril 2020, baisse de 50% puis par le décret 2020-433 du 16 avril 2020 (ci dessus)

Décret 2020-394 du 2 avril 2020 modifiant le décret 2020-371 du 30 mars 2020 : baisse de 50% du chiffre d'affaires pour bénéficier du fonds de solidarité.

Note ARAPL sur fonds de solidarité et procédure à suivre conditions, entreprises éligibles, démarches

Foire aux questions ministère de l'économie

Région Occitanie point des aides au 20.05.2020

Prêts garantis par l'Etat

Voir PGE

Dispositif d'aide au soutien de la trésorerie des entreprises

Décret n°2020-1653 du 23 décembre 2020 modifiant le dispositif d'aides ad hoc au soutien de la trésorerie des entreprises fragilisées par la crise de la covid-19

Décret 2020-712 du 12 juin 2020 Dispositif d'aide aux PME qui n'ont pas obtenu de prêt avec garanti de l'état suffisant, qui justifient de perspectives de redressement, et ne fait pas l'objet d'une procédure collective au 31 décembre 2019, ou pour celles qui l'ont été ont depuis bénéficié d'un plan. Le montant est limité à la masse salariale estimée pour les deux premières années d'activité pour les entreprises créées à compter du 1er janvier 2019 et à 25% du chiffre d'affaires HT du dernier exercice.

L'aide d'un montant inférieure à 800.000 € est une avance remboursable sur un maximum de 10 ans, avec un différé de 3 ans. Elle peut couvrir les besoins en financement et les besoins en fonds de roulement.

L'aide supérieure à 800.000 € est remboursable au maximum en 6 ans, avec différé de un an.

Dispositions relatives aux loyers commerciaux et factures d'électricité, gaz et eau

Voir COVID et loyers

Engagements à respecter par les entreprises bénéficiant d'un prêt garanti ou d'un report d'échéances fiscales ou sociales

Engagements a respecter pour les entreprises sollicitant un prêt garanti par l'Etat ou le report des échéances fiscales et sociales non versement de dividendes en 2020 et non rachat d'action. Sanctions

Le dispositif de plan de règlement des dettes fiscales sur une durée pouvant atteindre 3 ans concernant les impôts dus jusqu’au 31 décembre 2020 est prolongé.

Ces plans de règlement s’adressent aux commerçants, artisans et professions libérales ayant débuté leur activité au plus tard en 2019, quel que soit leur statut (société, entrepreneur individuel, etc…) et leur régime fiscal et social, sans condition de secteur d’activité ou de perte de chiffre d’affaires.

Sont concernés les impôts directs et indirects recouvrés par la direction générale des finances publiques dont le paiement devait intervenir au plus tard le 31 décembre 2020.

Pour en bénéficier, l'entreprise devra faire sa demande au plus tard le 30 juin 2021, à l’aide du formulaire de demande de plan de règlement « spécifique covid-19 » depuis la messagerie sécurisée de votre espace professionnel, ou à défaut par courriel ou courrier adressé au service des impôts dont elle relève.

Réaménagement des crédits aux entreprises

Pour les prêts en cours, l'emprunteur peut évidemment solliciter sa banque pour un report des échéances. En cas d'échec, la Banque de France a instauré une procédure accélérée de saisine du médiateur du crédit, destinée à assister les entreprises dans ces démarches

Médiation des entreprises pour les difficultés de paiement des fournisseurs

Le médiateur des entreprises peut assister les entreprises pour négocier des modalités de paiement des fournisseurs

Chômage partiel

L'arrêté d'extension de l'accord d'activité partielle de longue durée de notre branche n'étant pas encore paru au JO, nous vous informons de la prolongation des taux d’indemnisation de droit commun pour avril 2021 dont vous pouvez bénéficier.
Le reste à charge pour l'employeur est de 15%.

Décret n°2021-347 du 30 mars 2021 modifiant le décret n°2020-1316 du 30 octobre 2020 modifié relatif à l'activité partielle

tableau produit par la direction du travail qui fait la synthèse des cas et taux d'activité partielle applicables.

Ordonnance n°2021-135 du 10 février 2021 portant diverses mesures d'urgence dans les domaines du travail et de l'emploi et Rapport au Président de la République

Ordonnance n°2021-136 du 10 février 2021 portant adaptation des mesures d'urgence en matière d'activité partielle et Rapport au Président de la République

décret 2021-88 du 29 janvier 2021). le taux de l’indemnité d’activité partielle est :

Pour le salarié, fixé à 70 % de la rémunération horaire de référence, limitée à 4,5 SMIC, jusqu’au 31 mars 2021.
Pour l'employeur, fixé à 60 % de la rémunération horaire de référence, limitée à 4,5 SMIC, jusqu’au 31 mars 2021.Décret n°2020-1681 du 24 décembre 2020 relatif à l'activité partielle

Décret 2020-522 du 5 mai 2020 précisant les modalités d'indemnisation

Description du dispositif par le ministère du travail au 04.05.2020

Circulaire AGS Mai 2020 description du processus

Spécial professionnels indépendants ("professions libérales")

Mesures annoncées par le gouvernement (version 23.03.20 18 Heures) reports de charges, arrêts de travail pour les travailleurs indépendants hors professions libérales, projet de suspension des factures de gaz, d'électricité et de loyer, (??), fonds de solidarité pour les entreprises qui réalisent mois de 1%€ de chiffre d'affaires subissant une fermeture administrative ou ayant constaté une perte de chiffre d'affaires d'au moins 70% en mars 2020 par rapport à mars 2019: compensation dans la limite de 1.500 €.

Notice ARAPL sur fonds de solidarité OCCITANIE : baisse entre 40 et 70 % du chiffre d'affaire par contribution supplémentaire de la Région

Note ARAPL sur fonds de solidarité et procédure à suivre

Elligibilité au indemnités journalières pour garde d'enfant

Communiqué Professions libérales

Communiqué UNAPL OCCITANIE sur le traitement des professionnels indépendants

CORONAVIRUS conséquences sur l'activité judiciaire

Arrêté du 15 avril 2020 relatif à la distribution du courrier et notamment des recommandés

Synthèse Conseil National des Administrateurs et Mandataires judiciaires 30.03.20 synthèse ordonnances en matière de justice et d'aide aux entreprises (document provisoire)

Ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-595 du 20 mai 2020 : Adaptation des règles de fonctionnement et des règles de procédure juridictions de l'ordre judiciaire jusqu'au 1er juillet 2021 inclus et dans certains cas jusqu'au 30 septembre 2021

Point en temps réel Ministère de la justice

Ordonnance 2020-304 du 25 MARS 2020 adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale (version initiale)

Ordonnance 2020-595 du 20 mai 2020 modifiant l'ordonnance 2020-304

Ordonnance 2020-304 modifiée par l'ordonnance 2020-595 du 20 mai 2020

Rapport au président de la République relatif à l'ordonnance 2020-595 du 20 mai 2020

Point des évolutions du texte

Le texte initial était applicable jusqu'à la date "fin de l'état d'urgence + un mois" c'est à dire jusqu'au 23 juin 2020. (article 1 de l'ordonnance). La terminologie "fin de l'état d'urgence + un mois" le rendait ipso facto applicable jusqu'au 10 août 2020 inclus, en conséquence de la prolongation jusqu'au 10 juillet 2020 de l'état d'urgence.

Enfin après plusieurs étapes, la loi 2021-689 du 31 mai 2021 dite de sortie de crise, est venu prolonger certaines dispositions jusqu'au 30 septembre 2021, l'article 8 de cette loi disposant notamment que les articles 3, 5 et 7 de l'ordonnance 2020-304 sont désormais applicables jusqu'au 30 septembre 2021

Le dispositif est donc désormais applicable à compter du 12 mars 2020 jusqu'au jusqu'au 1er juillet 2021 (article 1 de l'ordonnance modifié) et dans certains cas jusqu'au 30 septembre 2021

Possibilité pour le premier président de la Cour d'appel de désigner une juridiction si la juridiction compétente ne peut fonctionner (article 3 applicable jusqu'au 30 septembre 2021), possibilité de statuer sans audience (article 8 limité au 23 juin 2020), possibilité pour le président du Tribunal de commerce de décider en toute matière que ses audiences seront tenues à juge unique, (y compris en matière de procédure collective) lequel rendra compte au tribunal dans son délibéré (article 5 applicable jusqu'au 30 septembre 2021), possibilité de débats en publicité restreinte, possibilité de débats en chambre du conseil (article 6, par la suite supprimé par l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020), possibilité d'audiences en visio-conférence ou en entretien téléphonique (article 7 applicable jusqu'au 30 septembre 2021)

L'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 qui modifie l'ordonnance 2020-304 du 23 mars 2020 y ajoute (article 6-1) permet au président de la juridiction de limiter l'accès aux salles d'audience aux personnes qu'il désigne.

Lorsqu'une audience est renvoyée ou supprimée le greffe informe les parties par tout moyen y compris électronique ou lettre simple. Si le défendeur ne comparait pas à la nouvelle audience, et n'a pas été cité à personne, décision par défaut (article 4).

Décisions portées à la connaissance des parties par tout moyen (article 10) et les convocations et notifications sont effectuées par lettre simple (modification de l'article 8 initial par l'ordonnance 2020-596 qui tire la conséquence de l'arrêté du 15 avril 2020 qui modifie les modalités de distribution des envois postaux en supprimant la signature du destinataire.

Autrement dit aucune mesure d'adaptation n'est prévue pour l'introduction de l'instance, qui reste l'assignation délivrée par acte d'huissier ou la requête avec convocation en recommandé par le greffe.

Audiences sans débat ou aménagées

Pour ce qui concerne les audiences sans débat, l'article 8 dispose " Lorsque la représentation est obligatoire ou que les parties sont assistées ou représentées par un avocat, le juge ou le président de la formation de jugement peut décider que la procédure se déroule selon la procédure sans audience. Il en informe les parties par tout moyen.
A l'exception des procédures en référé, des procédures accélérées au fond et des procédures dans lesquelles le juge doit statuer dans un délai déterminé, les parties disposent d'un délai de quinze jours pour s'opposer à la procédure sans audience. A défaut d'opposition, la procédure est exclusivement écrite. La communication entre les parties est faite par notification entre avocats. Il en est justifié dans les délais impartis par le juge."

Dans les autres cas c'est l'article 6 qui s'applique " Les parties peuvent échanger leurs écritures et leurs pièces par tout moyen dès lors que le juge peut s'assurer du respect du contradictoire.
Le président de la juridiction peut décider, avant l'ouverture de l'audience, que les débats se dérouleront en publicité restreinte.
En cas d'impossibilité de garantir les conditions nécessaires à la protection de la santé des personnes présentes à l'audience, les débats se tiennent en chambre du conseil.
Dans les conditions déterminées par le président de la juridiction, des journalistes peuvent assister à l'audience, y compris lorsque les débats se tiennent en chambre du conseil en application de l'alinéa précédent."

Pour les référés, l'article 9 précise "En cas d'assignation en référé, la juridiction statuant en référé peut rejeter la demande avant l'audience, par ordonnance non contradictoire, si la demande est irrecevable ou s'il n'y a pas lieu à référé."

Il convient de préciser qu'en matière de procédure collective (voir ci après), l'ordonnance 2020-341 modifiée par l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 complète le dispositif en indiquant que pendant un période qui se termine le 23 juin 2020 le débiteur peut saisir le tribunal par tout moyen, demander à formuler ses observations par écrit au visa de l'article 446-1 du CPC, (article 2). Par exemple le tribunal peut ouvrir une procédure collective à l'issue d'une audience tenue sans la présence du débiteur qui aura, dès la demande d'ouverture, indiqué qu'il sollicitait l'autorisation de formuler ses observations par écrit sans se présenter à l'audience, en application de l'article 446-1 du CPC

N'oublions pas qu'en droit commun:

- pour toutes les juridictions dès lors que la procédure est orale (ce qui est le cas en matière de procédure collective, que ce soit devant le tribunal de commerce ou le tribunal judiciaire), les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions par écrit sans se présenter à l'audience (446-1 du CPC)

- pour le tribunal judiciaire le code de procédure civile (article 752) permet déjà , mais avec l'accord et à l'initiative des parties avec renvoi à l'article L212-5-1 du code de l'organisation judiciaire (devant le tribunal judiciaire) que ce soit dès l'assignation pour le demandeur (752 CPC), dès la constitution de l'avocat du défendeur (764 CPC) ou en cours de mise en état (article 778 CPC) pour toutes les parties et jusqu'à, la clôture de l'instruction (799 du CPC) en procédure écrite ou à tout moment de la procédure (article 828 CPC) en procédure orale devant le tribunal judiciaire.

Autrement dit, pendant l'état d'urgence:

- devant le tribunal judiciaire le juge peut décider qu'il n'y aura pas d'audience, dans les cas où en droit commun les parties pouvaient demander,

- devant toutes les juridictions, que ce soit avec représentation obligatoire ou pour la seule raison qu'elles sont représentées par un avocat, le président peut décider que l'audience se tiendra sans débat

- devant toutes les juridictions les parties peuvent être autorisées à ne pas comparaître à l'audience, mais cela ne peut pas leur être imposé.(446-1 du CPC)

Dans tous les cas les parties peuvent s'opposer à ce procédé, et leur affaire sera alors renvoyée.

- en matière gracieuse le juge peut statuer sans débat (28 CPC)

- parfois le juge commissaire peut statuer sans débat

Circulaire du 26 mars 2020 de présentation de l'ordonnance 2020-304 (cliquer sur le PDF)

Circulaire ministère de la justice 14.03.2020 sur l'activité judiciaire : fonctionnement de l'activité pénale et civile, possibilité pour le juge d'accorder des délais dans le cadre des délais fixés judiciairement. Souhait de maintien des référés et traitements urgents. Modalités de recours à la visio-conférence sur décision du Président mais avec le consentement de toutes les parties, et entre salles d'audience.

Point au 24.03.20 ministère de la justice

Juridictions administratives

Ordonnances 2020-305 et 2020-306 procédure et délais devant les juridictions administratives

Ordonnance 2020-405 du 8 avril 2020 adaptation des règles

Ordonnance 2020-303 du 25 mars 2020

Juridictions pénales

Délais de procédure

Voir le mot

Procédures collectives

Présentation synthétique

Une première Ordonnance 2020-341 a été prise le 27 mars 2020 spécifiquement pour le droit des procédures collectives :

Les dispositions principales sont : prolongation des délais de procédure, appréciation de la date de cessation des paiements au 12 mars 2020 (et seul le débiteur peut se prévaloir d'un état de cessation des paiements postérieur), possibilité de prolongation de la durée des plans par décision du président du tribunal sur requête du commissaire à l'exécution du plan (article 1), possibilité pour le débiteur de saisir la juridiction par remise au greffe "par tout moyen" et de demander à formuler ses prétentions par écrit, possibilité pour le Président du tribunal de recueillir les observations du demandeur par tout moyen, communication entre le greffe et les mandataires de justice par tout moyen, prolongation des délais (article 2) notamment de période d'observation et de poursuite d'activité en liquidation. Prolongation des délais de prise en charge par l'AGS des créances salariales visés à l'article L3253-8 du code du Travail

Cette ordonnance a été modifiée par l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 qui a modifié les plages temporelles concernées

Cette ordonnance est à considérer en complément de

- l' Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 qui est un texte général de prolongation des délais contractuels et des délais de procédure.

- l'ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-595 du 20 mai 2020 qui prévoit notamment la possibilité pour le premier président de la Cour d'appel de désigner une juridiction si la juridiction compétente ne peut fonctionner (article 3), la possibilité de statuer sans audience (article 8), la possibilité pour le président du Tribunal de commerce de décider en toute matière que ses audiences seront tenues à juge unique, (y compris en matière de procédure collective) lequel rendra compte au tribunal dans son délibéré (article 5), possibilité de débats en publicité restreinte, possibilité de débats en chambre du conseil (article 6), possibilité d'audiences en visio-conférence ou en entretien téléphonique, ce qui ne dispense pas des consultations et auditions prévues par les textes, par ces mêmes moyens (article 7)

Décisions portées à la connaissance des parties par tout moyen (article 10)

Voir également :

- Circulaire de présentation du 30 mars 2020 de l'ordonnance 2020-341. ( et ponctuellement mentions de l'ordonnance 2020-309 et 2020-304)

- Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance 2020-341

Plus précisément en matière de procédures collectives:

Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020 : Délais d'accomplissement des actes et formalités (déclaration de créance, revendication, demande de relevé de forclusion, réponse à une contestation de créance, réponse à la consultation sur un projet de plan ....)

La formulation est la suivante, pour rappel "Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er (c'est à dire initialement durée de l'état d'urgence qui a commencé le 24 mars 2020 + un mois, remplacé par la date du 23 juin 2020 Minuit) est réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois (c'est à dire jusqu'au 23 août 2020 à minuit). Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit."

En application de l'ordonnance 2020-306 pour les délais de déclaration de créance, de revendication, de demande de relevé de forclusion, de réponse à une contestation de créance, de réponse à la consultation sur un projet de plan, de liquidation des créances provisionnelles .... qui expiraient jusqu'au 23 juin 2020 inclus, deux cas :

- pour les délais qui sont légalement de moins de deux mois (par exemple réponse à une contestation 30 jours, réponse à une consultation de plan 30 jours) la formalité devra être accomplie avant expiration d'un nouveau délai identique à la durée initiale, calculé à compter de la date du 23 juin 2020

Attention les délais qui, bien qu'ayant couru entre l'ouverture de la période d'état d'urgence et jusqu'au 23 juin 2020 expirent après cette période ne sont pas prolongés (à la lettre de l'article 1 qui détermine le périmètre d'application du texte)

Par exemple :

- un délai de déclaration de créance (deux mois du BODACC du jugement d'ouverture) qui expirait le 30 mars 2020 sera maintenu pendant 2 mois après le 23 juin 2020, soit jusqu'au 23 août 2020

- un délai de réponse à une consultation de plan (30 jours de la réception du courrier de consultation), qui expirait le 30 mars 2020 est maintenu jusqu'à un mois à compter de la date du 23 juin 2020 inclus, soit jusqu'au 23 juillet 2020

- un délai de revendication (3 mois du BODACC) qui expirait le 30 mars 2020 est maintenu jusqu'à 2 mois après la date du 23 juin 2020 inclus, soit jusqu'au 23 août 2020

- le délai de saisine du juge commissaire après une revendication amiable (1 mois) qui expire pendant la période d'état d'urgence ou jusqu'au 23 juin 2020 inclus expire désormais le 23 juillet 2020.

La question peut se poser de savoir si le délai imparti aux mandataires judiciaires pour déposer l'état des créances est prolongé. Cependant l'expression "Tout acte, recours .....prescrit par la loi ou le règlement à peine de ....... déchéance d'un droit quelconque " semble permettre de le soutenir, dès lors que si ce délai n'est pas respecté le mandataire judiciaire est déchu de son droit à honoraires sur la vérification des créances.

Pour plus de précision voir délais de procédure

Ordonnance 2020-341 du 27 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020

Synthèse rapide et point sur les versions successives du texte.

A la différence de ce qu'il a décidé pour l'ordonnance 2020-306 réglementant les délais de procédure, dont il a rapidement décidé que la prolongation de l'état d'urgence au 10 juillet ne devait pas prolonger les dispositions (voir le sommaire), le gouvernement n'a pas aussi rapidement modifié les dispositions de l'ordonnance 2020-341 en conséquence de l'allongement de l'état d'urgence.

Or cette ordonnance 2020-341 posait deux catégories de principes, applicables pour les uns durant la période "état d'urgence + 3 mois" et les autres applicables pendant la période "état d'urgence + 1 mois".

Il en découlait que cette référence à la fin de l'état d'urgence, et pas à une date fixe, a pour conséquence que l'allongement de l'état d'urgence jusqu'au 10 juillet 2020 allongeait de facto les dispositions de l'ordonnance 2020-341, dans le premier cas jusqu'au 10 octobre 2020 inclus et dans le second jusqu'au 10 août 2020 inclus.

Finalement, l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 est venue, un peu tardivement, et rétroactivement (pour autant qu'il soit possible de remettre en cause un droit acquis) , modifier la terminologie employée par l'ordonnance 2020-341 pour remplacer la référence à la fin de l'état d'urgence par la date du 23 mai 2020, c'est à dire la fin de l'état d'urgence initial.

En conséquence, et pour schématiser,

- jusqu'au 23 août 2020 à minuit, l'appréciation de l'état de cessation des paiements est modifié, les relevés AGS sont simplifiés, et les durées des plans peuvent être allongés

- jusqu'au 23 juin 2020 à minuit, les saisines du tribunal et les communications avec le greffe sont facilités, l'examen de la période d'observation est simplifié, et les périodes d'observation et durée de prise en charge AGS sont allongés de 3 mois

Analyse détaillée

L'ordonnance 2020-341 a été publiée au journal officiel le 28 mars et devrait donc être applicable le 29 mars. Ceci dit l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 permet au gouvernement de prendre des mesures rétroactives, dès l'état d'urgence, et c'est sans doute, faute de précision, à compter du 24 mars que les mesures en matière de délai sont applicables.

On peut, pour l'essentiel, scinder deux corps de dispositions: celles qui sont applicables pendant une période qui se terminera à la date "fin de l'état d'urgence majorée de trois mois" (article 1) et celles qui sont applicables pendant une période qui se terminera à la date "fin de l'état d'urgence majorée de un mois" (article 2).

Dispositions applicables pendant un délai qui se terminera à la date du 23 août 2020 à minuit.

I. - Jusqu'au 23 août 2020 inclus :
1° L'état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur à la date du 12 mars 2020, sans préjudice des dispositions des deuxième, troisième et quatrième alinéas de l'article L. 631-8 du code de commerce, de la possibilité pour le débiteur de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou le bénéfice d'un rétablissement professionnel, et de la possibilité de fixer, en cas de fraude, une date de cessation de paiements postérieure ;
2° Les relevés des créances résultant d'un contrat de travail sont transmis sans délai par le mandataire aux institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 du code du travail.
Les dispositions du premier alinéa de l'article L. 625-1 et de l'article L. 625-2 du code de commerce s'appliquent sans avoir pour effet l'allongement du délai de cette transmission.
II. - La période mentionnée à la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 611-6 du code de commerce est prolongée de plein droit d'une durée de cinq mois.
Jusqu'au 23 août 2020 inclus, et sans préjudice des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 611-7 du même code, la dernière phrase du deuxième alinéa de l'article L. 611-6 n'est pas applicable.
III. - S'agissant des plans arrêtés par le tribunal en application des dispositions de l'article L. 626-12 ou de l'article L. 631-19 du code de commerce :
1° Jusqu'au 23 août 2020 inclus, le président du tribunal, statuant sur requête du commissaire à l'exécution du plan, peut prolonger ces plans dans la limite d'une durée équivalente à celle de la période prévue au I. Sur requête du ministère public, la prolongation peut toutefois être prononcée pour une durée maximale d'un an ;
2° Après l'expiration du délai prévu au I, (et donc à partir du 23 août 2020) et pendant un délai de six mois, sur requête du ministère public ou du commissaire à l'exécution du plan, le tribunal peut prolonger la durée du plan pour une durée maximale d'un an.
IV. - Jusqu'à l'expiration du délai prévu au I (et donc à partir du 23 août 2020), le président du tribunal, statuant sur requête de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du liquidateur ou du commissaire à l'exécution du plan, peut prolonger les délais qui sont imposés à ces derniers d'une durée de cinq mois .

* Jusqu'au 23 août 2020 à minuit : Cessation des paiements et ouverture d'une procédure collective : restrictions sur l'appréciation de l'état de cessation et restrictions sur les possibilités de demandes d'ouverture par les créanciers ou le ministère public .

La situation du débiteur qui est en état de cessation des paiements au 12 mars 2020 ne sera pas juridiquement aggravée pour absence de dépôt de déclaration de cessation des paiements durant la période d'urgence sanitaire, ce qui ne prive pas le débiteur d'invoquer une cessation des paiements postérieure (article 1).

Plus précisément, et cela peut passer inaperçu à première lecture, jusqu'à l'expiration d'un délai de trois mois après la fin de l'état d'urgence, l'état de cessation du débiteur est apprécié au 12 mars 2020. Autrement dit, le créancier qui veut délivrer assignation en redressement ou liquidation judiciaire, ou le ministère public qui souhaite saisir le Tribunal à cette fin ne peut argumenter que sur l'état de cessation des paiements au 12 mars 2020 et ne peut invoquer une cessation des paiements ultérieure.

Cette disposition résulte de la volonté du Gouvernement de limiter au maximum l'ouverture de procédures collectives en raison de l'état d'urgence. Concrètement, toute assignation en redressement ou liquidation judiciaire ne pourra être délivrée, jusqu'à 3 mois de la fin de l'état d'urgence, que sur le fondement d'un état de cessation des paiements au plus tard au 12 mars 2020. L'état de cessation des paiements ultérieur ne pourra, durant cette période, donner lieu à assignation en redressement ou liquidation judiciaire (et évidemment au delà de cette période les créanciers reprendront leur liberté).

Le texte prévoit cependant que le débiteur peut demander l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire (et évidemment d'une sauvegarde, ce qui ne fait pas l'objet de restriction) sur le fondement d'un état de cessation des paiements survenu pendant l'état d'urgence et pendant le délai de 3 mois qui suivront, mais il faut tirer de cette précision que seul le débiteur le peut.

* Jusqu'au 23 août 2020 à minuit, les formalités AGS sont allégées et effectuées sous la seule signature du mandataire judiciaire (pas de visa du juge commissaire sur les relevés des créances salariales) (article 1)

* Jusqu'au 23 aout 2020 à minuit : prolongation de plein droit des délais de conciliation (L611-6), possibilité pour le président du tribunal de prolonger la durée du plan de redressement ou sauvegarde sur requête du commissaire à l'exécution du plan ou du ministère public (article 1)

La durée de ces prolongations était incertaine dans la rédaction initiale (voir plus bas le même problème rédactionnel et les difficultés d'interprétation de cette durée), mais a priori la prolongation de plein droit en conciliation et celle ordonnée sur requête du commissaire à l'exécution du plan est pour la durée de l'état d'urgence majoré de trois mois, c'est à dire pour 6 mois et 16 jours.

La modification qui découle de l'ordonnance 2020-596 a le mérite de la clarté : la prolongation est de 5 mois. C'est le texte en vigueur.

La prolongation du plan ordonnée par le Président vient en complément de celle, de plein droit, prévue par l'article 2.

La prolongation sur requête du ministère public peut aller jusqu'à un an (qui peut commencer le 23 août 2020). (demande présentée jusque 6 mois à compter du 23 août 2020)

La notion de prolongation de la durée du plan est assez imprécise, ou en tout cas inutile si elle n'entraîne pas de décalage des échéances, et il aurait été plus opportun de différer le paiement des échéances du plan. On suppose que c'est ce que le Gouvernement a entendu.

Un autre question est de savoir si la prolongation accordée pourra être rétroactive : autrement dit, si par exemple le commissaire à l'exécution du plan demande une prolongation dans le délai imparti (jusqu'au 23 août 2020) mais que cette demande est présentée, où la décision qui y fait droit est rendue après l'expiration de la durée du plan (ou de paiement de l'échéance) que se passe-t-il ? Logiquement le terme "prolongation" suppose que la durée initiale ne soit pas expirée, a minima au moment de la demande, mais l'esprit du texte est très certainement que la prorogation ordonnée pourra être rétroactive, et venir, a posteriori, augmenter la durée du plan ou décaler une échéance déjà échue.

Et ce d'autant plus que le dispositif d'allongement sur requête peut se combiner avec le dispositif de l'article 2 de l'ordonnance, qui prévoit une prolongation de plein droit. Pour voir comment les deux dispositifs se combinent voir le développement spécifique

Comme nous le verrons ci après, l'article 2 de la même ordonnance 2020-341 organise une prolongation de plein droit notamment de la durée du plan. On peut imaginer que cette prévue par l'article 1 peut se superposer avec celle prévue de plein droit par l'article 1 et que les deux dispositifs se cumulent, ou plus exactement puisse être mis "bout à bout".

* Jusqu'au 23 août 2020 minuit, possibilité pour le président de prolonger les délais impartis aux mandataires de justice (article 1).

Prolongation des délais

Cette disposition permettra aux Présidents de juridiction de prendre en considération l'impossibilité pour les mandataires de justice de respecter les délais qui leur sont impartis sur simple requête.

L'esprit du texte est de permettre cette prolongation a posteriori, même si le texte ne le dit pas expressément, dès lors que, a minima pendant la période de confinement (et donc jusqu'au 11 Mai 2020) les greffes ne sont pas, pour la plupart, aptes à recevoir les requêtes, et les présidents de juridictions pas en condition de rendre des ordonnances.

A défaut le texte n'aurait aucun effet.

Superposition fréquente avec les prolongations de l'ordonnance 2020-306

Ceci dit, cette disposition semble au premier abord inutile dans la plupart des cas, dès lors que l'Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 , applicable aux délais et mesures qui expirent pendant l'état d'urgence et jusqu'au 23 juin 2020 à minuit, sauf exceptions citées à l'article 1, prévoit (Articles 1 et 2 ) que tout acte de procédure, recours, formalité ... qui aurait dû être effectué entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 minuit dans "le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.
Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit".

Les mandataires de justice accomplissent a minima des "formalités" et il semble que le texte général leur soit donc applicable, dès lors tout au moins que l'absence d'accomplissement a pour conséquence la perte d'un droit.

Rappelons la formulation de l'ordonnance 2020-306 : "Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque" (voir l'ordonnance 2020-306 en matière de délai et notre position par exemple sur le délai pour déposer l'état des créances)

Ce texte n'a aucune raison de ne pas s'appliquer dès lors que l'acte concerné entre dans la définition du périmètre de l'ordonnance 2020-306, sauf évidemment à considérer que l'ordonnance 2020-341 est un texte spécial qui écarte le texte général de l'article 2020-306, ce qui à la vérité n'a certainement pas été conçu dans cet esprit par le législateur.

Ainsi, pour ne pas surcharger les juridictions de requêtes, il sera pertinent à notre avis d'invoquer ce texte général chaque fois que possible, sauf évidemment si le délai de deux mois est insuffisant. En tout état il n'est pas nécessaire de présenter des requêtes en urgence, puisqu'il suffira de les présenter dans les trois mois de la fin de l'état d'urgence (ou en tout état dans les deux mois pour être certain, par précaution ultime, que la demande est faite alors que le délai n'est pas expiré, pour autant que ce soit nécessaire)

Dispositions applicables pendant un délai qui se terminera le 23 juin 2020 (article 2)

I. - Jusqu'au 23 juin 2020 :
1° Le I de l'article L. 631-15 du code de commerce n'est pas applicable ;
2° Les actes par lesquels le débiteur saisit la juridiction sont remis au greffe par tout moyen. Le débiteur peut y insérer une demande d'autorisation à formuler par écrit ses prétentions et ses moyens, en application du second alinéa de l'article 446-1 du code de procédure civile. Lorsque la procédure relève de sa compétence, le président du tribunal peut recueillir les observations du demandeur par tout moyen ;
3° Les communications entre le greffe du tribunal, l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire ainsi qu'entre les organes de la procédure se font par tout moyen.

II. - Sont prolongés, jusqu'au 23 juin 2020, d'une durée de trois mois:
1° Les durées relatives à la période d'observation, au plan, au maintien de l'activité, et à la durée de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, prévues par les titres II, III et IV du livre VI du code de commerce, ainsi que la durée prévue par l'article L. 661-9 du même code ;
2° Les délais mentionnés aux b, c et d du 2° de l'article L. 3253-8 du code du travail ;
3° Les durées mentionnées au 5° du même article.

* les communications entre le greffe et les mandataires de justice et les organes de la procédure se font, jusqu'au 23 juin 2020 à minuit, par tout moyen (article 2)

* L'article L631-15 du code de commerce I n'est plus applicable jusqu'au 23 juin 2020 à minuit (examen à deux mois de la poursuite de la période d'observation) (article 2)

* le débiteur peut saisir le tribunal par tout moyen, demander à formuler ses observations par écrit au visa de l'article 446-1 du CPC, (article 2) jusqu'au 23 juin 2020 à minuit

Par exemple le tribunal peut ouvrir une procédure collective à l'issue d"une audience tenue sans la présence du débiteur qui aura, dès la demande d'ouverture, indiqué qu'il sollicitait l'autorisation de formuler ses observations par écrit sans se présenter à l'audience, en application de l'article 446-1 du CPC

* jusqu'au 23 juin 2020 à minuit les durées de la période d'observation, du plan, du maintien d'activité, de la liquidation judiciaire simplifiée, de période d'observation en cas d'appel (L661-9) sont prolongées (article 2)

Ces prolongations sont de plein droit, sans qu'une audience soit nécessaire pour les constater (voir rapport au Président de la République)

Concernant les plans, et comme déjà indiqué à propos de l'article 1 ci dessus, le texte est tout aussi obscur que sur le principe de prolongation : la durée du plan est prolongée, mais le texte ne dit pas expressément que les échéances du plan sont décalées. Cela peut d'ailleurs, faut de précision, poser problème au regard par exemple de l'obligation de payer le premier dividende dans l'année de l'adoption du plan ou de payer 5% la troisième année. On peut ajouter que, comme déjà indiqué, et suivant les interprétations, la prolongation de plein droit organisée par l'article 2 de l'ordonnance se superpose avec la prolongation accordée au visa de l'article 1, puisque les deux dispositifs peuvent se combiner pour obtenir une prolongation plus importante.

En tout état on suppose que le gouvernement a entendu que les échéances soient toutes décalées de la durée de la prolongation.

Sur ces durées et ces prolongations plusieurs questions se posent :

- les durées concernées

Si jusqu'au 23 juin 2020 à minuit les durées de la période d'observation, du plan, du maintien d'activité, de la liquidation judiciaire simplifiée, de période d'observation en cas d'appel (L661-9) sont prolongées, cela semble viser les durées qui expirent jusqu'à cette date.

Cela n'est pas la position de la chancellerie, qui considère que "la durée de la période d'observation ouverte ou en cours entre la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance et la date du 23 juin 2020 est prolongée de plein droit de trois mois"

Le texte est incontestablement applicable aux délais qui étaient en cours au moment de la promulgation de l'état d'urgence sanitaire (23 mars 2020).

On peut s'interroger sur les délais ouverts pendant la période d'état d'urgence sanitaire, puisque par ailleurs l'ordonnance 2020-304 aménage la possibilité pour les juridictions de tenir des audiences.

Des périodes d'observation sont donc susceptibles d'être ouvertes, des liquidations judiciaires avec poursuite d'activité sont susceptibles d'être prononcées.

On ne peut à notre avis considérer que les délais correspondants sont ouverts en connaissance de l'état d'urgence, et que la prolongation prévue par l'ordonnance ne leur est donc pas applicable. Il nous semble au contraire que ces délais sont, eux aussi, prolongés dans les mêmes conditions, même si la juridiction qui les fixe pendant l'état d'urgence, et donc en connaissance de la situation, fixe une date incompatible avec cette prolongation. D'ailleurs l'article 5 de l'ordonnance 2020-341 qui fixe les modalités d'application de ces dispositions ne prévoit pas d'exception et se contente de préciser que l'ordonnance est applicable aux procédures en cours. Autrement dit, à notre avis, si par exemple une liquidation judiciaire avec poursuite d'activité de deux mois prononcée pendant l'état d'urgence, ce délai devra être prolongé

- la durée de la prolongation et son point de départ

La prolongation des clairement de trois mois

La question du point de départ de la prolongation mérite d'être posée, compte tenu de la très mauvaise formulation du texte, sur le point de départ de la prolongation : le texte initial indiquait en effet :"II. - Sont prolongés, jusqu'à l'expiration du délai prévu au I, d'une durée équivalente à celle de la période prévue au I "

Sachant que le délai prévu au 1 se termine le 23 juin 2020, la prolongation commence-t-elle à cette date ou les durées et délais sont-ils "simplement" prolongés de la durée prévue ?

Le texte pourrait être interprété comme faisant courir la prolongation à compter du 23 juin 2020 mais cela ne semble pas être l'intention du législateur. En outre cela pourrait conduire en réalité non plus à la prolongation mais à la ré-ouverture d'un délai ou d'une durée terminée, ce qui n'est pas prévu au texte.

A priori donc, les durées et délais concernés sont simplement prolongées de 3 mois pour les délais déjà en cours

Mais on ne peut pour autant pas affirmer qu'une autre interprétation est impossible.

Nous considérons donc, concrètement, qu'une période d'observation (ou toute autre durée ou délai concerné) en cours durant la période "état d'urgence" et jusqu'au 23 juin 2020 c'est à dire entre le 24 Mars 2020 et le 23 juin 2020, devait être prolongée ipso facto de 3 mois, ce qui dans tous les cas neutralise la période située entre ces deux dates.

Pour résumer, l'hypothèse la plus probable d'interprétation du texte est une prolongation de la durée courue, au cas par cas, entre le début de l'état d'urgence et la date du 23 juin 2020.

C'est à dire pour 3 mois, pour les durées concernées déjà en cours.

Il s'agit à l'évidence d'un texte spécial qui déroge, le cas échéant, à l'ordonnance 2020-306 pour le cas où la même formalité pourrait y être soumise

* les périodes de prise en charge des créances salariales prévus au L3253-8 du code du travail sont majorés de trois mois, et plus précisément les délais b, c et d du 2° et du 5° de cet article, c'est à dire licenciement dans le mois du plan, licenciement dans les 15 ou 21 jours de la liquidation judiciaire, licenciement en suite de la fin de la période d'activité en liquidation dans les 15 ou 21 jours, prise en charge de 45 jours de salaires de la période d'observation, suivant la liquidation ou de la poursuite d'activité autorisée.

Rappelons le texte de l'article L3253-8 :

L'assurance mentionnée à l'article L. 3253-6 couvre :

1° Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle ;

2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) Pendant la période d'observation ;

b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

c) Dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité ;

3° Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié ;

4° Les mesures d'accompagnement résultant d'un plan de sauvegarde de l'emploi déterminé par un accord collectif majoritaire ou par un document élaboré par l'employeur, conformément aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-4, dès lors qu'il a été validé ou homologué dans les conditions prévues à l'article L. 1233-58 avant ou après l'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

5° Lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues :

a) Au cours de la période d'observation ;

b) Au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

c) Au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés prévus par les articles L. 621-4 et L. 631-9 du code de commerce ;

d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité.

La garantie des sommes et créances mentionnées aux 1°, 2° et 5° inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts."

Comme déjà indiqué, il s'agit à l'évidence d'un texte spécial qui déroge, le cas échéant, à l'ordonnance 2020-306 et il ne semble pas envisageable de soutenir que les délais de licenciement sont prolongés dans les conditions de cette ordonnance 2020-306 (en tout état la garantie AGS serait alors perdue, si le délai de l'ordonnance 2020-306 était, en l'espèce, supérieur à celui de l'ordonnance 2020-341.

En cas de licenciement opéré, ces dispositions de l'ordonnance 2020-341 seront à combiner avec

- la possibilité se consulter les instances représentatives du personnel par voie dématérialisée ( article 11 de la loi 2020-290 du 23 mars 2020 et 6 de l'ordonnance 2020-389 du premier avril 2020)

- des idées d'organisation dématérialisée des entretiens préalables (avec l'accord du salarié puisque le texte ne le prévoit pas) Classiquement la sanction d'une irrégularité de la procédure de licenciement n'est pas sanctionnée par la nullité mais par des dommages intérêts, d'un mois de salaire au maximum, sous condition de la démonstration par le salarié d'un préjudice, ce qui sera difficile si le salarié a expressément accepté préalablement la manière de procéder proposée. Les précédents jurisprudentiels pour des entretiens en vision conférence sont divers, les juridictions de l'ordre judiciaire ayant tendance à retenir l'irrégularité (sous réserve de démonstration d'un préjudice, et les juridictions administratives ne retenant pas l'irrégularité dès lors qu'un dialogue s'est noué entre l'employeur et le salarié.

- demande d'autorisation administrative de licencier les salariés protégés de manière dématérialisée,

- mais avec notification du licenciement par voie de courrier recommandé. A ce sujet, par dérogation au décret 2020-306, certains délais reprennent le 27 avril 2020 au visa du décret 2020-471 du 24 avril 2020 . Le décret annexe un tableau des délais concernés et notamment la validation des PSE pour les entreprises en redressement ou liquidation judiciaires (L1233-58 du code du travail), homologation de rupture conventionnelle ... il s'agit exclusivement de délais visés au code du Travail

Attention :

- si les délais de prise en charge par l'AGS sont augmentés, les plafonds restent identiques, et notamment les 45 jours (un mois et demi ) de salaires prévu au 5° de l'article L3253.8 . Les autres plafonds de garantie ne sont pas non plus augmentés. Autrement dit, en réalité l'interprétation du délai est finalement indifférente financièrement pour l'AGS

- l'AGS ne couvre pas de plein droit les périodes pour lesquelles des demandes de chômage partiel ont été acceptées.

Cependant sur cette question l'AGS a consenti à des aménagements de la mise en jeu de sa garantie, en cas de chômage partiel (normalement période non garantie) pour les 30 derniers jours précédents l'ouverture de la procédure collective et dans des conditions délimitées. Courrier AGS 05.05.2020 et Circulaire AGS Mai 2020 description du processus de chômage partiel et ses garanties

Spécial plan de sauvegarde ou de redressement: combinaison de l'article 1 et de l'article 2

Comme nous l'avons vu,

- l'article 2 de l'ordonnance 2020-341 organise une prolongation de plein droit notamment de la durée du plan, pour une durée de trois mois .

- L'article 1 de la même ordonnance 2020-341 organise pour sa part une prolongation accordée sur requête présentée jusqu'au 23 août 2020 pour une durée de 5 mois voire un an si c'est le ministère public qui présente la demande.

On peut imaginer que la demande au titre de l'article 1 soit présentée au delà de la prolongation accordée de plein droit par l'article 2, de telle manière que les deux prolongation se cumulent, ou plus exactement puissent être mise "bout à bout"..de telle manière que le plan soit prolongé de

- 3 + 5 mois

- voire un an + 3 mois .

Petit rappel historique sur les différentes interprétations des prolongations de délai et de durée dans le texte initial.

Ces propos ne sont plus d'actualité, sauf intention d'invoquer le bénéfice d'un droit qui aurait découlé de la prolongation de l'état d'urgence au 10 juillet 2020, remis en cause a posteriori par l'ordonnance modificative 2020-596.

Le même texte traite à la fois de durées et de délais: d'une part durées des périodes d'observation, du plan, du maintien d'activité, de la liquidation judiciaire simplifiée, de période d'observation en cas d'appel, d'autre part délais de garantie AGS.

Le principe est unique pour ces deux corps de dispositions, puisqu'il découle du même texte, et la prolongation sera de même durée dans les deux cas.

La question de la durée de cette prolongation et de son point de départ devait encore être réglée, à la lecture du texte initial de l'ordonnance 2020-341, à partir du moment où le principe est posé.

Dans la version initiale du texte, des difficultés d'interprétation, maintenant sans grand intérêt, existaient en effet.

En effet, l'article 2 présentait incontestablement des inadvertances de rédaction au II 1° qui indiquait :"II. - Sont prolongés, jusqu'à l'expiration du délai prévu au I, d'une durée équivalente à celle de la période prévue au I :
1° Les durées relatives à la période d'observation, au plan, au maintien de l'activité, et à la durée de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, prévues par les titres II, III et IV du livre VI du code"

Fixer à la fois un délai de prolongation, et une durée de prolongation (en outre rédigés de la même manière) est assez peu compréhensible.

L'emprise de la mesure constituait le premier problème et la signification de "Sont prolongés jusqu'à l'expiration du délai prévu au I" .

Cette mention était sujette à interprétation car on ne sait pas si elle fixait la limite de la prolongation ou si elle déterminait le périmètre d'application de la mesure. Elle peut en effet s'interpréter comme :

* déterminant les durées et délais qui seront prolongées : les périodes d'observations, poursuite d'activité ou délais AGS qui se termineront le 10 août 2020 (fin état d'urgence prolongé + 1 mois)

* ou comme fixant la limite de la prolongation : quoi qu'il arrive, les périodes et délais sont prolongés jusqu'au 10 août 2020 et pas au delà.

On peut penser que c'est la première interprétation qui est pertinente, et le texte tendrait donc à déterminer le périmètre d'application de la disposition.

La durée de la prolongation constituait le second problème et la signification de "Sont prolongés .... d'une durée équivalente à celle de la période prévue au I" : cette mention est elle aussi sujette à interprétation dès lors que le I ne détermine pas de "période" stricto sensu.

Rappelons que le I était initialement ainsi rédigé "I. - Jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire" , ce qui, en soi ne détermine pas de "période" ou de "durée".

Plusieurs interprétations étaient possibles, suivant qu'on s'attache au texte littéralement, à l'intention du gouvernement, ou le cas échéant qu'on cherche à exclure les solutions dont les conséquences ne sont pas cohérentes.

Trois formulations avec des résultats identiques fondées sur une lecture "au premier degré" du texte, de portée limitée.

- interprétation 1 les durées et délais concernés sont prolongés jusqu'à la date fin d'état d'urgence + un mois, soit jusqu'au 10 août 2020

- interprétation 2 les durées ou délais concernés sont prolongés d'un mois à compter de la fin de l'état d'urgence (résultat identique au 1), soit jusqu'au 10 août 2020 . Littéralement c'est sans doute cette interprétation qui est la plus proche du texte, et cela consisterait à prolonger les délais jusqu'au 10 août 2020 à minuit.

- interprétation 3 toute durée ou délai concerné est prolongé de manière à atteindre la date du 10 août 2020 (fin de l'état d'urgence + un mois).

Ces premières interprétations auraient eu pour conséquence qu'une durée ou un délai qui expirerait légalement après cette date de "fin de l'état d'urgence majoré de un mois", n'était pas prolongé, même si en réalité pendant la durée de l'état d'urgence ce délai ne s'était pas déroulé "normalement".

Mais étant précisé que l'article 1 prévoit en son IV que le Président du tribunal peut prolonger les délais imposés aux mandataires de justice d'une durée équivalente à la durée de l'état d'urgence majorée de 3 mois). Cela proviendrait du fait que les délais ne sont pas expressément suspendus mais simplement prolongés.

Ces formulations ne correspondaient toutefois pas à l'objectif du texte qui était manifestement de neutraliser la période "état d'urgence plus un mois"

Un formulation dont le résultat n'est pas satisfaisant

- interprétation 3 les durées ou délais concernés sont prolongés d'un mois à compter de leur expiration : cela ne remplirait pas l'objectif car dès lors que l'état d'urgence dure plus d'un mois la prolongation serait totalement sans effet.

Deux interprétations plus en adéquation avec l'intention du gouvernement et d'une portée rationnelle

La circulaire ministérielle indique "Enfin, le décompte du temps procédural est suspendu pour les durées mentionnées au 1° du II de l’article 2, et ceci au-delà de la seule période correspondant à une impossibilité de tenir des audiences, pour prendre en considération la persistance prévisible des difficultés des juridictions et des études des administrateurs ou mandataires judiciaires. ", ce qui évoque une suspension des délais, alors que le texte prévoit une prolongation.

- interprétation 4 toute durée ou tout délai concerné (période d'observation poursuite d'activité en liquidation ...) ouvert ou en cours pendant l'état d'urgence et jusqu'à la fin de l'état d'urgence + un mois, est prolongé de la durée de l'état d'urgence plus un mois, c'est à dire de 4 mois et 16 jours au total , avec deux variantes, comme exposé ci dessous, sur le point de départ de la prolongation. Soit le point de départ est l'expiration du délai initial, soit le point de départ est le 10 août 2020 à minuit c'est à dire le 11 août 2020.

Cette interprétation de prolongation de 4 mois et 16 jours pour les délais déjà en cours entraînerait cependant certaines conséquences inattendues et sans doute imprévues pour les délais ouverts pendant l'état d'urgence ou pendant le mois qui suivra la fin de l'état d'urgence.

En effet dans ce cas, à la lettre du texte, et dans cette interprétation, la durée ou le délai ouvert après la déclaration de l'état d'urgence (par exemple une période d'observation ouverte le 1er avril 2020) serait en effet, lui aussi prolongé de la durée de l'état d'urgence majorée de un mois, ce qui n'est pas logique puisque cette durée ou ce délai serait alors prolongé de la même durée que celui ouvert avant l'état d'urgence (par exemple une période d'observation ouverte le 1er mars 2020), alors même qu'il n'a pas subi la même "ablation".

Sauf évidemment à comprendre que la prolongation est pour la durée de l'état d'urgence majorée de un mois, mais pour la stricte durée à compter de l'ouverture du délai (ce que le texte ne dit pas, même si c'est peut être l'intention de son rédacteur)

- interprétation 5 qui est une variante de l'interprétation 4 et résout la question des délais ouverts pendant la période "état d'urgence + un mois" : toute durée ou tout délai est prorogé de la durée qui a couru pour ce qui le concerne spécifiquement, pendant l'état d'urgence et jusqu'à un mois après son expiration.

Autrement dit,

* un délai qui était en cours au moment de l'état d'urgence est prolongé de 4 mois et 16 jours au total

* et celui qui a été ouvert en cours de la période "état d'urgence + 1 mois " est prolongé de la durée ayant couru pour ce qui le concerne, jusqu'à cette date "état d'urgence + 1 Mois"

L'intention du gouvernement combinée avec la logique semble donc correspondre cette dernière interprétation, c'est à dire finalement une suspension des délais concernés pendant l'état d'urgence et jusqu'à un mois de son achèvement.

Si cette solution, très favorable aux débiteurs, devait être retenue, toutes les durées et tous les délais concernées seraient prolongées de 4 mois et 16 jours sauf ceux ouverts pendant la période "état d'urgence + 1 mois" qui ne sont prolongés que de la durée "courue"

D'autres interprétations sont sans doute possibles également.

Le point de départ de la prolongation constituait le troisième problème

On pouvait également s'interroger, compte tenu de la très mauvaise formulation du texte, sur le point de départ de la prolongation : le texte initial indiquait en effet :"II. - Sont prolongés, jusqu'à l'expiration du délai prévu au I, d'une durée équivalente à celle de la période prévue au I "

La prolongation commence-t-elle à la "fin d'état d'urgence + un mois", c'est à dire le 10 août 2020 à minuit ou plus précisément le 11 août 2020 ? Les durées et délais sont-ils "simplement" prolongés de la durée prévue ?

Le texte pourrait être interprété comme faisant courir la prolongation à compter de la fin de l'état d'urgence + un mois, mais cela ne semble pas être l'intention du législateur. En outre cela pourrait conduire en réalité non plus à la prolongation mais à la ré-ouverture d'un délai ou d'une durée terminée, ce qui n'est pas prévu au texte.

A priori donc, les durées et délais concernés sont simplement prolongées de la durée courue jusqu'à la date fin de l'état d'urgence + un mois, c'est à dire de 3 mois et 16 jours pour les délais déjà en cours

Mais on ne peut pour autant pas affirmer qu'une autre interprétation est impossible.

En tout état, c'est cette interprétation de durée courue entre le début de l'état d'urgence et la date "fin de l'état d'urgence + 1 mois, c'est à dire prolongation de 4 mois et 16 jours pour les délais qui étaient déjà en cours qui nous semble le plus se prêter aux circonstances.

Et ce même s'il est vrai qu'un autre texte (article 1) pourrait compléter les interprétations 1 ou 2 en permettant au président d'accorder des prolongations supplémentaires à partir du mois suivant la fin de l'état d'urgence.

Nous considérons donc, concrètement, qu'une période d'observation (ou toute autre durée ou délai concerné) en cours durant la période "état d'urgence" et "état d'urgence + un mois" c'est à dire entre le 24 Mars 2020 et le 10 août 2020, devait être prolongée ipso facto de la durée de l'état d'urgence (qui est de trois mois et 16 jours) + un mois, soit en réalité de 4 mois et 16 jours.

Concernant les délais de prise en charge AGS, régis par le même article de l'ordonnance, l'AGS avait une interprétation très différente, et soutenait que les délais sont prolongés de un mois à compter de la fin de l'état d'urgence (soit au 10 août 2020)

(les documents AGS indiquent jusqu'au 23 juin 2020 (plus exactement le 24 juin 2020, ce qui est une autre question et résulte d'une mauvaise interprétation de l'entrée en vigueur de l'état d'urgence) car ils ont été émis sous l'empire de la loi du 23 mars 2020)

Certains auteurs considéraient pour leur part que les licenciements qui auraient du, par exemple, être effectués dans les 15 ou 21 jours d'une liquidation judiciaire prononcée durant l'état d'urgence ou dans le mois qui suit (c'est à dire jusqu'au 10 août 2020) pourront être effectués dans ce délai de 15 ou 21 jours majoré de 1 mois, d'autres considèrent que ces licenciements pourront être effectués avant le 10 août 2020 (et pour une liquidation prononcée le 09 août 2020 c'est donc le délai de droit commun qui s'appliquerait).

Rappelons que ces développements ne sont plus d'actualité sauf polémique sur la remise en cause d'un droit acquis.

Ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020

L'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 est venue d'une part modifier l'ordonnance 2020-341 du 27 mars 2020, et d'autre part introduire de nouvelles dispositions temporaires dans le droit des procédures collectives.

Ces dispositions temporaires sont les suivantes

- modifications des règles de la conciliation (articles 2 et 3), jusqu'au 31 décembre 2020 inclus et jusqu'au 17 juillet 2021 inclus pour l'article 3

- jusqu'au 31 décembre 2020 inclus, accélération de la procédure conduisant à l'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement (article 4) avec possibilité pour le juge commissaire de raccourcir à 15 jours les délais de consultation des créanciers prévus à l'article L626-5, communication des propositions de plan par tout moyen aux créanciers et des réponses également, possibilité de baser les plans sur le passif prévisible et suffisamment vraisemblable (au lieu de la totalité du passif, y compris en cours de contestation) à l'appui d'une attestation de l'expert comptable ou du commissaire aux comptes

- jusqu'au 31 décembre 2020, facilitation de l'exécution des plans de sauvegarde ou de redressement (article 5) avec, à compter de l'entrée en vigueur de l'ordonnance, la possibilité de prolongation de la durée du plan de deux années supplémentaires par rapport à celles prévues par l'ordonnance 2020-341 , sur requête du ministère public ou du commissaire à l'exécution du plan et possibilité pour le juge d'adapter les modalités d'apurement du passif à l'intérieur de la durée prolongée. Les durées maximales du plan sont augmentées à 12 ans et 17 ans pour les agriculteurs. Le défaut de réponse des créanciers sur une modification du plan vaut acceptation sauf remise de dette.

- jusqu'au 17 juillet 2021, création d'un nouveau privilège de créance postérieure aux apports de trésorerie en période d'observation (avec autorisation du juge commissaire et transcription sur le registre prévu à l'article R622-14 du code de commerce) sans restriction à la seule limite nécessaire de la poursuite d'activité, ou aux personnes qui s'engagent pour l'exécution d'un plan (article 5). Le jugement qui arrête le plan mentionne ces privilèges

- augmentation de 5.000 à 15.000 € d'actif permettant l'ouverture d'un rétablissement professionnel (article 6) et suppression des conditions de seuil d'ouverture des liquidations judiciaires simplifiées pour les personnes physiques ne possédant pas d'actif immobilier (pour les procédures ouvertes jusqu'au 21 juillet 2021 inclus (article 10 de l'ordonnance qui délimite l'application de l'article 6)

- assouplissement de la demande de dérogation aux incompatibilités réglementant les candidats à la reprise (article 7) par la possibilité pour le débiteur ou l'administrateur judiciaire de présenter la requête (au lieu du ministère public cf L642-3).

Cette mesure, qui permet au débiteur de présenter lui même une requête pour être autorisé à se porter acquéreur de sa propre entreprise (ou l'un de ses proches) est évidemment sujette à polémique, car elle est perçue comme le moyen pour le débiteur de conserver son entreprise sans payer le passif. La moralité de l'opération doit donc être examinée avec soin par la juridiction, dont le texte précise qu'elle doit rendre un jugement "spécialement motivé". L'article 7 de l'ordonnance 2020-596 ajoute que les débats doivent avoir lieu en présence du ministère public, et après avis des contrôleurs, outre le fait que le recours du ministère public est suspensif. L'esprit du texte est strictement limité à une circonstance "Lorsque la cession envisagée est en mesure d'assurer le maintien d'emplois".

On peut relever que le rapport au Président de la République mentionne à propos de cet article "7. Faciliter le maintien d'emplois dans le cadre d'une cession de l'entreprise en liquidation judiciaire
Les difficultés économiques actuelles que connaissent les entreprises justifient que la cession des entreprises en difficulté soit facilitée, dès lors qu'elles sont viables et si le débiteur n'est pas en mesure d'assurer lui-même la poursuite de l'activité dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement. L'article 7 permet de réduire les délais de procédure et assouplit le principe prévu par l'article L. 642-3 du code de commerce. Il se peut, par exemple, que les dirigeants de la personne morale en liquidation judiciaire soient en mesure de préserver les emplois en reprenant l'entreprise dans le cadre d'un plan de cession. Le tribunal et le ministère public veilleront à ce que le plan de cession ne soit pas seulement l'occasion, pour le débiteur, d'effacer ses dettes et de réduire ses effectifs en présentant lui-même, ou par personne interposée, une offre de reprise. C'est pourquoi il est prévu que l'audience statuant sur une telle offre se tienne en présence du ministère public et précisé, pour cette disposition dérogatoire et temporaire, que, comme le prévoit déjà l'article L. 661-1 du code de commerce, l'appel du ministère public est suspensif.", ce qui peut laisser penser que le dispositif n'est applicable qu'à la liquidation judiciaire.

Il est vrai que l'article 7 de l'ordonnance dispose expressément "Lorsque la cession envisagée est en mesure d'assurer le maintien d'emplois, la requête prévue au deuxième alinéa de l'article L. 642-3 du code de commerce peut être formée par le débiteur ou l'administrateur judiciaire. Les débats ont alors lieu en présence du ministère public" et que la requête prévue à l'article L642-3 est nécessairement présentée en liquidation judiciaire. Cependant l'article L631-13, applicable à la cession d'entreprise en redressement judiciaire procède à un renvoi aux dispositions de la liquidation. On peut donc penser que nonobstant le rapport au Président de la République, qui ne vise que la liquidation judiciaire, l'assouplissement est applicable au redressement judiciaire. Il peut cependant y avoir débat, tant la reprise par le débiteur de sa propre entreprise peut être polémique.

Il semble plus pertinent de s'attacher au critère social, qui est celui voulu par le gouvernement, et à rechercher si l'offre du débiteur est la seule à préserver des emplois ou celle qui y contribue le plus ou le mieux.

- raccourcissement à un an du délai au delà duquel la mention d'une procédure collective est radiée lorsqu'un plan est en cours (article 8) cf R123-135 du code de commerce

- application dans le temps article 10

Divers textes

Rapport au président de la République sur l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020

Circulaire ministérielle du 30.03.2020 d'application de l'ordonnance 2020-341 du 27 mars 2020 et circulaire du 30.03.2020 rectifiée le 01.04.2020

Analyse IFPPC de l'ordonnance du 27 mars 2020

Synthèse CNAJMJ 30.03.20 synthèse ordonnances en matière de justice et d'aide aux entreprises

Rapport du Président de la République sur l'ordonnance du 27 mars 2020

Circulaire ministère de la justice sur les procédures collectives (19.03.2020) L'ouverture des procédures collectives ne relève pas, en principe, de l'urgence, ni la désignation d'un conciliateur. La désignation d'un mandataire ad-hoc peut relever de l'urgence. Les juridictions doivent pouvoir statuer sur les cessions d'entreprise ayant une incidence significative pour l'emploi et en matière de référé, le président du Tribunal devant prendre des mesures pour éviter le risque de contamination tout en respectant les règles de procédure

Communiqué de l'AGS et mesures AGS

Position du Ministère de l'économie sur l'éligibilité des entreprises en difficulté aux prêts garantis par l'Etat Entreprises en procédure collective au 24.03.2020 exclues, entreprises en exécution du plan éligibles. La question des entreprises en procédures collectives après le 24.03.2020 n'est pas réglée, mais a priori ces entreprises ne sont pas exclues du dispositif (mais il faudra alors combiner ce dispositif avec les règles de la procédure collective et notamment, certainement, des actes qui sortent de la gestion courante et des créances postérieures)

notes sur le fonctionnement des études voir le lexique CORONAVIRUS (accès protégé)

CORONAVIRUS conséquences sur le fonctionnement de notre étude pendant et après le confinement

Nous nous sommes fixé pour objectif de maintenir nos prestations essentielles, au service des débiteurs, créanciers et salariés.

Pour autant évidemment la sécurité de nos collaborateurs est essentielle, et nous avons pris la décision de fermer l'étude au public pendant la durée du confinement.

Nous disposons de notre site internet qui est conçu en premier lieu pour mettre à votre disposition des analyses juridiques qui vous permettent de vous renseigner sur le déroulement d'une procédure collective. Ces analyses sont libres d'accès, et rédigées dans un souci d'accessibilité à tous, y compris non juristes. N'hésitez pas à les parcourir si vous êtes inquiet sur le devenir de votre entreprise et si vous avez besoin de savoir comment se déroule une procédure collective.

N'oubliez pas que le gouvernement a mis en place des mesures d'aide, présentées ci dessus.

Notre site permet également de vous donner accès à des renseignements sur le déroulement d'une procédure déterminée (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire). Des informations sommaires sont libres d'accès, d'autres sont réservées aux personnes auxquelles des identifiants ont été communiqués (débiteur, salarié pour son propre dossier, créancier).

Ne cherchez pas à nous contacter téléphoniquement ni à nous déposer des courriers. Privilégiez le mail sur les adresses habituelles, et éventuellement le formulaire de contact de notre site.

Nous avons mis en place durant le confinement une activité de télé-travail, nécessairement restreinte, ce qui nous a permis de maintenir une activité minimale, de communiquer entre nous et de répondre dans la mesure du possible à vos demandes urgentes.Les demandes ne présentant pas un caractère d'urgence n'étant évidemment pas traitées en priorité.

En matière de paiements, les demandes en cours ont été assurées notamment de salaires, au fur et à mesure que l'AGS nous a adressé les fonds. Les demandes non encore satisfaites seront nécessairement décalées puisque le processus suppose la signature du juge commissaire et l'enregistrement au greffe, ce qui était devenu impossible pendant le confinement.

Nous vous précisons que toutes les audiences et rendez-vous avec les juges commissaires ont été annulés pendant le confinement, qu'il s'agisse du Tribunal de commerce ou du Tribunal judiciaire. Les services des greffes n'étaient pas non plus accessibles.

De même de tous les rendez-vous avec notre étude ont été remplacés par des entretiens téléphoniques ou des visioconférences.

A la sortie du confinement, l'activité normale de l'étude a repris, avec une partie de télétravail et des limitations de tout rendez vous physique à l'étude, qui peut cependant, si nécessaire, vous recevoir en toute sécurité, suivant une procédure décrite à l'acceuil.

Nous privilégions les entretiens téléphoniques et les visio-conférence.

Merci dans l'intérêt de tous de respecter les mesures de sécurité et d'effectuer les gestes préconisés.

Me Philippe PERNAUD et l'ensemble de ses collaborateurs

Divers droits

Délais contractuels et divers délais

Voir le mot délais contractuels

Droit du travail (quelques textes)

Période de confinement

Congés payés, travail dominical et repos Ordonnance 2020-323 du 25 mars 2020 et loi 2020 -290 du 23 Mars 2020

CSE et élus

-Ordonnance n°2020-1441 du 25 novembre 2020 portant adaptation des règles relatives aux réunions des instances représentatives du personnel et Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1441 du 25 novembre 2020

- ordonnance 2020-389 du 1er avril 2020

Indemnisation des salariés ordonnance 2020-322 et loi 2020-290 du 23 mars 2020

Activité partielle ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020 et décret 2020-325 du 25 mars 2020. Décret 2020-435 du 16 avril 2020, ordonnance 2020-428

Prime exceptionnelle ordonnance 2020-385 du 1er avril 2020

Assurance chomage ordonnance 2020-324 et décret 2020-435 du 14 avril 2020

Versement indemnités journalières ordonnance 2020-428 du 15 avril 2020

Arrêts de travail ordonnance 2020-322 et ordonnance 2020-428 du 15 avril 2020

Déconfinement et préparation du déconfinement

Ordonnance 2020-507 du 2 mai 2020 et décret 2020-508 du 2 mai 2020 adaptant les délais de consultation et d'information du comité économique et social

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance 2020-507 du 2 mai 2020

Décret 2020-509 du 2 mai 2020 fixant le mode de calcul des délais de consultation du CSE

Questions réponses salariés / employeurs

Ministère du travail notice sur activité partielle

Notice questions / réponse émise par le gouvernement 28.02.20 Salariés / employeurs

Communiqué du ministère du Travail

Fonctionnement continuité du service public, commandes publiques

Ordonnance 2020-330

Ordonnance 2020-347

Ordonnance 2020-391

Ordonnance 2020-319 sur les commandes publiques

Ordonnance 2020-413 du 8 avril 2020 fonctions exécutives locales (notamment mairies)

Frais de voyage modalités d'annulation, transports aériens, transports maritimes

Décret 2020-663 du 31 mai 2020 sur le transport maritime

Loi 2020-546 du 11 mai 2020

Ordonnance 2020-315 du 25 mars 2020

Décret 2020-545 du 11 mai 2020

Décret 2020-548 du 11 mai 2020

Urbanisme

Ordonnance 2020-306

Copropriétés et syndicats

Ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020

Trêve hivernale

Ordonnance 2020-331

Droits d'auteur

Ordonnance 2020-353

Actes notariés

Décret 2020-395 sur les actes notariés dématérialisés

Droit des sociétés

Ordonnance n°2020-1497 du 2 décembre 2020 portant prorogation et modification de l'ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19 et Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-1497 du 2 décembre 2020

Ordonnance 2020-321 adaptation des règles de convocation aux assemblées, et de tenue des assemblées

Ordonnance 2020-318 adaptation des délais de tenue des assemblées

Décret 2020-418 du 10 avril 2020 adaptant les règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants

Ordonnance 2020-560 du 13 Mai 2020

Loi 2020-546 du 11 mai 2020 article 1 I

Tracfin

Risques spécifiques COVID 19 notice TRACFIN

Coronavirus (COVID 19) spécial procédures collectives et entreprises en difficulté

Pour plus de détail voir le mot CORONAVIRUS dans lequel tous les aspects sont décrits

Préambule

- l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020 qui est venue rétroactivement modifier les délais qui étaient impactés par la loi 2020-546.

- l'ordonnance 2020-595 et de l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 qui sont venues rétroactivement modifier les ordonnances 2020-341 et 2020-304 (circulaire de présentation de l'ordonnance 2020-596)

Résumé rapide

Présentation détaillée

Synthèse

Plus précisément

Loi 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire

Dispositions à compter de Novembre 2020

Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020: délais pour accomplir des formalités et exercer des recours

Ordonnance 2020-341 du 27 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020

Entrée en vigueur et point de départ

Dispositions applicables pendant un délai qui se terminera à la date du 23 août 2020 à minuit

Formalités AGS allégées

Possibilités de prolongation de la durée des plans de sauvegarde ou redressement et des conciliations

Possibilité de prolonger les délais impartis aux mandataires de justice

Dispositions applicables pendant un délai qui se terminera à la date du 23 juin 2020 à minuit

communication entre les greffes et les mandataires de justice facilitée

plus d'examen à deux mois du maintien en période d'observation

saisine du tribunal par le débiteur facilitée

durées des périodes d'observations, des plans de redressement ou de sauvegarde,et poursuites d'activité en liquidation augmentées

Périodes de créances salariales prises en charge par l'AGS augmentées (et conséquences sur les licenciements)

Spécial plan de sauvegarde ou de redressement: combinaison de l'article 1 et de l'article 2

Ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 (prorogée jusqu'au 31 décembre 2021 sauf les dispositions relatives aux candidats cessionnaires)

Processus conduisant à un plan de sauvegarde ou de redressement

Aménagement des plans et prolongation supplémentaire de leur durée

Création d'un privilège au profit des apporteurs de fonds

Modification des seuils de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire simplifiée

modification des règles de demandes de dérogations aux incompatibilités frappent les candidats cessionnaires

Radiation des mentions au RCS

allongement au 31 décembre 2021 des dispositions des articles 1 à 6 de l'ordonnance 2020-596 (loi 2020-1525 du 7 décembre 2020)

Spécial plan de redressement

Divers documents et textes

Le fonctionnement de notre étude

Activité judiciaire

Modalités de distribution du courrier (et des recommandés)

Ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance 2020-595 du 20 mai 2020 adaptation des règles de fonctionnement des juridictions jusqu'au 23 juin 2020 inclus et des règles de procédure

Audience sans débat ou à publicité restreinte

Ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020 modifiant l'ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 suspension des délais de procédure, délais de recours et autres