-
Définition des assiettes des honoraires
Article 34
I. - Les émoluments du mandataire désigné conformément au B du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée sont, pour l'accomplissement des diligences résultant de l'application de cet article, soumises aux règles prévues par les articles suivants.
II. - Pour l'application du présent chapitre :
1° Le montant du chiffre d'affaires est défini hors taxes conformément aux dispositions du sixième alinéa de l'article D. 123-200 du code de commerce. Il est apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable. Pour l'application de l'article 36 du présent décret, le chiffre d'affaires est celui réalisé pendant la période d'observation. Lorsque le débiteur est une personne morale de droit privé non commerçante, la référence au chiffre d'affaires est, le cas échéant, remplacée par la référence aux ressources hors taxes ou produits hors taxes ;
2° Le total du bilan est défini conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article D. 123-200 du code de commerce et apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable ;
3° Le nombre des salariés est celui des salariés employés par le débiteur à la date de la demande d'ouverture de la procédure. -
Diagnostic
Article 35
Il est alloué au mandataire désigné, pour les diligences relatives au diagnostic, un émolument déterminé par un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice et du ministre chargé de l'économie en fonction du nombre de salariés employés par le débiteur ou de son chiffre d'affaires, qui ne peut excéder un montant fixé par le même arrêté.Les bases de calcul des honoraires applicables à la procédure de traitement de sortie de crise sont précisées par l'arrêté NOR ECOC2131439A du 5 novembre 2021
1° L'émolument prévu à l'article 35 du décret n° 2021-1354 du 16 octobre 2021 pour le mandataire désigné conformément au B du I de l'article 13 de la loi susvisée au titre de l'élaboration du diagnostic, varie en fonction du nombre de salariés employés par le débiteur ou du montant de son chiffre d'affaires, selon le barème suivant :
NOMBRE DE SALARIÉS
CHIFFRE D'AFFAIRES EN €
ÉMOLUMENT EN €
De 0 à 5
De 0 à 750 000
940,50 €
De 6 à 19
De 750 001 à 3 000 000
1 881,00 €
Lorsque le débiteur relève de deux tranches de rémunération différentes au titre respectivement du nombre de salariés employés et du montant de son chiffre d'affaires, il y a lieu de se référer à la tranche la plus élevée.
2° Lorsque le montant du chiffre d'affaires du débiteur est supérieur à 3 000 000 €, cet émolument est d'un montant fixe de 3 762 €, quel que soit le nombre de salariés. -
Surveillance
Article 36
Il est alloué au mandataire désigné, au titre de sa mission de surveillance du débiteur, un émolument déterminé par un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice et du ministre chargé de l'économie en fonction du nombre de salariés employés par le débiteur ou de son chiffre d'affaires.Les bases de calcul des honoraires applicables à la procédure de traitement de sortie de crise sont précisées par l'arrêté NOR ECOC2131439A du 5 novembre 2021
L'émolument prévu à l'article 36 du décret n° 2021-1354 du 16 octobre 2021 pour le mandataire désigné conformément au B du I de l'article 13 de la loi susvisée au titre de la mission de surveillance, est fixé proportionnellement au chiffre d'affaires de ce débiteur, selon le barème suivant :
CHIFFRE D'AFFAIRES EN €
TAUX DE L'ÉMOLUMENT EN €
De 0 à 150 000
1,411 %
De 150 001 à 750 000
0,706 %
Au-delà de 750 001
0,423 % -
Bilan économique social et environnemental
Article 37
Il est alloué au mandataire désigné, pour l'élaboration du bilan économique, social et environnemental et l'assistance apportée au débiteur pour la préparation d'un plan de traitement de sortie de crise, un émolument déterminé par un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice et du ministre chargé de l'économie en fonction du nombre de salariés employés par le débiteur ou de son chiffre d'affaires. Cet émolument ne peut excéder un montant fixé par le même arrêté.
L'émolument prévu au présent article est majoré de 50 % en cas d'arrêté du plan de traitement de sortie de crise. Toutefois, cette majoration n'est pas due si le mandataire désigné a été rémunéré au titre d'une conciliation ou d'un mandat ad hoc demandé par le même débiteur dans les cinq mois précédant l'ouverture de la procédure de traitement de sortie de criseLes bases de calcul des honoraires applicables à la procédure de traitement de sortie de crise sont précisées par l'arrêté NOR ECOC2131439A du 5 novembre 2021
1° L'émolument prévu à l'article 37 du décret n° 2021-1354 du 16 octobre 2021 pour le mandataire désigné conformément au B du I de l'article 13 de la loi susvisée au titre de l'élaboration du bilan économique, social et environnemental et de l'assistance apportée au débiteur pour la préparation d'un plan de traitement de sortie de crise, varie en fonction du nombre de salariés employés par le débiteur ou du montant de son chiffre d'affaires, selon le barème suivant :
NOMBRE DE SALARIÉS
CHIFFRE D'AFFAIRES EN €
ÉMOLUMENT EN €
De 0 à 5
De 0 à 750 000
1 410,75 €
De 6 à 19
De 750 001 à 3 000 000
1 881,00 €Lorsque le débiteur relève de deux tranches de rémunération différentes au titre respectivement du nombre de salariés employés et du montant de son chiffre d'affaires, il y a lieu de se référer à la tranche la plus élevée.
2° Lorsque le montant du chiffre d'affaires du débiteur est supérieur à 3 000 000 €, cet émolument est d'un montant fixe de 5 643 €, quel que soit le nombre de salariés.Sort des honoraires en fonction de l'issue de la procédure : diminution de 50% de certains postes en cas d'ouverture ultérieure d'une procédure de redressement ou liquidation judiciaire après jugement mettant fin à la procédure de sortie de crise
-
Article 38
Ces rémunérations sont acquises lorsque le tribunal a statué sur le plan de traitement de sortie de crise ou mis fin à la procédure.
S'il est mis fin à la procédure sans plan de traitement de sortie de crise :
1° Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire est ouverte à l'égard du même débiteur avant l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jugement mettant fin à la procédure de traitement de sortie de crise, la rémunération due au titre de l'article R. 663-4 du code de commerce à l'administrateur judiciaire éventuellement désigné est diminuée de 50 % (honoraire de diagnostic)
2° Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire est ouverte à l'égard du même débiteur avant l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jugement mettant fin à la procédure de traitement de sortie de crise, et que le mandataire judiciaire a été désigné pour exercer les fonctions prévues au B du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée dans cette procédure, l'émolument prévu au premier alinéa de l'article R. 663-18 du code de commerce est diminué de 50 % (droit fixe)
3° Lorsqu'une procédure de liquidation judiciaire est ouverte à l'égard du même débiteur avant l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jugement mettant fin à la procédure de traitement de sortie de crise, et que le liquidateur a été désigné pour exercer les fonctions prévues au B du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée dans cette procédure, l'émolument prévu au premier alinéa de l'article R. 663-18 du code de commerce est diminué de 50 % (droit fixe)Honoraires du commissaire à l'exécution du plan
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Article 39
Au terme de chacune des années de l'exécution du plan, il est alloué au commissaire à l'exécution du plan, au titre de sa mission de surveillance de l'exécution du plan, des actions qu'il engage ou qu'il poursuit dans l'intérêt collectif des créanciers, de l'exécution des actes permettant la mise en œuvre du plan et de son rapport annuel prévu à l'article R. 626-43 du code de commerce applicable à la procédure de traitement de sortie de crise, une rémunération égale à la moitié de la rémunération fixée en application de l'article 35 du présent décret. Cette rémunération n'est acquise que sur justification du dépôt de ce rapport.
Le président du tribunal peut demander à ce que ce rapport soit présenté oralement, le débiteur dûment appelé.Les bases de calcul des honoraires applicables à la procédure de traitement de sortie de crise sont précisées par l'arrêté NOR ECOC2131439A du 5 novembre 2021
1° L'émolument prévu à l'article 35 du décret n° 2021-1354 du 16 octobre 2021 pour le mandataire désigné conformément au B du I de l'article 13 de la loi susvisée au titre de l'élaboration du diagnostic, varie en fonction du nombre de salariés employés par le débiteur ou du montant de son chiffre d'affaires, selon le barème suivant :
NOMBRE DE SALARIÉS
CHIFFRE D'AFFAIRES EN €
ÉMOLUMENT EN €
De 0 à 5
De 0 à 750 000
940,50 €
De 6 à 19
De 750 001 à 3 000 000
1 881,00 €Lorsque le débiteur relève de deux tranches de rémunération différentes au titre respectivement du nombre de salariés employés et du montant de son chiffre d'affaires, il y a lieu de se référer à la tranche la plus élevée.
2° Lorsque le montant du chiffre d'affaires du débiteur est supérieur à 3 000 000 €, cet émolument est d'un montant fixe de 3 762 €, quel que soit le nombre de salariés.
-
Article 40
Il peut être alloué, par le président du tribunal ou son délégué, une rémunération au commissaire à l'exécution du plan lorsqu'il a assisté le débiteur dans la préparation d'un projet ayant pour objet une modification substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan, ou lorsqu'il a présenté au tribunal une demande en résolution du plan ou saisi le président du tribunal sur le fondement de l'article R. 626-47-1 du code de commerce applicable à la procédure de traitement de sortie de crise.
Cette rémunération ne peut être supérieure à la moitié de celle fixée en application du barème prévu à l'article 37 du présent décret. La situation du débiteur est appréciée à la date de la saisine du tribunal ou du président du tribunal. -
Article 41
Il est alloué au commissaire à l'exécution du plan, au titre d'une mission de perception et de répartition des dividendes arrêtés par le plan, une rémunération égale à un émolument déterminé par un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice et du ministre chargé de l'économie, en fonction du montant cumulé des sommes encaissées par l'ensemble des créanciers ou, à défaut d'encaissement par les créanciers, consignées à la Caisse des dépôts et consignations au cours de chacune des années d'exécution du plan.
Lorsqu'il n'est pas fait de répartition entre plusieurs créanciers, un seul d'entre eux étant en mesure de percevoir le dividende, cette rémunération est réduite de moitié.
Cette rémunération ne peut excéder un montant fixé par le même arrêté.Les bases de calcul des honoraires applicables à la procédure de traitement de sortie de crise sont précisées par l'arrêté NOR ECOC2131439A du 5 novembre 2021
L'émolument prévu à l'article 41 du décret n° 2021-1354 du 16 octobre 2021 pour le commissaire à l'exécution du plan au titre d'une mission de perception et de répartition des dividendes arrêtés par le plan, est fixé proportionnellement au montant cumulé des sommes encaissées par l'ensemble des créanciers ou, à défaut d'encaissement par les créanciers, au montant cumulé des sommes consignées à la Caisse des dépôts et consignations au cours de chacune des années d'exécution du plan, selon le barème suivant :
TRANCHES D'ASSIETTE EN €
TAUX DE L'ÉMOLUMENT EN €
De 0 à 15 000
3,292 %
De 15 001 à 50 000
2,351 %
De 50 001 à 150 000
1,411 %
De 150 001 à 300 000
0,470 %
Au-delà de 300 000
0,235 %L'émolument est réduit de moitié lorsqu'il n'est pas fait de répartition entre plusieurs créanciers et qu'un seul d'entre eux est en mesure de percevoir le dividende.
-
Débours / remplacement / Provision / Taxe / prescription
Article 42
Sont applicables les articles R. 663-32 et R. 663-33, (remboursement des débours et taxes) le second alinéa de l'article R. 663-35 (partage en cas de remplacement) et les articles R. 663-38, (provision ou acompte) R. 663-39 (demande de taxe) et R. 663-40 (prescription par 6 mois) du code de commerce.Bases de calcul
Les bases de calcul des honoraires applicables à la procédure de traitement de sortie de crise sont précisées par l'arrêté NOR ECOC2131439A du 5 novembre 2021
Glossaire
Pacte commissoire
Le pacte commissoire est une disposition particulière du gage par laquelle il est expressément prévu au moment de la constitution du gage ou même ultérieurement que si la créance n'est pas payée, le gagiste deviendra automatiquement propriétaire de la chose gagée.
Le pacte commissoire peut également s'appliquer en matière immobilière, et consiste par exemple pour le prêteur à se réserver, en complément de l'hypothèque, la possibilité de s'approprier le bien financé faute de paiement à l'échéance. L'article 2459 du code civil prévoit un tel procédé, qui ne peut toutefois porter sur la résidence principale. (A compter du 1er janvier 2022, l'hypothèque peut également prévoir que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble au visa du nouvel article 2452 du code civil)
Le pacte commissoire présente donc l'avantage pour le créancier de ne pas subir les délais et la procédure de saisie immobilière. Cependant l'immeuble lui est attribué à dire d'expert (article 2460 du code civil) à charge de soulte à verser à l'emprunteur, et si l'évaluation est supérieure à la valeur marchande, le créancier qui cherchera ensuite à réaliser le bien est finalement moins bien loti que le créancier saisissant.
Longtemps interdit, ce pacte est autorisé depuis l'ordonnance du 23 mars 2006, sauf s'il porte sur un fonds de commerce ( L142-1 al 2 du code de commerce) ou sur un gage stock ( L527-2 du code de commerce) pour éviter une sanction trop brutale à l'impayé (mais a priori il peut être dérogé, par un consentement express, à ces prohibitions).
La loi n°2015-990 du 6 Aout 2015 (article 240 de la loi entrée en vigueur le 8 aout 2015) a prévu les dispositions suivantes :
« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, dans le délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi pour :
1° Rapprocher le régime applicable au gage des stocks défini au chapitre VII du titre II du livre V du code de commerce du régime de droit commun du gage de meubles corporels défini au chapitre II du sous-titre II du titre II du livre IV du code civil, pour le clarifier et rendre possible le pacte commissoire et le gage avec ou sans dépossession, en vue de favoriser le financement des entreprises sur stocks ;
2° Modifier le régime applicable au gage de meubles corporels et au gage des stocks dans le cadre du livre VI du code de commerce en vue de favoriser la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. »
L'ordonnance du 29 Janvier 2016 a modifié en conséquence le régime du gage stock, en permettant aux parties de se soumettre au régime du gage de meubles corporels, et donc dans ce cas de recourir au pacte commissoire.
L'article L622-7 du code de commerce dispose que la conclusion d'un pacte commissoire est rendue impossible à compter du jugement d'ouverture de la procédure collective, ainsi que sa réalisation ( ce qui le rend sans effet)
Voir le mot "gage"
Paiement provisionnel
Le processus de paiement des créanciers est long : les créances doivent être vérifiées, les actifs doivent être réalisés et les frais de justice doivent être liquidées.
Il est évidemment de l'intérêt du créancier d'être payé rapidement, à partir du moment où, nonobstant les tâches administratives à mener dans le cadre de la procédure collective, il est certain ou très probable qu'il sera payé. C'est parfois aussi l'intérêt du débiteur que certains créanciers soient payés rapidement, par exemple quand les intérêts continuent à courir ou que le paiement dégage un tout ou partie les obligations d'une caution.
Les textes prévoient donc plusieurs stades de la procédure où des paiements provisionnels sont possibles
En période d'observation de sauvegarde ou de redressement judiciaire
En cas d'acte de disposition en période d'observation portant sur un bien grevé de sûretés spéciales, l'article L622-8 alinéa 2 dispose : "Le juge-commissaire peut ordonner le paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance aux créanciers titulaires de sûretés sur le bien. Sauf décision spécialement motivée du juge-commissaire ou lorsqu'il intervient au bénéfice du Trésor ou des organismes sociaux ou organismes assimilés, ce paiement provisionnel est subordonné à la présentation par son bénéficiaire d'une garantie émanant d'un établissement de crédit ou d'une société de financement. "
Ce texte est complété par l'article R622- 7 alinéas 2 et 3 "Toutefois, des paiements provisionnels peuvent être effectués dans les conditions définies au deuxième alinéa de l'article L. 622-8. Sur avis du débiteur et de l'administrateur s'il en a été désigné ou, à défaut, du mandataire judiciaire, le juge-commissaire saisi d'une demande d'un des créanciers statue au vu de la déclaration de créance, des documents justificatifs de la déclaration de créance et, le cas échéant, de la garantie prévue au même article. La provision est allouée à hauteur d'un montant non sérieusement contestable en fonction de ces éléments et du rang de collocation de la créance. Sur ordonnance du juge-commissaire, les fonds indûment versés sont restitués sur première demande du mandataire de justice habilité."
On tire de ces texte qu'il ne bénéficient qu'aux créanciers titulaires de sûretés spéciales sur le bien vendu en période d'observation. Il ne semble pas nécessaire que le créancier soit admis, puisque le juge statue au vu de la déclaration de créance.
La motivation spéciale pour dispenser le créancier de présenter une garantie sera à l'appréciation du juge commissaire, mais en pratique est souvent retenue pour les établissements financiers.
Concrètement le juge devra s'assurer que la somme allouée est plausible au regard du rang de la créance et des sommes à répartir, mais par sécurité un éventuel trop versé devra être reversé sur simple ordonnance du juge commissaire (mais il faudra quand même qu'il soit établi que des créanciers de meilleur rang priment le créancier payé par provision).
Ces textes de la procédure de sauvegarde sont rendus applicables au redressement judiciaire par l'article L631-14
Le juge commissaire statue par ordonnance, et pour éviter qu'un paiement soit effectué avant que la décision soit définitive, par exception avec le droit commun, l'ordonnance n'est pas exécutoire par provision R661-1
Il n'est pas prévu de notification particulière, ni de voie de recours, et c'est donc le droit commun des voies de recours en procédure collective qui s'appliquera (notification par le greffe et recours devant le Tribunal dans les 10 jours), encore que le débiteur serait mal fondé à exercer des recours contre un paiement provisionnel qu'il aurait accepté.
En liquidation judiciaire
L'article L643-3 dispose "Le juge-commissaire peut, d'office ou à la demande du liquidateur ou d'un créancier, ordonner le paiement à titre provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise.
Ce paiement provisionnel peut être subordonné à la présentation par son bénéficiaire d'une garantie émanant d'un établissement de crédit ou d'une société de financement.
Dans le cas où la demande de provision porte sur une créance privilégiée des administrations financières, des organismes de sécurité sociale, des institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L. 351-3 et suivants du code du travail et des institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale, la garantie prévue au deuxième alinéa n'est pas due."
Ce texte est complété par l'article R643-2 qui dispose "Le juge-commissaire, saisi de la demande d'un créancier sur le fondement de l'article L. 643-3, statue après avis du liquidateur au vu des documents justificatifs de l'admission définitive de la créance dont il est demandé un paiement provisionnel et, le cas échéant, de la garantie prévue au second alinéa de l'article susmentionné. La provision est allouée à hauteur d'un montant déterminé en fonction de l'existence, du montant et du rang des autres créances, dues ou susceptibles d'être ultérieurement dues.
Sur ordonnance du juge-commissaire, les fonds indûment versés sont restitués sur première demande du liquidateur."
Le paiement provisionnel autorisé par le juge commissaire porte donc sur une créance admise (ce qui est une différence par rapport au paiement provisionnel en période d'observation) mais qui n'est pas nécessairement une créance garantie par un privilège ou une sûreté spéciale (ce qui est une seconde différence par rapport au paiement provisionnel en période d'observation). Concernant les voies de recours le droit commun des voies de recours en procédure collective s'applique (notification et délais de recours de 10 jours devant le Tribunal, mais à la différence du paiement provisionnel en période d'observation l'ordonnance est exécutoire par provision (ce qui est logique puisque le créancier est admis, alors qu'en période d'observation il ne l'est pas)
En pratique les liquidateurs opèrent des paiements provisionnels, notamment à l'AGS sur sa créance super-privilégiée et parfois aux titulaires d'hypothèques, et prennent parfois la responsabilité d'y procéder de leur propre initiative.
Parquet (ou Ministère Public)
C'est le terme parfois employé dans la pratique pour désigner le Ministère Public ou le représentant du Procureur de la République
Partie civile
Dans une instance pénale, la juridiction a un premier rôle : sanctionner l'auteur d'une infraction et prononcer une peine on en application du texte applicable ( amende, emprisonnement ..).
La victime de l'infraction peut également, en se constituant "partie civile" demander à la juridiction de se prononcer sur sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'infraction.
Délai spécifique de déclaration de créance pour les victimes d'infraction pénale
L622-24 alinéa 7 Le délai de déclaration, par une partie civile, des créances nées d'une infraction pénale court dans les conditions prévues au premier alinéa ou à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant, lorsque cette décision intervient après la publication du jugement d'ouverture.
Parties
Ce sont les adversaires dans le "procès", le "demandeur" qui est celui qui demande, le "défendeur" qui est son adversaire, et parfois le Procureur de la République qui peut être ce qu'on appelle "partie jointe", c'est à dire qui exerce des prérogatives particulières.
Parts sociales
Quelques points de la définition
Modification de capital en période d'observation
En sauvegarde pas d'éviction des dirigeants et d'incessibilité des parts du dirigeant
En redressement judiciaire traitement des modifications de capital dans les entreprises importantes
Changement de dirigeant dans le cadre d'un plan
Incessibilité ou au contraire cession forcée des parts des dirigeants dans le cadre d'un plan
Entrée de nouveaux associés au capital
Calculer le prix d'une part sociale
Liquidation judiciaire de l'associé d'une SCI : retrait prévu par les statuts
Liquidation judiciaire vente des parts sociales procédure
Généralités
Une part sociale est le titre représentatif de la propriété d'une partie du capital social d'une société: par exemple le capital social de 1.000 € d'une société sera divisé en 100 parts de 10 € qui seront attribuées aux différents associés au prorata de leur participation au capital.
Parts sociales et procédures collectives
La détention de parts sociales au capital d'une personne morale en procédure collective n'appelle pas d'observation particulière et la vie sociale se superpose avec le déroulement de la procédure collective.
Cependant la détention de la majorité du capital ou les parts détenues par le dirigeant peuvent être les enjeux de l'issue de la procédure collective.
Plus concrètement, les porteurs de parts peuvent être contraints de reconstituer les capitaux propres, les mouvements de capital sont sous surveillance du tribunal en redressement judiciaire (pas en sauvegarde) et le tribunal peut décider d'évincer un dirigeant en redressement judiciaire (pas en sauvegarde)
Modifications de capital en période d'observation
En sauvegarde pas d'éviction des dirigeants et d'incessibilité des parts du dirigeant
Les textes ne prévoient plus, depuis la réforme de 2008 l'éviction du dirigeant ou l'incessibilité des parts du dirigeant en sauvegarde. Ces dispositifs existaient antérieurement (éviction sur saisine du Parquet notamment).
En redressement judiciaire: modifications du capital avec autorisation du juge commissaire et cession de parts du dirigeant (de droit ou de fait) uniquement dans les conditions fixées par le tribunal
L'article L631-10 du code de commerce réglemente (pour le redressement judiciaire et pas pour la sauvegarde où il n'existe pas de mesure équivalente) la cession des parts du dirigeant (et jusqu'à adoption du plan, où la mesure cesse Cass com 17 novembre 2015 n°14-12372)
"A compter du jugement d'ouverture, les parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital de la personne morale qui a fait l'objet du jugement d'ouverture et qui sont détenus, directement ou indirectement par les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ne peuvent être cédés, à peine de nullité, que dans les conditions fixées par le tribunal.
Les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital sont virés à un compte spécial bloqué, ouvert par l'administrateur au nom du titulaire et tenu par la société ou l'intermédiaire financier selon le cas. Aucun mouvement ne peut être effectué sur ce compte sans l'autorisation du juge-commissaire.
L'administrateur fait, le cas échéant, mentionner sur les registres de la personne morale l'incessibilité des parts détenues directement ou indirectement par les dirigeants."
Le but de ces mesures est d'éviter que par des cessions de parts qui ne seraient pas sous surveillance de la juridiction, des changements de majorité puissent influer sur le cours de la procédure (étant précisé qu'on tire de l'article R631-14 que la mesure cesse avec l'adoption du plan).
Ce texte recoupe semble-t-il deux catégories de parts sociales: les parts du dirigeant et les parts de tous les autres associés
Titres des dirigeants
Deux textes interviennent :
- au visa de l'article L631-19-1 du code de commerce, est posé le principe de l'incessibilité légale des parts des dirigeants par l'effet du jugement d'ouverture, dont la cession peut cependant être ordonnée par le Tribunal (en redressement judiciaire) pour favoriser le redressement de l'entreprise.
Il découle de ce texte :
- le principe est l'incessibilité de principe des parts des dirigeant (la qualité de dirigeant ne saurait être appréciée par le greffe dans le cadre du dépôt d'une modification de capital, ni sur recours contre le rejet du greffe, par le magistrat chargé du registre du commerce Cass com 29 novembre 2016 n°15-13396)
- le tribunal peut autoriser la cession (mais les conditions de la saisine du Tribunal ne sont pas précisées, et on suppose que l'administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et peut-être le débiteur lui même pourrait le saisir, ainsi que le candidat cessionnaire).
- En outre l'article L631-10 organise des dispositions plus générales: les parts détenues par les dirigeants (directement ou indirectement), de droit ou de fait, ne peuvent être cédées durant la période d'observation (du redressement judiciaire) que dans les conditions fixées par le tribunal (à peine de nullité). L'alinéa 2 de ce même texte évoque l'autorisation du juge commissaire pour mouvementer les parts de capital
Dans l'attente de la réalisation de la cession ordonnée, un mandataire ad-hoc peut être chargé d'exercer les droits de vote correspondants Cass com 26 janvier 2016 n°14-14742
Titres des autres associés
L'alinéa 2 de l'article L631-10 évoque pour sa part les titres de capital, sans préciser s'il s'agit exclusivement des parts des dirigeants ou de toutes les parts.
Ce texte précise simplement que les titres de capital sont virés sur un compte bloqué qui ne peut être mouvementé que sur autorisation du juge commissaire.
On ignore le détail et les modalités de saisine du juge commissaire.
A priori cette mesure, moins rigoureuse que celle qui concerne les parts des dirigeants, mouvementées sur autorisation du Tribunal, concerne les autres parts sociales, détenues par les associés non dirigeants.
L'alinéa 1 évoque en effet "titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital de la personne morale qui a fait l'objet du jugement d'ouverture et qui sont détenus, directement ou indirectement par les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non" alors que l'alinéa 2 traite des "titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital" et la distinction n'est certainement pas indifférente: l'alinéa 2 vise manifestement tous les titres, y compris ceux des associés non dirigeants.
Certaines décisions laissent cependant perplexe et semblent n'appliquer le texte en ses deux alinéa qu'aux parts des dirigeants, ce qui priverait de sens la distinction entre l'alinéa 1 et l'alinéa 2 du texte, les décisions en question ayant été rendues au seul visa de l'alinéa 1 dans un cas où précisément la qualité de dirigeant n'était pas démontrée et donc l'autorisation du tribunal inutile (mais l'arrêt n'évoque pas l'autorisation du juge commissaire) Cass com 29 novembre 2016 n°15-13396. Cependant certains commentateurs considèrent que le juge commissaire autorise le mouvement de parts des dirigeants, préalablement autorisés par le Tribunal : il y aurait deux décisions successives, concernant toutes deux exclusivement les parts du dirigeant.
La lettre du texte est différente et implique une distinction et d'ailleurs l'article R631-14 qui règlemente le droit de vote aux assemblées évoque "les personnes dont les parts sont virées au compte spécial prévu à l'article L631-10" et pas les dirigeants, mais il ne semble pas exister de décision sur la question précise de savoir si l'alinéa 2 concerne toutes les parts sociales ou exclusivement les parts des dirigeants.
En redressement judiciaire : éviction des dirigeants, incessibilité ou cession forcée des parts du dirigeant
(sauf pour les activités libérales soumises à statut législatif ou réglementaire) l'article L631-19-1 du code de commerce, applicable au seul redressement judiciaire, organise l'éviction du ou des dirigeants et/ou l'incessibilité de leurs parts sociales (dans ce cas leurs droits de vote sont exercés par un mandataire de justice désigné à cet effet) et/ou la cession forcée de leurs parts (le prix de cession étant alors fixé à dire d'expert).
Il convient de préciser que seul le dirigeant au jour où le tribunal statue est visé, l'ancien dirigeant n'étant pas concerné par le texte Cass com 19 février 2008 n°06-18446, Cass com 9 février 2010 n°09-10800 , y compris si sa démission n'est pas publiée au registre du commerce Cass com 19 février 2008 n° 06-18446 sauf s'il est resté dirigeant de fait, et que le dispositif ne vise donc pas les associés même majoritaire qui bloqueraient un processus voulu par le Tribunal.
Le tribunal est saisi par le ministère public, statue après avoir entendu les dirigeants et les représentants des salariés (comité d'entreprise ou délégués du personnel) : l'audience est tenue en chambre du conseil (sauf demande de pblicité des débats L662-3)
La procédure de demande d'éviction d'un dirigeant est régie par l'article R631-34-1 du code de commerce: requête du ministère public, convocation du dirigeant 15 jours avant l'audience, par acte d'huissier ...
En suite de la demande de remplacement, les organes sociaux (en principe l'assemblée des associés) délibèrent sur cette demande de remplacement du dirigeant (article R631-34-2), ce qui permet au tribunal de statuer: mais le texte ne prévoit pas que le Tribunal ordonne le remplacement du dirigeant, il ne fait que subordonner l'adoption du plan à son éviction.
Chronologiquement il y a donc une demande du ministère public, une délibération de l'organe social compétent (qui peut donc évincer ou pas le dirigeant), une audience et un jugement du tribunal qui décide ou pas de subordonner l'adoption du plan au remplacement du dirigeant . La voie de recours est l'appel faute de texte spécifique.
L'éviction souhaitée permettra l'adoption du plan, et si à l'inverse l'assemblée l'a refusée alors que le Tribunal subordonne d'adoption du plan à sa réalisation, il sera possible de procéder à la cession forcée des parts du dirigeant pour obtenir un vote différent (et si le vote intervient après l'adoption du plan et est défavorable il peut y avoir résolution du plan)
Si au jour de l'adoption du plan le Tribunal n'a pas statué sur l'éviction du dirigeant, il peut sursoir à statuer sur le plan Cass com 26 janvier 2016 n°14-14742 mais ne peut manifestement pas statuer sur le plan définitivement
Le remplacement du dirigeant peut interférer sur ses parts : voir plus haut
En redressement judiciaire traitement des modifications de capital dans les entreprises importantes
L'article L631-19-2 dispose que pour les entreprises d'au moins 150 salariés ou constituant un entreprise dominante au sens du droit du travail, dont la cessation d'activité est de nature à causer un trouble grave à l'économie; si la modification du capital apparait comme la seule solution pour permettre la poursuite de l'activité, le tribunal peut, et après trois mois de période d'observation, en cas de refus des assemblées d'associés, adopter la modification de capital prévue au plan de redressement en faveur des personnes qui s'engageraient à l'exécuter.
Dans ce cas le tribunal peut soit désigner un mandataire est chargé de convoquer l'assemblée et de voter l'augmentation de capital envisagée, soit ordonner les cessions de participation nécessaires.
Ce texte n'est pas applicable aux professionnels indépendants soumis à un statut législatif ou règlementaire.
Le processus, pour combiner les différents impératifs légaux, est en premier lieu la recherche d'un plan de redressement avec le capital d'origine, puis à défaut la recherche d'une possibilité de cession, et enfin à défaut l'adoption de mesures forcées par le Tribunal.
Changement de dirigeant dans le cadre d'un plan de redressement
Au visa de l'article L631-19-1 du code de commerce "Lorsque le redressement de l'entreprise le requiert, le tribunal, sur la demande du ministère public, peut subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise." (ce texte n'est applicable qu'en redressement judiciaire, et pas en sauvegarde)
Ce texte est notamment conçu pour faciliter une reprise interne.
La procédure est organisée par l'article R631-34-1 du code de commerce et R631-34-2 du code de commerce (requête du seul ministère public, pour saisir le Tribunal, convocation du dirigeant à l'audience, audition des mandataires de justice, convocation des organes compétents pour délibérer sur le remplacement)
Incessibilité des droits sociaux ou cession forcée des parts des dirigeants dans le cadre d'un plan de redressement
L'article L631-19-1 du code de commerce dispose
"dans les mêmes conditions, le tribunal peut prononcer l'incessibilité des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait et décider que le droit de vote y attaché sera exercé, pour une durée qu'il fixe, par un mandataire de justice désigné à cet effet. De même, il peut ordonner la cession de ces parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenu par ces mêmes personnes, le prix de cession étant fixé à dire d'expert.
Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé les dirigeants et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire."
(on rappellera que les parts du dirigeant sont incessibles pendant la période d'observation, cf ci dessus)
Modifications de capital ou des statuts prévus dans le cadre d'un projet de plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire et reconstitution des capitaux propres consécutive
En droit des sociétés la perte de plus de la moitié du capital social est une cause de dissolution : pour l'éviter, dans les 4 mois de l'assemblée d'approbation des comptes qui a mis en exergue la perte du capital social, les associés doivent décider soit de la réduction du capital social à concurrence de la partie "perdue" qui n'a pas pû être imputée sur les réserves statutaires ou légales.
Ces dispositions relatives à la reconstitution des capitaux propres ne sont pas applicables aux SA (L225-248) ou SARL (L223-42 du code de commerce) en sauvegarde, redressement judiciaire ou en phase d'exécution d'un plan. Ainsi la société n'encourt pas la dissolution.
Cependant des dispositions spécifiques s'appliquent si le projet de plan (de sauvegarde ou de redressement) envisage une modification du capital social (Cass com 6 mars 1990 n°88-11500)
Les textes
- article L626-3 du code de commerce applicable à la sauvegarde et rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-19
Lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou des statuts, l'assemblée générale extraordinaire ou l'assemblée des associés ainsi que, lorsque leur approbation est nécessaire, les assemblées spéciales mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-35-6 ou les assemblées générales des masses visées à l'article L. 228-103 sont convoquées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Le tribunal peut décider que l'assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires, sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, il est fait application des dispositions de droit commun relatives au quorum et à la majorité.
Si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l'assemblée est d'abord appelée à reconstituer ces capitaux à concurrence du montant proposé par l'administrateur et qui ne peut être inférieur à la moitié du capital social. Elle peut également être appelée à décider la réduction et l'augmentation du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan.
Les engagements pris par les actionnaires ou associés ou par de nouveaux souscripteurs sont subordonnés dans leur exécution à l'acceptation du plan par le tribunal.
En cas d'augmentation du capital social prévu par le projet de plan, les associés ou actionnaires peuvent bénéficier de la compensation à concurrence du montant de leurs créances admises et dans la limite de la réduction dont elles sont l'objet dans le projet de plan.
- article L627-3 du code de commerce applicable à la sauvegarde et rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-19
Pendant la période d'observation, le débiteur établit un projet de plan avec l'assistance éventuelle d'un expert nommé par le tribunal. Il n'est pas dressé de bilan économique, social et environnemental.
Le débiteur communique au mandataire judiciaire et au juge-commissaire les propositions de règlement du passif prévues à l'article L. 626-5 et procède aux informations, consultations et communications prévues à l'article L. 626-8.
Pour l'application de l'article L. 626-3, l'assemblée générale extraordinaire ou l'assemblée des associés ainsi que, lorsque leur approbation est nécessaire, les assemblées spéciales mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-35-6 ou les assemblées générales des masses visées à l'article L. 228-103 sont convoquées dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Le juge-commissaire fixe le montant de l'augmentation du capital proposée à l'assemblée pour reconstituer les capitaux propres.
- article L631-19 du code de commerce applicable au redressement judiciaire
Lorsqu'une ou plusieurs personnes autres que les associés ou actionnaires s'engagent à exécuter le plan de redressement, sous la condition d'une participation au capital de la société à l'égard de laquelle la procédure a été ouverte, le projet de plan voté par les comités prévus à l'article L. 626-30 et, s'il y a lieu, par l'assemblée prévue par l'article L. 626-32, est soumis aux assemblées mentionnées à l'article L. 626-3.
Les assemblées sont appelées à délibérer sur chacun des projets de plan arrêtés.
II.-En cas de modification du capital social ou de cession des droits sociaux prévue dans le projet de plan ou dans le plan, les clauses d'agrément sont réputées non écrites.
- article L631-19-1 du code de commerce applicable au redressement judiciaire
Lorsque le redressement de l'entreprise le requiert, le tribunal, sur la demande du ministère public, peut subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise.
A cette fin et dans les mêmes conditions, le tribunal peut prononcer l'incessibilité des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait et décider que le droit de vote y attaché sera exercé, pour une durée qu'il fixe, par un mandataire de justice désigné à cet effet. De même, il peut ordonner la cession de ces parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenu par ces mêmes personnes, le prix de cession étant fixé à dire d'expert.
Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé les dirigeants et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire.
Application des textes
Plusieurs configurations peuvent se rencontrer :
- la reconstitution du capital social est nécessaire pour parvenir au plan de redressement, alors parfois que les associés ne peuvent y parvenir. De nouveaux associés peuvent également souhaiter intégrer le capital social.
- de nouveaux associés souhaitent détenir le capital de la société et assumer le plan prévu (ce qu'on dénomme parfois reprise interne). Etant précisé dans ce cas que l'esprit des textes est que les cessionnaires de parts ne s'engagent pas à les rétrocéder aux associés initiaux pour contourner la nécessité, voulue par le Tribunal, que le capital soit détenu par de nouveaux associés Cass com 15 janvier 2013 n°11-12495, 11-13250 et 11-13274
Les textes tentent de concilier les intérêts des associés initiaux et ceux de l'entreprise, de parfois admettre l'arrivée de nouveaux associés.
Pour résumer, le plan peut prévoir une réorganisation de capital, des cessions de parts, l'entrée au capital de nouveaux associés (concomitante ou pas à la sortie d'autres), et que les associés ou futurs associés effectueront des apports financiers.
Toutes ces modalités doivent être soumises à la personne morale dans le respect des règles applicables aux assemblées d'associés, mentionnées dans le plan qui sera soumis au Tribunal.
Ceci étant, ces mesures ont vocation à n'être concrétisées que si le Tribunal arrête le plan, et par exemple un tiers ne va pas acquérir des parts et faire un apport en compte courant s'il n'est pas certain que le plan sera arrêté.
Il convient donc que la société statue, dans le respect des règles du droit des sociétés, pour autoriser les modifications et prendre acte des engagements des associés, qui sont nécessairement sous condition que le plan soit arrêté.
Le Tribunal s'il arrête le plan, prend acte des mesures envisagées, énumère les engagements pris.
Une fois le plan arrêté, ces mesures doivent être mises en oeuvre, notamment l'assemblée qui les avait autorisées doit les concrétiser, les engagements d'apports financiers doivent être respectés et les cessions de parts prévues doivent être régularisées.
(un arrêt Cass com 25 octobre 1994 n°93-10095 confirme bien que les cessions de parts sont postérieures au jugement qui arrête le plan, dès lors qu'il a considéré, dans le cadre d'un plan par reprise interne, que le cessionnaire des parts n'était pas recevable à exercer des recours pour le compte du débiteur)
A défaut le plan sera résolu.
Pour entrer dans le détail, dans cette situation, l'article L626-3 organise l'opération en plusieurs temps :
Phase préparatoire : c'est avant que le tribunal statue sur le plan que la réorganisation du capital soit être mise en place, sous condition d'adoption du plan
En premier lieu, la modification du capital social est préparée, c'est à dire que les assemblées statuent, sous condition de l'adoption du plan (le terme "assemblée" semble exclure les autres modes de consultation des associés, même prévus par les statuts).
Chronologiquement le processus est assez mal décrit par les textes, mais l'article L626-3 du code de commerce dispose
"Lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou des statuts, l'assemblée générale extraordinaire ou l'assemblée des associés ainsi que, lorsque leur approbation est nécessaire, les assemblées spéciales mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-35-6 ou les assemblées générales des masses visées à l'article L. 228-103 sont convoquées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Le tribunal peut décider que l'assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires, sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, il est fait application des dispositions de droit commun relatives au quorum et à la majorité.
Si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l'assemblée est d'abord appelée à reconstituer ces capitaux à concurrence du montant proposé par l'administrateur et qui ne peut être inférieur à la moitié du capital social. Elle peut également être appelée à décider la réduction et l'augmentation du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan.
Les engagements pris par les actionnaires ou associés ou par de nouveaux souscripteurs sont subordonnés dans leur exécution à l'acceptation du plan par le tribunal."
On en tire a priori de ces dispositions que si le projet de plan prévoit des modifications de capital, la décision de reconstitution du capital, dans la mesure proposée par l'administrateur judiciaire (et à défaut par le juge commissaire L627-3), est prise préalablement à l'adoption du plan (et les assemblées doivent être tenues, c'est à dire assemblée générale pour les SARL et assemblée extraordinaire pour les SA, convoquées dans les mêmes formes que pour les augmentations de capital).
Il en est de même de la décision d'autoriser les modifications de capital et l'entrée de nouveaux associés.
En effet :
- le texte évoque le "projet de plan", et précise que les engagements des associés sont subordonnés à l'adoption du plan, qui est donc par hypothèse ultérieur (L626-3)
- mais surtout la loi de modernisation du 18 novembre 2016 a supprimé les articles L626-15 à L 626-17 du code de commerce. Or l'article L626-15 disposait "Le plan mentionne les modifications des statuts nécessaires à la réorganisation de l'entreprise." ; l'article L626-16 disposait "En cas de nécessité, le jugement qui arrête le plan donne mandat à l'administrateur de convoquer, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, l'assemblée compétente pour mettre en oeuvre les modifications prévues par le plan.", ce qui permettait d'envisager que le jugement arrêtant le plan soit antérieur aux modifications statutaires. Ce n'est plus le cas.
Ainsi, lorsque le plan prévoit des modifications de capital, avant l'audience devant statuer sur le plan, l'administrateur judiciaire demande à l'organe compétent de convoquer l'assemblée générale extraordinaire qui sera habilité à en décider.
Les articles R626-1 à R626-3 précisent les modalités de convocation des assemblées correspondantes, ainsi que les articles R626-32 et suivants. Ces textes sont applicables au redressement judiciaire (R631-34 ) et L631-19
La demande de l'administrateur judiciaire fixe l'ordre du jour, et est accompagnée du projet de résolution à adopter et d'un rapport exposant la motivation de la demande de modification.
Dans les trois jours l'organe compétent pour convoquer doit informer l'administrateur de la date retenue, qui doit se situer dans les 30 jours (R631-34). A défaut il appartient à l'administrateur judiciaire de convoquer lui même.
Deux questions sont à l'ordre du jour :
L'assemblée devra dans un premier temps statuer sur la reconstitution du capital à concurrence du montant proposé par l'administrateur judiciaire (L626-3) (qui ne s'impose pas si le plan ne prévoit pas de modification du capital Cass com 6 mars 1990 n°88-11500) et dans un second temps délibérer sur la modification de capital en faveur d'un ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan (L626-3).
1- Ainsi, en premier lieu, il convient de prévoir la reconstitution du capital devra alors intervenir a minima à hauteur de la moitié du capital social (article L626-3 alinéa 2 applicable également au redressement judiciaire).
Il semble que par dérogation par rapport au droit des sociétés, la reconstitution du capital ne peut alors intervenir par réduction du capital (sauf ce qu'on appelle le coup d'accordéon c'est à dire réduction suivie immédiatement d'une augmentation de capital souscrite par des tiers Cass com 17 mai 1994 n°91-21364 Cass com 10 juillet 2012 n°11-22898) mais par tout autre moyen y compris incorporation des comptes courants d'associés ou remise de dettes.
La reconstitution du capital peut également être envisagée si, tout en étant suffisant au regard du ratio posé par le texte, ce capital est jugé insuffisant par l'administrateur judiciaire.
2- Dans un second temps, l'assemblée des associés statue sur les modifications du capital.
C'est évidemment l'assemblée des associés et pas le tribunal qui en décide.
Les engagements contractés par les associés ou les futurs associés sont sous condition de l'adoption du plan par le Tribunal.
( il convient de préciser que L'article L631-9-1 applicable au redressement judiciaire prévoit que si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions fixées à l'article L626-3, l'administrateur peut, si les associés refusent la reconstitution du capital, solliciter la désignation d'un mandataire ad-hoc qui leur "forcera la main" et votera à leur place. L'article R631-34-6 organise la procédure (assignation de la société par l'administrateur judiciaire, devant le président du tribunal qui statue par une ordonnance de référé qui fixe l'ordre du jour de l'assemblée et est susceptible d'appel.)
Enfin l'article L631-19 du code de commerce dispose "Lorsqu'une ou plusieurs personnes autres que les associés ou actionnaires s'engagent à exécuter le plan de redressement, sous la condition d'une participation au capital de la société à l'égard de laquelle la procédure a été ouverte, le projet de plan voté par les comités prévus à l'article L. 626-30 et, s'il y a lieu, par l'assemblée prévue par l'article L. 626-32, est soumis aux assemblées mentionnées à l'article L. 626-3.
Les assemblées sont appelées à délibérer sur chacun des projets de plan arrêtés."
Phase d'adoption du plan
Le jugement qui adopte le plan mentionne les modifications nécessaires : L626-10
"Le plan désigne les personnes tenues de l'exécuter et mentionne l'ensemble des engagements qui ont été souscrits par elles et qui sont nécessaires à la sauvegarde de l'entreprise. Ces engagements portent sur l'avenir de l'activité, les modalités du maintien et du financement de l'entreprise, le règlement du passif soumis à déclaration ainsi que, s'il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l'exécution.
... Les personnes qui exécuteront le plan, même à titre d'associés, ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu'elles ont souscrits au cours de sa préparation, sous réserve des dispositions prévues à l'article L. 626-3."
Dans tous les cas ce n'est pas le Tribunal qui décide d'une augmentation de capital ou d'une modification dans ce contexte, mais elle conditionne le plan
Phase de mise en oeuvre des modifications prévues
Le tribunal ne peut imposer la mise en oeuvre des modifications prévues (Cass com 15 janvier 1991 n°89-15822)
Mais le tribunal peut faire de la reconstitution des capitaux propres une condition d'exécution du plan.
Les mesures préconisées devront être mise en oeuvre en suite du jugement (Cass com 6 mars 1990 n°88-11500 et Cass com 2 juillet 2013 n°12-18902 qui envisage que le jugement arrêtant le plan mentionne les modifications de capital qui devront être votées), sous peine de résolution du plan demandée par le commissaire à l'exécution du plan Cass com 15 janvier 1991 n°89-15822
De même les associés devront libérer le capital souscrit dans les délais fixés par le Tribunal
(une Cour d'appel a jugé qu'en raison des différences entre un plan de reprise interne et un plan de cession, le candidat cessionnaire des parts, ne peut en cause d'appel présenter une offre de cession d'entreprise. Une telle offre est nouvelle est irrecevable et la cession ne peut être qualifiée d'amélioration du plan de redressement CA DOUAI 9 octobre 1994 Revue Procédures collectives 1994 n°405. Cet arrêt semble toujours d'actualité et on suppose que l'inverse est également exact, et un plan de redressement ne peut être considéré comme une simple amélioration d'une offre de cession,)
Pour un exemple complet du processus voir Cass com 15 janvier 1991 n°89-15822 : le plan proposé par l'administrateur prévoyait une augmentation de capital par incorporation du compte courant d'un associé. Le Tribunal a arrêté le plan en donnant mandat à l'administrateur de convoquer l'assemblée pour la mise en oeuvre des dispositions prévues, étant précisé que les associés étaient tenus de libérer immédiatement (on suppose que le Tribunal l'avait décidé) la totalité du capital qu'ils souscrivent pour reconstituer le capital. En effet "le Tribunal ne peut, lorsque le plan comporte des mesures de restructuration du capital social, imposer l'adoption des modifications statutaires correspondantes qui sont subordonnées au vote favorable des associés". En conséquence les engagements des associés sont conditionnés par l'acceptation du plan par le Tribunal, leur inscription à l'ordre du jour de l'assemblée générale des associés convoquée à cette fin et le cote favorable de l'assemblée. A défaut le commissaire à l'exécution du plan est fondé à solliciter la résolution du plan
"les modifications du capital de la société débitrice, que le jugement arrêtant le plan ne peut imposer, sont simplement mentionnées au plan et doivent être votées par l'assemblée compétente des associés" et en cas de litige sur la propriété des parts il devra s'exercer dans le cadre d'une contestation de l'assemblée qui aura à voter. Cass com 2 juillet 2013 n°12-18092 (en l'espèce les associés avaient signé avant le jugement d'ouverture une cession de part sous condition, et le cessionnaire soutenait que les conditions étaient survenues, pour se prétendre seul associé, et s'opposer à l'augmentation de capital à laquelle le tribunal avait prévu que les "anciens" associés souscrivent.)
Voir également Cass com 22 novembre 2023 n°22-16362 sur la réduction du capital suivie d'une augmentation du capital (coup d'accordéon) en suite d'un plan, et la désignation d'un mandataire ad-hoc pour voter aux lieu et place des associés majoritaires récalcitrants, dont l'attitude constitue un trouble manifestement illicite.
Possibilité pour les cessionnaires des parts (sous condition) de présenter une offre de cession en cas de rejet du plan
En premier lieu, le candidat à la reprise des parts n'est pas le débiteur. Pour cette raison il n'a pas de voie de recours contre le jugement qui rejette le plan. Cass com 25 octobre 1994 n°93-10095
En outre, ce candidat n'est pas recevable, en cause d'appel, à présenter une offre de cession d'entreprise car son offre est nouvelle et ne peut être considérée comme une modification de l'offre de reprise de parts.
Entrée de nouveaux associés
Comme indiqué ci dessus, si le projet de plan repose sur l'entrée au capital de nouveaux associés, le Tribunal ne peut statuer qu'une fois que l'assemblée des associés ait statué sur le principe (article L631-19).
En cas d'augmentation de capital les nouveaux associés sont tenus de libérer le capital dans le délai fixé par le Tribunal dans le jugement qui arrête le plan et en cas de cession de part sans modification du montant du capital ils sont tenus de régulariser les cessions qui avaient été envisagées sous condition d'autorisation du plan par le Tribunal (sauf d'ailleurs s'ils avaient passé des actes sous condition suspensive, auquel cas elle sera simplement réputée être levée)
L'article L631-19-2 précise qu'en cas de refus de l'assemblée en suite de l'arrêté du plan, et pour des entreprises de taille significative (au moins 250 salariés ou constituant une entreprise dominante d'au moins 150 salariés ...) le tribunal peut soit désigner un mandataire chargé de convoquer l'assemblée et de voter l'augmentation de capital ou ordonner la cession des parts au profit des personnes qui se sont engagées à exécuter le plan (associés entrants)
voir aussi le mot agrément (clause réputée non écrite)
Calculer le prix d'une part sociale
Il n'est pas question ici de donner un mode de calcul du prix d'une part sociale: il existe plusieurs méthodes, en fonction de l'activité de l'entreprise les ratios peuvent changer, et le transfert de la majorité des parts, qui va donner un pouvoir au sein de la société a évidemment plus de valeur que le transfert d'une minorité de parts.
Globalement on peut indiquer qu'il est souvent fait référence à deux ou trois méthodes, parfois panachées (c'est à dire qu'on fait la moyenne du résultat des trois) :
- évaluation par l'actif net comptable (parfois dénommée valeur mathématique) : c'est très schématiquement à partir du bilan l'actif (immobilisations nettes et actif circulant ) - le total des dettes (dettes et provisions) / le nombre de parts. De nombreuses pondérations sont effectuées (réajustement de la valeur de certains actifs pour retenir la valeur de réalisation et non pas la valeur comptable ...). Très approximativement on peut retenir les capitaux propres.
- évaluation par les résultats (parfois dénommé calcul de productivité): très schématiquement le résultat (si possible le résultat moyen des trois derniers exercices et en principe le résultat brut d'exploitation c'est à dire sans tenir compte des dotations aux amortissements) est divisé par un coefficient admis par l'administration fiscale en fonction de l'activité de l'entreprise (dit taux de capitalisation, généralement entre 12 et 15%). Le résultat est pondéré en réintégrant le cas échéant les rémunérations excessives du dirigeant, les dotations aux amortissements et les éventuelles "surcharges", ce qui permet de dégager un résultat corrigé.
- évaluation par comparaison : il s'agit de rechercher des cessions équivalentes réalisées
En principe la valeur retenue est la moyenne des différentes méthodes
Liquidation judiciaire de l'associé d'une SCI : retrait prévu par les statuts
Les statuts des sociétés civiles prévoient souvent que la procédure collective d'un associé n'entraînent pas la dissolution de la société mais le conduisent au retrait de l'associé.
L'action du liquidateur de l'associé, en paiement de la valeur des parts, ne peut être prescrite tant que l'associé n'a pas perdu cette qualité, ce qui ne peut être antérieur au paiement Cass com 27 juin 2018 n°16-18687
Vente de parts sociales en liquidation quelle procédure ?
Les parts sociales sont des meubles et sont donc vendues dans ces formes (en cas de vente aux enchères rien ne s'oppose à ce qu'elles soient vendues par les commissaires priseurs ou les notaires Cass civ 2ème 19 mai 2022 n°20-20343
Passif
Dans la terminologie des procédures collectives, le passif est l’ensemble des dettes.
Il est composé de deux grandes catégories :
- le passif antérieur au jugement, issu des déclarations de créance et de la vérification des créances,
- et le cas échéant le passif postérieur au jugement qui n’a pas pu être payé à bonne date
Voir créance antérieure / postérieure
Passif exigible
Dans la terminologie des procédures collectives, l'état de cessation des paiements est caractérisé par l'impossibilité de faire face au "passif exigible" avec "l'actif disponible". C'est une notion de trésorerie: le fait de pouvoir ou pas payer immédiatement ce qu'on doit immédiatement.
Le passif exigible est donc le total des dettes non contestées dues immédiatement c'est à dire arrivées à échéance.
Patrimoine (et unicité du patrimoine)
Le patrimoine est l'ensemble composé des actifs (biens, créances) et du passif (dettes) de son titulaire.
Jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau statut de l'entrepreneur individuel, (c'est à dire le 15.05.2022), en droit français toute personne a un patrimoine et un seul, c'est à dire qu'il y a ce qu'on appelle unité du patrimoine.
Ainsi et contrairement à une idée reçue fréquente, un débiteur personne physique n'a pas d'une part son patrimoine professionnel ( par exemple son matériel et ses dettes professionnelles) et d'autre part son patrimoine "personnel" qui serait indépendant ( sa maison, son mobilier, ses dettes familiales, le prêt d'acquisition de sa maison).
Le patrimoine est un tout, et en cas de liquidation judiciaire d'une personne physique, qu'elle soit commerçant, artisan ou personne exerçant une activité indépendante, les actifs considérés comme "personnels" serviront à payer les dettes "professionnelles" puisqu'ils sont tous deux dans le même patrimoine.
Il existe cependant à l'intérieur du patrimoine des biens insaisissables, soit par l'effet de la loi (par exemple les biens nécessaires à la vie courante, matériel de cuisine, vêtements, ..) soit par l'effet d'une déclaration (déclaration d'insaisissabilité pour un immeuble).
En outre depuis l'entrée en vigueur de la loi du 6 Aout 2015 dite Macron la résidence principale est insaisissable dans certaines conditions.
Ces biens ne seront pas sous l'emprise de la liquidation judiciaire.
La tentation pour certains débiteurs d'isoler une partie de leur patrimoine, par exemple sous couvert de leurs enfants mineurs, peut être déjoué quand ce n'est pas vraisemblable. Par exemple pour une SCI au nom des enfants mineurs, intégralement financée par les parents, et réintégrée dans le patrimoine des parents par l'administration fiscale Cass Civ 3ème 12 Octobre 2017 n°16-19069
Patrimoine fiduciaire
Quelques points de la définition
Fiducie et procédures collectives
Revendication en cas de mise à disposition
Les nullités de la période suspecte
Constitution de la fiducie en période d'observation
Résiliation en liquidation judiciaire
Le régime des contrats en cours est écarté
Les cessions forcées de contrat ne sont pas applicables
Remplacement du fiduciaire en procédure collective
Généralités: le patrimoine fiduciaire
L'unité du patrimoine qui est le principe en droit Français fait qu'une personne ne peut être titulaire que d'un patrimoine et ne peut donc en théorie isoler des actifs qui ne seraient pas le gage de ses créanciers.
Le patrimoine fiduciaire vient apporter une solution à cette situation.
Ainsi, par un contrat dénommé fiducie, défini à l'article 2011 du code civil, il est possible de créer un patrimoine (donc un ensemble composé d'actifs et de dettes dont la valeur doit être estimée cf 2372-2 du code civil) auquel des biens du "constituant" sont affectés, et qui est dénommé "patrimoine fiduciaire" et constitue un patrimoine d'affectation du "fiduciaire" c'est à dire de celui qui le gère au profit d'un ou plusieurs "bénéficiaires" (qui peuvent être le constituant ou le fiduciaire cf article 2016 du code civil).
Voir également 2372-1 et suivants du code civil sur les mentions obligatoires et le régime contractuel
( les articles 2018 et 2372-2 du Code civil prévoient qu'à peine de nullité le contrat de fiducie précise leur valeur et la détermination des biens et droits transférés dans le patrimoine fiduciaire doivent être déterminés ou a minima, s’il s’agit de biens ou droits futurs, les éléments les permettant déterminables)
Le contrat peut prévoir que le constituant conserve l'usage et la jouissance du fonds de commerce ou des immeubles transférés dans le patrimoine fiduciaire, et dans ce cas la convention échappe aux statuts des baux commerciaux et de la location gérance (article 2018-1 du code civil.)
Le fiduciaire rend compte de sa gestion (article 2022 du code civil) , dispose des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire (article 2023 du code civil) et est responsable personnellement de ses fautes (article 2026 du code civil)
L'article 2011 précise en effet "La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires"
L'article 2015 du code civil énumère les personnes habilitées à être fiduciaires (établissements de crédit, sociétés d'assurance, avocats ...)
Le contrat doit comporter des mentions obligatoires, prévues à l'article 2018 du code civil et une durée de transfert des biens, qui ne peut excéder 99 ans (2018 du code civil). Le contrat peut comporter un objet qui consiste dans le but poursuivi, qui peut entraîner la fin du contrat s'il est atteint (article 2029)
Il est publié (voir décret 2021-1127 du 27 aout 2021 relatif aux modalités de consultation) et enregistré (2019 du code civil)
Les biens transférés à la fiducie sont déterminés à peine de nullité, et s'ils sont futurs ils doivent être déterminables (article 2018 du code civil). La cession de créances réalisée dans le cadre d'une fiducie est opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou de l'avenant qui la constate. Elle ne devient opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire (article 2018-2 du code civil)
Les éventuelles dettes de gestion du patrimoine ne peuvent s'exercer que sur le patrimoine fiduciaire, qui est totalement isolé: les actifs ne sont plus dans le patrimoine du constituant, mais ne sont pas pour autant dans le patrimoine du fiduciaire. Il est même possible de prévoir que les biens du patrimoine fiduciaire seront donnés en jouissance au constituant.
Ainsi les procédures collectives qui pourraient être ouvertes pour le constituant ou le fiduciaire (article 2024 du code civil) sont sans incidence sur le patrimoine fiduciaire. Le mécanisme de "fiducie sûreté" permet également de proposer à un créancier une garantie sur laquelle il ne subira pas le concours des autres ( et sans risque d'obstacle de l'interdiction de paiement des dettes antérieures)
Cependant le patrimoine du constituant peut répondre des dettes du patrimoine fiduciaire (article 2025 du code civil) mais à l'inverse c'est le fiduciaire qui répond sur son patrimoine de ses fautes dans l'exercice de sa mission (article 2026)
La fiducie sureté.
La fiducie peut être utilisée pour garantie le paiement d'une dette .. et l'absence de concours avec les autres créanciers de l'emprunteur est la meilleure des garanties (mis à part ceux qui avaient des suretés sur les biens affectés au patrimoine fiduciaire)
La mécanisme consiste pour un débiteur (le constituant) à inclure dans un patrimoine fiduciaire la propriété de certains de ses biens : la fiducie est gérée par un fiduciaire (ou un fiduciaire garant se ce n'est pas directement le créancier) et la fiducie vient garantir le paiement de la dette ou l'exécution d'une obligation contractée. Si le débiteur ne rembourse pas sa dette ou n'exécute pas ses obligations, le créancier (bénéficiaire) reçoit alors, par l'effet du contrat, la propriété des biens placés en fiducie.
Ce type de convention peut sous certains aspects trouver des points communs avec le crédit bail ou la cession Dailly mais la notion de patrimoine affecté est évidemment un plus pour les deux partenaires.
En principe c'est le créancier qui a vocation à être le fiduciaire et le contrat prévoit qu'en cas de remboursement de la dette le patrimoine fiduciaire revient au constituant (article 2030 du code civil). Si le fiduciaire est un fiduciaire garant (c'est à dire n'est pas le créancier) il faudra prévoir qu'il remet les biens au constituant contre quittance du créancier. La constituant doit en tout état être le bénéficiaire de la fiducie pour éviter l'imposition des plus values.
Fiducie et procédures collectives (essentiellement du constituant)
L'article 2024 du code civil précise que l'ouverture d'une procédure collective du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine.
Mais c'est surtout la procédure collective du constituant qui est l'enjeu : la fiducie est le moyen de mettre des biens hors le patrimoine du constituant, que les créanciers ne peuvent saisir hors le cas de fraude (article 2025 du code civil).
En cas de fiducie sûreté avec dépossession, le fiduciaire peut réaliser les biens (article 2372-3 du code civil) ou en solliciter attribution à dire d'expert (et reverse le cas échéant la différence entre cette valeur et la dette au constituant (article 2372-4)
Le droit des procédures collectives fait échec au cloisonnement que procure la fiducie, et interfère sur la procédure à suivre dans certains cas
Revendication en cas de mise à disposition
L'article L622-23-1 du code de commerce (applicable à la sauvegarde) prévoit avant tout "Lorsque des biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire font l'objet d'une convention en exécution de laquelle le débiteur constituant en conserve l'usage ou la jouissance, aucune cession ou aucun transfert de ces biens ou droits ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d'un tiers du seul fait de l'ouverture de la procédure, de l'arrêté du plan ou encore d'un défaut de paiement d'une créance née antérieurement au jugement d'ouverture. Cette interdiction est prévue à peine de nullité de la cession ou du transfert." (ce texte étant applicable au redressement judiciaire ouvert en cas de résolution d'un plan de sauvegarde (article L631-14)
Il semble, a contrario, que si la convention de mise à disposition est résiliée, la cession ou le transfert peut intervenir librement, encore que les avis sont partagés.
En tout état il semble que les biens laissés à disposition du constituant en procédure collective doivent être revendiqués par le fiduciaire (ou faire l'objet d'une action en restitution si le contrat est publié, mais avec un débat sur la nature de cette publicité - registre spécial ou état tenu au greffe -)
Retour du bien
Si le bien figurant dans le patrimoine fiduciaire est nécessaire à l'activité, le juge commissaire peut, en période d'observation, autoriser le paiement de la créance pour libérer le bien (article L622-7)
- Nullité de la période suspecte
Evidemment la constitution d'une fiducie en période suspecte est à ce titre sanctionnée par la nullité, au visa de l'article L632-1 9°
I. ― Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants :
9° Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée ;
10° Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ;
Ainsi la fiducie sûreté constituée pour des dettes concomitantes à la constitution de la fiducie est à l'abri de la nullité
- Action paulienne
Comme d'ailleurs en droit commun, l'action paulienne peut être exercée contre l'affectation par le débiteur de biens à un patrimoine fiduciaire (article 1341-2 du code civil ex 1167) et éventuellement l'action de l'alinéa 1 de l'article 2025 du code civil
- Constitution en période d'observation
la fiducie sûreté qui porterait sur des biens indispensables à l'activité ne semble pas paralysée en cours de période d'observation dès lors qu'elle est sans dépossession
- résiliation en cas de liquidation judiciaire
L'article L641-12-1 du code de commerce prévoit la résiliation de plein droit, en cas de liquidation judiciaire du constituant, de la fiducie dont il est seul bénéficiaire. Dans ce cas les biens font retour au débiteur.
Mais il suffit qu'il ne soit pas bénéficiaire exclusif pour que le contrat ne soit pas résilié. Dans ces cas l'action en fictivité n'est pas possible dès lors que la fiducie n'a pas la personnalité morale et seule une action en confusion des patrimoines serait envisageable si les conditions sont réunies.
- pas de mise en échec par le jeu des dispositions relatives aux contrats en cours (qui permettent la résiliation du contrat)
Les textes excluent la fiducie des règles des contrats en cours, et les mandataires de justice ne pourront donc pas résilier le contrat (L641-11-1 au IV pour la liquidation judiciaire, L622-13 pour la sauvegarde applicable au redressement judiciaire)
- pas de cession forcée du contrat en cas de cession d'entreprise
L'article 642-7 écarte la cession forcée pour la fiducie.
- le créancier titulaire d'une droit de suite sur un bien affecté au patrimoine fiduciaire peut poursuivre le paiement de sa créance sur le patrimoine fiduciaire (article 2025 du code civil)
La constitution d'une fiducie ne met pas en péril les droits des créanciers bénéficiaires d'une sureté spéciale sur le bien avant qu'il soit inclus dans le patrimoine fiduciaire .. à l'inverse inclure un bien dans un patrimoine fiduciaire peut léser les autres créanciers du constituant (ceux qui n'ont pas de sûreté sur le bien et notamment les créanciers chirographaires), au profit exclusif du créancier fiduciaire
- le fiduciaire peut être remplacé s'il est en procédure collective (article 2027 du code civil)
Pénalités et majorations (remise de) : organismes fiscaux et de sécurité sociale.
Voir remise de pénalités et majorations
Péremption d'instance
Quelques points de la définition
La procédure pour invoquer la péremption
Les conséquences de la péremption
L'interruption du délai de péremption: trois circonstances
Circonstance 1 le sursis à statuer
Circonstance 2 les diligences interruptives des parties
Péremption d'instance et expertise
Un acte nul est-il interruptif ?
Circonstance 3 l'interruption de l'instance
Péremption et procédures collectives
Généralités
Une instance (un procès) est la manifestation dans un premier temps de l'intention du demandeur (voir ce mot) par une assignation ou une requête (ou des deux parties par une requête conjointe) de demander la condamnation du défendeur à une somme d'argent ou à l'exécution d'une obligation.
Une fois l'instance introduite, les parties échangent des conclusions (écrits contenant leur argumentation) ce qui peut donner lieu à l'écoulement du temps. Parfois le temps passe de telle manière qu'on en vient à douter de l'intention réelle des parties de poursuivre la procédure.
Le délai de péremption d'instance
Ainsi une instance - autrement dit un procès - à l'occasion duquel les parties restent deux ans sans effectuer la moindre diligence permettant de penser qu'ils souhaitent la poursuivre, est dite frappée de péremption (article 386 du CPC),
Le délai est calculé suivant les règles de l'article 642 du CPC (Cass civ 2ème 1er octobre 2020 n°19-17797)
Le délai ne court pas (ou plus) à partir du moment où le déroulement de l'instance échappe aux parties. Par exemple, a priori, si les parties ont conclu que l'affaire a été fixée pour plaider au visa de l'article 912 du CPC (en appel) le délai de péremption ne court pas Cass Civ 2ème 16 décembre 2016 n°15-26083. A l'inverse une mention "à fixer" portée par le greffe sur le dossier ne vaut pas fixation et il appartient aux parties sous peine de péremption, d'effectuer des diligences Cass Civ 2ème 16 décembre 2016 n°15-27917 pas plus que la demande de fixation Cass civ 2ème 1er Février 2018 n°16-17618 et avis de la Cour de cassation du 9 janvier 2017 n°16-70011
La Cour de Cassation considère que le délai de péremption est un délai de procédure, et lui applique donc le mode de calcul de l'article 642 du CPC (prorogation jusqu'au premier jour ouvrable) Cass civ 2ème 1er octobre 2020 n°19-17797
La procédure pour invoquer la péremption
La péremption relève du juge de l'instance Cass com 8 avril 2015 n°14-10172, et relève, en cas de procédure écrite, du seul juge de la mise en état (787 et 789 du CPC) ou du conseiller de la mise en état en appel (914 du CPC) sauf évidemment procédure à bref délai où la péremption est soulevée devant la Cour.
La péremption est soulevée par conclusions d'incident, étant précisé que le juge peut soulever d'office la péremption (article 388 du CPC)
A défaut, l'incident de péremption doit être soulevé par les parties avant tout autre moyen, et dans leurs premières conclusions à compter de l'expiration du délai, à peine d'irrecevabilité (article 388 du CPC, pour une application voir par exemple CA Toulouse 8 Janvier 2013 RG 12/01194, espèce dans laquelle un acte de procédure avait été effectué pour une société par un représentant dénué de qualité, l'acte étant ensuite régularisé par un mandataire ad-hoc, au delà du délai de péremption: tout en laissant penser que la péremption était acquise en raison d'un défaut de qualité, la Cour rejette la demande de péremption, présentée après et pas avant une exception de nullité)
La péremption doit donc être soulevé à peine d'irrecevabilité dans les premières conclusions postérieures à l'expiration du délai de péremption (Cass civ 2ème 8 avril 2004 n°02-16207), et avant tout autre moyen. (article 388 du CPC) de procédure ( y compris de nullité) ou défense au fond. Il en est de même en appel d'une décision qui a refusé la péremption Cass civ 2ème 10 décembre 2020 n°18-15383
La péremption ne doit évidemment pas être soulevée après une demande de nullité des actes, qui est pourtant la cause de la péremption Cass com 15 mars 2017 n°15-21268 et d'ailleurs en réalité il convient de demander au juge de la mise en état de constater la péremption, et la nullité des actes prétendument interruptifs invoqués par l'adversaire sera demandée dans la forme des exceptions de procédure, donc nécessairement après que la péremption soit invoquée.
La péremption est de droit, c'est à dire que le juge n'a aucun pouvoir d'appréciation.
La conséquence de la péremption
La péremption éteint l'instance à l'égard de toutes les parties Cass civ 2ème 1er septembre 2016 n°15-18909 et il y a un effet indivisible de la péremption Cass civ 2ème 11 juin 1997 n°¨95-10994
Mais pas l'action si elle n'est pas entretemps prescrite, aucun acte de la procédure périmée ne pouvant être invoquée (article 389 du CPC).
Par exemple évidemment la péremption a pour conséquence que les actes de la procédure périmée ne sont pas (ou plus exactement rétroactivement plus ) interruptifs de prescription. De même une provision allouée dans le cadre d'une instance éteinte doit être restituée Cass civ 1ère 26 novembre 1996 n°93-18475, Cass civ 2ème 6 mai 1999 n°96-13271.
Ainsi si le juge constate la péremption d'instance, et que la partie qui l'avait introduite souhaite la reprendre, il n'a d'autre solution que de délivrer une nouvelle assignation, si la prescription (voir ce mot) n'est pas intervenue depuis (et que le délai de prescription n'a donc pas été interrompu)
(mais la péremption de l''instance d'appel confère au jument autorité de la chose jugée (article 390 du CPC) sans possibilité d'introduire une nouvelle instance même si le jugement de première instance n'a pas été notifié.)
Voir aussi renvoi après cassation pour le cas de la péremption de l'instance devant la Cour de renvoi, qui produit à notre avis les mêmes effets que l'absence ou l'irrégularité de la saisine de la Cour de renvoi)
L'interruption du délai de péremption
Le délai de péremption d'instance est interrompu par trois circonstances:
Circonstance 1 d'interruption du délai de péremption d'instance : le sursis à statuer
Si le juge prend une décision de sursis à statuer dans l'attente d'un évènement déterminé ou pour un temps déterminé, le délai de péremption est interrompu (article 392 du CPC combiné avec 378 du CPC)
Ainsi une demande de sursis à statuer dans l'attente du dépôt d'un rapport d'expertise peut être interruptive de péremption Cass civ 2ème 11 septembre 2003 n°01-12331 Cass civ 2ème 18 octobre 2018 n°17-20544
Cependant si le délai de péremption est interrompu sans contestation si le juge ordonne le sursis à statuer, ce n'est pas le cas si le sursis est dans l'attente de diligences qui ne reposent que sur une partie Cass civ 2ème 15 mars 1995 n°93-15761
Mais il convient que le juge prononce expressément le sursis, des renvois successifs dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert n'entraînant pas d'interruption du délai de péremption Cass civ 2ème 29 mai 1991 n°90-10738
Circonstance 2 d'interruption du délai de péremption d'instance : les diligences interruptives de parties
Diligences des parties
Seules les diligences des parties sont susceptibles d’être interruptives (Cass civ 2ème 11 juillet 2013 n°12-15994, Cass civ 2ème 22 février 2007 n°06-15425, Cass civ 2ème 6 octobre 2005 n°03-17680)
Les actes du juge ne constituent pas des diligences interruptives Cass civ 2ème 21 février 2013 n°11-28632, Cass civ 2ème 6 octobre 2005 n°03-17680 précité, Cass Civ 2ème 26 juin 1991 n°90-14084, Cass civ 2ème 24 septembre 2015 n°14-20299 pour la radiation
Même si quelques décisions isolées et malencontreuses ont parfois admis que des courriers soient interruptifs, les diligences doivent reposer sur un acte de procédure. Cass civ 2ème 2 juillet 2009 n°08-15875
Diligences de nature à faire progresser l'affaire
Pour être interruptives du délai de péremption d’instance, les diligences doivent établir la volonté de leur auteur de poursuivre la procédure (Cass civ 2ème 2 juillet 2009 n°08-15875, Cass civ 2ème 11 juillet 1988 n°85-17153 pour un acte effectué dans une autre instance) et être de nature à faire progresser l’affaire (Cass civ 3ème 20 décembre 1994 n°92-21536, Cass civ 3ème 11 décembre 1991 n°87-19680 ), comme par exemple la demande de fixation pour plaider Cass civ 2ème 1er février 2018 n°16-17618, le dépôt de conclusions (comportant nécessairement des éléments nouveaux et pas de simple reprise de précédentes écritures) Cass com 27 novembre 2012 n°11-19466
(bien entendu un acte d'exécution est interruptif de péremption Cass civ 2ème 14 janvier 2021 n°19-20721)
Un simple demande de réinscription de l'affaire n'est pas interruptive Cass civ 2ème 9 juin 2022 n°19-26209
Diligence dans l'instance en cours
Le délai de péremption est interrompu par des actes de procédure qui manifestent l'intention des parties de poursuivre le contentieux ( échanges de conclusions ..), décrits comme donnant une "impulsion procédurale" et évidemment pas par des actes destinés à temporiser (demande de renvoi) ou des actes qui ne sont pas des actes de procédures (courriers, discussions ...).
Exceptionnellement les actes effectués dans une instance peuvent être interruptifs dans une autre instance si les deux instances se rattachent entre elles par un lien de dépendance direct et nécessaire Cass civ 2ème 13 octobre 2016 n°15-23607 Cass civ 2ème 9 octobre 1996 n°94-16442 mais les conditions sont très restrictives, et par exemple l'inscription d'hypothèque provisoire n'est pas interruptif du délai de péremption de l'action en paiement Cass civ 1ère 23 novembre 2023 n°21-21872
On tire de l'article 386 du CPC que les actes d'une partie sont interruptifs, y compris celle qui oppose la péremption Cass Civ 2ème 22 février 2007 n°06-15425 Cass Civ 2ème 28 juin 2012 n°11-17873 et y compris ceux d'un intervenant volontaire Cass civ 2ème 3 janvier 1980 n°78-12486
La condition est que ces actes soient de nature à faire progresser l'affaire, et non à la ralentir. Par exemple des actes de nature à accélérer le dépôt du rapport de l'expert et à se plaindre de sa lenteur sont interruptifs Cass civ 2ème 15 octobre 1975 n°74-11078 Cass civ 2ème 26 février 1992 n°90-20244 Cass civ 2ème 10 juillet 1996 n°94-16696 ou le versement de la provision de l'expert Cass civ 3ème 24 septembre 2002 n°01-11251 . A contrario l'absence de réaction à la lenteur de l'expertise ou le défaut de paiement des frais de l'expert n'est pas interruptive.
Des conclusions au fond (même en procédure orale) sont interruptives et font à nouveau courir le délai de péremption Cass Civ 2ème 23 juin 2016 n°15-15548, mais une partie qui prend des conclusions dans lesquelles elle ne formule aucune demande ne peut se prévaloir de l'interruption de la péremption, pas plus d'ailleurs qu'une partie qui ne fait que réïtérer à l'identique et sans argumentation nouvelle ses précédentes conclusions (Cass Civ 1ère 2 juillet 2014 n°13-18649 Cass civ 2ème 2 février 2012 n°10-27761 ) ou qui ne présente aucun moyen nouveau Cass civ 2ème 27 septembre 2018 n°17-18881
Une demande de communication de pièce peut être interruptive Cass civ 2ème 29 novembre 1995 n°93-16641 ou la communication de pièces nouvelles Cass Civ 2ème 2 décembre 2010 n°09-16623. Mais la demande de communication de pièces déjà connues des parties n'est pas interruptive Cass Civ 2ème 2 février 2012 n°10-27761
Une demande de jonction avec une instance nouvelle portant sur un nouveau préjudice et un simple rappel du dommage déjà soumis au juge n'est pas une diligence interruptive Cass Civ 3ème 11 décembre 1991 n°87-19680 pas plus que des renvois successifs opérés sur demande des parties ou d'office par le juge Cass civ 2ème 21 janvier 1987 n°85-12689 ou une demande de retrait du rôle.
Evidemment une demande de rétablissement de l'affaire après radiation n'est pas interruptive si elle n'est pas accompagnée de conclusions dont l'absence avait précisément causé la radiation Cass civ 2ème 20 avril 1983 n°82-10116 mais sera interruptive s'il s'agit de réinscrire l'affaire après que les causes du sursis soient vidées Cass civ 2ème 29 janvier 2015 n°13-21675
Des pourparlers transactionnels ne sont pas non plus interruptifs puisqu'ils tendent au contraire à l'extinction de l'instance Cass civ 3ème 20 juillet 1988 n°87-11558, Cass civ 2ème 27 mai 2004 n°02-15107 pas plus que des actes qui tendent au ralentissement de l'affaire comme une demande de renvoi Cass Civ 2ème 3 mars 1988 n°86-15785 même conjointe Cass civ 2ème 20 mars 1991 n°90-10040.
Le juge doit préciser en quoi les nouvelles écritures constituent une diligence interruptive Cass Civ 3ème 28 février 1990 n°88-11574
Les actes du juge ne sont pas interruptifs Cass civ 2ème 26 juin 1981 n°90-14084 Cass civ 2ème 6 octobre 2005 n°03-17680 ni ceux d'un expert Cass Civ 2ème 28 novembre 1984 n°83-14230 , y compris le dépôt de son rapport; étant précisé que les opérations d'expertise ne sont pas interruptives de péremption Cass Civ 2ème 5 avril 1993 n°91-19976 , sauf le cas où les actes de l'expert sont provoqués par une diligence d'une partie tendant à faire progresser le litige Cass Civ 2ème 5 juin 1985 n°84-11809
Diligences dans une autre instance
Il convient de préciser que pour être interruptives, les diligences des parties doivent se situer dans l'instance en question Cass civ 2ème 28 juin 2006 n°04-18226
Par principe les diligences dans une autre instance, même liée ou comportant les mêmes parties Cass civ 2ème 16 novembre 1978 n°76-14663 ne sont pas interruptives.
Cependant par exception les actes des parties dans un litige peuvent être interruptifs du délai de péremption dans un autre litige, à la stricte condition que ces litiges aient entre eux « un lieu de dépendance directe et nécessaire »
La définition du « lien de dépendance directe et nécessaire » n’est pas clairement donnée par la jurisprudence, mais l’examen des décisions conduit à la conviction que ce lien de dépendance commande que la solution de l’un des litiges exerce une influence sur la solution de l’autre.
Il ne suffit évidemment pas que les deux litiges occupent les mêmes parties, et « deux instances également distinctes et poursuivies en même temps sans présenter de point commun » n’ont pas de lien de dépendance (Cass Civ 3ème 8 novembre 1995 n°93-16950). pas plus que des instances qui présentent un lieu "ténu" et "indirect" Cass civ 2ème 27 septembre 2018 n°17-13196 et Cass civ 2ème 5 décembre 2019 n°18-22561
"si l'issue de cette instance était susceptible d'avoir une incidence sur l'issue de la procédure introduite devant le juge judiciaire, le lien de dépendance directe et nécessaire entre les instances des deux juridictions n'était pas établi de ce seul fait, alors que les parties pouvaient poursuivre l'instance pendante devant la juridiction judiciaire et demander sa réinscription au rôle en présentant leur argumentation ou le cas échéant en sollicitant le sursis à statuer, de sorte qu'il n'existait pas, du seul fait d'un recours en annulation de la décision administrative, de lien de dépendance nécessaire entre les procédures." Cass civ 3ème 9 juillet 2020 n°19-16600. C'est à dire que si le lien existe mais n'est pas nécessaire, les parties ont intérêt à solliciter le sursis à statuer qui a pour effet de suspendre l'instance (et donc le délai de péremption).
Dès lors que le juge peut statuer sur un litige sans avoir besoin de connaître la décision à intervenir dans l’autre, il n’existe pas entre les instances de « lien de dépendance directe et nécessaire » qui mettrait en échec la péremption d’instance dans l’une, en raison des diligences des parties dans l’autre.
Par exemple
- « le tribunal, saisi de l'instance en résiliation du crédit-bail, avait toute latitude pour apprécier les manquements imputés à la société Eden Roc et n'était pas contraint d'attendre l'issue de la procédure de vérification de la créance par le juge-commissaire pour statuer sur la résiliation du contrat et de son avenant aux torts du crédit-preneur, la caractérisation d'un lien de dépendance direct et nécessaire entre les deux procédures ne résultant pas du seul fait qu'elles se rapportaient l'une et l'autre au même contrat ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire qu'en l'absence d'un tel lien de dépendance, le délai de la péremption de l'instance en résiliation n'avait pas été interrompu par les diligences accomplies par les parties dans l'instance en vérification de la créance » Cass com 6 mars 2019 n°17-21915
- Il n’existe pas de lien de dépendance entre deux instances dès lors que « la solution du litige » de la première n’est pas « tributaire et indissociablement liée » à celle de l’autre (Cass civ 2ème 28 janvier 2016 n°14-29136) et que la procédure au fond de la première peut être poursuivie sans attendre l’issue de la seconde (Cass Civ 2ème 11 janvier 2018 n°16-15764),
- Ce n’est que si la solution du premier litige exerce une influence sur celle du second que le lien de dépendance peut être retenu (Cass civ 2ème 22 mars 2006 n°04-15178 et Cass civ 3ème 17 juin 2003 n°02-11928 pour deux actions menées sur les mêmes causes, par les mêmes demandeurs, sur le fondement d’un même rapport d’expertise) ou si l’objet d’une instance est conditionné par l’issue d’une autre (par exemple l’issue d’une contestation d’un congé est conditionnée par l’instance en contestation de la résiliation du bail Cass civ 2ème 13 mai 2015 n°14-18090)
L’existence d’un lien indirect ne saurait suffire à établir lien de dépendance directe et nécessaire (Cass civ 2ème 27 septembre 2018 n°17-13196) Cass civ 2ème 5 décembre 2019 n°18-22561 pour une instance en malfaçon et une instance en paiement d'un effet de commerce
En présence d'une influence d'une instance sur l'autre, mais sans que cette influence caractérise le lien de dépendance directe et nécessaire défini par la Cour de Cassation, il incombe aux parties qui veulent tenir la péremption en échec de poursuivre l'instance ou de solliciter un sursis à statuer Cass civ 2ème 9 juillet 2020 n°19-16600 Cass civ 2ème 4 mars 2021 n°19-24196 pour une expertise menée en référé en parallèle de l'instance au fond.
En outre, il appartient à la partie qui invoque des diligences interruptives dans une autre instance de démontrer en quoi il existe « un lien de dépendance directe et nécessaire » et la juridiction ne peut se contenter d’une simple affirmation (Cass Civ 2ème 10 novembre 2010 n°09-69668). De même il incombe au juge, sous peine de cassation, de caractériser le lien et de démontrer en quoi la diligence retenue manifeste la volonté de poursuivre l'instance Cass com 11 décembre 2001 n°98-20801
Péremption d'instance et expertise
La décision qui ordonne l'expertise ne dessaisit par le juge (article 483 du CPC pour les décisions avant dire droit, et article 153 du CPC) et les parties doivent donc veiller à effectuer des diligences interruptives dont elles ne sont pas dispensées Cass Civ 2ème 6 février 1991 n°89-12326 nonobstant le déroulement de l'expertise.
Par exemple
"Ayant retenu à bon droit, d'une part, que le jugement avant dire droit du 22 décembre 2009, qui a ordonné une expertise, n'emportait pas, par lui-même, sursis à statuer et n'entraînait pas suspension du délai de péremption en application de l'article 392 du code de procédure civile, d'autre part, que la radiation de l'affaire dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise n'exonérait pas les parties, en l'absence de décision de sursis à statuer, de leur obligation d'accomplir des diligences pour continuer l'instance, c'est sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel a statué comme elle l'a fait." Cass civ 2ème 4 mars 2021 n°19-25800
A maxima le délai de péremption court à compter de la décision qui ordonne l'expertise et nonobstant celle ci Cass civ 2ème 7 janvier 2016 n°12-26380
Voir également Cass civ 2ème 11 avril 2019 n°18-14223 pour un expertise demandée en référé et une instance au fond : l'expertise n'est pas interruptive de péremption de l'instance au fond
Idéalement le juge qui ordonne une expertise prononce, dans la même décision, un sursis à statuer dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert. Dans ce cas le délai de péremption d'instance est interrompu jusqu'au dépôt du rapport. voir sursis en raison de l'article 378 du CPC
A contrario le déroulement de l'expertise n'est pas interruptif de péremption si un sursis n'a pas été ordonné : or il arrive également que le juge se borne à ordonner une expertise, et que l'affaire soit simplement mise en rôle d'attente ou fasse l'objet de renvois successifs le temps que l'expert dépose son rapport.
Cette situation est donc beaucoup moins sécurisante pour les parties, qui ont tout intérêt à veiller à ce qu'un sursis soit prononcé.
Il a été jugé que sont interruptives des conclusions précisant qu'une réunion d'expertise était sur le point de se tenir, et que les opérations d'expertise n'étaient pas terminées (manifestement sans qu'il y ait eu de sursis à statuer) et que les parties étaient dans l'attente du dépôt du rapport ne se bornent pas à reprendre les précédentes écritures Cass Civ 2 9 avril 2015 n°13-27464, de même que celles demandant d'entériner un rapport d'expert Cass civ 3ème 29 octobre 1979 n°78-13282, ou la demande de sursis dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert Cass Civ 2ème 11 septembre 2003 n°01-12331.
Cependant l'appréciation relève du juge, alors que le sursis à statuer a un effet incontestable, et en l'absence de sursis, le juge est parfaitement fondé à considérer que les parties n'ont pas fait diligence pour que l'expertise se déroule ou toute autre circonstance qui l'amènerait à juge que le délai de péremption a couru malgré l'expertise.
De même , s'il n'y a pas eu de sursis, que l'affaire a été renvoyée pendant une expertise et qu'après dépôt du rapport une partie demande encore un renvoi pour conclure sur ce rapport, il n'est pas certain, loin de là que cette nouvelle demande soit interruptive.
Un acte nul est il interruptif ?
Sur la question de savoir si un acte nul peut interrompre le délai de péremption, la Cour de Cassation emploie régulièrement la formule «l’effet interruptif d’une diligence, lorsqu’elle consiste en un acte de la procédure, est sans lien avec la validité de cet acte" qui en réalité à la lumière des décisions correspondantes sous tend qu' il convient de distinguer si la nullité est une nullité de forme ou de fond. En effet ces décisions sont toutes rendues à propos de nullité de forme, relativement à des actes qui émanent donc pour autant de la partie elle même.
Si l'acte est irrégulier en raison d'un vice de forme, mais émane d'une partie, (par exemple majeur protégé Cass civ 1ère 18 mars 2020 n°19-15160 ) il est parfois (mais cela ne semble pas systématique) considéré comme interruptif (Cass civ 2ème 28 JUIN 2012 n°11.19615, Cass civ 1ère 14 février 2006 n°05-14757 Cass civ 1ère 14 février 2006 n°05-14757 qui limite expressément l'effet interruptif à l'acte irrégulier pour vice de forme, et Cour d'appel Paris Chambre 7, section A 2 Octobre 2007 N° 06/12239 jurisdata 2007-343660 qui reprend cette limitation aux irrégularités de forme pour des conclusions qui ne mentionnent pas d'élection de domicile.
Par exemple voir également Cour d'appel MONTPELLIER Chambre 1 section a 2 Novembre 2006 jurisdata 2006-329983, et Cour d'appel Nancy Chambre commerciale 2 12 Décembre 2006 N° 05/01428 jurisdata 2006-330789 pour des conclusions irrégulièrement signifiées; Cass civ 2, 3 juin 1999 n°97.19378 pour une actif de signification irrégulier, l'arrêt évoquant expressément une "diligence", ce qui est a priori bien un acte d'une partie, même entaché de nullité de forme.
A l'inverse si l'acte n'émane pas d'une partie ou est affecté du vice de fond dont la conséquence est qu'il n'émane pas, en droit, de la partie et ne peut donc exprimer sa volonté de poursuivre l'instance (par exemple effectué pour une partie mais par un représentant qui ne peut juridiquement l'engager : défaut de qualité pour agir, et encore plus défaut de capacité) l'acte n'a aucune raison d'être interruptif de péremption (par exemple Cass com 18 janvier 2011 n°10-11624 pour un liquidateur amiable dont la mission était terminée)
D'ailleurs l'article 2241 du code civil ne vise que l'interruption de la prescription et de la forclusion, outre le fait que l'article 2243 du code civil confirme qu'un acte interruptif de prescription n'est pas nécessairement interruptif de péremption): en effet l'article 386 du CPC ne vise que les actes des parties (en outre la nullité d'un acte de procédure ne peut être régularisée si le juge a statué cf article 121 du CPC).
A titre d'exemple une assignation nulle, en reprise d'instance, n'interrompt pas la péremption (Cass civ 2ème 17 octobre 2013 n°12-26313 et CA BORDEAUX 2 décembre 2014 civ 1 section A n°13/03455 pris a contrario) et on peut faire un parallèle avec la caducité qui, elle aussi, entraîne disparition de tous les actes de procédure postérieurs à l'acte caduque Cass civ 2 25 mars 1986 n°96-10395 Cass civ 2 23 novembre 2000 n°98-22938 et Cass ass plénière 3 avril 1987 n°86-11536 qui précise que l'assignation caduque n'interrompt pas la prescription.
Pour les actes effectués en conséquence d'une décision rétractée voir le mot.
Circonstance 3 d'interruption du délai de péremption : l'interruption de l'instance
L'interruption de l'instance, prévue aux articles 369 et suivants du CPC interrompt le délai de péremption et notamment la majorité d'une partie, la cessation de fonction d'un avocat dans une procédure à représentation obligatoire, et l'ouverture d'une procédure collective pour les causes emportant dessaisissement (article 369 du CPC) ainsi que le décès, la cessation des fonctions du représentant légal d'un incapable et les modifications de capacité d'une partie (article 370 du CPC)
L'ouverture d'une procédure collective interrompt le délai de péremption vis à vis de toutes les parties Cass ordonnance présidentielle 5 janvier 2023 n°19-15777
Péremption d'instance et procédure collective
Une fois qu'il a déclaré créance (et sauf instance en cours qu'il convient de reprendre) le créancier n'a plus de diligence à accomplir (sauf parfois en cas de contestation de créance et d'incompétence si le juge commissaire lui demande de saisir la juridiction compétente) : la péremption d'instance ne peut lui être opposée, par exemple si l'instance en contestation est renvoyée plusieurs fois pendant plus de deux ans Cass com 7 juillet 2009 n°07-14455 et Cass com 22 septembre 2009 n°08-14621 ou si le juge commissaire l'a invité à le saisir sur l'admission de sa créance à l'issue d'une procédure de revendication Cass com 8 janvier 2020 n°18-22606 18-22607 et 18-22608
Voies de recours
Le délai de recours contre la décision du juge de la mise en état est de 15 jours à compter de la signification (appel), et du prononcé de la décision du conseiller de la mise en état (déféré) cf 916 du CPC
Période d'Observation
Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, le renouvellement exceptionnel de la période d'observation est supprime en sauvegarde
Et ce par application de l'ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant réforme du livre VI du code de commerce et du décret 2021-1218 du 23 septembre 2021
Le rapport au Président de la République
Le décret 2021-1218 du 23 septembre 2021
COVID 19 incidence sur les procédures collectives
Nous vous proposons deux rédactions distinctes
Synthèse rapide spécial procédures collectives
Analyse détaillée et textes généraux
Quelques points de la définition
Le principe de la période d'observation et sa durée
Les évènements qui affectent la durée de la période d'observation
Les objectifs de la période d'observation
En redressement judiciaire un point d'étape à deux mois
Le traitement des opérations de la période d'observation
Généralités
Que ce soit en procédure de sauvegarde ou en redressement judiciaire, le principe et le fonctionnement de la période d'observation sera identique, à quelques points près touchant au fait que la procédure de sauvegarde est plus "souple" pour le dirigeant.
Le principe de la période d’observation et sa durée:
Le jugement qui prononce la sauvegarde ou le redressement judiciaire va également ouvrir une période dite d’observation,
- de 6 mois,
- renouvelable une fois par jugement du Tribunal (6 mois supplémentaires),
- et le cas échéant une seconde fois (à la demande du Procureur de la République (en cas de redressement judiciaire et pas en cas de sauvegarde)
L'Article L621-3 du code de commerce (rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-7) prévoit le premier renouvellement pour une nouvelle durée de 6 mois (la procédure est décrite à l'article R621-9)
Et l'article L631-7 prévoit la prolongation exceptionnelle à la demande du ministère public, uniquement applicable en redressement judiciaire. La procédure étant décrite à l'article R631-7-1 A
Etant précisé que la prorogation à la demande du ministère public n'est pas contraire à la constitution (Cass com 4 juin 2020 n°20-40002)
Cette distinction sauvegarde / redressement découle de l'article 13 de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui a en effet modifié l'article L621-3 du code de commerce pour les procédures ouvertes à compter du premier octobre 2021, ce qui a entraîné la suppression du renouvellement de la période d'observation à la requête du ministère public en sauvegarde, de sorte que la période d'observation ne dépassera donc pas 12 mois en sauvegarde - les 18 mois étant maintenus en redressement judiciaire.
L'Article 41 modifie l'article L631-7 pour prise en considération de la suppression du renouvellement exceptionnel de la période d'observation en sauvegarde (cette possibilité étant désormais réservée au redressement judiciaire)
Le même texte entraîne remplacement du terme "prorogée" par le terme "prolongée" pour l'allongement de la période d'observation sur requête du ministère public. 'Article 10 du décret du 23 septembre 2021 modification de l'article R621-9 terminologie). La prorogation de la période d'observation devient le renouvellement
Les jugements correspondants ne sont susceptibles d'appel que de la part du Parquet L661-6 et ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation (article L661-7) sauf excès de pouvoir
La Cour de cassation avait déjà jugé que le dépassement des délais de période d'observation, ou sa prolongation exceptionnelle en l'absence de demande du Procureur de la République (et même contre son avis) n'étaient pas sanctionnés par un excès de pouvoir; Autrement dit une décision qui ordonne le maintien de la période d'observation au delà des délais légaux peut être appliquée et ne sera pas réformée dans le cadre de voies de recours Cass com 10 juin 2008 n°07-17043 et Cass com 7 février 2018 n°16-50037 Cass com 13 décembre 2017 n°16-50051. Ce qui est assez singulier en fait, même si, en droit, il est effectivement du pouvoir du Tribunal d'ordonner une telle prolongation (mais sur requête du Procureur de la République). Par de telles décisions le tribunal n'excède donc pas ses pouvoirs, mais statue sur une saisine irrégulière.
Etant précisé que l'adoption d'un plan après l'expiration de la période d'observation ne justifie pas la clôture de la procédure (dans un cas dans lequel en outre le dépassement de la période d'observation n'était pas du fait du débiteur Cass com 16 juin 2021 n°19-25151 )
Elle a par la suite considéré que le fait pour une juridiction de prolonger la période d'observation de manière exceptionnelle (c'est à dire que delà d'un an) sans demande du Parquet et/ou nonobstant son opposition n'est pas constitutif d'excès de pouvoir qui ouvrirait la voie de pourvoi en cassation au Parquet Cass com 13 décembre 2017 n°16-50051 . La motivation semble découler du fait que la prolongation reste en l'espèce dans le délai de 6 moi prévu par la loi et que le tribunal avait donc le pouvoir (mais a statué de manière irrégulière) : la frontière entre l'excès de pouvoir et le fait se statuer en dehors de toutes les règles de saisine est donc difficile à apprécier ! Un arrêt ultérieur est venu préciser que l'adoption d'une cession postérieurement à l'expiration de la période d'observation n'était pas, non plus, un excès de pouvoir Cass com 19 décembre 2018 n°17-22004
La période d'observation cesse avec l'adoption d'un plan (L626-1 pour la sauvegarde et L631-19 pour le redressement judiciaire) ou la liquidation judiciaire.
Les évènements qui affectent la durée de la période d'observation
Certaines situations procédurales peuvent influer sur la durée de la période d'observation.
A priori le passage de la procédure de sauvegarde à la procédure de redressement judiciaire n'influe par sur la durée de la période d'observation en cours, dès lors que c'est la même procédure collective qui se poursuit. Cependant l'article L622-10 du code de commerce permet au Tribunal, dans ce cas, de prolonger la période d'observation pour un délai maximale de 6 mois.
Les textes sont imprécis sur les conséquences de l'infirmation ou de l'annulation d'une liquidation judiciaire prononcée en cours de période d'observation.
L'article L661-9 du code de commerce se contente d'indiquer "En cas d'infirmation du jugement imposant de renvoyer l'affaire devant le tribunal, la cour d'appel peut ouvrir une nouvelle période d'observation. Cette période est d'une durée maximale de trois mois.
En cas d'appel du jugement statuant sur la liquidation judiciaire au cours de la période d'observation ou arrêtant ou rejetant le plan de sauvegarde ou le plan de redressement judiciaire et lorsque l'exécution provisoire est arrêtée, la période d'observation est prolongée jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel"
On pourrait soutenir a contrario que si l'exécution provisoire n'est pas arrêtée, la période d'observation sera réputée avoir couru jusqu'à l'arrêt de la Cour.
Ceci étant le lien avec l'exécution provisoire est difficile à justifier.
En effet si l'exécution provisoire est arrêtée, l'entreprise devrait être réputée en période d'observation, dont la durée devrait continuer à courir, est il est donc logique qu'un texte déroge à cette évidence, mais si elle n'est pas arrêtée, l'entreprise est en liquidation judiciaire avec tous ses effets, jusqu'à ce que la Cour statue, et il est logique que la période d'observation reprenne son cours, sans imputer a posteriori le temps du recours sur la période d'observation.
La solution inverse aurait en effet pour conséquence dans certains cas que la période d'observation serait terminée alors qu'en pratique elle ne s'est pas déroulée.
Il ne semble pas y avoir de jurisprudence bien assise sur ces questions.
Enfin les cas dans lesquels la Cour doit renvoyer devant le Tribunal ne sont pas énumérés par les textes.
Voies de recours
Au visa de l'article L661-6 du code de commerce, les décisions relatives à la durée de la période d'observation ne peuvent faire l'objet que d'un appel du Parquet
Les objectifs de la période d’observation :
Cette période d’observation répond à plusieurs nécessités :
- « cliché instantané » : Faire un bilan détaillé de l’état de l’entreprise, dans l’ensemble des domaines importants : trésorerie, comptable, exploitation, social, commercial, juridique. L’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire devront établir divers rapports pour renseigner le Tribunal, le juge commissaire et le Procureur de la République.
- « mise en place de l’avenir » : Rechercher et mettre en place si elles existent les mesures de restructuration nécessaires, là encore dans l’ensemble des domaines importants pour la vie de l’entreprise. L’administrateur judiciaire assistera l’entreprise pour préparer l’avenir. Le but est de mettre en œuvre, si c’est possible, des mesures qui permettront à terme de préparer des documents comptables prévisionnels améliorés, qui dégageront suffisamment de trésorerie pour rembourser les créanciers (selon un échelonnement arrêté dans le cadre d’un plan)
- « évaluation du passé » : Connaître très exactement le montant des dettes qu’il faudra rembourser une fois que la restructuration sera avancée, et que la période d’observation prendra fin. Le mandataire judiciaire procèdera avec le chef d’entreprise et le cas échéant son comptable, à la vérification des créances qui conduira à l’arrêté par le juge commissaire de l’état des créances.
- Reconstitution de la trésorerie de l’entreprise : Pendant cette période d’observation, tout se passe comme si l’entreprise avait commencé son activité le jour du jugement d’ouverture de la sauvegarde sans le poids du passé: on ne tient provisoirement pas compte des dettes antérieures au jugement, qui sont « mises entre parenthèse ».
En redressement judiciaire un point d'étape obligatoire à deux mois de l'ouverture de la procédure collective
En redressement judiciaire l'article L631-15 du code de commerce prévoit que le sort de l'entreprise est examiné dans les deux mois de l'ouverture de la procédure collective, à une audience à laquelle sont appelés le débiteur, l'administrateur judiciaire s'il en a été désigné un, le mandataire judiciaire, les contrôleurs, les représentants des salariés ( comité d'entreprise ou délégués du personnel) et après avis du ministère public.
Ainsi soit l'entreprise reste en période d'observation pour la durée initialement prévue, soit la liquidation est prononcée sans qu'il soit utile d'attendre son expiration.
En pratique il est fréquent que le jugement d'ouverture de la procédure fixe la date à laquelle l'affaire sera examinée au visa de ces dispositions, mais le non respect de cette étape n'est pas sanctionné.
Le traitement particulier des opérations de réalisations d'actif en période d'observation ou des actes étrangers à la gestion courante: la distinction entre actes de gestion courante et actes qui dépassent la gestion courante
Actes de gestion courantes établis librement par le débiteur
Le but de la période d'observation est la préparation de la solution, qui sera généralement un plan de "paiement des créanciers", éventuellement une cession d'entreprise, et à défaut une liquidation judiciaire
La poursuite de l'activité se fait évidemment avec l'idée que la gestion courante est maintenue, et le dirigeant peut prendre seul les initiatives courantes. Concrètement, et même si la notion de gestion courant n'est pas définie par les textes, tout ce qui rentre dans l'activité de l'entreprise relève a priori de la gestion courante. Par exemple un garagiste qui vend des véhicules ou un promoteur qui vend des immeubles de son stock le fait dans le cadre de sa gestion courante. Il en serait différemment si le garagiste cède son fonds de commerce ou le promoteur le local de son siège social.
Actes de disposition étrangers à la gestion courante: voir le mot
Période suspecte
C'est la période située entre la cessation des paiements (voir ce mot) et l'ouverture de la procédure.
La loi considère que le chef d'entreprise qui connait des difficultés peut être tenté d'effectuer certains actes critiquables, par exemple pour favoriser un créancier au détriment des autres ou pour préparer sa future reconversion, ou encore pour maintenir artificiellement en activité son entreprise.
Pour cette raison les actes sont potentiellements "suspects" et la loi permet, dans certaines conditions, au tribunal de la procédure collective, de les annuler (voir "nullités de la période suspecte).
C'est un des domaines pour lesquels la fixation de la "date de cessation des paiements" (voir ce mot) et le cas échéant son "report" (voir ce mot) sont importants.
Personne morale
La loi admet que certains groupements de personnes puisse avoir des droits, des devoirs, un patrimoine, des créances, des dettes, le droit d'agit en justice ... c'est à dire avoir le statut juridique attribué aux personnes physiques.
La notion utilisée est la personnalité morale: dès lors qu'un "groupement" aura, par l'effet de la loi, la personnalité morale, c'est à dire qu''il sera considéré comme une "personne morale" il bénéficiera des prérogatives attachées par la loi à une personne et pourra en jouir
C'est le cas des sociétés commerciales ( SARL, SA ..), des associations, des sociétés civiles, qui sont des personnes morales dites "de droit privé"
C'est également le cas des personnes morales " de droit public" par exemple les communes, les collectivités territoriales .. qui sont régies par les règles de droit public ( et ne sont pas concernées par les procédures collectives)
La personnalité morale débute avec l'immatriculation au registre du commerce (article 1842 du code civil et article L210-6 du code de commerce )
voir radiation notamment pour identifier quand la personnalité morale prend fin et ses conséquences
Personne physique
Une personne au sens commun du terme, c'est à dire un individu. La différence se comprend si on oppose le terme à celui de personne morale (voir ce mot) qui recoupe des groupements de personnes auxquels la loi, pour des nécessités juridiques, attribue une personnalité.
PGE et restructuration
Textes
Définition Prêts de 25% du chiffre d'affaires ou deux fois la masse salariale (article 5 de l'arrêté)
Loi de finance 2020-289 du 23 mars 2020
Décret 2020-397 du 4 avril 2020
Garantie de l'Etat aux établissements de crédit arrêté du 23 mars 2020 L'état apporte sa garantie sur les prêts accordés aux entreprises. Les entreprises en difficulté (procédure collective ouverte) au 31.12.2019 sont exclues sauf si au jour de l'attribution du prêt elles bénéficient d'un plan
Prêt garanti étapes de la procédure de demande
Position du Ministère de l'économie sur l'éligibilité des entreprises en difficulté aux prêts garantis par l'Etat Entreprises en procédure collective au 24.03.2020 exclues, entreprises en exécution du plan éligibles
Loi de finance rectificative 2020-473 du 25 avril 2020 précisions sur les prêts et les modalités de refus
Arrêté du 2 mai 2020 portant modification de l'arrêté du 23 mars 2020 accordant la garantie de l'Etat
Arrêté du 6 mai 2020 modifiant l'arrêté du 23 mars 2020
Restructuration et mise en jeu des garanties
Les dispositions qui organisent la garantie de l'Etat sur les prêts dits PGE accordés pendant la crise sanitaire ont été modifiées à plusieurs reprises, et notamment l'arrêté du 20 mars 2020 qui en fixait les principes a été modifié par un arrêté du 8 juillet 2021.
Durée des PGE
Sont éligibles les prêts qui présentent l'ensemble des caractéristiques suivantes :
- un différé d'amortissement minimal de douze mois ;
- une clause donnant aux emprunteurs la faculté, à l'issue de la première année, de les amortir sur une période additionnelle de un, deux, trois, quatre, ou cinq ans.
La durée du prêt ne pourra en tout état de cause pas excéder une période de 6 ans à compter de la date du premier décaissement du prêt, à l'exception des cas mentionnés au troisième alinéa du V de l'article 6 lorsque les conditions qui s'y appliquent sont remplies.
Garantie de l'Etat
I. - La garantie de l'Etat visée à l'article 1er couvre un pourcentage du montant du capital, intérêts et accessoire, y compris les commissions de garantie, restant dus de la créance jusqu'à l'échéance du prêt, sauf à ce qu'elle soit appelée avant lors d'un évènement de crédit et sans préjudice des délais de détermination du montant indemnisable, qui peuvent courir au-delà de la date d'échéance contractuelle du prêt sans que cela ne puisse remettre en cause le bénéfice de la garantie.
Ce pourcentage est fixé à :
- 90 % pour les entreprises qui, lors du dernier exercice clos précédant la date du premier octroi d'un tel prêt à une même entreprise, ou si elles n'ont jamais clôturé d'exercice, au 16 mars 2019, emploient en France moins de 5 000 salariés et réalisent un chiffre d'affaires inférieur à 1,5 milliard d'euros ;
- 80 % pour les autres entreprises qui, lors du dernier exercice clos précédant la date du premier octroi d'un tel prêt à une même entreprise, réalisent un chiffre d'affaires inférieur à 5 milliards d'euros ;
- 70 % pour les autres entreprises.
Mise en jeu de la garantie
II.-Sans préjudice des dispositions des III, IV, V, VI, VI bis, VI ter et VII, l'appel de la garantie, entendu comme la première demande de versement provisionnel ou à défaut la demande d'indemnisation finale, pourra intervenir au plus tard trois mois après la date d'échéance contractuelle finale du prêt initial ou le cas échéant du prêt restructuré.
Evènement de crédit justifiant la mise en jeu de la garantie
III.-Pour l'application du présent article, constitue un évènement de crédit la survenance de l'un quelconque des événements suivants :
-le non-paiement de toute somme due au prêteur par l'emprunteur, au titre du prêt garanti par l'Etat, conformément au contrat de prêt, y compris en cas d'exigibilité anticipée résultant d'un événement contractuellement prévu permettant à l'établissement prêteur ou à l'intermédiaire en financement participatif pour le compte des prêteurs de demander le remboursement anticipé du prêt ou d'en prononcer la déchéance du terme, et toute restructuration intervenue dans un cadre amiable faisant suite à un tel non-paiement et conduisant le prêteur à constater une perte actuarielle ;
-la restructuration du prêt intervenue dans le cadre d'une conciliation homologuée ou constatée par un juge, ou résultant de la décision d'un juge en application de l'article 1343-5 du code civil ;
-l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de sauvegarde accélérée, de sauvegarde financière accélérée, de redressement judiciaire, de traitement de sortie de crise, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel, ou de l'une des procédures équivalentes ouvertes à l'étranger.
Procédure collective
L'article 6 organise la garantie de l'Etat notamment en cas d'ouverture "d'une procédure de sauvegarde, de sauvegarde accélérée, de sauvegarde financière accélérée, de redressement judiciaire, de traitement de sortie de crise, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel, ou de l'une des procédures équivalentes ouvertes à l'étranger."
Montant indemnisable
IV. - Le montant indemnisable, auquel s'applique la quotité garantie pour déterminer les sommes dues par l'Etat au titre de sa garantie, correspond à la perte constatée, le cas échant, postérieurement à l'exercice par l'établissement prêteur, ou pour le compte des prêteurs par l'intermédiaire en financement participatif ou un mandataire qu'ils désignent sans qu'il soit besoin de leur confier un mandat spécial à cet effet, de toutes les voies de droit amiables et éventuellement judiciaires qu'il juge utiles, dans la mesure où elles auront pu normalement s'exercer.
Dans le cas où le prêt fait l'objet d'une restructuration telle que mentionnée au troisième alinéa du V, ces voies de droit incluent le recouvrement par le prêteur, selon leur nouveau plan de remboursement, des sommes restant dues au titre de ce prêt. Les sommes qui ne sont pas récupérées par le prêteur à la fin du prêt restructuré sont prises en compte pour le calcul de la perte constatée, et réciproquement, les sommes qui sont récupérées par le prêteur sont déduites du montant indemnisable.
V. - Pour le calcul de ce montant indemnisable :
-dans le cadre d'une restructuration de la créance garantie qui intervient suite au non-paiement d'une somme due tel que mentionné au deuxième alinéa du III et hors des procédures mentionnées au troisième ou quatrième alinéa du III, et qui aboutit à une novation ou à la mise en place sans novation d'un nouvel échéancier dont le nouveau terme excède le sixième anniversaire de la date du premier décaissement du prêt, l'indemnisation de la perte actuarielle intervient à la conclusion de cette restructuration et marque la fin de la garantie de l'Etat ;
-dans le cas où la restructuration intervient dans les conditions mentionnées à l'alinéa précédent mais aboutit à la mise en place d'un nouvel échéancier sans novation, dont le nouveau terme n'excède pas le sixième anniversaire de la date du premier décaissement du prêt, ou dans le cas où la restructuration intervient dans le cadre de l'une des procédures mentionnées au troisième ou quatrième alinéa du III, et aboutit à la mise en place d'un nouvel échéancier sans novation, y compris si le nouveau terme excède le sixième anniversaire de la date du premier décaissement du prêt, le montant indemnisable est déterminé dans le cadre d'un solde définitif de la garantie qui intervient à la fin du prêt restructuré ;
-dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, y compris quand cette procédure fait suite à un jugement arrêtant un plan de cession, le montant indemnisable est calculé, selon le cadre applicable, à la remise d'un certificat d'irrecouvrabilité par le liquidateur judiciaire désigné, ou à la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel ; les sommes recouvrées par le prêteur sont retranchées au montant indemnisable.
Sans préjudice de ce qui précède, si la restructuration dans le cadre de l'une des procédures mentionnées au troisième ou quatrième alinéa du III aboutit à une novation, l'indemnisation de la perte actuarielle intervient à la conclusion de cette restructuration et marque la fin de la garantie de l'Etat.
Provisions
VI. - En cas d'évènement de crédit y compris lors qu'un paiement contractuellement dû par le débiteur n'est pas honoré, le prêteur a le droit d'obtenir, au plus tard dans les 90 jours suivant la date de demande d'obtention, un versement provisionnel de Bpifrance Financement SA au nom et pour le compte de l'Etat qui représente une estimation solide du montant des pertes susceptibles d'être supportées par l'établissement prêteur. Le montant du versement provisionnel est proportionnel à la quotité garantie.
Une fois le montant indemnisable définitivement connu, y compris dans le cadre d'un solde définitif de la garantie qui intervient à la fin du prêt restructuré dans l'un des cas mentionnés au troisième alinéa du V, si celui-ci est supérieur au montant du versement provisionnel effectué duquel sont retranchés les montants éventuellement reversés à l'Etat au titre du VI bis, la différence entre ces deux montants est payé rapidement au prêteur. A l'inverse, si le montant indemnisable est inférieur au montant du versement provisionnel effectué duquel sont retranchés les montants éventuellement reversés à l'Etat au titre du VI bis, le prêteur reverse rapidement à l'Etat le trop-perçu.
Le versement provisionnel, en tant qu'avance sur le paiement du montant indemnisable, fait partie intégrante des sommes dues au sens du IV de l'article 6 de la loi n° 2020-289 susvisée et qui sont payées conformément aux dispositions prévues au VI du même article. Dans le cas de prêteurs mentionnés à l'article L. 548-1 du code monétaire et financier, il ne peut pas être obtenu de versement provisionnel lors de l'appel de la garantie, et les sommes dues au titre du montant indemnisable le cas échéant leur sont payées via l'intermédiaire en financement participatif ou un mandataire.
Autrement dit :
Il convient de distinguer les cas de restructuration en cas de défaut de paiement qui emportent novation (c'est à dire les cas de refinancement) des cas où le prêt est simplement aménagé, et les cas où l'aménagement dépasse ou pas les 6 années prévues légalement pour le PGE.
Pour résumer s'il y a novation la garantie joue au moment de la renégociation et si le prêt est restructuré sans novation sur moins de 6 ans la garantie joue à l'issue du prêt renégocié, soit les hypothèses suivantes :
- restructuration hors procédure collective sur plus de 6 ans ou restructuration qui emporte novation : la garantie est acquise à la date de l'accord de restructuration, et calculée en fonction de la perte actuarielle
- restructuration hors procédure collective sans novation et sur moins de 6 ans : garantie acquise en fin de prêt
- restructuration dans le cadre d'une procédure collective, sur plus de 6 ans mais sans novation (typiquement dans le cadre d'un plan de redressement) : détermination du montant indemnisable en fin de plan, mais jeu des versements d'une provision proportionnelle à la quotité garantie appliquée au montant prévisible de la perte du prêteur.
- restructuration dans le cadre d'une procédure collective avec novation : la garantie est acquise à la date de l'accord de restructuration, et calculée en fonction de la perte actuarielle
- liquidation judiciaire ( y compris post cession) : montant indemnisable calculé sur remise d'un certificat d'irrécouvrabilité ou à la clôture de la procédure (déduction des montants perçus par le prêteur).
Pharmacien et procédure collective (compétence)
Les pharmaciens d’officine ont la qualité de commerçants dès lors qu'il effectuent des actes de commerce (achat pour la revente visée à l’article L. 110-1 du Code de commerce)
A ce titre ils relèvent du tribunal de commerce. Cependant ils exercent une activité indépendante, et à ce titre relèvent du Tribunal judiciaire
Ce double compétence semble subsister dans le cas d'exercice en société, sauf dans le cas d'SELARL ou une SELAS, où seul le tribunal judiciaire est compétent (L. 721-5 du Code de commerce)
Pièces
Ce sont les documents invoqués par une partie à l'appui de son argumentation devant une juridiction.
En principe les pièces sont énumérées dans un "bordereau" qui est annexé aux "conclusions".
Elles doivent être communiquées spontanément à la partie adverse qui doit être en mesure de savoir sur quoi repose l'argumentation adverse.
Plan d'épargne entreprise (PEE)
(présentation inspirée du site service public.fr)Le
Le plan d'épargne entreprise (PEE) est un mode d'épargne collectif destiné à permettre aux salariés de constituer une épargne avec l'aide éventuelle de l'employeur.
Les sommes sont indisponibles pendant au moins 5 ans, sauf cas de déblocages exceptionnels (licenciement Mariage, conclusion d'un Pacs Naissance ou adoption d'un 3e enfant, Divorce, séparation, dissolution d'un Pacs, avec la garde d'au moins un enfant , Acquisition de la résidence principale, Construction de la résidence principale, Agrandissement de la résidence principale Remise en état de la résidence principale Invalidité (salarié, son époux(se) ou partenaire de Pacs, ses enfants) Décès (salarié, son époux(se) ou partenaire de Pacs), Rupture du contrat de travail, Création ou reprise d'entreprise, Surendettement)
Le salarié peut verser sur son PEE des sommes issues de l'intéressement ou de la participation, ou encore des sommes issues d'un compte épargne temps ou enfin des versements libres dits "volontaires" qui sont plafonnés à 25 de sa rémunération annuelle brute.
L'employeur peut verser jusqu'à 3 fois le versement du salarié avec un plafond (3.178 € en 2018) porté à 5.721 € (en 2018) si le salarié dirige son épargne vers des parts ou certificats d'investissements émis par l'entreprise.
Dans la milite de ces plafonds l'abondement de l'employeur est exonéré de l'impôt sur le revenu
Par principe les sommes versées sur le PEE peuvent être investies dans les actions de l'entreprise, dans des parts de Sicav ou dans des fonds communs de placement d'entreprise.
Les sommes investies ne sont pas garanties par l'AGS Cass soc 28 novembre 2007 n°05-45354 y compris dans les cas où l'investissement en action ou fonds de placement de l'employeur s'est révélé dénué de valeur. Cependant la réponse peut être différente si les fonds qui sont placées proviennent de la participation et l'intéressement, qui sont pour leur part garanties par l'AGS
Plan d'épargne retraite privilège
L'ordonnance 2019-766 du 24 juillet 2019 (article 6) organise la prééminence des bénéficiaires sur les sommes figurant en compte : aucun créancier de l'entreprise d'assurance ne peut se prévaloir de droit sur ces sommes (entrée en vigueur déterminée par le décret 2019-807 du 30 juillet 2019 article 9)
Plan de cession (totale ou partielle)
Expression parfois employée pour décrire la cession d'entreprise ou d'activité
Plan de remboursement des créanciers: plan de sauvegarde ou de redressement
Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, le plan doit comporter des échéances de 10% à compter de la sixième pour les créanciers qui auront refusé les propositions, et le plan de redressement peut être invoqué par les cautions personnes physiques
Et ce par application de l'ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant réforme du livre VI du code de commerce et du décret 2021-1218 du 23 septembre 2021
Le rapport au Président de la République
Le décret 2021-1218 du 23 septembre 2021
COVID 19 incidence sur les procédures collectives
Les dispositions COVID 19 permettent d'aménager les plans de manière favorables.
Nous vous proposons deux rédactions distinctes
Synthèse rapide spécial procédures collectives
Analyse détaillée et textes généraux
(on dit parfois plan de continuation)
Quelques points de la définition
Présentation schématique
Présentation détaillée
Pas de différence plan de redressement / plan de sauvegarde dans les règles de mise en place ni dans le contenu
Concurrence plan et cession d'entreprise : la primauté du plan
Différences plan de redressement et plan de sauvegarde pour les cautions
Le contenu du plan et le passif considéré : les créances contestées
Résumé de la conception d'un plan
Durée et modalités imposées ... pour les créanciers qui refusent les propositions
Durée et modalités au stade des propositions: liberté totale
Créances hors plan ou celles qui doivent être payées sans délai ni remise
Le superprivilège des salariés
Les créances privilégiées des salariés
Les créances de faible montant
Créances à échoir
La solution du respect de l'échéancier
La solution de l'intégration des créances à échoir dans le plan
Le choix entre les deux solutions : respect de l'échéancier ou intégration dans le plan
Le cas particulier des créances qui portent intérêt
Les propositions différenciées suivant les créanciers
Proportions différenciées Le cas particulier des créances de caution
Un plan proposé par les créanciers, c'est possible ?
Consultation des créanciers
Généralités: le principe de la consultation
Les informations données aux créanciers
Le tribunal peut rejeter le plan sans consultation
Consultations avec options proposées aux créanciers
Modalités de réponses des créanciers
Le cas particulier de la conversion de la créance en capital et modalités de réponse
Les créanciers omis à la consultation
Décision du tribunal: contenu et effets
Pouvoirs du tribunal sur les délais acceptés
Arrêté du plan et fixation de délais pour les créanciers qui ont refusé
Créances contestées : payées comment et quand ?
Créances non contestées: payées en principe à compter de leur admission mais dérogations possibles
Créances relevées de forclusion tardivement
Personnes tenues d'exécuter le plan
Désignation du commissaire à l'exécution du plan
Le paiement du plan et les missions du commissaire à l'exécution du plan
Mission de surveillance et de paiement du plan
Mission d'action dans l'intérêt des créanciers
Durée du plan et de la mission du commissaire à l'exécution du plan
Inaliénabilité de certains actifs
Traitement et communication du jugement statuant sur le plan
Absence de novation dans le cadre des remises acceptées dans le plan
Le rejet du plan
Le rejet du plan: différences suivant qu'il s'agit d'une sauvegarde ou d'un redressement
Le rejet du plan sans même que les créanciers soient consultés
Voies des recours
Les créanciers en situation particulière : le créancier qui n'a pas déclaré créance et le créancier qui n'encaisse pas les dividendes
Le traitement du créancier qui n'a pas déclaré créance
Le traitement du créancier qui n'encaisse pas les dividendes du plan
La clôture du plan
Présentation schématique
En cours de période d’observation, les informations émanant du mandataire judiciaire et principalement l’état du passif, et celles découlant des prévisionnels sont réunies par le débiteur et/ou l’administrateur judiciaire, pour établir si possible des propositions de plan de redressement comportant des modalités de remboursement des créanciers.
En principe les plans proposés comportent un pourcentage de chaque créance payé chaque année. Plusieurs options peuvent même être proposées aux créanciers, qui pourront choisir celle qui leur convient. Par exemple le choix entre une proposition de remboursement intégral sur plusieurs années et un remboursement plus court mais comportant une remise partielle de dette.
Ces modalités sont proposées aux créanciers par voie de consultation écrite (ou par réunion) du mandataire judiciaire , et le Tribunal sera ensuite amené par jugement à statuer sur le plan proposé en fonction des réponses des créanciers.
(Des modalités de constitution de comités de créanciers sont également possibles)
A l'issue de la consultation des créanciers, le tribunal sera amené à statuer sur le plan proposé, et s'il retient le plan à prendre acte des modalités de remboursement acceptées par les créanciers et à imposer aux créanciers qui ont refusé les propositions des modalités de paiement (et c'est à ce stade que les limites de 10 ans, un an de carence, 5% à compter de la troisième échéance, devraient être respectées par le Tribunal)
A tout moment de la période d’observation, et en particulier si aucune solution n’est possible ou si des dettes nouvelles sont crées, le Tribunal peut prononcer la liquidation judiciaire.
En redressement judiciaire, le Tribunal peut également adopter une solution de cession.
Les jugements arrêtant le plan sont publiés, notamment au registre du commerce (voir ce mot). Cependant pour faciliter la reprise de confiance, en cas d'exécution, toutes les mentions relatives à la procédure sont radiées au bout de 3 ans d'exécution en cas de plan de sauvegarde et de 5 ans en cas de plan de redressement judiciaire.
Attention: les remises de dettes fiscales et sociales ne relèvent pas de la consultation des créanciers, mais de la commission des chefs de services financiers (CCSF, voir ce mot dans le lexique), qui doit impérativement être saisie dans le délai de 2 mois à compter du jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire, avec un dossier détaillé dont le contenu est réglementé.
Présentation détaillée
Le plan de Sauvegarde ou le plan de redressement tend au remboursement des créanciers, et c'est la raison pour laquelle nous avons choisi ce terme générique "plan de remboursement" (qui ne découle pas de la loi)
Vous trouverez dans la partie "trouver la loi" les indications pour vous rendre sur le site LEGIFRANCE, et notamment les numéros d'articles à consulter si vous le souhaitez.
Concurrence plan et cession d'entreprise : primauté du plan
Voir la cession d'entreprise qui décrit la primauté du plan par rapport à la cession d'entreprise
Plan de sauvegarde ou plan de redressement: pas de différence de règles de mise en place ni de contenu
Il n'existe pas de différence fondamentale de modalités entre le plan issu d'un redressement judiciaire et le plan issu d'une procédure de sauvegarde: les règles sont exactement les mêmes (et d'ailleurs l'article L631-19 applicable au redressement judiciaire fait un simple renvoi aux règles de la sauvegarde) mais à part quelques points de détail (par exemple relatives aux parts sociales détenues par les dirigeants qui ne s'appliquent qu'en redressement judiciaire).
Les procédures de sauvegarde et de redressement ont de nombreux points communs, et la période d'observation fonctionne de la même manière dans ces deux procédures, à quelques détails près. Il en est de même en matière de plan : les règles sont identiques.
Le plan de sauvegarde ou le plan de redressement sont tous deux un «plan organisant le remboursement échelonné dans le temps des créanciers» en fonction de la réunion de deux informations :
- Combien doit l’entreprise ?
Cette information émane de la vérification des créances : passif qui avait été "mis entre parenthèse" sera pris en considération (voir dans le lexique le mot "vérification des créances")
- Combien l’entreprise peut-elle raisonnablement rembourser annuellement ?
Cette information émane des documents comptables prévisionnels établis durant la période d’observation, et est la conséquences des mesures prises pendant cette période, et du traitement de « l’avenir », le cas échéant avec le concours de l’administrateur judiciaire,
Le plan pourra être envisagé si ces deux paramètres se combinent entre eux de manière compatible avec les exigences légales.
La Cour de cassation est attentive à la fois aux prévisionnels et aux possibilités de pérennité de l'activité (Cass com 20 avril 2017 ,n°15-21394 pour un cas où non seulement les prévisionnels n'étaient pas réalistes mais où en outre la société n'avait plus de bail d'occupation de son local, Cass com 4 mai 2017 n°15-21912 pour des prévisionnels insuffisants)
Dans ce cas l’entreprise, le cas échéant avec le concours de l’administrateur judiciaire, mettra au point ses propositions de remboursement des créanciers, avec un échelonnement dans le temps, et le cas échéant avec des remises. Des conversions de créance en titre peuvent également être proposées.
Il convient cependant de relever que le plan de sauvegarde aura des effets différents du plan de redressement pour les cautions.
Concrètement, le plan de sauvegarde est régi par les articles L626-1 et suivants du code de commerce, auxquels le texte renvoie pour l'essentiel pour le plan de redressement.
Alors que le plan de sauvegarde est présenté par le débiteur assisté de l'administrateur (L626-2) et à l'inverse le plan de redressement est élaboré par l'administrateur judiciaire avec le concours du débiteur (L631-19)
En l'absence d'administrateur judiciaire, le plan est déposé par le débiteur au greffe (L627-4)
Plan de sauvegarde et de redressement : une différence majeure d'effet pour les cautions jusqu'aux procédures ouvertes le 1er octobre 2021
Jusqu'aux procédures ouvertes le 1er octobre 2021 ,la différence entre le plan de redressement et le plan de sauvegarde résidait essentiellement dans le sort de la caution personne physique (voir le mot caution dans le lexique) : le créancier peut se retourner contre la caution et exiger un paiement sans attendre les délais du plan de redressement, alors que la caution est protégée pendant toute la durée du plan de sauvegarde puisqu'elle peut se prévaloir du plan.
Cette différence a été supprimée par l'ordonnance du 15 septembre 2021 : Article 43 qui modifie l'article L631-14 : suppression de l'impossibilité pour les coobligés et personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté un bien en garantie, de se prévaloir du plan de redressement. Concrètement les cautions pourront se prévaloir du plan de redressement, comme c'était antérieurement le cas du plan de sauvegarde.
Les modifications de capital
Voir parts sociales
Le contenu du plan et le passif pris en considération : les créances contestées
Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021
Outre les modalités de remboursement des créanciers stricto sensu (L626-5) , le projet de plan exposera les perspectives (article L626-2 du code de commerce ) , les éventuelles modifications de capital de l'entreprise (L626-3 voir parts sociales )
La Cour de Cassation a d'ailleurs eu l'occasion de préciser qu'un plan ne peut se limiter à prévoir le remboursement des seules créances non contestées: le remboursement de tout le passif doit être possible et prévu (Cass com 15 novembre 2016 n°14-22785 .
Seul le juge commissaire est compétent pour statuer sur les créances contestées et le Tribunal ne peut prendre position sur une telle créance, et doit se borner à s'assurer que le plan est susceptible d'assurer le règlement de la totalité du passif, sans avoir à sursoir à statuer dans l'attente de l'issue de la vérification des créances Cass com 20 mars 2019 n°17-27527
Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, et en application de l'Article 31 qui modifie l'article L626-10 (plan de sauvegarde applicable au redressement judiciaire) lorsque le plan peut être établi sur la base d'un engagement de l'expert comptable ou du commissaire aux comptes, il peut se limiter aux créances non contestées et les créances identifiables si les délais de déclaration ne sont pas échus (au lieu de porter nécessairement sur tout le passif déclaré).
Ce dispositif est en réalité le maintien d'un aménagement qui avait été adopté pendant la période couverte par les dispositifs COVID (articles 3 et 4 de l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020).
L'intention est louable, mais le législateur a omis d'évoquer le cas d'un plan proposé et arrêté sur la base du passif non contesté, alors même que par la suite une contestation échoue, provoquant l'admission d'un créancier dont le remboursement n'a pas été prévu : le plan sera parfois irréalisable, et en tout état les dividendes attendus par les autres créanciers seront nécessairement réduits d'autant, si par exemple le plan prévoyait annuellement le paiement d'un certain pourcentage du passif. N'oublions pas que lors de la consultation des créanciers le montant du passif leur est précisé, et qu'ils sont en mesure de calculer les dividendes attendus.
Délimitation de la présente présentation: consultation écrite du mandataire judiciaire sans comités de créanciers
Nous ne présentons ici que le plan assorti d'une consultation écrite des créanciers par le mandataire judiciaire. La "variante"" de constitution et de consultation des comités de créanciers est détaillé au mot comité de créanciers du lexique
Présentation très résumée et très synthétique (des détails sont données plus bas) d'un plan
L'entreprise doit 100 et ses prévisionnels d'activité et de trésorerie permettent de penser qu'elle peut rembourser 10 par an, mathématiquement elle pourrait proposer à ses créanciers de les rembourser en 10 ans à raison de 10% par an. Cela peut être la proposition de plan.
Mais dans la même situation, l'entreprise peut aussi proposer à ses créanciers de les rembourser ;
- en 12 ans pour se ménager une marge de sécurité pour faire face à un imprévu non pris en considération dans ses prévisionnels.
- suivant des annuités progressives au lieu d'annuités constantes de 10% : par exemple la première de 5%, la seconde de 6% ou 8% ... il n'y a pas de règle : le but de la progressivité n'est évidemment pas (ou ne devrait pas être) de repousser le remboursement de l'essentiel du passif, mais peut notamment permettre de prendre en considération le lancement d'un produit nouveau et son délai de rentabilité, ou l'entrée en production d'une machine, ou encore le temps nécessaire à ce que de nouvelles plantations produisent ou tout autre évènement planifié dont l'effet est différé.
- suivant deux schémas différents alternatifs entre lesquels chaque créancier choisira celui qu'il préfère (et pourront tous les refuser) : par exemple choix entre deux options: 100% en 10 ans à raison de 10% par an ou 30% en un an et abandon du solde .. un créancier peut préférer être payé rapidement et abandonner le solde, un autre peut tenir absolument à être payé à 100% même si c'est long. Evidemment l'entreprise doit être en mesure de faire face à l'hypothèse dans laquelle tous les créanciers choisissent l'option remisée.
A priori la loi ne pose aucune limite dans le contenu des propositions qui seront soumises aux créanciers : une fois les propositions mises au point, les créanciers seront consultés par courrier RAR par le mandataire judiciaire sur ces propositions et sont évidemment libres d'accepter ces propositions ou de les refuser (le détail est expliqué plus bas). Les créanciers disposent d'un délai de 30 jours de la réception du courrier du mandataire judiciaire, pour prendre position sur les propositions et sont réputés les accepter s'ils ne répondent pas (parfois il est bon de trouver un accord avec les créanciers pour élaborer des propositions dont on sait qu'elles auront leur agrément). Cette acceptation tacite ne peut cependant permettre de prétendre à des remises fiscales et sociales : autrement dit même s'il est proposé aux créanciers un abattement sur leur créance, il ne pourra être tiré argument de l'absence de réponse éventuelle de l'administration fiscale ou d'une caisse sociale pour prétendre que cet abattement est accepté par elles: pour cette catégorie de créancier les remises se négocient d'une autre manière (voir plus bas)
Une fois les délais de réponse des créanciers expirés, une audience du Tribunal est convoquée et le Tribunal peut arrêter le plan ou le refuser (et dans ce cas il prononcera la liquidation judiciaire s'il s'agissait d'un redressement judiciaire, la clôture de la procédure, le redressement ou la liquidation judiciaire s'il s'agissait d'une sauvegarde) .. il peut le cas échéant réduire les délais ou remises acceptées par les créanciers (L626-18) s'ils sont jugées contraire à l'ordre public ou démesurés par rapport aux possibilités de l'entreprise par exemple.
Si le Tribunal fait le choix d'arrêter le plan, malgré le refus de certains créanciers (ce qui est très fréquent car bien souvent l'alternative de la liquidation n'est pas très satisfaisante pour les créanciers et le choix du Tribunal est un choix d'ordre public économique.. malgré l'avis des créanciers) , le jugement d'adoption du plan contiendra deux dispositions :
- prise d'acte de l'acceptation de ceux des créanciers qui ont accepté les propositions ( et éventuellement pour chaque créancier de celle des propositions qu'il a acceptée)
- fixation des modalités suivant lesquelles seront remboursés ceux des créanciers qui ont refusé les propositions (puisque le plan est accepté malgré leur refus). A ce sujet le Tribunal ne peut imposer des remises à ces créanciers, qui seront donc remboursés à 100% , et ne peut leur imposer que des délais, dans la limite de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs), étant précisé que le premier remboursement devra intervenir dans l'année de l'adoption du plan et qu'à partir de la troisième année ils devront être remboursés a minima de 5% de leur créance. Le tribunal panachera ces critères pour décider comment ces créanciers seront remboursés. En pratique bien souvent les tribunaux ont tendance à se caler sur la plus longue des propositions, car si l'entreprise a proposé à ses créanciers par exemple de les rembourser à 100% en 10 ans c'est que cette possibilité est réaliste, et mathématiquement lui imposer de rembourser les créanciers qui ont refusé à 100% (puisqu'aucune remise n'est possible) sur un délai plus court serait très pénalisant .. parfois les juridictions impartissent des délais plus longs que les propositions, pour les créanciers qui ont refusé (par exemple il est proposé 100% en 8 ans et le tribunal impose 10 ans - maximum légal - aux créanciers qui ont refusé)
En pratique ces limites, qui ne sont applicables qu'aux créanciers qui ont refusé les propositions, se sont imposées - et c'est juridiquement une erreur - dans la rédaction des propositions qui ont tendance à les intégrer : la plupart des propositions ne dépassent pas 10 ans, et prévoient un premier remboursement à la date anniversaire du jugement qui arrête le plan, et des annuités minimales de 5% à partir de la troisième année: cette manière de procéder s'est progressivement généralisée même si légalement elle est beaucoup plus rigide que ce que permettrait la loi, qui retient avant tout ce que les créanciers acceptent, qui est totalement libre.
Le plan suppose-t-il que l'activité soit poursuivie ? La position de la Cour de Cassation ne semble pas l'imposer mais sous réserve que le financement soit assuré par le débiteur
L'esprit du texte est que ce soit la poursuite de l'activité qui alimente le plan de remboursement. De manière extrêmement singulière (et non motivée) la Cour de Cassation a jugé qu'un plan pouvait être présenté aux seules fins d'apurement du passif, par un débiteur qui n'a plus d'activité. Cass com 4 mai 2017 n°15-25046. De la même manière est admis le paiement du plan non pas exclusivement pas la trésorerie de l'entreprise mais également par des apports du dirigeant (au demeurant irréguliers) Cass com 13 décembre 2017 n°16-21159
Cette décision est la négation du fait que le plan est la suite d'une période d'observation, qui implique nécessairement la poursuite de l'activité (article L631-1 du code de commerce alinéa 2) , certains auteurs soutenant que les conditions visées par ce texte ne sont pas cumulatives mais alternatives, ce qui nous semble parfaitement contestable.
Les arguments sont nombreux pour soutenir que le plan suppose une activité:
o L’article L626-1 alinéa 2 dispose que « Le plan de sauvegarde comporte, s'il y a lieu, l'arrêt, l'adjonction ou la cession d'une ou de plusieurs activités » ce qui semble supposer qu’une activité doit subsister
o L’article L626-2 est clairement axé sur un plan qui repose sur un maintien de l’activité puisqu’il évoque « les possibilités et modalités d’activité… la poursuite d’activité »
o L’article L626-10 évoque « l’avenir de l’activité » et la « poursuite de l’activité »
o L’article L626-14 évoque les biens indispensables à la continuation de l’entreprise
o L’article L626-10 évoque certes les personnes tenues d’exécuter le plan, mais évoque également la « sauvegarde de l’entreprise », précise que le jugement relate les engagements de ces personnes sur « l’avenir de l’activité », le « maintien et le financement de l’entreprise » et le « niveau et les perspectives d’emploi envisagées pour la poursuite de l’activité »
Enfin l’article L626-5 du code de commerce est à l’évidence relatif aux propositions de règlement de dettes du débiteur, et pas d’un tiers qui viendrait assumer le plan à sa place
Clairement un plan suppose à notre avis que le débiteur poursuive son ou l’une de ses activités dont le résultat lui permet de faire face au plan, et certainement pas que le débiteur cesse toute activité d’une part et ne soit pas en mesure de financer son plan d’autre part.
La durée (10 ans sauf pour les agriculteurs 15 ans) et les modalités de paiement des créanciers qui ont refusé: les limites imposées par la loi pour les créanciers qui ont refusé les propositions: le tribunal détermine les modalités de leur remboursement à l'intérieur de ces limites
Le processus d'adoption d'un plan suppose des propositions, soumises aux créanciers par le mandataire judiciaire par courrier recommandé avec accusé de réception: les créanciers disposent d'un délai de 30 jours pour accepter ou refuser les propositions étant précisé qu'à défaut de réponse ils sont réputés accepter les propositions (attention cependant aux créances fiscales et sociales, voir plus bas). Si le tribunal arrête le plan nonobstant les refus exprimés par certains créanciers (ce qui est fréquent) il fixera dans son jugement les modalités suivant lesquelles ces créanciers récalcitrants devront être remboursés.
Les limites et règles imposées par la loi dans le cadre de la décision du Tribunal qui arrête le plan, pour ces modalités de remboursement de ces créanciers qui ont refusé sont relativement souples, et sont au nombre de trois :
- la durée maximale de remboursement des créanciers est de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs mais voir ci dessous la définition de l'agriculteur). Il s'agit de la durée que le tribunal peut imposer aux créanciers qui ont refusé les propositions, cette durée pouvant être conventionnellement dépassée dans le cadre des propositions du débiteur, par des créanciers qui accepteraient un durée plus importante : autrement dit rien n'empêche de proposer une durée longue aux créanciers, la limite ne s'appliquera qu'à la durée qui sera imposée par le tribunal aux créanciers qui ont refusé les propositions. article L626-12
- le premier remboursement doit intervenir au maximum un an après le jugement arrêtant le plan : la première «annuité» de remboursement des créanciers devra intervenir au plus tard à la date anniversaire du jugement arrêtant le plan L626-18 du code de commerce : de la même manière que pour la durée, les créanciers pourraient accepter des conditions différentes
- les remboursements peuvent être annuels (c’est le plus pratique et la modalité qui prend le plus en considération les irrégularités du chiffre d’affaires dans l’année, mais ils pourraient intervenir plusieurs fois par an), mais dans tous les cas le minimum légal, c’est-à-dire imposé par la loi, est de 5% de chaque créance à compter de la troisième année (sauf pour les exploitations agricoles article L626-18) L626-18 du code de commerce
Les deux premières années, le plan peut prévoir des remboursements moins importants (mais qui doivent rester à l'intérieur d'une notion d'"ordre public" c'est à dire qu'un remboursement symbolique pourrait donner lieu à refus du plan s'il est jugé dérisoire et contraire à l'ordre public).
Mais comme déjà indiqué et détaillé ci après, la pratique a tendance à intégrer ces limites dans les propositions de plan, qui bien souvent se limitent elles aussi à 10 ans, un différé de remboursement d'un an, et des annuités de 5% minimum à partir de la troisième .. ce n'est à notre avis absolument pas nécessaire, l'entreprise et ses créanciers pouvant convenir, par l'intermédiaire de propositions acceptées, de modalités hors de ces limites. Il est d'ailleurs fort regrettable que les propositions de plan ne soient pas plus longues que le maximum imposé aux créanciers qui les refuseront car en réalité cela conduit à faire perdre au débiteur le bénéfice de délais plus longs que les créanciers pourraient accepter (ou sur lesquels ils ne répondraient pas, ce qui revient au même)
Pour les procédures de sauvegarde ouvertes à compter du 1er octobre 2021, les annuités au delà de la 6ème doivent être de 10% minimum pour les créancier qui ont refusé les propositions
La durée et les modalités de remboursement proposées par le débiteur aux créanciers, qu'ils sont libres d'accepter: aucune limite ni contrainte: contrairement à une idée reçue très communément admise et pratiquée les contraintes posées par la loi ne s'appliquent pas aux propositions de plan acceptées par les créanciers . Elles ne s'appliquent qu'aux créanciers qui les refusent
La plupart des auteurs spécialistes du droit des procédures collectives (notamment Le Corre Dalloz Action 2017-2018 n° 512-31 ou Perochon Entreprises en difficultés N°955) s'accordent sur le fait que ces délais, limites et règles (10 ans, franchise d'un an, 5% au delà de la troisième année) ne s'appliquent que pour les délais imposés par le tribunal aux créanciers qui refusent les propositions dans les conditions exposées plus bas, et qu'il est donc parfaitement possible de s'en exonérer dans les propositions faites aux créanciers, pour ceux des créanciers qui en seront d'accord des créanciers : dépasser ces limites dans le cadre de l'accord des créanciers relève de la liberté contractuelle, avec des délais et modalités qui pourraient être totalement libres. Les délais et modalités du plan accepté par les créanciers sont donc a priori totalement libres et sans limite, et pourraient même consister en un paiement unique en fin de plan.
D'ailleurs l'article L626-18 (ex L 626-16) alinéa 6 du code de commerce précise que ce sont les délais imposés aux créanciers qui ont refusé qui ne peuvent excéder la durée du plan, laquelle ne peut excéder 10 ans (L626-12) sauf pour les agriculteurs (15 ans) et c'est bien l'alinéa 4, applicable aux "autres cas" c'est à dire aux créanciers qui n'ont pas accepté, qui fixe les limites de premier paiement à la date anniversaire du plan et des 5% des créances à compter de la troisième année.
Il est donc clair que les textes n'interdisent nullement de présenter un plan qui s'exonérerait de ces limites, et par exemple proposerait aux créanciers d'être remboursés en 20 ans, à raison de 2% par an les premières années.
Le débiteur s'expose simplement à ce que le tribunal réduise les délais dans le cadre des pouvoirs qu'il tient de la dernière phrase de l'article L626-18 "Ces délais et remises peuvent le cas échéant être réduits par le Tribunal" par exemple en considérant que l'ordre public commande que les créanciers aient un dividende annuel minimum.
En tout état la pratique qui applique rigoureusement et quasi systématiquement les limites que l'article L626-18 impose au tribunal pour les modalités de remboursement des créanciers qui ont refusé les propositions, procède à une lecture erronée du texte.
Les quelques arrêts qui existent ont d'ailleurs admis sans réserve que les propositions faites aux créanciers et acceptées par eux dépassent 10 ans (CA CHAMBERY 06/07/2012 n°RG 120968 et RG120969) " Attendu qu'il ressort des articles L 626-12 et L 626-18 du code de commerce
que le tribunal, s'il peut réduire, le cas échéant, les délais acceptés par les créanciers consultés, dont il doit donner acte, en revanche, n'a pas le pouvoir d'imposer aux créanciers non acceptants des délais de remboursement supérieurs à l 0 ans, durée maximale du plan de sauvegarde, ni de réduire des délais supérieurs à la durée du plan lorsqu'ils ont été stipulés par les parties avant l'ouverture de la procédure;
Attendu que ces textes n'interdisent pas aux créanciers consultés d'accepter des délais supérieurs à la durée du plan, délais que le tribunal, qui en donne acte, a simplement la possibilité, mais non l'obligation, de réduire s'il l'estime nécessaire;
Que le principe de l'égalité de traitement n'a de sens que pour les créanciers qui se voient imposer des délais de paiement qu'ils n'ont pas acceptés, l'article L626-18 alinéa 4 du code de commerce prescrivant effectivement au tribunal d'appliquer dans cc cas des délais uniformes, alors que les délais acceptés sont, quant à eux, au contraire, variables par nature;
Attendu qu'en l'occurrence, le tribunal a arrêté le plan de sauvegarde proposé prévoyant soit un remboursement des créanciers à 100 %, hors plan sur une durée de 15 ans (option 4 ), soit un remboursement à 1 OO % sur une durée de 10 ans (option 3), soit un remboursement partiel sur une durée moindre
(options 1 et 2), dit que les créances privilégiées et chirographaires échues et à échoir seraient réglées selon l'option choisie, précision faite que les créanciers (hors CCSF) n'ayant pas répondu à la consultation et ayant retiré la lettre de consultation seraient réputés avoir accepté l'option 1 de remboursement, et
donné acte aux créanciers des délais et remises qu'ils avaient acceptés"
C'est donc un domaine où la pratique s'impose bien souvent, par erreur, des contraintes qui n'existent pas, ce qui prive l'entreprise de la totale liberté que lui laisse les textes dans la rédaction de ses propositions, que les créanciers sont évidemment libres de refuser.
Dans l'hypothèse où le tribunal venait à arrêter un plan prévoyant des remboursements sur plus de 10 ans, il conviendra de veiller à ce que le jugement arrêtant le plan précise expressément que la mission du commissaire à l'exécution du plan durera jusqu'au paiement intégral du plan pour ne pas s'exposer à ce que ce mandataire ne soit plus en fonction au delà des 10 ans prévus par la loi.
Attention à la définition de l'agriculteur au regard des particularités de la procédure collective qui lui sont applicables
voir le mot agriculteur
Attention à la particularité des créances fiscales et sociales : pas de remise à espérer dans le cadre des propositions de plan.
La remise de dettes fiscales et sociales ne relève pas de la consultation des créanciers, et il est donc inutile d'insérer dans les propositions des modalités de remboursement de ces créances qui comporteraient des abandons de créance en espérant que les créanciers fiscaux et sociaux ne répondront pas dans le délai de 30 jours, ce qui pour les autres créanciers est une acceptation tacite.
En effet, quelles que soient les formulations des propositions, le débiteur ne pourra pas pas tirer de l'absence de réponse d'une administration fiscale ou sociale qu'elle est réputée avoir accepté une remise.
La solution était déjà certaine sous les anciennes législations, et l'est encore plus depuis que l'article L626-5 du code de commerce précise expressément que les propositions soumises aux organismes relevant de l'article L626-6, c'est à dire administrations financières, organismes de sécurité sociale ... dans le cadre de la consultation "de droit commun" portent exclusivement sur des délais.
Seule la commission des chefs de services financiers (CCSF, voir ce mot dans le lexique), qui regroupe les administrations fiscales et les caisses sociales, peut, suivant une procédure qui lui est spécifique (D626-12 et D626-13), accorder des remises. La loi encadre strictement les modalités de ces remises, les dettes concernées, et la procédure de saisine de la commission, qui doit être impérativement saisie dans les 2 mois du jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire, par l'administrateur judiciaire ou par le mandataire judiciaire s'il n'y a pas d'administrateur judiciaire. Evidemment cette saisine suppose que le débiteur fournisse dans les délai les informations nécessaires, elles mêmes réglementées par le code de commerce. D626-14 D626-15 et décret 2007-154 du 5 février 2007
Les articles L626-6 et D626-9 du code de commerce posent le principe de la possibilité de remise de dettes fiscales et sociales et énumèrent (D626-10) les dettes susceptibles d'être remisées (pénalités, majorations, cotisations, droits ..)
Les créances hors plan (ou plus précisément qui dans le cadre du plan doivent être payées au plus tard au moment de l'adoption du plan et les créances qui ne peuvent faire l'objet ni de remise ni de délai dans le cadre du plan:
La loi dispose que ne peuvent faire l'objet de remise ni délai sauf acceptation expresse (article R626-33-1), c'est à dire doivent être remboursées au moment de l'adoption du plan, les créances suivantes (article L626-20)
(sauf évidemment modalités différentes acceptées par le créancier hors plan).
Créances superprivilégiées
Les créances bénéficiant du superprivilège des salaires (a priori dues à l'AGS), Attention il faut absolument planifier le remboursement des créances superprivilégiées de l'AGS avant les échéances du plan. A la lettre de la loi le remboursement du superprivilège ne peut faire l'objet d'aucun délai à compter de l'adoption du plan, sauf bien entendu par un accord express pris avec le créancier (R626-33-1)
Les créances des salariés
Les créances bénéficiaires du privilège des salaires dont sont titulaires les salariés (c'est à dire si elles existent les créances salariales non avancées par l'AGS) : particulièrement en procédure de sauvegarde, où l'AGS n'intervient pas pour garantir les licenciement effectués avant l'ouverture de la procédure, il peut se trouver qu'un salarié est admis au passif, à titre privilégié.
Les créances de faible montant
Les "petites créances" c'est à dire les créances d'un montant maximal de 500 € (pour les procédures ouvertes avant le 1er juillet 2014, le seuil est de 300 €) et dans la limite d'un total de 5% du passif estimé. (montant maximal 500 € cf article R626-34)
Autrement dit, toutes les créances (ce qui s'apprécie par créance et non par créancier, le même créancier pouvant être titulaire de plusieurs créances de moins de 500 € qui devront donc être payées sans délais, même si le total de ses créances dépasse ce montant) de moins de 500 € sont payables à l'adoption du plan.
Si le total des créances de moins de 500 € dépasse 5% du passif estimé, les créances sont payées par ordre croissant de montant et sans la limite de ces 5%, les autres créances étant soumises au plan.
Si un même créancier dispose de plusieurs créances de moins de 500 €, toutes ces créances sont payées sans délai, dans la limite de 10% des 5% du passif, soit 0,5% du passif estimé. Au delà le solde des créances du même créancier est soumis au plan.
La loi ne règle pas une question : un créancier qui dispose d'une créance supérieure à 500 € peut-il, connaissance prise des propositions de plan réduire sa créance pour bénéficier du paiement immédiat ?
Sans que cela repose sur un texte, ce procédé semble a priori contrevenir à l'objectif du plan dont les propositions ont été conçues en l'état du passif, lequel comprenait en l'espèce une créance supérieure à 500 €. On a le sentiment en pareille circonstance que la réduction de la créance constitue un espèce d'abus de droit.
Ainsi la réponse à la consultation des créanciers, qui tend à indiquer que la créance est réduite à 500 € à la condition que ladite créance soit payée sans délai ne semble pas admissible, et d'ailleurs ne répond pas aux propositions formulées.
Le créancier plus subtil déclarera créance pour moins de 500 € dès l'origine, au risque de perdre une partie de sa créance en cas de liquidation judiciaire avec paiement de l'ensemble des créanciers
Les créances postérieures
Même si le texte ne l'indique pas expressément, il n'est pas concevable qu'un plan de redressement ou de sauvegarde soit adopté alors que des créances postérieures restent dues.
L'article L622-17 prévoit en effet le paiement à l'échéance de ces créances. Ce qui évidemment s'applique à toute créance certaine et non contestée qui remplit les conditions pour bénéficier du statut de créance postérieure.
La durée de remboursement : le cas particulier des créances à échoir: durée du contrat ou durée des propositions ou en cas de refus durée fixée par le tribunal:
Généralités
Dès lors que le jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire n'a pas de conséquence sur les échéanciers convenus avec les créanciers (on dit qu'il n'y a pas de déchéance du terme - voir également le mot "créance à échoir"), le plan devra prendre en considération cette particularité, qui va se combiner avec les délais proposés aux créanciers dont les créances sont échues.
Ce traitement des créances à échoir est compliqué, et les textes sont de lecture difficile. Les explications ci dessous sont volontairement simplifiées et il convient toujours de faire appel à un professionnel pour rédiger des propositions de plan.
( voir également le mot intérêt)
Le principe de remboursement des créances à échoir: respect de l'échéancier et intégration dans l'échéancier des échéances de la période d'observation. On parle ici essentiellement des contrats de prêt dont le remboursement est en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective.
A priori les créances à échoir seront remboursées pendant le plan dans le respect de l'échéancier contractuel.
Cependant il conviendra d'intégrer le fait que par principe pendant la période d'observation les échéances n'auront pas été payées, puisque pendant cette période seules les dettes "postérieures" sont payées.
Les dettes "à échoir" qui sont payées pendant la période d'observation ne concernent, par exception, que celles qui sont relatives à la poursuite d'un contrat en cours: par exemple la poursuite d'un contrat de crédit bail expose l'entreprise au paiement des échéances pendant la période d'observation.
A contrario le remboursement d'un prêt ne constitue pas la poursuite d'un contrat en cours, et les échéances de la période d'observation n'ont pas été payées.
La différence entre une créance à échoir et la continuation d'un contrat est parfois difficile à cerner, et c'est l'idée de contrepartie qui permet sans doute de l'appréhender le mieux:
- la contrepartie de la poursuite d'un contrat de crédit bail est le maintien par l'organisme de crédit du bien financé: c'est un contrat poursuivi et les échéances continuent à être payée pour que le contrepartie soit maintenue.
- par contre l'emprunteur ne tire plus aucune contrepartie d'un contrat de prêt une fois que la banque a débloqué la somme prêtée: ce n'est pas un contrat "à exécution successive" et la banque a exécuté son obligation de débloquer la somme prêtée. Il n'y a donc pas poursuite d'un contrat, mais simplement une créance de la banque, qui est à échoir, c''est à dire qui va devenir exigible progressivement, suivant l'échéancier. Durant la période d'observation les échéances sont suspendues, comme le paiement de tous les créanciers antérieurs au jugement.
Ainsi le projet de plan prévoit en principe qu'à compter de l'adoption du plan, l'échéancier contractuel sera repris, et que les échéances de la période d'observation seront reportées en fin d'échéancier (on peut préciser dans les propositions que ce décalage est sans intérêt, ce que le préteur n'est pas obligé d'accepter, ou au contraire stipuler expressément que les intérêts contractuels seront dus, ce qui a priori sera en tout état le cas à défaut de précision) : en pratique l'échéancier initial sera prolongé de la durée de la période d'observation.
Les créanciers concernés seront consultés sur cette disposition spécifique.
Concrètement la reprise de l'échéancier initial avec report en fin d'échéancier des échéances suspendues pendant la période d'observation impose un calcul complexe:
- les créances échues au jour du jugement sont remboursées par hypothèse dans le cadre des propositions faites aux autres créanciers: il faudra donc y ajouter les intérêts au taux du contrat sur la durée de la période d'observation majorée le cas échéant du délai de carence d'un an entre le jugement d'adoption du plan et le premier remboursement
- l'échéancier sera en principe repris à l'adoption du plan: il faudra donc ajouter aux sommes soumises aux modalités du plan (les sommes échues et leurs intérêts) les intérêts au taux du contrat sur le capital restant du au jour du jugement, pour la durée de la période d'observation.
La possibilité de soumettre les créances à échoir aux délais du plan
Avec une formulation parfois complexe, la loi organise des modalités de remboursement des créances à échoir.
Pour simplifier, le plan peut prévoir que les créances à échoir seront soumises à l'échéancier du plan. Dans ce cas la base de calcul des dividendes du créancier concerné sera le total des créances échues et du capital restant du au jour du jugement. Les dividendes comprendront à la fois
- les intérêts au taux contractuel sur cette assiette (échu et capital restant du au jour du jugement) sur la durée de la période d'observation prolongée le cas échéant de l'année de carence entre le jugement adoptant le plan et le premier remboursement
- les sommes échues et le capital restant du au jour du jugement
- les intérêts au taux du contrat sur la durée du plan pour cette assiette (échu et capital restant du)
Le cumul de ces sommes sera la base de calcul des dividendes
Proposer aux créanciers le maintien de l'échéancier ou de substituer l'échéancier du plan à celui du contrat : comment choisir ? Quels sont les conséquences ?
A priori si l'échéancier contractuel est plus court que celui du plan, il est en principe intéressant en terme de trésorerie de proposer de substituer l'échéancier du plan à celui du contrat. Par exemple il restait 5 ans d'échéances sur un prêt et le plan proposé est sur 10 ans: ce qui aurait été remboursé en 5 ans dans le respect de l'échéancier sera remboursé en 10 ans.
La loi permet ce type de proposition, sur laquelle les créanciers concernés seront consultés ( et évidemment les intérêts seront dus s'ils ont été déclarés correctement au passif). Le maintien de l'échéancier est également possible (voir ci dessous)
A l'inverse, si l'échéancier est plus long que celui du plan, la loi ne semble pas permettre de proposer aux créanciers un remboursement plus court (L626-18) et le texte indique que "le tribunal ordonne maintien de ces délais (en réalité l'échéancier)"
Mais si l'échéancier contractuel est plus court que les propositions, il peut être envisagé de le maintenir.
Au delà de ces deux exemples simplistes, des situations peuvent se rencontrer où la vision à première analyse inciterait à demander que l'échéancier du contrat soit remplacé par l'échéancier, plus long, du plan, mais où après réflexion ce n'est pas forcément souhaitable.
La circonstance la plus évidente tient aux intérêts: la loi dispose que les prêts à plus d'un an ne sont pas atteint pas ce qu'on appelle l'arrêt du cours des intérêts.
Ainsi si on fait le choix de rembourser selon la durée du plan - par exemple 10 ans - un prêt sur lequel il ne restait que 2 ans, on va certes en terme de capital, rééchelonner la somme de manière très favorable, mais la charge d'intérêt, qui va courir au taux contractuel pendant la durée du plan, sera peut-être déraisonnable.
La Cour de Cassation semble appliquer le taux du contrat pendant la durée du plan voir Cass Com 14 octobre 1997 p 95-14824.
Ainsi dans cet exemple, le calcul doit être fait et il n'est pas certain que finalement il ne soit pas opportun de maintenir l'échéancier contractuel (2 ans dans l'exemple).
Dans ce cas il est prudent que le mandataire judiciaire consulte le créancier, puisque les échéances suspendues durant la période d'observation seront quand même reportées, avec ou sans intérêt (à préciser) et les droits du créanciers sont donc affectés par le plan (l'article L626-5 dispose qu'il n'est pas utile de consulter les créanciers dont le sort n'est pas modifié)
La circonstance que l'article L626-18 du code de commerce dispose en son alinéa 3 "lorsque les délais de paiement stipulés par les parties avant l'ouverture de la procédure sont supérieurs à la durée du plan, le tribunal ordonne le maintien de ces délais. " n'interdit pas que l'échéancier plus court soit lui aussi maintenu, même si le texte ne le précise pas. On peut ajouter que l'intérêt du débiteur peut commander de ne pas alourdir les intérêts, et que rien n'interdit au débiteur de présenter des propositions différenciées suivant les créanciers (voir plus bas).
Evidemment on peut craindre dans ce type de situation que le débiteur souhaite maintenir l'échéancier contractuel court au profit de la banque, pour dégager ses cautions (c'était notamment le cas antérieurement pour les cautions personne physique en redressement judiciaire puisqu'en sauvegarde la caution est "protégée" par le plan) et aussi éviter des intérêts, et que ce maintien soit au détriment des autres créanciers auxquels il sera contraint de proposer un délai plus long que ce qu'il aurait été si la créance de la banque avait été traitée comme les autres. C'est le tribunal qui peut apprécier où se situe les priorités mais dès lors qu'il ne tire pas des textes la possibilité d'allonger les délais acceptés par les créanciers (alors qu'il tire de l'article L626-18 celle de les réduire) il n'aura d'autre solution que de rejeter le plan.
Dans tous les cas il est essentiel que la formulation de la proposition de règlement de la créance à échoir soit clairement une modalité du plan proposé.
Il n'est pas opportun (et c'est en outre inexact) d'indiquer que les créances à échoir seront remboursées "hors plan" selon l'échéancier initial, ce qui signifierait que les modalités du prêt restent applicables, et notamment la clause de déchéance du terme.
En réalité les sommes dues au banquier constituent bien des dividendes du plan et pas les échéances prévues au contrat.
Il est donc bien préférable de prévoir que ces modalités constituent celles proposées dans le cadre du plan au créancier titulaire d'une créance à échoir. Ce qui fonde le commissaire à l'exécution du plan à agir en cas de non paiement et diffère certainement la clôture du plan jusqu'au paiement intégral des échéanciers initiaux.
Précisons qu'il existe un débat pour savoir si, dans l'hypothèse où il est proposé aux créances à échoir d'être remboursées suivant les modalités du plan, plus longues que l'échéancier initial : les intérêts qui résultent de cet allongement doivent-ils être déclarés au passif, à titre "préventif", c'est à dire pour le cas où (par hypothèse au moment de la déclaration de créance le contenu du plan n'est pas connu) par la suite les propositions comporteraient cet allongement ? A priori, et comme déjà indiqué, la Cour de Cassation semble considérer que dès lors que l'allongement du remboursement est la conséquence de la décision du Tribunal , le taux du contrat doit s'appliquer pendant la durée du plan Cass Com 14 octobre 1997 p 95-14824. dès lors que le créancier a pris la précaution de déclarer des intérêts à échoir jusqu'à parfait paiement.
voir les mots "intérêts" (dans certains cas les intérêts courent) "arrêt du cours des intérêts" et "remise de pénalités et majorations"
Le cas particulier des créances qui portent intérêt
Pour plus de précision sur le domaine d'application voir le mot intérêt et pour les intérêts moratoires voir Cass com 2 février 1993 n°91-13558 de compréhension assez hasardeuse.
Nous avons exposé ci dessus le traitement des créances à échoir et en particulier de celles qui portent intérêt.
Des créances échues peuvent également porter intérêt. La complexité est de savoir comment les intérêts sont calculés, dividende par dividende.
En premier lieu, il est évident que le créancier peut renoncer à ses intérêts, et que, dans ce cas, cette renonciation d'impose tant à lui qu'au tribunal.
Dans le cas où il n'y a pas renoncé, la logique commande de calculer les intérêts créance par créance et dividende par dividende, en fonction du taux applicable. Ce processus complexe rend en premier lieu difficile la préparation du plan, car il faudra intégrer les intérêts dans chaque échéance pour s'assurer que le débiteur pourra la payer, et en second lieu la mission du commissaire à l'exécution du plan, qui devra, lui aussi, calculer les intérêts pour chaque échéance dont il doit assurer le paiement.
Ce qui est établi est qu'il n'est pas nécessaire que le plan adopté précise que les intérêts continuent à courir, puisque c'est l'effet de la loi Cass com 25 avril 2001 n°96-22035
Il convient par contre de relever que le débiteur et le créancier ne peuvent convenir, hors la décision du Tribunal, d'un intérêt qui n'a pas été déclaré au passif ni pris en considération dans le projet de plan Cass com 18 Mai 2022 n°19-25796
Elaboration du projet de plan: la mise en application des limites et contraintes imposées par la loi (intégrées par la pratique dans les propositions de remboursement, alors qu'elles ne devraient s'appliquer qu'aux créanciers qui les ont refusées)
Plan linéaire respectant toutes les contraintes légales
Un plan « «élémentaire» qui respecte toutes les contraintes légales ( y compris celles que la pratique s'impose sans que ce soit légalement nécessaire, comme déjà indiqué) proposera aux créanciers de les rembourser à 100% en 10 ans, par échéances annuelles de 10% chacune, la première payable à l’anniversaire du jugement adoptant le plan.
Plan avec progressivité
Cependant à l’intérieur des limites légales (toujours y compris celles que la pratique s'impose), le plan de remboursement proposé aux créanciers peut également prévoir une progressivité des échéances pour autant que cela soit conforté par des documents comptables prévisionnels et des prévisions d’activité (c'est à dire que cela s'explique par les perspectives ou une logique économique, par exemple un marché en devenir, des investissements matériels nécessaires les premières années ..).
L'entreprise peut ainsi émettre une proposition de remboursement
- à 100% en 10 ans (comme indiqué plus haut en droit rien les créanciers pourraient accepter des remboursements sur un délai plus long qui leur seraient proposés, contrairement à ce que retient la pratique)
- avec délai de carence d'un an (c'est à dire premier remboursement à la date anniversaire du jugement arrêtant le plan) (même remarque, le débiteur pourrait s'en exonérer au stade de ses propositions et les créanciers pourraient accepter des modalités différences, contrairement à ce qui est pratiqué)
- mais au lieu de remboursement linéaire, prévoir une progressivité dans les annuités, c’est-à-dire par exemple 2% les deux premières années, 5% la troisième année (minimum imposé par la loi à compter de la troisième année), 6% la quatrième année, 10% la cinquième année, et 15% les années suivantes jusqu’à la 10ème, soit un total de 100% (comme indiqué plus haut là encore les créanciers pourraient accepter des remboursements en s'affranchissant du "plancher" de 5% à compter de la troisième année, pour autant que le débiteur propose d'autres modalités)
Attention pour les procédures de sauvegarde ouvertes à compter du 1er octobre 2021, les annuités à compter de la sixième ne peuvent être inférieures à 10% pour les créanciers qui refuseront le plan
Plan avec options
Il est également possible prévoir de présenter plusieurs options alternatives entre lesquelles les créanciers se détermineront, généralement pour laisser le choix aux créanciers entre un remboursement intégral mais long et un remboursement plus rapide mais partiel (l'article L626-19 évoque des réductions proportionnelles, qui évidemment rendrait toute option totalement sans intérêt, et la pratique s'en exonère largement, semble-t-il sans sanction)
A titre d’exemple on peut proposer aux créanciers de se déterminer entre :
- une proposition à 100% en 10 ans avec progressivité, comme exposé ci dessus ( 2% les deux premières années, 5% la troisième année (minimum imposé par la loi à compter de la troisième année, mais là encore avec une intégration par la pratique de ce minimum dans les propositions), 6% la quatrième année, 10% la cinquième année, et 15% les années suivantes jusqu’à la 10ème, soit un total de 100%
- une proposition à 40% en 4 ans, avec des annuités de 10% par an, soit au total 40%.
La première option correspond à la « carte » du remboursement intégral, mais ce sont seulement 15% qui seront payés à l’issue des 4 premières années, alors que l’autre option correspond à la « carte » du remboursement partiel, mais plus rapide, avec 40% de la créance à l’issue des 4 premières années et abandon des 60% de la créance (et le traitement fiscal de l’abandon de créance qui va avec, que ce soit en matière de TVA ou d’IS).
Ces solutions pratiquées sont logiques pour rendre attractive une proposition remisée courte.
Elles ne sont pas exactement conformes au texte, qui il est vrai est particulièrement abscons et conduit à des solutions peu rationnelles. En outre il n'existe aucun obstacle dès lors que les créanciers sont parfaitement libres d'accepter celle des options qu'ils souhaitent, ou de les refuser toutes.
L'article L626-19 du code de commerce indique en effet que "Le plan peut prévoir un choix pour les créanciers comportant un paiement dans des délais uniformes plus brefs mais assorti d'une réduction proportionnelle du montant de la créance.". La notion de réduction proportionnelle est suffisamment mal définie pour permettre toutes les interprétations. A priori il faudrait une proportionnalité entre les options: si l'une est plus courte, la réduction de la créance doit être proportionnelle. Ainsi si une option à 100% en 10 ans avec paiement de 10% par an est présentée une proposition alternative peut être un paiement en 4 ans avec réduction proportionnelle, soit 40% ... ce qui rend évidement sans intérêt la solution remisée. Un calcul plus élaboré consiste à prendre en considération le taux d'intérêt et le bénéfice proportionnel tiré par le débiteur.
Ce qui est certain est que la plus courte des propositions est nécessairement une proposition dans laquelle le créancier est payé "nominalement" moins que dans la proposition longue.
Dans ce cas le projet de plan doit expressément prévoir celle des deux propositions qui sera réputée être acceptée par les créanciers qui ne répondront pas à la consultation des créanciers (voir ci après) puisque la loi dispose que le créancier qui ne répond pas est réputé accepter le plan : il convient de savoir ce qu'il accepte, et le créancier lui même, en prenant la décision de ne pas répondre, doit savoir à quoi il doit d'attendre. Les propositions et le courrier de consultation doivent être très clairs sur les conséquences de l'absence de réponse et l'option réputée être acceptée (Cass com 15 décembre 2015 n°14-20588 dans un cas où le courrier n'était pas assez précis)
Les propositions doivent-elles être les mêmes pour tous les créanciers ?
L'entreprise peut être tentée de différencier les propositions de remboursement de ses créanciers suivant la nature de la créance, la catégorie de créanciers voire même d'autres critères plus ou moins admissibles.
Ainsi il peut s'agit de rembourser dans de meilleures conditions que les autres créanciers certains contractants ou fournisseurs que l'entreprise veut ménager en raison de leur propre vulnérabilité, ou de payer tel ou tel créancier dont le dirigeant est caution, ou encore à l'inverse de proposer des délais longs à un créancier qui est considéré comme particulièrement "coupable" de ne pas avoir aidé l'entreprise au moment où c'était nécessaire.
Le principe fondateur du droit des procédures collectives est l'égalité des créanciers.
Ainsi des critères purement subjectifs ne peuvent être admis pour moduler le sort de certains créanciers.
Cependant et dès lors que les créanciers sont libres d'accepter ou pas les propositions qui leur sont faites, certains auteurs considèrent qu'il est tout à fait possible, dès lors que le critère est objectif, de scinder les créanciers pour établir une proposition particulière de remboursement qui ne s'appliquerait qu'à une catégorie.
Cette rupture d'égalité serait admissible, car consentie par les créanciers.
(par exemple il pourrait exister des propositions spécifiques pour un type de fournisseurs, ou des banques ayant participé à un financement particulier - voir notamment CA PARIS 11 Mai 2016 n°16-03704 pour le plan LUDENDO qui a validé des propositions spécifiques pour les banques ayant participé à une convention de crédit renouvelable. )
Il n'est pas précisé si les propositions différenciées doivent reposer sur la nature de la créance existante ou s'il est possible de proposer des conditions de remboursement plus favorables aux créanciers qui accepteront par exemple de nouvelles relations contractuelles suivant des modalités prédéfinies dans la proposition (concrètement favoriser les fournisseurs qui s'engagent pour l'avenir à contracter avec le débiteur) : a priori il ne s'agit plus de traitement différencié pour des raisons objectives mais plutôt de "forcer la main aux créanciers", et il est douteux que ce soit acceptable. Le critère doit être objectif et relatif à la créance incarnée par le créancier (type de créance, type de contrat, particularité de la créance) et tout traitement discriminatoire qui ne découlerait pas de la situation particulière des créanciers est à proscrire.
A priori en tout état le traitement différencié objectif des créanciers semble envisageable, mais l'entreprise s'expose à des réactions de refus des autres créanciers, qui pourraient s'estimer mal traités par rapport à d'autres.
Il ne semble pas en tout état que la loi interdise des propositions différenciées suivant des catégories de créanciers (voir par exemple ci dessus pour la créance de prêt à échoir dont l'échéancier est plus court que la durée des propositions: le débiteur peut proposer le maintien de cet échéancier court, ce qui favorise le prêteur par rapport aux autres créanciers)
Par contre, les modalités de remboursement fixées par le tribunal pour les créanciers qui ont refusé les propositions sont identiques pour tous les créanciers (L626-18 alinéa 4)
Propositions différenciées le cas particulier des créances de caution
Voir le mot caution
Un plan proposé par les créanciers, c'est possible ?
Le texte de l'ordonnance du 12 mars 2014 a introduit la possibilité pour les créanciers de présenter une solution de plan alternative à celle proposée par le débiteur lui-même.
Cette faculté est réservée aux procédures menées avec des comités de créancier, qu’il s’agisse de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
Le cheminement procédural du projet du ou des créanciers est le même que celui du débiteur (article L626-30-2).
Le texte va plus loin en redressement judiciaire seulement, en permettant l’entrée « forcée » dans le capital d’un tiers ou d’un créancier qui incorporerait sa créance an capital (L631-9-1, avec neutralisation des clauses d’agrément L631-19), dans le cas où les associés ne sont pas en mesure de reconstituer le capital social.
On suppose que l’entrée dans le capital d’un tiers, éventuellement hostile, est donc limitée à la juste mesure de la reconstitution du capital, ce qui ne permettra pas forcément des basculements de majorité, et peut rendre la mesure peu attractive.
Concrétisation du projet de plan
Le projet de plan, qu'il soit établi par le débiteur ou avec le concours de l'administrateur judiciaire, est déposé au greffe du tribunal et communiqué au mandataire judiciaire qui sera chargé de consulter les créanciers.
Un processus alternatif (mais qui ne concerne que certains créanciers) existe dans le cas de constitution de comités de créanciers, que nous ne présenterons pas dans cette partie.
La consultation des créanciers sur les propositions de plan: consultation écrite du mandataire judiciaire et le cas échéant assemblée des créanciers
Le principe de la consultation et ses modalités
C’est le mandataire judiciaire qui consultera les créanciers (article L626-5 alinéa 2 du code de commerce) qui ont déclaré créance (évidemment les créanciers dont le plan prévoit qu'ils seront payés exactement suivant les modalités contractuelles ne sont pas consultés)
Le texte de l'article L626-5 précise qu'il n'est pas utile de consulter les créanciers pour lesquels le plan ne modifie pas les modalités de paiement (par exemple poursuite du contrats s'il n'y a pas eu de décalage) ou si le plan propose un paiement au comptant dès l'arrêté du plan ou dès l'admission de la créance
ll leur demandera de prendre position sur la ou les propositions et s’il y en a plusieurs de se déterminer entre les différentes propositions. Cette consultation est:
- en principe par courrier recommandé avec accusé de réception comportant toutes les indications de nature à éclairer le créancier (article R626-7 du code de commerce),
- ou en réunissant les créanciers en assemblée (article R626-8 ce qui n'est pas pratiqué, et ne doit pas être confondu avec les comités de créanciers, d'ailleurs réunis par l'administrateur judiciaire et pas par le mandataire judiciaire).
Le texte ne réglemente pas l'assemblée des créanciers, organisée par le mandataire judiciaire sous sa responsabilité (date, lieu, procès verbal ...). Le texte précise cependant que le créancier peut donner un pouvoir spécial et que l'accord écrit du créancier doit être formalité pour qu'il accepte des délais et remises, et l'absence du créancier sera donc un refus des propositions, alors qu'à l'inverse en cas de consultation écrite le défaut de réponse vaut accord.
En tout état dans les deux cas, il suffira aux créanciers de répondre au mandataire judiciaire en lui indiquant leur décision, le cas échéant en indiquant quelle est l’option qu’ils choisissent, ou même en indiquant qu’ils refusent toutes les propositions.
Les informations à destination des créanciers appelés à se prononcer
La combinaison des articles L626-5 du code de commerce qui organise la consultation des créanciers et de l'article R626-7 du code de commerce qui règlemente le contenu du courrier de consultation du mandataire judiciaire permet de constater que le mandataire judiciaire transmet aux créanciers les propositions du débiteur et émet un avis sur ces propositions : il en découle que le mandataire judiciaire ne peut refuser de consulter les créanciers ou amender en quoi des propositions qui ne lui conviendraient pas, et ne peut, dans ce cas, qu'émettre un avis défavorable (argumenté car il engagerait sa responsabilité s'il incitait les créanciers à refuser le plan de manière préjudiciable).
(l'article R626-7 prévoit que si un contrôleur est désigné son avis est également joint au courrier)
Le courrier de consultation des créanciers contient, au visa de l'article R626-7
Sont joints à cette lettre :
1° Un état de la situation active et passive avec ventilation du passif privilégié et du passif chirographaire ;
2° L'ensemble des propositions relatives au règlement des dettes et l'indication des garanties offertes ;
3° L'avis du mandataire judiciaire ainsi que des contrôleurs s'il en a été nommé.
III.-La lettre adressée aux créanciers auxquels est proposée une conversion de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital contient la reproduction des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 626-5.
Sont joints à cette lettre, outre les éléments d'information mentionnés aux 1°, 2° et 3° ci-dessus :
1° Un document établi par l'administrateur ou, s'il n'en a pas été nommé, par le débiteur, exposant l'origine, l'importance et la nature des difficultés de l'entreprise ;
2° Un compte de résultat prévisionnel ;
3° La liste des créanciers destinataires d'une proposition de conversion.
Un courrier incomplet ne fait pas courir le délai imparti au créancier pour répondre Cass com 14 novembre 2019 n°18-20408
Le tribunal peut parfois rejeter le projet sans qu'il y ait eu consultation
La Cour de Cassation admet que le tribunal peut dispenser le mandataire judiciaire de consulter les créanciers ou rejeter le projet sans qu'il y ait eu consultation si la juridiction considère que le plan est utopique (Cass com 25 mars 1997 n°94-13003), irréaliste (Cass com 21 février 2006 n°04-18785 ou techniquement impossible à mettre en œuvre (Cass com 19 janvier 1999 n°96-17763) ou encore "pas sérieux et rendait inutile la consultation des créanciers" Cass com 18 janvier 2000 n°97-12865 et Cass com 18 Janvier 2000 n°97-19952, ou ne présentant pas des garanties suffisantes Cass com 22 janvier 2002 n°99-10310.
Dans ces cas le tribunal pourrait rejeter le projet de plan sans même connaître la position des créanciers, ce qui est assez singulier mais les textes permettent toutes les interprétations:
- l'article L622-10 pour la sauvegarde prévoit la conversion en redressement judiciaire si l'adoption d'un plan est "manifestement impossible",
- l'article L626-1 prévoit que le tribunal arrête un plan s'il existe "une possibilité sérieuse d'être sauvegardé"
- l'article L631-15 pour le redressement judiciaire permet la conversion en liquidation si "le redressement est manifestement impossible"
En tout état on tire de ces arrêts le fait que le mandataire judiciaire ne peut, de sa propre initiative, refuser de consulter les créanciers, seul le tribunal pouvant l'en dispenser.
Pas de consultation en cause d'appel
La jurisprudence a été amenée à préciser qu'en cause d'appel l, il n'y a pas lieu à nouvelle consultation des créanciers Cass com 6 février 1996 n°92-19032 (dans un cas où le débiteur a amélioré ses propositions) Cass com 10 juillet 1990 n°88-18941, Cass com 18 Janvier 2000 n°97-12805 ce qui est assez singulier dans le cas où ces propositions sont différentes de celles émises en première instance puisqu'il serait légitime que les créanciers puissent changer d'avis.
Les particularités de la consultation des créanciers en cas de plan à option
Un débat peut exister en cas de plan comportant des options : par exemple une option comportant un remboursement à 100 % et une autre comportant un remboursement plus court mais avec une remise.
Compte tenu de l’article L626-5 alinéa 2 qui prévoit expressément « en cas de consultation par écrit le défaut de réponse dans le délai de 30 jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire vaut acceptation », il faudra impérativement veiller à ce que le courrier de consultation du mandataire judiciaire stipule expressément et sans équivoque laquelle des options est réputée être acceptée par les créanciers qui ne répondraient pas.
Autrement dit, le créancier qui ne répond pas doit savoir ce qu’il accepte tacitement
La cour de Cassation a refusé de prendre en considération l’acceptation tacite d’un créancier pour une option comportant une remise, le courrier du mandataire judiciaire étant imprécis et indiquant « à défaut de réponse la créance se réfère à l’option 2 » , expression qui objectivement n'est pas très heureuse Cass com 15 décembre 2015 n°14-20588.
A contrario, si le courrier du mandataire judiciaire est clair et précis, le créancier qui ne répond pas peut valablement être jugé comme ayant accepté une option comportant une remise, y compris dépassant le délai de 10 ans qui (une fois encore) n’est que la limite de ce que le tribunal peut imposer aux créanciers qui ont refusé. D'ailleurs à ce sujet il n'y a aucune raison de faire une différence entre le plan à option et le plan ne comportant qu'une proposition: une proposition unique peut s'affranchir du délai de 10 ans, et il en est de même pour l'option par défaut. On peut ajouter que l'article R626-33-1 prévoit un cas où l'acceptation des délais et remises par les créanciers doit être expresse (créances de faible montant et créances salariales) et qu'à contrario il n'y a aucune raison de déroger à la règle suivant laquelle l'absence de réponse à la consultation vaut acceptation
Plusieurs arrêts de Cours d’appel viennent confirmer cette analyse, et la question de la validité de l'acceptation de celle des options par défaut mentionnée dans le courrier du mandataire judiciaire est maintenant réglée, y compris si cette option est la moins favorable pour le créancier (et c'est évidemment la stratégie pour la procédure collective):
- La Cour d’appel de BESANCON (Com 2, 12 mars 1999 jurisdata 1999-0418878) a refusé de considérer comme acceptation l’absence de réponse d’un créancier au motif que le courrier du mandataire judiciaire ne précisait pas quelle option s’appliquait en cas de non réponse (outre le fait que le créancier contestait ne pas avoir répondu) : a contrario si le courrier du mandataire judiciaire avait été précis, là encore le refus du créancier aurait été considéré comme l’acceptation de l’option indiquée par défaut
- La Cour d’appel de PARIS (15 ème chambre section B 8 avril 1999 RG 1997-02172) qui retient pour un créancier qui n’a pas répondu l’option comportant une remise, présentée par le mandataire judiciaire comme s’appliquant en cas de non réponse entre les options 100% en 12 ans avec franchise de 3 ans et 40% en 3 ans
- La cour d’appel de PARIS (pole 5 chambre 8 26 février 2013 répertoire 12/18949) qui infirme un jugement qui avait retenu que l’option présentée comme devant s’appliquer en cas de non réponse ne pouvait s’appliquer dès lors qu’elle comportait une remise (option 1 : 100% en 10 ans, option 2 par défaut 30% en 4 ans). La cour s’en tient au courrier du mandataire judiciaire « à défaut de réponse à la consultation il sera considéré comme une acceptation tacite de l’option 2 en application de l’article L626-5 du code de commerce ».
Les réponses des créanciers à la consultation
En cas de consultation écrite, le créancier qui ne répond pas dans le délai de 30 jours de la réception du courrier qui lui a été adressé par le mandataire judiciaire est réputé accepter les propositions (et en cas d'option, celle des options qui était mentionnée dans le courrier de consultation comme étant cella applicable en cas de non réponse) (article L626-5 alinéa 2)
Evidemment en cas de plan à option (voir ci dessus) il convient d'être en mesure d'interpréter l'absence de réponse, ce qui suppose que soit indiqué quelle option s'appliquera à ces créanciers
Un courrier de consultation incomplet ne fait pas courir le délai de réponse des créanciers Cass com 14 novembre 2019 n°18-20408
Le cas particulier de la conversion des créances en capital
Une procédure de consultation particulière est prévue en cas de conversion de créances . L'article L. 626-5 du Code de commerce prévoit en effet que le mandataire de recueille l'accord de chaque créancier individuellement et par écrit et l'article R. 626-7 précise les documents qui doivent être joints au courrier de consultation des créanciers concernés.
En outre et par dérogation au droit commun; c'est le refus du créancier qui est présumé en cas de défaut de réponse dans les 30 jours
L'accord de conversion devra ensuite être approuvé par le tribunal
Le cas particulier des créanciers omis à la consultation
Les créanciers non consultés (par exemple par erreur) ne peuvent évidemment être considérés comme ayant accepté les propositions. Ils seront traités comme les créanciers qui ont refusé les propositions : ils font en effet partie des « autres créanciers » visés à l’article L626-18
Les formalités et consultations préalables à l'audience
Le mandataire judiciaire informera le Tribunal et rendra compte des réponses des créanciers en remettant au tribunal une liste des réponses positives et des réponses négatives des créanciers ainsi que les courriers expliquant les raisons du refus (article L626-7) : ce document est dénommé état des réponses.
Il ne semble pas possible que connaissance prise des réponses des créanciers le débiteur puisse leur faire de nouvelles propositions, ce qui conduirait à une seconde consultation des créanciers. On peut seulement envisager à ce stade que le créanciers qui a refusé les proposition puisse changer d'avis, certainement jusqu'à ce que le mandataire judiciaire établisse l'état des réponses, et peut être jusqu'à ce que le tribunal statue.
En outre:
- l'article L626-3 du code de commerce prévoit que si le plan prévoit des modifications de capital ou de statuts, l'assemblée des actionnaires (ou associés) doit les avoir approuvé préalablement (le texte organise une procédure spécifique) et les engagements des actionnaires ou nouveaux souscripteurs sont subordonnés à l'adoption du plan par le Tribunal
- l'article L626-8 du code de commerce prévoit l'information et la consultation du comité d'entreprise (et à défaut des délégués du personnel), du mandataire judiciaire sur le projet de plan. Il en est de même du bilan économique et social (également adressé aux contrôleurs qui sont également consultés sur son contenu) adressé par l'administrateur judiciaire.
L'autorité administrative compétente en matière de droit du travail est également destinataire du projet de plan et du bilan économique et social, ainsi que du procès verbal de réunion du comité d'entreprise (ou délégués).
Enfin ces documents sont communiqués au ministère public.
La décision du Tribunal sur le plan:
Le calendrier
La calendrier est conçu pour que le tribunal dispose d'une information complète, et les délais de réponse des créanciers doivent être expirés. L'article L626-7 du code de commerce dispose d'ailleurs que le mandataire judiciaire dresse l'état des réponses, ce qui est évidemment nécessaire pour le l'audience se tienne.
Pour autant, et même si c'est particulièrement choquant pour le respect du contradictoire, une très singulière décision et à notre sens critiquable, a admis que les créanciers soient consultés en cours de délibéré et que la décision soit rendue à l'issue du délai de réponse (mais donc sans débat sur ces réponses) Cass com 19 février 2013 n°11-28256. Pour autant le moyen principal ne portait pas sur cette question et en tout état la décision rejette le plan.
Il peut par contre arriver qu'en raison d'un délai de poste anormalement long une réponse parvienne en cours de délibéré et dans ce cas le mandataire judiciaire en informe le Tribunal par une note au délibéré et peut si la réponse est décisive demander la réouverture des débats
La procédure
Au vu de ces réponses, après une audience ( et des informations et consultations des élus des salariés et des contrôleurs L 626-8) tenue en chambre du conseil (L662-3) dans les formes des articles L626-9 et R626-17 R626-18 et R626-19 c'est à dire débiteur administrateur judiciaire, élus des salariés et mandataire judiciaire appelés (et entendus s'ils sont présents) et sur avis du ministère public, le Tribunal prendra une décision (jugement).
Au delà d'un chiffre d'affaires de 3 M€ et de 20 salariés (article R626-19 qui renvoie à R621-11) le représentant du Parquet doit être présent à l'audience (article L626-9)
La liberté du tribunal
Il est important de savoir que le tribunal est souverain dans sa décision: il pourrait en théorie refuser d'adopter un plan même s'il est majoritairement accepté par les créanciers, et il pourrait également arrêter un plan massivement refusé par les créanciers.
En pratique le tribunal est plus attaché à rechercher le maintien de l'entreprise, avec des efforts adéquats demandés aux créanciers qui ne soient pas déraisonnables par rapport à ce que la liquidation judiciaire leur procurerait.
Il est évidemment plus difficile d'obtenir un plan de redressement massivement refusé par les créanciers au motif que l'entreprise pourrait, en cas de liquidation et donc de vente de ses actifs, payer rapidement tout le passif, que d'obtenir un plan pour lequel l'alternative de la liquidation ne rapportera rien aux créanciers.
Mais ce ne sont que des exemples et le tribunal est totalement libre, sous réserve évidemment de motiver sa décision. En pratique les refus d'adopter un plan sont rares si le plan est respectueux de l'équilibre entre l'intêret des créanciers et celui de l'entreprise.
Ainsi :
- soit le Tribunal arrêtera (« acceptera ») le plan, s’il estime que les propositions sont correctes et que les réponses des créanciers le permettent. Ce n’est pas parce que des créanciers ont refusé le plan dans des proportions significatives que le Tribunal est contraint de refuser le plan, ce qui déterminera le Tribunal est plus la viabilité de l’entreprise, le sérieux des prévisions, et évidemment la position de l’ensemble des créanciers.
- soit le Tribunal considérera le plan comme insuffisant, ou que les réponses des créanciers ne permettent pas de l’arrêter (« de l’autoriser »). Dans ce cas le tribunal prononcera la liquidation judiciaire, le cas échéant après avoir statué sur une proposition de cession d'entreprise qui a pu être présentée en solution alternative au plan (parfois les chefs d'entreprises proposent un plan pour éviter que l'entreprise soit cédée)
La décision du Tribunal qui arrête le plan: contenu, effets, commissaire à l'exécution du plan. Le traitement des créanciers qui ont refusé les propositions.
Le pouvoir du tribunal sur les délais et remises acceptées par les créanciers
Contrairement à une idée reçue, s'il est exact que le tribunal "donne acte" des délais et remises acceptés par les créanciers, il peut également les réduire s'il les estime anormaux. Article L626-18
Dans le cadre des comités de créanciers, le tribunal n'a par contre par ce pouvoir et ne peut que rejeter le plan s'il estime que les intérêts des créanciers ne sont pas protégés
Arrêté du plan (le cas échéant en réduisant les délais acceptés par les créanciers) et fixation de délais pour les créanciers qui ont refusé les propositions
Si le Tribunal arrête le plan (« l’accepte »), il donnera deux précisions dans son jugement :
- Pour les créanciers qui ont accepté les propositions: le Tribunal prendra acte de leur décision. Chacun sera remboursé en fonction de la proposition qu’il aura acceptée (le tribunal peut réduire la durée des remboursements, même acceptés par les créanciers, s'il mes estime trop longs, au visa de l'article L626-18 alinéa 1 du code de commerce)
- Pour les créanciers qui ont refusé toutes les propositions, la décision du tribunal dépendra de la créance concernée:
* si la créance est à échoir, "lorsque les délais de paiement stipulés par les parties avant l'ouverture de la procédure sont supérieurs à la durée du plan, le tribunal ordonne le maintien de ces délais" (article L626-18 du code de commerce). Autrement dit, l'échéancier qui reste à courir pour 12 ans alors que le plan qui a été proposé est sur 10 ans, sera maintenu dans ses termes.
* si la créance est à échoir pour une durée inférieure à la durée du plan (par exemple 8 ans dans notre exemple), le tribunal imposera aux créanciers concernés des délais, mais ne pourra leur imposer de remise : ils seront donc remboursés à 100%, mais dans le délai fixé par le Tribunal, qui ne peut dépasser 10 ans. Ces délais sont forcément uniformes, et il n'est pas possible ici que le tribunal impartisse des délais différents suivant les créanciers. Le cas échéant les intérêts s'il en était stipulé et s'ils ont été déclarés au passif sont dus sur la totalité de la durée des remboursements, qui se substitue à la durée contractuelle restante au jour de l'adoption du plan.
(Comme indiqué plus haut au fil du texte, la jurisprudence semble de plus en plus considérer que les contraintes légales (délai maximum de 10 ans, délai de carence d'un an pour le premier remboursement, échéances minimales de 5% à compter de la troisième et de 10% à ,compter del la 6ème en sauvegarde ouverte postérieurement au 1er octobre 2021) concernent les modalités que le tribunal pourra imposer aux créanciers qui ont refusé les propositions. Les autres créanciers seraient ainsi libres d'accepter des modalités différentes et au delà de ces limites, ce qui correspond à la liberté contractuelle et est assez logique. Ce n'est pour l'instant qu'une des interprétations de la loi)
En principe pour les créanciers qui ont refusé les propositions (régis par l'article L626-18 ) le Tribunal fixe des délais calqués sur ceux de la plus longue des propositions, pour éviter de déséquilibrer la trésorerie et ne pas mettre en péril le plan.
En tout état pour ces créanciers qui ont refusé la contrainte légale est la suivante: " le tribunal impose des délais uniformes de paiement, sous réserve du cinquième alinéa du présent article. Le premier paiement ne peut intervenir au-delà d'un délai d'un an. Le montant de chacune des annuités prévues par le plan, à compter de la troisième, ne peut être inférieur à 5 % de chacune des créances admises, sauf dans le cas d'une exploitation agricole" Autrement dit, ces créanciers seront remboursés à 100% suivant un échéancier fixé par le tribunal qui respecte ces contraintes.
Le jugement qui arrête, c'est-à-dire « valide » le plan de remboursement des créanciers va désigner un commissaire à l’exécution du plan, qui est soit l’administrateur judiciaire soit le mandataire judiciaire.
(mais attention pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, les annuités au delà de la 6ème doivent être de 10% minimum pour les mesures imposées par le Tribunal)
Le plan et les créances contestées
(rappel : voir ci dessus dans certaines conditions le plan peut ne porter que sur les créances non contestées)
Le plan peut être proposé, et même accepté par le Tribunal, alors même que la vérification des créances n'est pas achevée (voir le mot "vérification des créances" dans le lexique).
D'ailleurs l'inscription d'une créance au plan ne préjuge pas de son admission au passif Cass com 14 juin 1994 n°92-16420
Il est fréquent que des contestations de créances soient encore en cours, soit parce que le juge commissaire n'a pas encore statué, soit en raison de l'exercice de voies de recours. Parfois également des instances sont en cours, qui tendront à la fixation de la créance et à son admission au passif.
La loi prévoit dans ce cas que par principe les créances en litige ne sont pas payées tant qu'elles ne sont pas admises au passif. Ce n'est que par dérogation que la juridiction (juge commissaire ou Cour d'appel ou juridiction du fond) saisie de la contestation de la créance peut prévoir que les créances en litige seront payées par provision, le temps qu'il soit définitivement statué sur leur admission (et c'est bien la preuve que le plan doit pouvoir assumer le paiement de l'ensemble des créanciers, y compris deux qui sont contestés)
L626-21 alinéa 2 du code de commerce se borne cependant à indiquer :
"Lorsque le mandataire judiciaire a proposé l'admission d'une créance et que le juge-commissaire n'a été saisi d'aucune contestation sur tout ou partie de cette créance, les versements y afférents sont effectués à titre provisionnel dès que la décision arrêtant le plan est devenue définitive, à condition que cette décision le prévoie.": ainsi, et à la condition expresse que le jugement arrêtant le plan le prévoit, les créances non contestées mais qui ne sont pas matériellement encore admises, peuvent être payées par provision.
"Les sommes à répartir correspondant aux créances litigieuses ne sont versées qu'à compter de l'admission définitive de ces créances au passif. Toutefois, la juridiction saisie du litige peut décider que le créancier participera à titre provisionnel, en tout ou partie, aux répartitions faites avant l'admission définitive." : ainsi les créances "litigieuses", c'est à dire à la fois les créances contestées dans le cadre de la vérification des créances et les créances enjeux d'une instance en cours, ne sont pas, par principe payées par provision. Ce n'est que si le juge saisi de la contestation de la créance le décide qu'elles peuvent être payées par provision, en tout ou partie ( ce qui ne préjugera absolument pas de l'admission, le créancier ne pouvant trouver argument d'une provision qui lui serait accordée, et le débiteur ne pouvant trouver argument d'une provision qui serait refusée. Ce traitement peut permettre au juge d'éviter que des contestations soient utilisées pour retarder le paiement d'un créancier, mais également d'éviter que des créances totalement fantaisistes soient payées. Le paiement interviendra sur une décision définitive (par exemple un arrêt de la Cour d'appel Cass com 22 novembre 2011 n°10-24129) qui évoque la signification de l'arrêt comme point de départ de l'obligation de paiement ... la notion de définitive étant relativement imprécise en cas de pourvoi en cassation, puisque le pourvoi n'est pas suspensif mais la décision frappée de pourvoi n'est pas pour autant "irrévocable".
Cependant une difficulté peut naître: la mention de l'article L626-21 du code de commerce "Les sommes à répartir correspondant aux créances litigieuses ne sont versées qu'à compter de l'admission définitive de ces créances au passif. Toutefois, la juridiction saisie du litige peut décider que le créancier participera à titre provisionnel, en tout ou partie, aux répartitions faites avant l'admission définitive." manque de précision.
Le texte ne dit donc pas expressément comment est payé le créancier dont la créance n'est admise qu'après paiement d'une ou de plusieurs échéances aux autres créanciers.
Prenons un exemple: un plan à 100% sur 10 ans avec annuités constantes de 10%. Le débiteur paye deux échéances, à la suite de quoi une créance qui était jusque là contestée est admise (par une décision du juge commissaire ou sur recours).
Trois solutions au moment du paiement du troisième dividende:
- il paye 30% au créancier qui était jusqu'alors contesté, en une fois pour "rattraper" le paiement et mettre ce créancier au même niveau que les autres, et ensuite il payera 10% par an
- il recalcule les dividendes pour avoir payé 100% au bout des 10 années accordées initialement, et paye à ce créancier, en 7 ans, 100% de sa créance. Cette solution est rationnelle économiquement mais semble éloignée du texte.
- il paye 100% en 10 ans par annuités constantes de 10% à compter de l'admission: le créancier sera payé comme prévu, mais avec un décalage tenant au temps passé avant son admission. Cette solution est la plus logique financièrement, car elle évite une surcharge des annuités. Cependant on peut objecter que le débiteur peut être tenté de contester artificiellement des créances pour en différer le règlement, ce à quoi on peut répondre que lors de l'adoption du plan le tribunal peut dans ce cas décider que le créancier sera payé par provision, ou que dans le cadre de la contestation de créance le créancier peut sans doute également demander que dès son admission les échéances différées soient régularisées: si le créancier ne demande rien de particulier, la solution semble pertinente. Enfin les arguments suivant lesquels la durée du plan est immuable ne semblent pas déterminants.
Economiquement c'est cette dernière solution qui est la plus pertinente. Pour autant la pratique est plutôt contraire à cette solution et considère que le débiteur doit "rattraper" le retard et mettre le créancier qui était contesté au même niveau que les autres et se "recaler" sur le plan arrêté. C'est en ce sens que la Cour de Cassation a statué le 22 novembre 2011 (n°10-24129) en précisant qu'en cas de recours, c'est dès la signification de l'arrêt de la Cour d'appel que le débiteur doit payer le créancier (et donc s'il n'y a pas de recours, dès la notification de la décision du juge commissaire)
Ainsi la contestation évite de verser au créancier une somme qui ne lui est pas due, ou plus exactement dont il n'est pas encore jugé qu'elle est est due, mais il appartient au débiteur d'être en mesure de respecter le plan, sans miser sur la durée de la contestation ( et en pratique il sera prudent de provisionner la somme, même s'il n'a aucune obligation de consignation). C'est la conséquence d'un constat: si le plan est adopté alors que le passif n'est pas totalement arrêté, il doit pouvoir assurer le règlement de la totalité des créances, en ce compris celles non encore admises.
La Cour de Cassation a d'ailleurs eu l'occasion de préciser qu'un plan ne peut se limiter à prévoir le remboursement des seules créances non contestées: le remboursement de tout le passif doit être possible et prévu (Cass com 15 novembre 2016 n°14-22785 .
Seul le juge commissaire est compétent pour statuer sur les créances contestées et le Tribunal ne peut prendre position sur une telle créance, et doit se borner à s'assurer que le plan est susceptible d'assurer le règlement de la totalité du passif, sans avoir à sursoir à statuer dans l'attente de l'issue de la vérification des créances Cass com 20 mars 2019 n°17-27527
Créances non contestées: payées en principe à compter de leur admission mais dérogations possibles
D'un côté il serait choquant de commencer à payer les créanciers alors même qu'ils ne sont pas admis, et d'un autre, dès lors qu'il est acquis que le débiteur n'élève aucune contestation il n'y a pas de raison de différer le paiement du créancier, même si matériellement il n'est pas encore admis.
Pour cette raison les textes ont retenu la solution que :
- l'inscription de la créance au plan ne préjuge pas de son admission L626-21
- "Lorsque le mandataire judiciaire a proposé l'admission d'une créance et que le juge-commissaire n'a été saisi d'aucune contestation sur tout ou partie de cette créance, les versements y afférents sont effectués à titre provisionnel dès que la décision arrêtant le plan est devenue définitive, à condition que cette décision le prévoie" (L626-21 alinéa 2).
Autrement dit, à défaut de disposition particulière dans le plan, le créancier devra attendre d'être admis pour être payé, même si aucune contestation n'est élevée. Une telle solution n'est pas idéale: la vérification des créances est en effet parfois longue, et inciter le débiteur à la faire durer n'est pas une bonne chose. Force est d'observer que les juridictions recourent peu à la dérogation prévue par le texte.
Créances relevées de forclusion tardivement
Voir forclusion. Ces créances ne participent qu'aux dividendes postérieurs à leur relevé de forclusion. Ils seront réputés avoir refusé les propositions.
Créances omises
La créance omise à la vérification devra à notre avis être payée comme elle aurait du l'être dans le respect du plan (et donc finalement comme une créance contestée). Le créancier n'ayant pas été consulté sera réputé avoir refusé le plan.
La question peut s'apprécier différemment si entre temps le plan a été exécuté. Voir plus bas le constat de l'exécution du plan
Inaliénabilités
Personnes tenues d'exécuter le plan et garants
Au visa de l'article L626-10 du code de commerce, le plan désigne les personnes tenues de l'exécuter. Ce qui permet par exemple de prendre acte des engagements financiers pris par d'autres que le débiteur (associés, tiers ...)
Etant précisé que l'engagement d'un éventuel garant des échéances du plan n'a pas même objet que celle du débiteur et est donc autonome par rapport à lui Cass com 13 mars 2024 n°22-15438
Désignation du commissaire à l'exécution du plan
Le tribunal va également désigner le commissaire à l'exécution du plan, qui est soit le mandataire judiciaire soit l'administrateur judiciaire.
Ce mission est confiée soit à l’administrateur judiciaire soit au mandataire judiciaire déjà désigné dans le dossier. Les pratiques sont à ce sujet assez variables mais il semble que la plupart des juridictions désignent plutôt les mandataires judiciaire, qui sont déjà en charge du passif et disposent donc d'une information plus exploitable pour exercer la mission.
La mission du commissaire à l’exécution du plan sera de recevoir de l’entreprise les sommes nécessaires au règlement des échéances du plan (L626-21), et de payer chaque créancier en fonction du plan (comme indiqué plus haut, si le Tribunal arrêtait un plan dont les remboursements acceptés par les créanciers excédaient 10 ans, il convient de veiller à ce que le jugement précise que la mission du commissaire à l'exécution du plan durera jusqu'au paiement intégral du plan)
En cas de difficulté, le commissaire à l’exécution du plan se rapprochera de l’entreprise pour examiner les possibilités de régularisation des échéances, et en informera le Tribunal pour qu’il puisse, si nécessaire, mettre un terme au plan, c'est-à-dire ordonner sa « résolution ».
Effet du plan pour le débiteur
Dès l'adoption du plan, le débiteur retrouve le droit de disposer seul de ses biens (sauf évidemment les biens que le tribunal a déclaré inaliénables)
Le paiement du plan et les missions du commissaire à l'exécution du plan
Le commissaire à l'exécution reçoit schématiquement deux missions: le paiement du plan et la surveillance de son respect, et la qualité pour agir dans l'intérêt des créanciers Cass com 2 mars 2010 n°09-14425
Le paiement et la surveillance du plan
Voir commissaire à l'exécution du plan
Les actions dans l'intérêt des créanciers
Voir le commissaire à l'exécution du plan
La durée du plan et la durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan
Le plan met en scène plusieurs durées:
- la durée de remboursement accepté par les créanciers, qui comme indiqué ci dessus est sans limite imposée
- la durée de remboursement imposée par le tribunal pour les créanciers qui ont refusé les propositions, qui comme indiqué ci dessus est de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs)
- la durée des échéanciers en cours pour les créances à échoir, qui si elle est plus longue que les propositions soumises aux créanciers reste en vigueur: la seule limite est ici ce que l'entreprise aura passé comme contrat, et cela peut consister en plusieurs décennies par exemple pour le financement d'un actif immobilier
Les textes se combinent eux aussi particulièrement mal:
- l'article L626-12 du code de commerce dispose que le tribunal fixe la durée du plan, qui ne peut excéder 10 ans (15 ans pour les agriculteurs).
- l'article L626-25 du code de commerce dispose que le jugement qui arrête le plan nomme un commissaire à l'exécution du plan, pour la durée du plan.
Ainsi sur la "durée du plan" fixée par le Tribunal au visa de l'article L626-12 , limitée à 10 ans (15 ans pour les agriculteurs) sera calquée la durée imposée par le tribunal pour le remboursement des créanciers qui ont refusé les propositions (article L626-18) et la durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan (article L626-25) : autrement dit par exemple le tribunal fixera la durée à plan à 9 années, ce qui commandera la durée de remboursement des créanciers qui ont refusé les propositions, également à 9 ans, et la durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan , également 9 ans.
Au delà de 9 ans (dans notre exemple, 10 ans au maximum - 15 pour les agriculteurs-) se pose la question de savoir par qui les créanciers dont les modalités de paiement sont plus longues (créanciers qui ont accepté des propositions longues, créanciers dont l'échéancier est plus long) seront payés et qui veillera à leur paiement.
En effet à la lettre de ces textes, la mission du commissaire à l'exécution du plan ne pourrait donc excéder 10 ans (15 ans pour les agriculteurs).
Or s'il est exact que lors de l'adoption du plan, le tribunal ne peut pas imposer des délais supérieurs à 10 ans (15 ans pour les agriculteurs) aux créanciers qui ont refusé les propositions du débiteur, le plan peut parfaitement prendre acte de délais plus longs acceptés par les créanciers. De même l'échéancier d'un prêt qui était en cours au jour de l'ouverture de la procédure collective peut être maintenu dans le cadre du plan, et dépasser 10 ans (ou 15 ans).
On comprend donc qu'au bout de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs) - et si cette durée maximale est retenue par le tribunal pour le remboursement des créanciers qui ont refusé les propositions, tous les créanciers ne seront pas nécessairement déjà remboursés.
Ainsi un véritable vide peut exister au delà de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs): le commissaire à l'exécution du plan ne pourrait au delà de la durée du plan.
Or il relève de la mission du commissaire à l'exécution du plan non seulement de veiller à ce que le plan soit exécuté (L626-25) et c'est d'ailleurs entre ses mains que le débiteur provisionne les échéances, à charge pour le commissaire à l'exécution du plan de procéder au paiement des créanciers, ce dont il rend compte annuellement (R626-43) : ce mandataire serait donc privé de qualité pour achever sa mission.
La logique commanderait qu'en réalité la mission du commissaire à l'exécution du plan dure, de fait, jusqu'au terme ultime du délai de remboursement le plus long. D'ailleurs l'article L626-28 précise expressément "Quand il est établi que les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus, celui-ci, à la requête du commissaire à l'exécution du plan, du débiteur ou de tout intéressé, constate que l'exécution du plan est achevée". Pour que le commissaire à l'exécution du plan dépose une requête, encore faut-il qu'il ait qualité et donc qu'il soit en fonction. La Cour de Cassation juge d'ailleurs que si le tribunal omet de fixer la durée du plan, la mission du commissaire à l'exécution dure jusqu'à la clôture de la procédure, ce qui démontre bien qu'il n'y a pas d'obstacle juridique à ce que la mission dépasse la durée du plan (Cass com 10 Mars 2004 n°02-17820 rendu sous les textes antérieurs mais transposable aux textes actuels et Cass com 10 juin 2008 n°07-10940 qui évoque la limitation à 10 ans mais n'en tire pas de conséquence en s'attachant simplement à l'absence de clôture)
- l'article L626-27 organise le recouvrement, par le commissaire à l'exécution du plan, des dividendes du plan, et ajoute que quand ce mandataire a cessé ses fonctions le tribunal peut désigner un mandataire ad-hoc à cette fin
- L'article L626-31 dispose "La mission du commissaire à l'exécution du plan ne prend fin qu'au paiement de la dernière échéance prévue par le plan si celle-ci est postérieure à l'échéance stipulée par les parties avant l'ouverture de la procédure", mais ce texte est inséré dans la partie relative aux plans adoptés suite à une consultation des comités de créanciers, et on pourrait donc (mais ce n'est pas certain), à l'inverse, soutenir qu'il n'est pas applicable en cas de consultation par écrit par le mandataire judiciaire
La question est d'autant plus préoccupante que la Cour de Cassation dénie au commissaire à l'exécution du plan la qualité pour en demander la résolution, au delà de la durée de sa mission Cass com 16 mai 2006 n°05-13570 et semble donc faire une application rigoureuse de la durée de sa mission.
Pour éviter cette difficulté les textes ont été modifiés par l'ordonnance du 12 mars 2014: la mission du commissaire à l’exécution du plan prend fin après paiement de la dernière échéance du plan (L626-31 du code de commerce). Mais ce texte est inséré dans des dispositions applicables aux plans avec comité des créanciers, ce qui n'est pas fréquent, et cette précision laisse perplexe sur ce qu'a voulu le législateur dans les autres cas.
Il aurait été pertinent de prévoir tout simplement que cette disposition s'appliquait sans équivoque à tous les plans: mais au lieu de retenir cette solution simple, le législateur a prévu dans l'article L626-27 du code de commerce " En cas de défaut de paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l'exécution du plan procède à leur recouvrement conformément aux dispositions arrêtées. Il y est seul habilité. Lorsque le commissaire à l'exécution du plan a cessé ses fonctions, tout intéressé peut demander au tribunal la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de procéder à ce recouvrement. ".
Il semble donc qu'au delà de la durée du plan, la désignation d'un mandataire ad-hoc soit la solution la plus académique pour veiller à la bonne exécution du plan.
L'alternative est que la mission du commissaire à l'exécution du plan peut être prolongé par le tribunal, jusqu'à l'expiration de la plus longue des durées de remboursement des créanciers. Si une telle prolongation n'est pas fixée dans le jugement arrêtant le plan, elle devra nécessairement être décidée avant l'expiration de la mission ( Cass com 13 novembre 2007 n°06-10914 rendu sous les textes antérieurs mais transposable), qui ne peut être reprise si elle est expirée (mais la Cour de Cassation admet, évidemment, un jugement de prorogation avec effet rétroactif, c'est à dire alors que la mission était expirée, si ce jugement est définitif Cass com 16 Septembre 2008 n°07-17041). Il est peut-être préférable, par précaution et face à l'incohérence des textes, d'avoir recours à une mention expresse dans le jugement arrêtant le plan ou un jugement ultérieur, pour qu'il soit dit et jugé que la mission du commissaire à l'exécution du plan durera jusqu'au paiement de tous les créanciers dans le cadre du plan adopté.
La possible inaliénabilité de certains actifs
L'article L626-14 du code de commerce donne la possibilité au tribunal de déclarer inaliénables certains actifs qu'il estime nécessaires à la continuation de l'activité, pour une durée qu'il fixe (et qui ne peut dépasser la durée du plan, c'est à dire au maximum 10 ans). Cette mesure permet au tribunal de préserver le gage des créanciers, puisque le bien en question pourra être vendu en cours de plan, mais uniquement sur autorisation du Tribunal (un acte de cession passé sans cette autorisation est frappé de nullité dans le délai de 3 ans de l'acte ou de sa publicité suivant les cas.
La mesure d'inaliénabilité est publiée (registre spécial pour les meubles et fichier immobilier pour les immeubles) R626-25 sur demande du commissaire à l'exécution du plan (publicité organisée par les articles R626-27, R626-28 R626-29
Lorsque le Tribunal autorise l'aliénation du bien, il statue dans les formes de l'article R626-31 (requête du débiteur et rapport du commissaire à l'exécution du plan) , et l'inaliénabilité est radiée (R626-30)
Le traitement du jugement arrêtant le plan.
Le jugement est
- communiqué aux mandataires de justice, au procureur de la République et au directeur des finances publiques (R621-7 auquel renvoie R626-20)
- mentionné au registre du commerce, publié au BODACC et dans un journal d'annonces légales , le tout dans les 15 jours du jugement (R621-8 auquel renvoie R626-20) . L'article R626-20 prévoit que les mentions au registre du commerce peuvent être radiées au bout de deux ans (pour la procédure de sauvegarde) si le plan est toujours en cours (donc respecté)
- notifié au débiteur et aux élus des salariés et porté à la connaissance du Parquet (et également notifié à toute personne tenue de l'exécuter) R626-21
Le traitement fiscal des abandons de créance
voir le lexique les abandons de créance
Absence de novation dans le cadre des remises acceptées dans le plan de redressement ou de sauvegarde
L'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement n'emporte pas novation et preuve en est d'ailleurs que :
- les cautions ne sont pas libérées, mais sont simplement "protégées" dans des conditions restrictives.
- s'il y avait novation, la vérification des créances ne pourrait se produire sur le fondement des créances déclarées et/ou contestées, et il conviendrait alors que ce soit le montant remisé dans le cadre du plan qui soit admis d'office au passif, ce qui n'est pas le cas. En outre on peut relever que les sommes retenues pour les créances des participants, dans le cadre des votes des comités sont posées pour le calcul des majorités, et sont, elles aussi sans incidence sur la vérification des créances: le juge commissaire n'est évidemment pas lié par ces sommes, pas plus qu'il n'a à admettre les créanciers pour le montant de leurs créances après les remises qu'ils ont acceptées dans le cadre du plan: la créance est admise pour son montant au jour du jugement (voir la vérification des créances)
- Concernant les remises acceptées dans le cadre du plan de sauvegarde ou de redressement, l'article L626-19 du code de commerce (alinéa 2) dispose "La réduction de créance n'est définitivement acquise qu'après versement, au terme fixé, de la dernière échéance prévue par le plan pour son paiement". Autrement l'aménagement de la dette dans le cadre du plan n'a aucun effet novatoire
Rejet du plan de sauvegarde ou du plan de redressement : différence d'issues
C'est au stade du rejet du plan que des différences existent principalement entre la sauvegarde et le redressement judiciaire
Le rejet du plan de sauvegarde peut conduire à la "simple" clôture de la procédure (R626-22) , l'entreprise n'étant pas par hypothèse en cessation des paiements, ou au prononcé d'un redressement (qui devrait permettre la présentation d'un nouveau plan) ou d'une liquidation judiciaire (L622-10) si Le redressement est impossible (Cass com 15 Novembre 2017 n°16-19690)
Le rejet du plan de redressement donnera lieu à liquidation judiciaire si le redressement est impossible et que la cession d'entreprise l'est aussi (L631-15)
Voir la saisine d'office
Voies de recours
L’appel
Le jugement statuant sur l'arrêté du plan (ce qui englobe donc à la fois la décision qui arrête le plan et celle qui le rejette) est susceptible d'appel de la part du débiteur, des mandataires de justice, des élus des salariés (Cass com 25 octobre 1994 n°93-10095), du Parquet et les créanciers ayant formulé des contestations dans le cadre des comités de créanciers (L661-1 du code de commerce 6°)
L'appel nullité n'est lui aussi ouvert qu'aux parties : il en découle qu'un créancier n'est pas recevable à relever appel, ni même un appel nullité pour excès de pouvoir (Cass com 2 octobre 2012 n°11-21896,, Cass com 7 décembre 1999 n°97-10498 Cass com 6 juin 1995 n°91-21841 pas plus qu'un contrôleur cass com 5 novembre 2003 n°00-17456 ni un contractant convoqué à l'audience Cass com 23 novembre 2004 n°02-15532. L'appel (en l'espèce du créancier) est irrecevable Cass com 9 décembre 1997 n°95-19080
Le débiteur sera recevable à relever appel si le jugement lui impose des dispositions qu’il n’avait pas proposées (Cass com 28 février 1995 n°92-15259) : en effet le plan a vocation à mentionner les engagements pris (article L626-10) mais pas à les modifier, ou plus exactement le cas échéant à réduire le cas échéant les délais et remises acceptées par les créanciers (article L626-18) mais à charge de recours du débiteur qui peut faire valoir que ces réductions sont excessives ou injustifiées.
La Cour de Cassation a eu l'occasion de préciser que si le débiteur a relevé appel (personne morale) sans préciser qui représentait la société (ce qui est donc un vice de forme), avait cependant interrompu le délai d'appel (curieusement au visa de l'article 2241 du code civil) Cass civ 2ème 7 juin 2018 n°17-16661
C'est au débiteur qu'il appartient de relever appel (et pas à un associé Cass com 26 juin 1990 n°88-18006), même si le plan de redressement proposé reposait sur une reprise interne (reprise des parts par un tiers) Cass com 6 juillet 1999 n°98-20883 et le tiers en question n'est pas recevable à relever appel Cass com 25 octobre 1994 n°93-10095.
Encore que le dirigeant peut relever appel nullité de la décision (ou plus exactement de la partie du jugement) qui statue sur la cession forcée de ses parts Cass com 27 avril 1993 n°91-11691 ou leur modalités de paiement Cass com 1er juillet 1997 n°95-16927 ou l'associé qui n'est plus dirigeant contre la décision qui statue par erreur sur la cession de ses parts Cass com 19 février 2008 n°06-18446
Etant précisé que l'appel du jugement qui rejette le plan et arrête la cession est soumis à la procédure à jour fixe. Cass com 23 octobre 2019 n°18-17926
Le délai d'appel est celui de "droit commun" en procédure collective (voir voies de recours) et a priori en cas de jugement "mixte" qui rejette un plan de redressement et adopte une cession il convient de respecter le délai applicable à l'appel de la cession, plus bref (point de départ anticipé)
L'intervention volontaire
L'irrecevabilité de l'appel (par exemple du créancier) rend irrecevable son intervention volontaire en appel Cass com 7 décembre 1999 n°97-10498
La tierce opposition
La tierce opposition est également recevable (L661-3) mais pas contre le jugement qui rejette le plan (et a fortiori pas du tiers qui envisageait une reprise interne Cass com 27 mars 2012 n°11-10139) et pas contre celui qui l'accepte.
La recevabilité de la tierce opposition est conditionnée avant tout par la justification que le tiers n’a pas été représenté à l’audience : a priori un créancier est représenté par le mandataire judiciaire.
C'est la lettre de l’article 583 du CPC :
« Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque.
Les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres »
Ainsi un créancier qui forme tierce opposition et veut justifier de la recevabilité de son action malgré la représentation du mandataire judiciaire doit justifier de fraude ou de droits propres Cass com 26 janvier 2016 n°14-11298 et n°14-13690, c'est à dire de droits distincts de ceux de la collectivité des créanciers et de ceux matérialisés par sa créance pour laquelle incontestablement c'est le mandataire judiciaire qui a monopole (pour plus de détail sur cette notion voir le mot monopole)
Est par exemple recevable, pour invoquer un droit propre ou la fraude à ses droits :
- un créancier admis au passif (ancien associé), mais dont le plan prévoyait qu’elle ne serait pas remboursée dans le cadre du plan, mais après paiement de tous les autres créanciers : la tierce opposition a été admise, et le jugement rendu sur tierce opposition a renvoyé l’affaire devant le Tribunal pour qu’il soit statué sur le plan en y incluant la créance en question Cass com 5 mai 2015 n°14-14014
- un créancier bénéficiaire d’une promesse de cession des parts de la société débitrice sous condition de l’adoption d’un plan dans des conditions non respectées par le jugement
De même un associé qui invoque des moyens qui lui sont propres, bien que représenté par le dirigeant au visa de l'article 583 du CPC, peut former une tierce opposition contre le jugement arrêtant le plan Cass com 31 mars 2021 n°19-14839
La tierce opposition s’inscrit dans le cadre de l'article 582, alinéa 2, du Code de procédure civile : la tierce opposition “remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique”.
Ainsi seuls les points déjà jugés sont soumis à nouveau au tribunal, ce qui exclut toute possibilité pour le tiers opposant de formuler de nouvelles demandes par rapport à ce qui a été débattu en première instance: la tierce opposition tend uniquement à ce que la décision soit reconsidérée, très exactement avec les mêmes moyens en droit et en fait.
A fortiori le « tiers » créancier qui a accepté les propositions de plan n’est pas recevable à former tierce opposition au jugement qui arrête le plan dans les conditions qu’il a acceptées : le jugement ne lui fait pas grief et son intérêt n'est pas légitime au sens de l'article 31 du CPC
Procéduralement la tierce opposition est régularisée par déclaration au greffe du tribunal, dans un délai de dix jours de la publication du jugement par l'insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales (article R. 661-2) et son examen relève de la juridiction qui a arrêté le plan (article R. 662-3).
Les créanciers en situation particulière : le créancier qui n'a pas déclaré créance et le créancier qui n'encaisse pas les dividendes
Que se passe-t-il après la complète exécution du plan, si un créancier n'avait pas déclaré sa créance ?
Voir inopposabilité de la créance non déclarée
Le sort des sommes non encaissées par le créancier
Voir le mot dividendes non encaissés
Voir aussi le mot "résolution du plan" et le mot "modification du plan"
La clôture du plan
Article L626-28 (texte de la procédure de sauvegarde) "Quand il est établi que les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus, celui-ci, à la requête du commissaire à l'exécution du plan, du débiteur ou de tout intéressé, constate que l'exécution du plan est achevée".
Article L631-19 (application au redressement judiciaire des textes de la procédure de sauvegarde)
"I.-Les dispositions du chapitre VI du titre II, à l'exception des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 626-1, sont applicables au plan de redressement, sous réserve des dispositions qui suivent."
"Lorsqu'il est saisi en application de l'article L. 626-28, le tribunal statue au vu d'un rapport établi par le commissaire à l'exécution du plan.
La décision du tribunal est communiquée au ministère public.
A l'initiative du débiteur, les décisions relatives à la procédure sont radiées des registres sur lesquels elles ont été portées"
"Dans les deux mois qui suivent l'achèvement de sa mission, le commissaire à l'exécution du plan dépose un compte-rendu de fin de mission dans les conditions des articles R. 626-39 et R. 626-40. L'article R. 626-41 est applicable".
La question de la portée de la décision qui constate l'exécution du plan a été discutée et finalement la Cour de Cassation considère qu'elle est susceptible de recours. Cass com 8 septembre 2015 n°14-11393 par exemple pour un créancier dont l'instance était toujours en cours, et qui n'avait donc pas encore été admis au passif.
La question peut donc se poser de savoir si un créancier omis dans le plan, qui n'a donc pas été payé, retrouve son droit de poursuite ou si le débiteur pourra lui opposer la décision qui constate l'exécution du plan.
La solution ne semble pas être tranchée, mais elle devrait peut-être se résumer à une question de charge de la preuve : si le créancier démontre qu'il n'a pas été payé, sa créance ne semble pas être éteinte.
Ce qui a été jugé est que le créancier qui n'a été payé que partiellement dans le cadre du plan retrouve, après le jugement qui prononce la clôture de la procédure en indiquant que le plan a été intégralement exécuté, le droit de poursuite pour la part non payée (en raison d'une mauvaise exécution du plan ou d'une erreur non relevée) de sa créance admise au plan (après remise et non pas de sa créance admise au passif), sous réserve évidemment d'établir le montant du. Cass com 8 avril 2021 n°19-23247 En ce sens cette décision semble contraire aux dispositions de l'article L626-19 au terme desquelles la réduction de créance acceptée dans le cadre du plan n'est acquise qu'après paiement de la dernière échéance prévue au plan, mais en l'espèce, précisément les dividendes avaient été payés, mais "mal payés". Voir également Cass com 14 septembre 2022 n°21-11937 pour le créancier contesté.
Plus value
Les opérations de cession, notamment immobilières, peuvent générer une plus value taxable.
Cette créance doit à notre avis être prélevée sur le prix sans concours.
Portabilité des mutuelles santé et régimes de prévoyance
Il s'agit du maintien des Régimes prévoyance et mutuelle santé nonobstant le licenciement
L’article 14 de l’Accord National Interprofessionnel du 11 Janvier 2008, modifié par l’article L911-8 du code de la sécurité sociale, prévoit le maintien du bénéfice du régime « prévoyance et mutuelle santé » dans les circonstances suivantes, (rappelées sommairement) : salarié ayant travaillé au moins un mois, ayant souscrit chez cet employeur des garanties prévoyance et/ou mutuelle frais de santé. Il convient en outre que le contrat prévoyance et/ou mutuelle frais de santé soit en cours au jour de la rupture du contrat de travail.
Le dispositif ne comporte pas d'exception expresse pour les entreprises en liquidation judiciaire, et l'article L932-10 du code de la sécurité sociale précise que la garantie subsiste nonobstant la procédure collective, sauf résiliation dans les règles de droit commun de la résiliation des contrats en procédure collective (L622-13) Cass avis 6 novembre 2017 n°17015
Ainsi, si l'employeur remplit les conditions qui y sont prévues, ce que généralement le liquidateur ignore, les salariés licenciés dans le cadre de la procédure collective (sauf faute lourde) sont susceptibles de bénéficier des dispositions de cet accord, qui leur permet de bénéficier du maintien gratuit des garanties pendant une durée minimale de 1 mois et maximale de 12 mois (en fonction de l'ancienneté du salarié), et à supposer qu'ils bénéficient du chômage, le tout sauf renonciation de leur part par courrier à adresser au liquidateur dans les 10 jours de la rupture du contrat de travail.
Le financement du maintien des garanties est "préfinancé" c'est à dire est intégré dans les cotisations payées par l'entreprise durant le contrat de travail (généralement par des cotisations patronales et par des cotisations sociales).
Autrement dit la portabilité n'est pas gratuite mais est comprise dans les cotisations payées avant la rupture du contrat de travail.
Pour autant la portabilité suppose que le contrat reste valide, et dans le cadre d'un redressement judiciaire par exemple où tous les salariés ne sont pas licenciés, les compagnies d’assurance pourraient se prévaloir du défaut de paiement des cotisations patronales durant le maintien des garanties pour prétendre à la résiliation du contrat, qui aurait des conséquences indirectes sur les salariés déjà licenciés.
Etant précisé que le liquidateur qui règle des cotisations, alors que ce n'est pas "utile" au maintien de la garantie ne règle pas une somme indue dont il peut demander le reversement Cass civ 2ème 10 mars 2022 n°20-20898
La Cour de Cassation par plusieurs avis du 6 novembre 2017 (17013 à 17017) s'est positionnée en faveur du maintien des garanties au profit des salariés licenciés dans le cadre d' une procédure collective, tout en précisant que ce maintien suppose que le contrat ne soit pas résilié.
"Ces dispositions, qui revêtent un caractère d’ordre public en application de l’article L. 911-14 du code de la sécurité sociale, n’opèrent aucune distinction entre les salariés des entreprises ou associations in bonis et les salariés dont l’employeur a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire et ne prévoient aucune condition relative à l’existence d’un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance."
Ayant, par motifs propres et adoptés, relevé qu’il n’était pas justifié de la résiliation du contrat collectif d’assurance en cause, puis retenu que les dispositions de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale ne prévoyant aucune exclusion de la portabilité pour les salariés licenciés par suite d’une liquidation judiciaire de leur ancien employeur, il n’y avait pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas et énoncé, enfin, que les observations de l’assureur sur le financement de la couverture mutuelle des salariés licenciés ne se rapportaient pas à un critère ou à une condition d’application de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à la recherche inopérante visée par le moyen, a légalement justifié sa décision
Cass Civ 2ème 5 novembre 2020 n°19-17164
Une difficulté peut survenir en cas de licenciement de la totalité de l'effectif (typiquement en liquidation judiciaire) dès lors que le dispositif est clairement conçu pour que les cotisations payées pour les salariés présents contribuent à la portabilité au profit des salariés licenciés.
Le texte n'emporte aucune exception qui viendrait exclure cette circonstance et la portabilité est due, même si l'article L911-8 dispose que les anciens salariés bénéficient des garanties en vigueur dans l'entreprise ... qui compte tenu du licenciement de la totalité de l'effectif, n'existent plus.
La Cour de Cassation a cependant jugé que "l'absence d'un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance lorsqu'une entreprise est en situation de liquidation judiciaire, et, d'autre part, relevé que cette absence était de nature à constituer un obstacle au maintien à titre gratuit de ces garanties au profit d'un salarié licencié en raison de la liquidation judiciaire de son employeur, faisant ainsi ressortir que la contestation de l'assureur revêtait un caractère sérieux" Cass civ 2ème 18 janvier 2018 n°16-27332, ce qui exclue la compétence du juge des référés et est parfaitement révélateur des lacunes du texte.
Une réponse ministérielle (JO AN Question 14 avril 2020 p 2816) vient relever cette lacune en considérant que l'absence de financement de la portabilité en liquidation judiciaire constitue "un obstacle" au maintien à titre gratuit des garanties ... cet obstacle étant cependant à notre avis à comprendre comme financier puisqu'il n'est pas juridique.
Pour pallier cette circonstance, qui a pour effet de les priver de la mutualisation des cotisations, les assureurs insèrent parfois dans leurs contrats des clauses prévoyant, en cas de licenciement de plus d'un certain pourcentage de l'effectif, une révision de la prime. La licéité de cette clause est controversée, et, en tout état, dans le cas d'une liquidation judiciaire, ne fait que générer une éventuelle créance postérieure au profit de l'assureur, que ce dernier doit faire valoir selon les règles applicables.
Cette créance sera le cas échéant payée, mais à l'issue de la procédure de liquidation (rappelons que les créances postérieures sont primées par le superprivilège des salaires, généralement présent en présence de salariés).
Autrement dit, l'assureur ne peut, à notre avis, en tout état pas différer la portabilité au profit des salariés au prétexte que sa créance n'est pas encore payée ou qu'elle ne le sera pas car les actifs ne le permettent pas.
La Cour de Cassation permet cependant à l'assureur de se dégager des obligations liées à la portabilité en résiliant le contrat, même postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, par exemple à son échéance annuelle. Dans ce cas elle juge en effet que le droit à portabilité prend fin Cass civ 2ème 15 février 2024 n°22-16132
Et ce sans même qu'un dispositif d'avertissement soit prévu pour informer les salariés dont les droits acquis sont remis en cause.
Portail du justiciable
Le Portail du justiciable est régi par l’article 748-8 du code de procédure civile. Il est ouvert depuis le 4 janvier 2021 pour les requêtes en matière de protection des majeurs et les constitutions de partie civile et depuis le 6 avril 2021 pour les requêtes devant le juge aux affaires familiales pour les procédures sans représentation obligatoire par un avocat.
Il a vocation, lorsque son déploiement sera totalement achevé, à permettre aux parties de suivre l'avancement de leurs affaires, et d'échanger par voie électronique avec les juridictions (requêtes, conclusions, actes de procédure)
Les textes sont les suivants : arrêtés du 18 février 2020 NOR : JUST2003897A
Deux arrêtés du 21 octobre 2021 abrogent et se substituent aux arrêtés des 6 et 28 mai 2019 relatifs au "Portail du justiciable".
Le premier arrêté est «relatif aux caractéristiques techniques de la communication par voie électronique via le “Portail du justiciable” », et le second « autorise la mise en œuvre d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé “Portail du justiciable” » détaille les données qui susceptibles d'être enregistrées et la durée de leur sauvegarde.
Porte fort
La promesse de porte-fort est un engagement personnel autonome d'une personne qui promet à son cocontractant d'obtenir l'engagement d'un tiers à son égard et que celui qui, par un acte manifestant son intention certaine, souscrit un tel engagement, constitutif d'une obligation de résultat, est tenu, envers le bénéficiaire de la promesse, des conséquences de l'inexécution de l'engagement promis
Pour le cas d'un engagement de porte fort de ce que les actifs de la procédure collective permettraient de solder le passif (en l'espèce engagement non constitutif de porte fort) voir Cass com 18 mars 2020 n°18-19939
Poursuite d'activité (notamment en liquidation judiciaire)
COVID 19 incidence sur les procédures collectives
Nous vous proposons deux rédactions distinctes
Synthèse rapide spécial procédures collectives
Analyse détaillée et textes généraux
En sauvegarde ou redressement judiciaire
Que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire, la poursuite de l'activité pendant la période d'observation est de droit.
En liquidation judiciaire
Principe et texte
En liquidation judiciaire, par principe le jugement emporte arrêt de l'activité, si elle ne l'est pas déjà.
Par exception, en liquidation judiciaire, le Tribunal peut autoriser la poursuite de l'activité dans trois cas: l'intérêt des créanciers l'exige, l'intérêt public est en cause, ou encore des perspectives de cession d'entreprise existent (article L641-10 du code de commerce)
article L641-10 "Si la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ou si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige, le maintien de l'activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée maximale fixée par décret en Conseil d'Etat. Elle peut être prolongée à la demande du ministère public pour une durée fixée par la même voie. Lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, ce délai est fixé par le tribunal en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions concernées.
Le liquidateur administre l'entreprise.
Dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, il peut procéder aux licenciements.
Le cas échéant, il prépare un plan de cession, passe les actes nécessaires à sa réalisation, en reçoit et en distribue le prix.
Toutefois, lorsque le nombre des salariés ou le chiffre d'affaires est supérieur ou égal à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat ou, en cas de nécessité, le tribunal désigne un administrateur judiciaire pour administrer l'entreprise. Dans ce cas, l'administrateur exerce les prérogatives conférées au liquidateur par les articles L. 641-11-1 et L. 641-12. Il prépare le plan de cession, passe les actes nécessaires à sa réalisation et, dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, peut procéder aux licenciements. Le ministère public peut proposer le nom d'un administrateur judiciaire à la désignation du tribunal qui ne peut le rejeter que par décision spécialement motivée.
Lorsque l'administrateur ne dispose pas des sommes nécessaires à la poursuite de l'activité, il peut, sur autorisation du juge-commissaire, se les faire remettre par le liquidateur.
Le liquidateur ou l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné, exerce les fonctions conférées, selon le cas, à l'administrateur ou au mandataire judiciaire par les articles L. 622-4 et L. 624-6.
L'arrêté d'un plan de cession totale ou l'expiration du délai fixé en application du premier alinéa met fin au maintien de l'activité. Le tribunal peut également décider d'y mettre fin à tout moment si celui-ci n'est plus justifié".
Procédure
La poursuite d'activité peut être ordonnée à l'occasion du jugement qui prononce la liquidation, mais il n'y a pas d'obstacle à ce qu'elle soit prononcée également une fois que la liquidation judiciaire a été prononcée.
Durée
Dans tous les cas la poursuite de l'activité peut être autorisée par le Tribunal, pendant une période de 3 mois renouvelables une fois à la demande du Ministère public.
Des délais spéciaux existent pour les agriculteurs, calqués sur les périodes de culture: lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, le délai de poursuite d'activité est fixé par le tribunal en fonction de l'année culturale et des usages spécifiques aux productions concernées ( articles L641-10 et R641-18 du code de commerce).
Le texte précise que le Tribunal peut mettre un terme à tout moment à l'activité, ce qui suppose un jugement. C'est le cas y compris pour une exploitation agricole Cass com 14 décembre 2022 n°21-18549
Qui administre l'entreprise ?
En principe la poursuite d'activité est menée par le liquidateur
Cependant le tribunal a la possibilité (ou l'obligation au delà de 20 salariés et de 3.000.000 € de chiffre d'affaires) de désigner un administrateur judiciaire (R641-19).
A priori l'administrateur judiciaire est celui qui était déjà intervenu en période d'observation si la liquidation judiciaire fait suite à un redressement judiciaire ou à une sauvegarde, et à défaut il est désigné par le tribunal (le ministère public peut proposer un nom au visa de l'article L641-10)
Ainsi en cas de poursuite d'activité en liquidation judiciaire, le liquidateur (sauf désignation d'un administrateur judiciaire) administre l'entreprise ( Articles L641-10 "Le liquidateur administre l'entreprise". "le tribunal désigne un administrateur judiciaire pour administrer l'entreprise" et R641-18 .")
Il fait fonctionner les comptes bancaires de l'entreprise sous sa signature (R641-37) "Le liquidateur peut faire fonctionner sous sa signature les comptes bancaires du débiteur pendant un délai de six mois à compter du jugement prononçant la liquidation ou, au-delà, pendant la durée du maintien de l'activité autorisée par le tribunal en application de l'article L. 641-10. L'utilisation ultérieure de ces comptes est subordonnée à l'autorisation du juge-commissaire délivrée après avis du ministère public.
En cas de maintien de l'activité, cette disposition bénéficie à l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné
Avec quelle mission ?
En l'absence d'administrateur judiciaire, on pourrait penser que la logique est de s'inspirer de la poursuite d'activité en période d'observation, en considérant que les actes courants devraient être faits par le débiteur et/ou le liquidateur "conseillé" par lui, et que les actes de disposition qui ne relèvent pas de la gestion courante sont autorisés par le juge commissaire comme toute opération de cession en liquidation.
Ce n'est pour autant pas le cas car il faut combiner les nécessités de la poursuite de l'activité avec celles du dessaisissement, qui n'est pas différé par la poursuite d'activité.
Ainsi en présence d'un administrateur judiciaire à la lettre de l'article L641-10, l'administrateur administre l'entreprise et à défaut c'est le liquidateur.
L'administrateur peut le cas échéant se faire remettre sur autorisation du juge commissaire, les sommes nécessaires à la poursuite de l'activité : si le liquidateur dispose de fonds c'est que par ailleurs, il prend des dispositions liquidatives, on suppose dans le cadre des textes applicables à la liquidation.
La combinaison des textes est assez singulière, car d'une part il n'est pas fait exception au dessaisissement attaché à la liquidation judiciaire, au profit du liquidateur, et d'autre part la poursuite d'activité ne peut que reposer sur une certaine liberté de l'administrateur judiciaire s'il en est désigné un, puisqu'il administre l'entreprise, ce ne correspond pas à une mission d'assistance mais bien à une mission de gestion totale.
En tout état le débiteur n'a aucune prérogative dérogatoire au dessaisissement de la liquidation judiciaire.
C'est notamment l'administrateur judiciaire qui prend les dispositions de poursuite ou de résiliation des contrats en cours et il n'est pas question que le débiteur passe des commandes, effectue des paiements, accepte des contrats : tout relève de l'administrateur judiciaire.
Les actes non conformes pourraient à notre avis ne pas relever du statut de dettes postérieures faute d'être nés régulièrement.
Pour les licenciements voir le mot.
Voir la cession d'entreprise et cession partielle pour le sort du prix de cession
Sort des créances nées pendant la poursuite d'activité en liquidation
Il s'agit de dettes régies par le statut des dettes postérieures (si les conditions sont réunies) L641-13
Pour une reprise d'activité pendant une liquidation judiciaire, voir liquidation judiciaire dessaisissement
Pourvoi en cassation
Quelques points de la définition
La procédure de non admission (pourvoi qui ne remplissent pas les critères légaux)
Peut-on former un pourvoi quand on n'a pas exécuté la décision ?
Cas particulier des procédures collectives
Le caractère non suspensif du pourvoi
Généralités
C'est le fait de saisir la Cour de Cassation (voir ce mot) par l'exercice d'une voie de recours (voir ce mot), en l'espèce dite extraordinaire.
Le délai de pourvoi
Il existe des délais spécifiques, mais le délai de principe est de deux mois à compter de la signification de la décision (612 CPC)
Le traitement des pourvois qui ne remplissent à l'évidence pas les critères légaux : la procédure de non-admission :
Depuis le 1er Janvier 2002, à la fois pour éviter l’encombrement de la Cour de Cassation et alourdir et ralentir l’issue de contentieux avec des voies de recours manifestement irrecevables ou abusives, il est prévu par les textes que lorsque le pourvoi en cassation est manifestement irrecevable ou non fondé sur un moyen de cassation sérieux, le rapporteur a la possibilité de proposer son orientation vers une formation de trois magistrats composant la chambre à laquelle le pourvoi a été attribué et de suggérer une décision de non-admission. La décision de non admission est alors prise par la chambre concernée.
La décision de non-admission n’est pas motivée et ne comporte donc aucune approbation de la solution adoptée par la Cour d’appel : c’est pour cette raison qu’il ne s’agit pas à proprement parler d’un arrêt (qui suppose une motivation) ; mais d’une décision qui met cependant définitivement fin à l’instance en cassation.
Evidemment pour que le contradictoire soit respecté, la proposition de non admission formulée par le rapporteur est communiquée aux avocats des parties qui ont la possibilité de la contester.
En matière dite normative, c’est-à-dire d’interprétation des textes, la non-admission n’est envisagée que si la question posée a déjà été résolue par la Cour de cassation et qu’elle n’entend pas changer sa position.
Peut-on faire un pourvoi en cassation quand on a été condamné et qu’on n’a pas exécuté la condamnation ?
La réponse de principe est négative : le pourvoi en cassation n’est pas de nature à dispenser la partie qui a été condamnée d’exécuter la décision, et notamment de payer le montant de la condamnation et le pourvoi en cassation ne saurait être un moyen de différer l’exécution.
Le texte qui organise la sanction de l’absence d’exécution, qui est la radiation de l’affaire sur décision du premier président de la Cour de Cassation, prévoit une exception, qui est également à considérer au regard des causes d’inexécution.
L’article 1009-1 du code de procédure civile dispose en effet :
« Hors les matières où le pourvoi empêche l'exécution de la décision attaquée, le premier président ou son délégué décide, à la demande du défendeur et après avoir recueilli l'avis du procureur général et les observations des parties, la radiation d'une affaire lorsque le demandeur ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée de pourvoi, à moins qu'il ne lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que le demandeur est dans l'impossibilité d'exécuter la décision.
La demande du défendeur doit, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, être présentée avant l'expiration des délais prescrits aux articles 982 et 991.
La demande de radiation interrompt les délais impartis au défendeur par les articles 982, 991 et 1010.
La décision de radiation n'emporte pas suspension des délais impartis au demandeur au pourvoi par les articles 978 et 989.
Elle interdit l'examen des pourvois principaux et incidents. »
Ce texte n'est aplicable qu'aux décisions rendues par les juridictions civiles, et ne s'applique pas aux décisions sur intêrets civil rendues par la juridictions pénales (Ordonnance du Première Président de la Cour de Cassation du 10 mai 1993 n°29-28477 qui dispose " Attendu que l’article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les règles gouvernant la procédure pénale ; Attendu que relève de la procédure pénale l’action civile portée devant le juge répressif lors même que l’action publique a reçu jugement ; Attendu que, dès lors, l’article 1009-1 du nouveau Code de procédure civile, issu du décret du 20 juillet 1989, ne peut être appliqué à un pourvoi formé contre les dispositions civiles d’une décision rendue par une juridiction pénale ".)
Le principe : le retrait du rôle
Le retrait du rôle est un " incident d’instance " et la notification de la décision de retrait ouvre un délai de péremption à l’issue duquel l’instance en cassation sera définitivement éteinte.
Ce sont les articles 1009-2 et 1009-3 du code de procédure civile qui organisent ce délai :
" Le délai de péremption court à compter de la notification de la décision ordonnant le retrait du rôle. Il est interrompu par un acte manifestant sans équivoque la volonté d’exécuter ".
" Le premier président ou son délégué autorise, sauf s’il constate la péremption, la réinscription de l’affaire au rôle de la cour sur justification de l’exécution de la décision attaquée.
Les délais impartis au défendeur par les articles 982 et 991 courent à compter de la notification de la réinscription de l’affaire au rôle ".
L’exception prévue par le texte
Le premier président, saisi d’une demande de retrait du rôle peut retenir le critère posé par le texte : « à moins qu'il ne lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que le demandeur est dans l'impossibilité d'exécuter la décision »
L’inexécution doit dépendre du demandeur au pourvoi : application en matière de procédure collective
Dès lors que c’est par l’effet de la loi, et notamment de l’interdiction des paiements, que le demandeur au pourvoi, qui se trouve en procédure collective, ne peut payer –puisque cela lui est interdit – il ne saurait y avoir retrait du rôle.
Pour plus d’informations et de précisions, Bulletin d ‘information Cour de cassation n°609 du 01/12/04 voir le lien
En matière pénale et dans le cas des décisions pour lesquelles le pourvoi n'a pas d'effet suspensif, lorsque le demandeur à un pourvoi d’une décision qui ne met pas fin à l’instance dépose une requête aux fins d’examen immédiat, l'execution de la décision déférée est différe jusqu’à l’examen de sa demande par le Président de la chambre criminelle (articles 570 et 571 du CPP)
Pas d'effet suspensif du pourvoi en cassation contre les décisions pénales statuant sur les intêrets civils
Ce principe découle de l'article 569 du code de procédure pénale.
Ainsi l’intérêt légal est majoré de 5 points après un délai de deux mois suivant le prononcé de la décision (Cass civ 2ème 13/03/1991 n°89-11896)
Pouvoir (spécial)
Dans les procédures orales (voir ce mot) les parties peuvent se présenter en personne, être représentées par un avocat, ou être représentées par une personne qui n'est pas avocat qui doit alors être titulaire d'un pouvoir spécial.
Il s'agit d'un pouvoir de représentation en justice, établi dans des conditions précises prévues au code de procédure civile. Le pouvoir doit être présenté spontanément au greffe pour vérification.
Le pouvoir spécial a longtemps été l'objet de débats dans le cadre des déclarations de créance: voir pouvoir pour déclarer créance
Préavis
Le préavis est le délai de prévenance de la survenue d'un évènement. Il s'agit souvent d'un délai de résiliation d'un contrat.
En droit du travail, le préavis de licenciement est le délai de prévenance avant qu'un licenciement ou une démission soit effectif.
La durée du préavis est calculé en fonction de l'ancienneté du salarié: en deça de 6 mois elle dépend du contrat ou de la convention collective, entre 6 mois et 2 ans d'ancienneté elle est de 1 mois et au delà de 2 ans elle est de 2 mois.
En principe le préavis est exécuté et le salarié est donc rémunéré selon son salaire habituel.
Dans certaines conditions, et en particulier en liquidation judiciaire, le salarié est dispensé par son employeur d'effectuer le préavis: le salarié reçoit alors une indemnité compensatrice de préavis, équivalente au salaire qu'il aurait perçu. Cette indemnité compensatrice est couverte par l'AGS, alors que le préavis travaillé ne l'est pas
En cas de démission le salarié doit exécuter son préavis sauf dispense de l'employeur, et est débiteur de dommages intêrets s'il ne l'effectue pas.
Préemption et pactes de préférence
Quelques points de la définition
Les préemptions en procédure collective
En cession d'entreprise: pas de préemption
En cession de biens du débiteur: préemptions de droit commun ?
Probable restrictions au droit de préemption en fonction de sa formulation
Les restrictions aux candidatures à l'acquisition confrontées au préemptions
Sanction de l'acte passé en violation d'un droit de préemption
Généralités
Littéralement préempter c'est acheter avant. Il existe des droits de préemptions légaux (c'est à dire prévus par la loi) ou conventionnels ( prévus par un contrat) au terme desquels, si la vente d'un bien est envisagée, le titulaire du droit de préemption bénéficie d'une priorité.
Par exemple :
- dans certaines communes, la commune bénéficie d'un droit de préemption en cas de vente d'un fonds de commerce situé dans certains périmètres, ce qui permet de réaménager un quartier. voir notamment l'article L211-1 du code de l'urbanisme.
- les baux commerciaux prévoient parfois que le bailleur bénéficie d'un droit de préemption en cas de cession du fonds de commerce.
- au visa de l'article L145-46-1 du code de commerce le preneur bénéficie d'un droit de préemption si le bailleur vend l'immeuble objet du bail commercial (Le droit de préemption du preneur à bail commercial, tel que prévu à l'article L145-46-1 du code de commerce s'exerce à égalité de prix, et ne peut comprendre les commissions de l'agent immobilier Cass civ 3ème 28 juin 2018 n°17-14605)
- préemption d'un indivisaire en cas de vente de parts indivises article 815-14 du code civil
- le preneur bénéficie, au visa des articles L412-1 et suivants du Code rural, d'un droit de préemption en cas de vente du bien objet du bail rural
En cas de vente d'un bien soumis à préemption, le projet de cession doit être préalablement soumis (on appelle ça "purger" le droit de préemption) au titulaire du droit pour qu'il puisse, le cas échéant, exercer son droit et se porter acquéreur (à égalité de conditions).
La purge
La mise en oeuvre du droit de préemption - ou tout au moins le processus qui permet d'accomplir les formalités pour connaître les intentions de son titulaire - s'appelle la purge.
La formalité consiste à informer le titulaire de la cession sur laquelle il est susceptible d'exercer ses droits.
cf L214-1 code urbanisme, L412-8 du code rural, L141-1 et R141-2 du code rural, L145-46-1 du code de commerce ...
Pour l'exercice du droit de préemption, les avis sont partagés sur le déclencheur mais en réalité, ou plus exactement cela dépendra de la formulation adoptée dans le contrat ou la disposition légale prévoyant la préemption:
- soit on considère que le liquidateur doit notifier l'ordonnance au bénéficiaire du droit de préemption pour qu'il prenne parti dans le délai dont il dispose contractuellement (et si la Cour de Cassation considère que le délai court à compter de l'ordonnance définitive du juge commissaire (Cass com 24 mars 2004 n°01-00843) c'est à condition qu'elle soit notifiée au titulaire du droit par un acte l'indiquant expressément, et évidemment que des recours ne soient pas exercés (Cass com 11 avril 2012 n°11-14884)
- soit c'est le projet d'acte de cession qui est notifié au bénéficiaire du droit de préemption, ce qui suppose que l'ordonnance du juge commissaire soit définitive "le bailleur ne pouvait, aux termes mêmes de la clause stipulant le droit de préemption, applicable quelles que soient les formes de la cession, prendre position qu'à compter de la signification qui devait lui être faite du projet d'acte de cession, et que l'exercice du droit de préemption était subordonné au caractère irrévocable de l'ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé la cession de gré à gré du fonds de commerce" Cass com 7 septembre 2010 n°09-66284
En tout état, évidemment dans la chronologie il doit en premier lieu y avoir l'ordonnance du juge commissaire: le bailleur n'est donc pas recevable à exercer un recours contre ladite ordonnance au motif que son droit de préemption n'a pas été respecté, puisque par hypothèse il s'exerce après ladite ordonnance (Cass com 7 septembre 2010 n°09-66284)
Ainsi en cas de vente de gré à gré, les formalités consistant à mettre en demeure d'opter de manière expresse le titulaire du droit doivent être effectuées par le rédacteur de l'acte dans le cadre de la préparation de la vente ordonnée par le juge commissaire (et notamment la déclaration d'intention d'aliéner pour les immeubles) Cass com 13 février 2007 n°06-11289
L'action interrogatoire de l'article 1123 du code civil
L'article 1123 du code civil, tel qu'il résulte de la réforme du droit des obligations (ordonnance du 10 février 2016), permet une action interrogatoire au bénéfice du tiers qui envisage de contracter avec une partie liée par un pacte de préférence:
"Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir. L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat."
Si une difficulté doit être contournée avec le terme "tiers", reste possible semble-t-il que le liquidateur, mandaté par un candidat cessionnaire, interpelle le bénéficiaire du pacte de préférence, pour purger préalablement son droit
Préemption, pacte de préférence et procédures collectives
Le traitement des droits de préemption en procédure collective est évidemment une question complexe, car il revient au télescopage de deux notions qui peuvent être contraires : le choix du candidat cessionnaire par la juridiction et le droit de préemption d'un tiers non choisi.
Pour corser la question, au delà des préemptions de droit commun, c'est à dire qui s'appliquent en toute circonstance, certaines sont instaurées précisément en procédure collective : préemption de l'éditeur article L132-15 du code de la propriété intellectuelle, préemption de l'auteur d'une oeuvre audiovisuelle article L132-30, préemption des archives du débiteur article L642-23 du code de commerce.
En procédure collective, les droits de préemption, comme plus généralement les clauses restrictives de cession (agrément, pacte de préférence) sont inapplicables en "cession d'entreprise" et applicables en "cession des biens du débiteur"
En l'espèce, une procédure collective peut en effet conduire à deux types de cession : une cession d'entreprise d'une part, à une cession d'actif d'autre part. Pour le détail sur ces notions voir les cessions.
En cession d'entreprise: pas de préemption
L'une des différences entre ces deux processus est que la cession d'entreprise consiste pour le tribunal à retenir un projet d'entreprise, et pour cette raison en cession d’entreprise les préemptions sont écartées (L642-5). Le décret du 26.12.2007 écarte expressément le droit de préemption des communes pour les cessions en centre-ville en matière de cession d’entreprise, les éventuelles préemptions contractuelles, notamment du bailleur, ne s’exercent pas.
Plus précisément la jurisprudence (Cass civ 3, 1er avril 1998 n°96-14393 pour un bail rural, Cass Civ 3ème 19 mai 2010 n°09-14167 pour la préemption de la SAFER ) , puis les textes du droit des procédures collectives ont toujours écarté en cession d'entreprise les préemptions et par exemple c'est le cas de celle de la SAFER ( par exemple l'article L143-4 du code rural qui fait toujours référence à la loi de 1985 maintenant abrogée).
Cass com 13 janvier 2015 n°13-21650 pour le bailleur
C'est le code de commerce qui a pris le relais dans les nouvelles dispositions: l'article L626-1 écarte expressément les préemptions découlant du code rural en cession d'activité en période d'observation de sauvegarde, ce texte est rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-19 aux cessions d'une branche d'activité en complément du plan de redressement, et l'article L642-5 applicable à la cession d'entreprise (en redressement ou liquidation) écarte les préemptions du code rural et du code de l'urbanisme.
Ainsi il n'y a pas de préemption si un immeuble est inclus dans une cession d'entreprise (L213-1 du code de l'urbanisme et L143-4 du code rural
Il n'y a donc pas lieu à préemption en sauvegarde ou en redressement judiciaire.
En cession des biens du débiteur: jeu de droit commun des préemptions ?
Le contexte
La cession d'actif ne répond pas au même objectif et les préemptions n'ont pas a priori de raison d'être écartées dès lors que le prix retenu est préservé
(par exemple Conseil d'Etat 17 décembre 2008 n°316411 pour le droit de préemption de la commune, Cass com 13 février 2007 n°06-11289 pour une clause insérée dans un bail, Cass com 13 janvier 2015 n°13-21650 pour un pacte de préférence au bénéfice du bailleur) .
Les titulaires : restrictions ?
A priori mais cela ne semble pas avoir été jugé, les préemptions restent possibles même si le titulaire du droit de préemption n'aurait pas pu se porter directement acquéreur (par exemple parce qu'il est parent du débiteur) sauf cas de fraude, c'est à dire d'organisation de la possibilité de préemption pour faire échec aux restrictions s'appliquant aux candidats.
Il semble qu'il ne soit pas possible par le jeu d'une préemption de déroger aux règles qui limitent les possibilités pour les candidats apparentés au débiteur de se porter acquéreur
Droit de préemption sur un lot ?
Enfin en cas de vente en un lot, la préemption s'exerce pour le tout même si le droit ne portait que sur certains lots Cass civ 3ème 17 novembre 2021 n°20-16904
Probables restrictions du jeu de la préemption en fonction de la formulation du droit
Un arrêt de 2022 est venu affirmer, ce qui est une évidence, que la vente dans le cadre d'une procédure collective n'est pas une vente volontaire mais une vente par autorité de justice.
De sorte que si le droit de préemption a été conçu pour s'exercer exclusivement si le propriétaire du bien "décide" de vendre le bien, le droit de préemption est écarté, le propriétaire étant, en procédure collective "contraint" de vendre et pas nécessaire volontaire.
Selon cet arrêt, il a en effet été jugé que le droit de préemption du preneur à bail commercial, tel que prévu à l'article L145-46-1 du code de commerce ne s'applique pas en liquidation judiciaire, dès lors que le texte, qui s'interprète strictement, prévoit que le locataire dispose d'un droit de préemption lorsque le bailleur "envisage" de vendre, ce qui n'a pas vocation à s'appliquer s'il subit une vente par autorité de justice comme c'est le cas en liquidation Cass com 23 mars 2022 n°20-19174, Cass com 8 février 2023 n°21-23211
(Et ce donc a priori également en cas de saisie immobilière cf Cass civ 3ème 30 novembre 2023 n°22-17505 hors procédure collective. )
Cette décision est perçue comme un revirement : dès lors que la vente de gré à gré est considérée comme étant une vente par autorité de justice, les préemptions fondées sur la circonstance que le débiteur "envisage" de céder ne devraient pas jouer.
Le mécanisme est différente de celui prévu pour la préemption du preneur à bail rural pour lequel l'article L412-1 du code rural prévoit que la préemption s'exerce si le bailleur décide de céder ou est contraint de le faire.
En cas de vente de gré à gré
Ce qui est certain est que la préemption, si elle est possible, se fait aux conditions et au prix fixés par le juge commissaire dans l'ordonnance autorisant la vente ( par exemple Cass com 15 octobre 2002 n°98-21669, Cass civ 3ème 19 septembre 2012 n°10-21858 ou Cass com 11 juillet 2019 n°17-22716 et Cass civ 3ème 12 novembre 2020 n°19-21914 pour la préemption de la SAFER)
La question est de savoir si le mécanisme est applicable en vente de gré à gré.
La réponse est a priori positive, et c'est ce qui a été retenu par la jurisprudence jusqu'à un arrêt de 2022 Cass com 23 mars 2022 n°20-19174
Ainsi et jusqu'à cette décision, les préemptions étaient susceptibles de jouer.
La préemption de la commune est d'ailleurs expressément prévue par l'article R214-8 du code de l'urbanisme en cas de cession de gré à gré d'un fonds, d'un bail ou d'un terrain, à charge pour le liquidateur avant la signature de l'acte, de procéder à une déclaration préalable. Le titulaire du droit de préemption dispose d'un délai de deux mois pour répondre, et son silence vaut renonciation (article L214-1)
On peut également rencontrer des cas dans lesquels le locataire est titulaire d'un droit de préemption. La Cour de Cassation écarte le jeu de la préemption du locataire prévue à l'article L145-46-1 du code de commerce Cass com 23 mars 2022 n°20-19174 et Cass Civ 3ème 15 février 2023 n°21-16475 Cass com 8 février 2023 n°21-23211
Pour le bail d'habitation le liquidateur devra mettre en œuvre les dispositions légales ou contractuelles de préemption du locataire, dans les conditions de droit commun (Cass com 7 octobre 2020 n°19-10685 et Cass com 7 octobre 2020 n°19-14388 )
En cas de vente "aux enchères"
En cas de vente aux enchères,
- pour un immeuble en application des articles R213-15 du code de l'urbanisme il appartient suivant que l'adjudication est dans les formes de la saisie immobilière ou qu'il s'agit d'une adjudication amiable devant notaire soit au greffier de la juridiction soit au notaire de procéder aux formalités qui déclencheront éventuellement les préemptions urbaines ou liées aux zones d'aménagement et les autres droits similaires. Dans ce cas, s'il y a préemption, le titulaire du droit se substitue à l'adjudicataire final.
Voir également R214-7 du code de l'urbanisme
- pour un fonds de commerce le droit de préemption "légal" du preneur à bail commercial, prévu par l'article L145-46-1 du code de commerce n'est pas applicable aux ventes aux enchères Cass civ 3.ème 17 mai 2017 n°17-16113, ce qui correspond à la lettre du texte
- Pour des meubles : il convient que les commissaires priseurs purgent les droits de préemption.
Ceci étant, ces développements sont sous réserve de l'interprétation de l'arrêt Cass com 23 mars 2022 n°20-19174 qui est venu écarter les préemptions en cas de vente sur autorité de justice ... ce qui semble bien être le cas en l'espèce.
Les restrictions aux candidatures confrontées aux droits de préemption
La question de savoir si le jeu de la préemption peut contrevenir aux interdictions d'acquérir, qui frappent certains candidats proches du débiteur peut se poser.
A priori les textes s'interprètent strictement et si le candidat ne peut faire d'offre ou d'enchère il devrait pouvoir préempter. La Cour de cassation ne semble pas l'exclure Cass com 5 février 2013 n°11-28389 qui évoque indirectement la question
Sort de l'acte passé sans purge des droits de préemption
La violation d'un droit de préemption expose à la nullité de l'acte (par exemple L214-1 du code de l'urbanisme, L412-10 et L141-1-1 du code rural, L145-46-1 du code de commerce) qui ne profite qu'au bénéficiaire du droit de préemption.
A priori suivant la nature de l'acte c'est le tribunal de commerce ou le tribunal judiciaire qui est compétent,
L'action en nullité se prescrit en principe par 5 ans (mais parfois un délai de trois ans (cf L1844-14 du code civiL voire biennal est applicable cf L145-6 du code de commerce, voire encore de six mois cf L412-12 du code rural cf Cass civ 3ème 23 novembre 2011 n°10-10788 et L143-8 du code rural).
Prélèvement à la source de l'impôt sur le revenu (PAS)
Généralités
Le mécanisme de retenue à la source de l'impôt est mis en place à compter de Janvier 2019.
Le prélèvement à la source de l'impôt sur le revenu porte à la fois sur les revenus autres que salariés (PASRAU pour Prélèvement A la Source des AUtres revenus) et sur les revenus salariés (PAS)
Le PAS consiste à ce que l'employeur retienne mensuellement à ses salariés l'impôt sur le revenu dont ils sont redevables, à charge pour lui de reverser directement, également mensuellement, le montant de l'impôt au Trésor Public pour leur compte.
Dans l'hypothèse où l'employeur retient la somme mais ne la reverse pas au Trésor Public, le salarié est considéré comme ayant payé son imposition à due concurrence.
Il en est de même si l'employeur est en procédure collective. Question écrite 6354 à l'assemblée nationale et réponse du 28.08.2018
Pour autant il n'est pas précisé en quoi consiste pour l'employeur le fait d'avoir effectivement effectué la retenue pour l'employeur et l'administration fiscale considère que la règle d'appréciation sera la même que pour les cotisations sociales, et c'est donc a priori au moment du paiement du salaire qu'est considéré comme effectuée la retenue à la source: ainsi pour tout salaire non payé le salarié n'est pas libéré, tant que l'AGS n'est pas intervenu (et dans ce cas le mandataire judiciaire opèrera la retenue à la source et la règlera à l'administration fiscale)
D'ailleurs l'article L3253-8 du code du travail a été modifié en conséquence dans sa version applicable à compter du 1er Janvier 2019 de telle manière que l'AGS couvre la retenue à la source, ce qui en réalité pour l'AGS est totalement neutre et est juste un problème de délimitation des créances garanties.
Voir également le Bulletin Officiel des finances publiques 3 décembre 2018 BOI-IR-PAS-30-10-20
Mise en application du prélèvement à la source et procédures collectives
Le dispositif de prélèvement à la source de l'impôt sur le revenu entre en vigueur le premier janvier 2019 est s'appliquera à toute somme perçue par les salariés, imposable au titre de l'exercice 2019, c'est à dire concrètement à toute somme payée par l'employeur ou son mandataire judiciaire, y compris relative à des créances qui datent de 2018.
C'est en effet l'année de paiement qui est la référence.
Dans un souci de rapidité, et sauf les cas où l'administration fiscale nous communiquerait très rapidement le taux personnalisé applicable à chaque salarié, les mandataires judiciaires seront contraints, pour ne pas retarder les paiements, d'appliquer le taux dit "neutre non personnalisé" qui découle de la grille établie par l'administration fiscale.
Il leur est interdit de tenir compte d'aucune autre information que celle qui leur serait communiquée par cette administration, et ni l'employeur, ni son comptable, ni même le salarié ne peuvent utilement leur communiquer un taux personnalisé.
Evidemment le taux que les mandataires judiciaires appliqueront et la retenue opérée seront détaillés sur les documents qui seront remis aux salariés.
Enfin l'administration fiscale est le seul interlocuteur direct des salariés pour toute question relative au taux appliqué, et plus généralement au prélèvement à la source et à l'impôt sur le revenu. C'est donc auprès de leur service des impôts que les salariés obtiendront les informations nécessaires, et la réponse aux questions qu'ils peuvent se poser. Les mandataires judiciaires ne sont pas habilités à leur répondre et ne disposent d'ailleurs pas de l'information nécessaire
Prépack cession dans le cadre d'une procédure collective
Bien qu'employé fréquemment, cet anglicisme est à proscrire car inutile : le français permet de décrire la situation.
Il s'agit dans le cadre d'une conciliation, et à la demande du débiteur, de préparer une cession totale ou partielle qui pourra être mise en place dans le cadre d'une procédure collective ultérieure (article L611-7 du code de commerce). Les offres remplissent les mêmes conditions que dans le cadre d'une procédure collective (cf article L642-2) avec une différence majeure : la confidentialité. Ainsi les offres sont suscitées sans que l'entreprise soit identifiable dans les éventuelles démarches publiques.
La confidentialité est conçue avec l'idée que l'entreprise est moins dévalorisée que si ses difficultés étaient révélées largement
L'article L642-2 du code de commerce a été modifié pour permettre la prise en compte des offres ainsi reçues, et faciliter une procédure abrégée: Toutefois, si les offres reçues en application de l'article L. 631-13 ou formulées dans le cadre des démarches effectuées par le mandataire ad hoc ou le conciliateur désigné en application des articles L. 611-3 ou L. 611-6 remplissent les conditions prévues au II du présent article et sont satisfaisantes, le tribunal peut décider de ne pas faire application de l'alinéa précédent. Lorsque la mission du mandataire ad hoc ou du conciliateur avait pour objet l'organisation d'une cession partielle ou totale de l'entreprise, ceux-ci rendent compte au tribunal des démarches effectuées en vue de recevoir des offres de reprise, nonobstant l'article L. 611-15. L'avis du ministère public est recueilli lorsque l'offre a été reçue par le mandataire ad hoc ou le conciliateur.
Prépack dans le cadre d'une sauvegarde financière accélérée
voir "sauvegarde financière accélérée"
Anglicisme (donc à proscrire).
Préretraite FNE
Le dispositif n'est plus applicable aux salariés licenciés après 2011.
Généralités
Dans certaines conditions, le dispositif consistait à proposer par l’employeur qui a conclu une convention Fonds National pour l’emploi, à un salarié qui fait l’objet d’un licenciement pour motif économique d’adhérer à une convention d’allocations spéciales du fonds national de l’emploi.
Si le salarié y adhère, il percevra un revenu mensuel versé par Pôle emploi jusqu’à sa retraite, sous conditions qu’il en finance une partie.
Les conditions
Le salarié :
• est âgé d’au moins 57 ans à la fin du contrat de travail (56 ans dans le cadre d’un accord particulier).
• justifie à la rupture de son contrat de travail, d’avoir cotisé pendant au moins dix ans à un ou plusieurs régimes de sécurité sociale au titre d’emplois salariés (dont une année continue d’appartenance à son dernier employeur).
• n’exerce plus d’activité professionnelle.
La participation financière du salarié
Le salarié qui accepte la convention FNE doit financer sa préretraite en partie
Il doit donc verser au régime une partie de son indemnité de licenciement.
Le revenu garanti jusqu’à la retraite
Le salarié adhérent dispose d’une allocation mensuelle brute égale à :
• 65 % de son salaire mode de calcul sur les 12 derniers mois, y compris indemnités) dans la limite du plafond de la sécurité sociale (environ 3.000 €).
• 50 % au-delà dans la limite du plafond du salaire déterminé par Pôle emploi.
Le montant de l’allocation journalière ne peut être inférieur à 30,65 € (valeur 2011) sans pouvoir excéder 85 % du dernier salaire.
L’allocation commence à être versée après un délai de carence correspondant aux congés payés.
Le versement de l’allocation est interrompu à partir de l’âge légal de départ à la retraite, si le salarié totalise le nombre de trimestres pour bénéficier d’une retraite à taux plein
Les formalités
Le salarié n’a pas à s’inscrire comme demandeur d’emploi, ni à recherche d’emploi.
Le régime social pendant la préretraite
Maladie
En cas de maladie, les allocations de préretraite continuent à être versées. La caisse de sécurité sociale assume les prestations de frais de santé (frais médicaux, pharmaceutiques).
Décès
En cas de décès, Pôle emploi verse au conjoint survivant une somme égale à 120 fois le montant journalier de l’allocation de préretraite. Cette somme est majorée de 45 fois le montant de l’allocation journalière pour chaque enfant à charge au sens de la législation relative à la sécurité sociale.
Retraite
La caisse d’assurance vieillesse valide des trimestres pour les périodes indemnisées. L’État assure la prise en charge des points de retraite complémentaire.
En cas de reprise d’activité
Si le bénéficiaire reprend une activité, le versement des allocations est suspendu. Il peut reprendre si le bénéficiaire perd ce travail, y compris en cas de démission.
(cependant si l’activité reprise ne dépasse pas 16 heures par mois et ne vous rapporte pas plus d’une part d’environ 10% du salaire antérieur, Pôle emploi déduit la totalité des rémunérations mensuelles nettes perçues sur le montant mensuel de l’allocation de préretraite).
Prescription (et interruption)
Quelques points de la définition
Interruption de la prescription et effet
la question de l'assignation nulle (nullité de fond)
effet interruptif de la déclaration de créance (ou de la procédure collective) sur la prescription de la créance (effet interversif de la prescription (interversion de la prescription recouvrement / exécution)
Vis à vis de la caution et du codébiteur: interruption de la prescription de l'action en paiement jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire
la prescription contre le débiteur n'est pas interrompue
La prescription et les évènements qui affectent la possibilité d'agir
Interruption de la prescription (actes interruptifs de prescription) et effet de l'interruption
Le délai de prescription est interrompu par certains actes, et en particulier évidemment par une action en justice qui est la manifestation de l'exercice du droit (et pas par une mise en demeure Cass com 18 mai 2022 n°20-23204
C'est en principe la délivrance de l'assignation qui interrompt la prescription (Cass civ 3ème 27 novembre 2002 n°01-10058 et plus précisément l'envoi de l'assignation et non sa réception Cass 11 décembre 1985 n°84-14209, Cass civ 3ème 17 octobre 2012 n°11-21646, CE 14 octobre 2015 n°378503) et pas la mise au rôle (ou placement), sauf le cas où le texte dit "le tribunal doit être saisi" auquel cas c'est l'enrôlement qui sera interruptif.
Voir sur ce sujet les développements sur l'action en comblement de passif et la jurisprudence citée.
La règle est la même dans l'Union Européenne puisque le règlement CE 1393/2007 du 13 novembre 2007 dispose en son article 9 que c'est la règle de l'état membre qui s'applique. En matière de signification internationale c'est la date de remise de l'acte ou de tentative de remise qui est interruptive (Cass civ 1ère 23 juin 2011 n°09-11266).
L'effet interruptif d'une action en justice n'a en principe pas d'effet d'une action à l'autre (par exemple pour une demande d'instruction in futurum fondée sur l'article 145 du CPC Cass civ 2ème 14 janvier 2021 n°19-20316), sauf si l'une est implicitement comprise dans l'autre : par exemple une action en responsabilité pénale en raison d'un accident du travail interrompra la prescription d'une action en faute inexcusable de l'employeur Cass Civ 2 9 Mars 2017 n°16-11955
A la suite d'un évènement interruptif, si à nouveau de nouveaux actes ne sont pas effectués, un nouveau délai de prescription, identique, commence à courir à partir de l'évènement interruptif, et ainsi de suite.
Une plainte avec constitution de partie civile interrompt la prescription de l'action civile (à la condition qu'une demande d'indemnisation soit formulée, avec sans doute une notion assez large et l'intention de rechercher la responsabilité est retenue largement en raison de la notion de saisine in rem des juridictions pénales (article 3 CPP)
Mais attention en application de l'article 10 du CPP dans ce cas ce sont les règles de prescription de l'action pénale qui s'appliquent) par exemple Cass civ 2ème 12 décembre 2002 n°01-02853 Cass ch mixte 24 février 1978 n°73-12290
A priori l'effet interruptif d'une demande en justice ne se produit qu'entre les mêmes personnes et pour les mêmes demandes.
Cependant
- Une action peut être interruptive vis à vis d'une autre, nouée entre mêmes personnes et tendant au même but Cass civ 3ème 19 mai 2010 n°09-12689 Cass civ 3ème 22 septembre 2004 n°03-10623 Cass civ 28 juin 2012 n°11-20011
- une action peut être interruptive vis à vis d'une autre pour une même demande mais contre des personnes différentes dans des cas très exceptionnels (notamment les actions de groupe)
La reconnaissance du droit interrompt la prescription (par exemple l'établissement d'un bulletin de salaire vaut reconnaissance du droit au paiement, et interrompt la prescription Cass soc 7 juin 2023 n°22-12325)
Interruption de la prescription non avenue
L'interruption de la prescription par la délivrance d'une assignation est dépendante de l'issue de la procédure engagée: l'article 2243 du code civil dispose en effet : "L'interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée".
Ainsi le demandeur qui n'a pas gain de cause ne pourra se prévaloir de l'interruption de la prescription pour engager une nouvelle procédure. La Cour de Cassation ne distingue pas suivant les causes du rejet de la demande, et l'interruption est non avenue si la demande est rejetée au fond, mais également en raison d'une fin de non recevoir (par exemple Cass Com 26 janvier 2016 n°14-17952 et Cass civ 2ème 1er mars 2018 n°17-10942
Le non lieu définitif (Cass civ 1ère 18 mai 2011 n°10-17098), le classement sans suite, le refus d'informer (Cass civ 1ère 18 décembre 2013 n°12-26621) .. d'une plainte avec constitution de partie civile rend applicable l'article 2243 du code civil et l'interruption de la prescription est non avenue Cass civ 2ème 14 mai 2009 n°08-13967
La question de l'interruption de la prescription par une assignation nulle au visa de l'article 117 du CPC (l'article 2241 alinéa 2 du code civil ne devrait pas être applicable aux "nullités de fond": a priori interruption mais solution qui nous semble contestable.
Il peut y avoir débat sur le fait que l’interruption de la prescription est acquise par la délivrance d’une assignation nulle.
En effet s’il advient que l’assignation est annulée, on peut s'interroger pour savoir si l’interruption de la prescription est ou pas acquise, et on peut être tenté de soutenir que cela dépend des causes de la nullité: nullité de forme de l'article 114 du Code de procédure civile ou nullité pour irrégularité de fond de l'article 117 du code de procédure civile. En effet l'article 2241 du code civil qui organise les circonstances d'interruption de la prescription peut être lu comme entraînant une distinction dans les causes de nullité.
Plus précisément, l’article 2241 alinéa 2 du code civil dispose que l’assignation nulle pour « vice de procédure » interrompt la prescription.
Or l’examen des débats parlementaires permet de constater que par ce texte issu de la loi du 17 juin 2008, le législateur a entendu modifier le sort des assignations nulles pour « défaut de forme » au sens de l’ancien article 2247 du code civil (Rapport législatif du Sénat, examen article par article extrait « Art. 2241 à 2243 du code civil : Demande en justice, Rapport fait à l’Assemblée Nationale au nom de la commission des lois extrait « Art. 2241 du code civil Interruption résultant d’une demande en justice (Assemblée Nationale Rapport N° 847 du 30 Avril 2008).
Ainsi, un lecture de l’article 2241 alinéa 2 du code civil au regard de ces débats incite à soutenir que le texte s’applique exclusivement aux nullités « pour vice de forme » de l’article 112 du CPC, et pas aux nullités « pour irrégularité de fond » de l’article 117 du CPC qui sont des nullités pour des causes plus graves.
Ce sont essentiellement deux arrêts qui ont été rendus sur la question, mais ils sont suffisamment précis :
- La Cour d’appel d’Angers (21 Janvier 2014, Chambre Civile A, N°13/00511) s’est prononcée dans une espèce où une assignation était frappée de nullité pour irrégularité de fond au visa de l’article 117 du CPC: absence d'interruption de la prescription au visa de l'article 2241 du code civil.
Les demandeurs prétendaient que des conclusions ultérieures avaient régularisé la nullité, au motif que l’article 2241 du code civil « recouvrait non seulement les nullités de forme mais aussi les nullités de fond »
Les défendeurs ont objecté que l’article 2241 du code civil n’était pas applicable, l’assignation étant frappée de « nullité de fond et non d’un vice de forme »
La Cour juge que :
- La nullité est bien une nullité de l’article 117 du CPC
- « La régularisation d’une assignation entachée de nullité de fond n’est possible qu’en l’absence de forclusion ou de prescription »
- Les demandeurs « invoquent l’article 2241 alinéa 2 du code civil qui prévoit l’interruption de ce délai et du délai de prescription lorsque l’acte de saisine de la juridiction a été annulé par l’effet d’un vice de procédure »
- « Cependant la nullité de fond entachant l’assignation … ne constitue par un simple vice de procédure »
L’ordonnance est confirmée en ce qu’elle a prononcé l’annulation de l’assignation et déboute les appelants « de leur demande aux fins de constat de la régularisation de ces assignations par signification de conclusions postérieures à l’expiration du délai de forclusion »
- La Cour de Versailles (13ème CH, 20 FEVRIER 2014) s’est prononcée dans le même sens : absence d'interruption de la prescription par un acte nul pour irrégularité de fond.
« que quand bien même le délai d’un mois pour faire appel prévu par l’article 538 du code de procédure civile serait considéré comme un délai de forclusion susceptible d’interruption au sens de l’article 2241 du code civil, la première déclaration d’appel de la société … a été annulée pour irrégularité de fond et non à cause d’un vice de procédure, de sorte qu’elle ne peut avoir eu pour effet d’interrompre le délai pour faire appel »
Selon ces arrêts, la jurisprudence selon laquelle l’acte de procédure annulé au visa de l’article 117 du CPC doit être régularisé avant expiration du délai de prescription, qu’il n’interrompt pas, n’est donc pas affectée par le changement de texte, et l’assignation nulle au visa de l’article 117 du CPC n’a donc pas interrompu la prescription de l’action au visa de l'article 2241 alinéa 2 du code civil, et ne peut donc fonder une tentative de régularisation de la nullité au-delà de ladite prescription.
Cependant la position de la Cour de Cassation ne semble pas s'orienter vers cette solution, et l'arrêt de la Cour d'appel d'Angers a été cassé (Cass civ 3ème 11 mars 2015 n°14-15198) avec la motivation "l'article 2241 du code civil ne distinguant pas dans son alinéa 2 entre le vice de forme et l'irrégularité de fond, l'assignation même affectée d'un vice de fond a un effet interruptif "
Si la Cour de Cassation persiste dans cette interprétation (ce qui est manifestement à craindre) , la distinction entre les causes de nullité deviendra inutile. Une telle solution est à la fois exactement contraire à l'esprit du texte, et au courant jurisprudentiel antérieur qui combattait les assignations dites "conservatoires" c'est à dire rédigées à la hâte et au prix de nombreuses irrégularités, régularisées ultérieurement.
Un arrêt ultérieur semble confirmer cette orientation de la Cour de Cassation (Cass civ 2ème 1er Juin 2017 n°16-14300), le paradoxe étant souligné par un arrêt du même jour relatif à une fin de non recevoir, "anomalie" moins grave que la nullité, et qui, pourtant, n'est pas interruptive Cass civ 2ème 1er juin 2017 n°16-15568
Il a par contre été jugé que l'effet interruptif de prescription prévu à l'article 2241 du code civil pour les actes nuls ne s'applique pas aux actes d'exécution (Cass Civ 2 1er mars 2018 n°16-25746 pour un commandement de payer valant saisie, annulé et qui n'a donc pas interrompu la prescription)
Enfin un arrêt Cass com 26 juin 2019 n°18-16859 ouvre peut-être la voie (enfin) à une application plus mesurée de l'alinéa 2 de l'article 2241 du code civil en retenant qu'un acte nul est interruptif " en raison de l'annulation de la signification de l'acte de saisine de la juridiction pour vice de forme". Il faut être prudent mais peut-être est-ce un début d'évolution vers une distinction entre nullité de fond et nullité de forme dans l'application de l'article 2241. Ce serait souhaitable et raisonnable !
Malheureusement un arrêt Cass civ 2ème 17 septembre 2020 n°19-18608 est exactement à l'inverse de ce courant, et considère que l'acte irrégulier pour une irrégularité de fond est interruptif de prescription, ce qui permet la régularisation jusqu'à ce que le juge statue.
Effet interruptif de la déclaration de créance sur la prescription de la créance (ou de la procédure collective ?) et effet interversif de la prescription (interversion de la prescription recouvrement / exécution)
Vis à vis du débiteur
A minima jusqu'à l'ordonnance de 2014 la déclaration de créance était considérée comme une action en justice, produisait donc les effets d'une action en justice et était donc interruptive de la prescription de la créance (par exemple Cass com 28 juin 1994 n°92-13477 ) et des actions qui peuvent en découler.
Cette interruption durait jusqu'à la clôture de la procédure collective ( Cass com 12 décembre 1995 n°94-12793 Cass com 6 juillet 2010 n°09-14104 )
A l'issue de la clôture de la procédure collective, certains créanciers recouvrent leur droit de poursuite et la prescription de leur action reprend son cours, soit l'action est éteinte. Et évidemment en cas de reprise de la liquidation la prescription est à nouveau interrompue pour autant qu'elle ne soit pas acquise entre temps.
Depuis l'ordonnance de 2014 certains auteurs considèrent que la déclaration de créance n'est plus une action en justice, mais en tout état l'article L622-25-1 du code de commerce prévoit que la déclaration de créance interrompt la prescription jusqu'à la clôture de la procédure collective (voir également Cass com 30 juin 2021 n°20-14606)
La question est également de savoir quel est le délai de prescription attaché à une déclaration de créance.
L'admission de la créance au passif étant une décision de justice, se produit un effet "interversif" de la prescription: plus précisément l'effet dit "interversif" de prescription consiste à constater qu'une fois que la poursuite a donné lieu à une condamnation à paiement, la prescription de l'exécution de cette condamnation se substitue à celle de l'action en paiement. En matière de déclaration de créance , une fois la créance admise, équivalente à la condamnation au paiement, se substitue à la prescription de l'action en paiement celle de l'exécution, en l'espèce interrompue
Ainsi à une durée de prescription qui dépendait de la nature de la dette (quinquennale ou décennale par exemple) est substitué la durée de prescription attachée à l'exécution d'une décision de justice (trentenaire dans certains cas Cass com 18 octobre 1988 n°86-16029). Le terme interversif décrit bien le fait que par l'existence d'une décision de justice - ici la décision d'admission de la créance prononcée par le juge commissaire - on interverti les délais de prescription: ce n'est pas le délai de prescription de la créance (sauf exceptions où il est plus long) qui est pris en considération mais celui attaché à la décision de justice, qui lui est substitué par cette interversion.
Avant la réforme de 2008 les actions en exécution d'une décision de justice se prescrivait en fonction de la nature de la créance correspondante constatée dans le jugement, en principe trentenaire.
La loi de 2008 a introduit un délai de 10 ans applicable à l'exécution des titres exécutoires définis à l'article L111-3 du code des procédures civiles d'exécution (dont les décisions de justice), au visa de l'article L111-4 (sauf délai plus long attaché à la prescription de la créance) et le terme "interversif" bien que très "parlant" n'est plus usité.
La Cour de Cassation considère que ce délai d'exécution des décisions de justice (10 ans) applicable aux ordonnances du juge commissaire et notamment à la décision d'admission de la créance Cass com 12 janvier 2016 n°14-21295, ce délai commençant à courir à la clôture de la procédure collective (depuis la loi du 17 juin 2018 le terme d'interversion de la prescription n'est plus "en vigueur")
Ainsi en cas de prescription qui a commencé à courir au moment de l'entrée en vigueur de la loi de 2008 (et donc de clôture de la procédure collective antérieure mais datant de moins de 30 ans) il faut donc computer les délais en fonction des dispositions transitoires (si au jour de l'entrée en vigueur de la loi il reste moins de 10 ans, le délai initial est appliqué, et s'il reste plus de 10 ans le délai initial est ramené à 10 ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi de 2008.
Ajoutons qu'il pourrait y avoir débat sur le fait que la décision d'admission au passif est un titre puisqu'elle ne condamne pas au paiement et ne comporte pas la formule exécutoire : la Cour de Cassation ne s'est pas penché sur cette question. S'il était jugé que l'admission n'est pas un titre exécutoire, ce qui est probable, le délai de prescription de la créance serait alors de 5 ans, à compter de la clôture de la liquidation judiciaire.
Il convient enfin de préciser que si, d'une manière générale, la prescription recommence à courir et un nouveau délai débute à la clôture de la liquidation, dans le cas d'une déclaration d'insaisissabilité inopposable au créancier, qui peut donc agir sur l'immeuble, la prescription recommence à courir dès l'admission de la créance Cass com 24 mars 2021 n°19-23413. Cass com 8 février 2023 n°21-17763, (ce qui sous entend que le créancier ne pourrait pas agir tant que sa créance est admise)
Plus concrètement la prescription recommence à courir dès que le créancier peut agir : ce n'est pas le cas durant l'exécution du plan, seul le commissaire à l'exécution du plan ayant qualité pour recouvrer les dividendes impayés, à l'exclusion du créancier Cass com 5 mai 2021 n°19-23986
Concernant la caution : interruption de la prescription de l'action en paiement jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire (?) et prescription de l'action dans le délai d'action contre la caution
Classiquement l'admission de la créance est opposable à la caution, qui peut pour autant faire valoir des exceptions personnelles Cass com 25 février 2004 n°01-13588 Cass com 3 février 2009 n°07-19423 et au codébiteur Cass com 30 octobre 2007 n°04-16655
La question est de savoir quel est le délai d'action contre la caution et si la procédure collective interfère contre ce délai.
Un premier processus dénommé "interversion de la prescription" est susceptible d'interférer.
Plus précisément l'action en paiement contre le débiteur principal est régie par son propre délai de prescription, et à compter du moment où le créancier dispose d'un titre, ce n'est plus la prescription de l'action en paiement qui est applicable mais l'action en exécution du titre, qui a un autre délai de prescription. Il s'opère une "interversion des délais de prescription", le délai d'exécution se substituant au délai d'action.
La question des conséquences de cette interversion vis à vis du débiteur principal sur le sort de la caution est évidemment importante : l'admission de la créance au passif du débiteur principal confère au créancier un (théorique) droit de poursuite, et donc entraîne, vis à vis du débiteur principal, interversion de la prescription.
Ce processus était particulièrement important pour les situations avant l'application de la loi du 17 juin 2008 où la prescription de l'action était de 10 ans et celle de l'exécution de 30 ans.
(s'y ajoute l'interruption de la prescription pendant la durée de la procédure collective).
L'interversion de la prescription est "opposable" à la caution qui (dans les cas où la prescription de l'exécution était de 30 ans alors que celle de l'action est de 10 ans) la subit donc, relativement à la prescription de la dette à l'encontre du débiteur principal, (Cass com 5 décembre 2006 n°05-11761 Cass com 25 février 2004 n°01-13588 Cass com 3 février 2009 n°07-19423 Cass com 3 novembre 2009 n°07-14329 et au codébiteur Cass com 30 octobre 2007 n°04-16655
Les décisions sont difficilement conciliables :
En premier lieu, globalement l'interversion est donc jugée opposable à la caution ou au codébiteur (Cass com 30 octobre 2007 n°04-16655), du tiers qui a donné une caution réelle (Cass com 17 novembre 2009 n°08-16605) ou à l'associé tenu indéfiniment (Cass com 29 septembre 2009 n°08-19777) qui ne peut donc, pour cette raison se prévaloir de la prescription de la créance, alors que l'admission au passif entraine un nouveau délai qui est le délai d'exécution.
Mais en second lieu et pour autant il est également jugé que le créancier ne peut, vis à vis de la caution, prétendre que le délai applicable contre cette dernière est le délai d'exécution : le délai de prescription reste le délai d'action applicable à l'action contre la caution (en outre suspendu jusqu'à la clôture de la procédure collective du débiteur principal).
De sorte que l'interversion de prescription qui a pu se produire sous l'empire des textes antérieurs à la réforme de la prescription du 17 juin 2008 n'a pas pour conséquence que l'action en paiement menée contre la caution doit être exercée dans le délai d'exécution de la décision d'admission prononcée contre le débiteur principal.
En effet l'effet de substitution de la prescription de l'action contre le débiteur ne peut cependant avoir pour effet de soumettre l'action contre la caution ou le co-débiteur au délai d'exécution des titres exécutoires contre le débiteur (Cass com 4 juillet 2018 n°16-20205 Cass com 16 janvier 2019 n°17-14002 et Cass Civ 2ème 10 janvier 2019 n°16-24742 qui juge :
"Attendu que pour écarter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la créance fondant la saisie-attribution, l’arrêt, après avoir justement énoncé que la déclaration de créance au passif du débiteur principal avait interrompu la prescription jusqu’à la clôture de la procédure collective par un jugement du 16 mai 1994, retient que l’admission au passif de la liquidation judiciaire de la créance, le 23 octobre 1992, a entraîné la substitution de la prescription trentenaire à la prescription décennale, applicable au cautionnement de nature commerciale, et que cette interversion étant opposable à la caution, le délai de trente ans n’était pas expiré lorsque la banque a pratiqué la saisie-attribution le 30 janvier 2013 ;
Qu’en statuant ainsi, alors que l’admission de la créance de la Caisse au passif de la société débitrice principale n’avait pas eu pour effet de soumettre à la prescription trentenaire l’exercice des voies d’exécution de la Caisse contre la caution et qu’après son interruption pendant la durée de la procédure collective du débiteur principal jusqu’à sa clôture, intervenue le 16 mai 1994, la Caisse disposait d’un nouveau délai pour agir, soumis à la prescription de l’article L. 110-4 du code de commerce, la cour d’appel a violé le texte susvisé"
La loi du 17 juin 2008 a considérablement modifié les données du problème en modifiant la plupart des délais de prescription.
L'action contre la caution ne doit donc être menée ni dans le délai de prescription contre le débiteur principal (5 ou 10 ans suivant les cas) ni dans celui de l'exécution de la décision de justice d'admission de la créance (10 ans) mais doit donc être menée dans le délai d'action en paiement contre la caution, étant précisé que ce délai est de 5 ans, au visa de l'article L110-4 du code de commerce)
Cependant, même dans ce domaine la jurisprudence est assez confuse puisqu'elle organise l'interruption du délai de prescription de l'action contre la caution, en raison de la procédure collective du débiteur principal.
Plus précisément, ce qui est acquis est que la déclaration de créance au passif du débiteur principal interrompt la prescription, y compris à l'égard de la caution et du co-débiteur Cass com 27 février 2007 n°04-16700 , et ce jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire Cass com 12 décembre 1995 n°94-12793 Cass com 24 septembre 2003 n°00-19689 Cass com 15 mars 2005 n°03-17783 Cass com 4 octobre 2005 n°04-15047 Cass com 26 septembre 2006 n°04-19751 Cass com 18 janvier 2017 n°15-10572 Cass com 23 octobre 2019 n°18-16515 (dans le cas de la clôture d'un redressement judiciaire par adoption d'un plan) Cass com 23 octobre 2019 n°17-25656 Cass com 1er juillet 2020 n°18-24979 Cass com 8 septembre 2021 n°19-17185 (même en cas de dispense de vérification des créances chirographaires ) Cass com 26 septembre 2006 n°04-19751 Cass com 28 juin 1994 n°92-13477 ,Cass com 3 février 2009 n°08-13167 Cass com 30 octobre 2012 n°11-19962 Cass com 25 octobre 2023 n°22-18680
Il en est de même en cas de plan de redressement par la suite résolu et donnant lieu à une liquidation judiciaire : si l'action n'est pas prescrite au jour de la liquidation judiciaire, la prescription étant interrompue jusqu'à la clôture de ladite liquidation Cass com 23 novembre 2022 n°21-13386
Autrement dit le délai de prescription est interrompu, pendant la durée calculée entre la déclaration de créance et la clôture de la liquidation judiciaire et un nouveau délai commence à courir à compter de la clôture.
Ce qui peut être perçu comme logique à l'encontre du débiteur principal, lequel ne peut être poursuivi (mais pour ce qui le concerne à compter de l'ouverture de la procédure collective, mais la poursuite se "reportant" sur la déclaration de créance)
Mais le traitement de ce délai est totalement aberrant à l'égard de la caution, dès lors que par ailleurs l'action contre la caution est possible sans attendre la clôture. Ainsi la durée de la liquidation laisse la caution dans une incertitude qui ne semble insupportable et injustifiée mais contre lequel la Cour de cassation a écarté les critiques de voir le délai anormalement long et contraire à toute sécurité juridique Cass com 23 octobre 2019 n°17-25656
Il sera en outre précisé que le créancier n'est pas tenu de dénoncer sa déclaration de créance à la caution (Cass com 26 septembre 2006 n°04-19751 ,Cass com 12 juillet 2017 n°16-13502) qui peut donc rester dans l'ignorance de la procédure collective et imaginer être délivrée.
Mais reste que la question n'est pas ouvertement tranchée si le créancier ne déclare pas créance au passif du débiteur principal.
A priori, faute d'interruption du délai telle que décrite ci dessus, le délai de prescription de l'action continue à courir, comme si aucune procédure collective n'existait.
Il est donc raisonnable (même si cela ne semble pas avoir été jugé) de considérer que faute de déclaration de créance au passif du débiteur principal, l'action contre la caution se prescrit, sans égard pour l'existence de la procédure collective. Ajoutons que l'article 2224 du code civil prévoit que la prescription commence à courir que le titulaire du droit, ici le créancier a connaissance des faits qui lui permettent d'exercer ses droits, ce qui, en cas de déchéance du terme provoqué par le jugement de liquidation, correspond nécessairement à la date du jugement (évidemment si la créance est échue antérieurement le délai commence à courir dès l'exigibilité). Enfin si c'est la déclaration de créance qui interrompt le délai de prescription, a contrario il continue à courir faute de déclaration de créance. Ce qui est d'autant plus logique que le créancier peut actionner la caution sans attendre ni d'avoir déclaré créance ni la clôture de la procédure.
De la même manière, la prescription de l'action contre l'avaliste est interrompue par la déclaration de créance au passif du débiteur Cass com 25 janvier 2023 n°21-16275
Sur le traitement de la période transitoire d'entrée en vigueur de la loi de 2008 Cass com 12 janvier 2016 n°14-21295 et Cass com 30 juin 2021 n°20-14606).(voir également Cass com 3 octobre 2018 n°16-26985 pour le délai antérieur à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008)
voir le mot prescription pour les différents délais
La prescription qui court contre le débiteur n'est pas modifiée par l'effet du jugement d'ouverture d'une procédure collective
Il a été jugé que le délai de prescription qui court contre le débiteur n'est pas suspendu par la liquidation judiciaire Cass com 24 janvier 2018 n°16-23655 (pour une saisie sur salaires poursuivie contre le débiteur pendant la liquidation judiciaire et non contestée par son liquidateur, qui avait qualité pour le faire) et Cass com 20 septembre 2005 n°03-17137
La prescription et les évènements qui affecte la possibilité d'agir
Un débat existe sur la manière dont court la prescription dans le cas où un évènement affecte la possibilité d'agir.
L'article 2234 du code civil dispose en effet "La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure."
La question étant de savoir comment reprend le cours de la prescription quand l'empêchement prend fin.
Certains arrêts considèrent que l'article 2234 s'applique et que la fin de l'empêchement ouvre un nouveau délai de prescription.
D'autres arrêts jugement que si, à la fin de l'empêchement, la partie qui était empêchée dispose encore de temps pour agir en faisant abstraction de toute prescription, l'article 2234 ne trouve pas à s'appliquer.
Autrement dit, il convient d'agir dans le temps restant, et aucune interruption de la prescription ne peut être invoquée. En quelque sorte, l'article 2234 du code civil accorderait un "relevé de prescription" à la partie qui n'a pas été en mesure d'agir pendant le délai de prescription et à condition qu'elle n'ai pas pu agir. Voir par exemple Cass civ 3ème 16 septembre 2021 n°20-17623 ou Cass com 13 septembre 2013 n°22-13702
Prescription (et principaux délais)
Quelques points de la définition
Procédure pour invoquer la prescription
Prescription de l'exécution d'une décision de justice
Interruption de la prescription
Quelques délais en procédure collective
Quelques délais particuliers en droit commun
Généralités
Les délais de prescription ont été modifiés par la loi du 17 juin 2008.
Il résulte de l'article 26, II, de ce texte, combiné avec l'article 2 du code civil que les dispositions de la loi du 17 juin 2008 qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de son entrée en vigueur, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.
Cependant les dispositions qui modifient le point de départ de la prescription extinctive ou qui déterminent les causes de report du point de départ ou de suspension de la prescription ne sont pas concernées par ces dispositions transitoires et ne peuvent disposer que pour l'avenir. C'est le cas par exemple des dispositions de l'article 2224 du code civil qui déterminent le point de départ de l'action personnelle ou mobilière Cass civ 3ème 16 septembre 2021 n°20-17625
La prescription est une fin de non recevoir
En matière pénale, il faut distinguer
- la prescription de ce qu'on appelle l'action publique, c'est à dire le fait de ne plus poursuivre l'auteur d'une infraction en raison de l'écoulement du temps qui est en principe de 20 ans (le délai de 10 ans a été doublé par la loi du 2017-942 du 27 février 2017) pour les crimes ( et de 30 pour certains crimes particulièrement graves), 6 ans (délai de 3 ans doublé par la même loi) pour les délits et 1 ans pour les contraventions,
Le délai court généralement de l'infraction, mais dans certains cas de sa découverte (pour la plupart des délits financiers, dont l'abus de biens sociaux), mais avec un délai butoir de 12 ans pour les délits et de 30 ans pour les crimes qui est calculé à compter de l'infraction.
- la prescription des peines, c'est à dire de l'exécution de la décision, qui est de 20 ans pour les crimes, 5 ans pour les délits et 3 ans pour les contraventions, et qui est le délai au delà duquel on ne peut plus faire exécuter une condamnation. Par exemple si l'auteur d'une contravention a été condamné à une amende, et qu'il reste 3 ans sans la payer et sans acte interruptif de poursuite, la condamnation est prescrite.
En matière civile, c'est le fait de ne plus pouvoir exercer un droit en raison du temps qui a passé.
Plus concrètement par exemple le fait de ne pas chercher à recouvrer une créance pendant plusieurs années aura pour conséquence la perte de cette créance. Le débiteur opposera la prescription et ne pourra plus être condamné.
Les délais:
Point de départ du délai de prescription
La notion est parfois difficile à appréhender, en particulier le point de départ (par exemple pour une action en responsabilité où on peut hésiter en un délai de prescription commençant à courir le jour de l'acte critiqué, ou le jour où la "victime" a découvert l'acte critiqué, ou encore la date à laquelle elle pouvait le découvrir).
Les textes précisent parfois le point de départ de l'action. En matière d'action personnelle ou mobilière, c'est généralement le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer que le délai de prescription commence
En tout état la prescription une fois qu'elle est acquise, c'est à dire que le délai est expiré sans qu'un acte dont la loi dit qu'il est interruptif ait été effectué, constitue un obstacle définitif - en droit on appelle cela une fin de non recevoir - à l'exercice de l'action qui aurait pu être menée plus tôt.
voir également 2224 du code civil
Expiration du délai :calcul
L'article 2229 du code civil dispose que la prescription "est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli."
Pour cette raison, la Cour de cassation refuse généralement d'appliquer aux délais de prescription le mode de calcul prévu par le code de procédure civile pour les délais de procédure
Il en découle que
- le délai de prescription se termine le dernier jour à 0 heure et non pas à 24 h c'est à dire la veille à minuit Cass.Civ 1ère 12 décembre.2018 n°17-25697
- la prorogation du délai jusqu’au premier jour ouvrable suivant, pour un délai se terminant un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé n’est pas applicable aux délais de prescription Cass. Civ 2 ème 7 avril 2016 n°15-12960.
Interruption de la prescription (actes interruptifs de prescription)
Le délai de prescription est interrompu par certains actes, et en particulier évidemment par une action en justice qui est la manifestation de l'exercice du droit. Voir le mot prescription et interruption
Quelques délais particuliers en droit commun
La prescription des créances salariales :
Les textes emportent deux régimes spécifiques de prescription, comportant tous deux des délais raccourcis par rapport au délai de droit commun de 5 ans
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Une prescription de deux ans pour l’exécution et la rupture du contrat de travail qui découle de l’article L1471-1 du code du travail « Toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit ».
-
Une prescription de 3 ans pour les salaires et congés payés qui découle de l’article L 3245-1 du code du travail « L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ». (pour l'application dans le temps de la loi sur la prescription Cass soc 20 novembre 2019 n°18-20208)
Ces régimes sont inapplicables pour des actions particulières : la première phrase du second alinéa de l’article L. 1471-1 précise en effet que le délai de 2 ans n’est pas applicable dans un certain nombre de cas:
- aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, qui se prescrivent par 10 ans en application de l’article 2226 du Code civil ;
- aux actions pour discrimination exercées en application de l’article L. 1132-1 du Code du travail qui se prescrivent par 5 ans
- aux actions pour harcèlement moral exercées en application de l’article L. 1152-1 du Code du travail qui se prescrivent par 5 ans
- aux actions pour harcèlement sexuel exercées en application de l’article L. 1153-1 du Code du travail qui se prescrivent par 5 ans.
En outre la seconde phrase du second alinéa de ce même article L. 1471-1 du code du travail précise que ce délai de prescription ne fait obstacle, ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67 (adhésion au contrat de sécurisation professionnelle), L. 1234-20 (reçu pour solde de tout compte), L. 1235-7 (régularité ou validité du licenciement pour motif économique) et L. 1237-14 (rupture conventionnelle), ni à l’application du dernier alinéa de l’article L. 1134-5 (réparation du préjudice en cas de discrimination).
Cotisations sociales
La prescription des cotisations sociales est de 3 ans à compter de l'expiration de l'année civile au titre de laquelle elles sont dues, sauf pour les travailleurs indépendants pour lesquels elle est de 3 ans à compter du 30 juin de l'année qui suit l'année au titre de laquelle elles sont dues.
La prescription du recouvrement des pénalités et majoration est de 3 ans à compter de l'exigibilité de la créance principale.
En cas de travail illégal la prescription est de 5 ans.
Le texte de référence est l'article L244-3 du code de la sécurité sociale
En cas de contrainte non contestée, la prescription est de 3 ans à compter de la date de la signification de la contrainte, et de 5 ans en cas de travail illégal.
Droit des sociétés
La plupart des prescriptions des actions en nullité en droit des sociétés (société, assemblée ...) se prescrivent par 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue L235-9 du code de commerce avec cependant un délai spécifique de 6 mois pour les fusions et scissions et de 3 mois pour les augmentations de capital . L'article L235-6 prévoit la possibilité de mise en demeure, en cas de vice du consentement, et un délai de forclusion de 6 mois, à destination du bénéficiaire de la nullité, d'opter pour l'action en nullité ou la régularisation.
La prescription de l'action en remboursement d'un compte courant d'associé court au jour de la demande de l'associé (et non pas le cas échéant de sa sortie du capital) Cass com 27 mai 2021 n°19-18983
Le cas des prêts bancaires: la prescription de l’action de la banque en paiement d’un prêt
Le prêt constitue pour l’emprunteur une obligation de remboursement en termes successifs, généralement mensuel ou annuels.
Après quelques errements, la jurisprudence admet une notion de divisibilité de la prescription, c’est-à-dire que le recouvrement de chaque échéance se prescrit en fonction de la date de chacune, sauf évidemment si la banque a prononcé la déchéance du terme, auquel cas cet évènement fait courir le délai de prescription.
Concernant le délai de prescription, il dépend de la nature du prêt.
Les prêts non professionnels
La situation est régie par l’article L137-2 du code de la consommation qui instaure une prescription biennale.
En application du principe général posé par l’article 2224 du code civil, ce délai court à compter du moment « où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer » ce que la jurisprudence a longtemps considéré comme étant le premier incident de paiement.
Une telle solution avait le mérite de la simplicité, mais n’était pas cohérente au regard de l’échéancier du prêt : une échéance non encore échue pouvait se trouver prescrite au motif qu’une autre, plus ancienne, était impayée et prescrite, alors même que l’article 2233 3° du Code civil dispose que la prescription d’une créance à terme ne court qu’à compter du terme
Quatre arrêts rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation, en date du 11 février 2016, effectuent un revirement de jurisprudence : désormais il est acquis « qu’à l’égard d’une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l’égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance, de sorte que, si l’action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d’échéance successives, l’action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité ».
Ainsi, il existe dans un prêt autant de prescriptions que d’échéances et le point de départ de chaque prescription
Evidemment dans le cas où la banque provoque la déchéance du terme, pour l’action en remboursement du capital restant dû , le délai de prescription court à compter de la date de déchéance du terme.
Cass civ 1ère, 11 février 2016 n°14-22938, 14-28383, 14-27143, 14-29539
Les prêts professionnels
Le code de la consommation n’est pas applicable et la prescription est de 5 ans (droit commun) à compter de la déchéance du terme (Cass civ 1ère 3 février 2016 n° 15-14689, Cass civ 1ère 3 juin 2015 n°14-16950).
Prescription de l'action
La plupart des délais de prescription en matière civile sont de 5 ans depuis la loi du 18 Juin 2008 (mais il existe d'autres délais dans certains cas, ).
Par exemple L110-4 du code de commerce :
".-Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.
II.-Sont prescrites toutes actions en paiement :
1° Pour nourriture fournie aux matelots par l'ordre du capitaine, un an après la livraison ;
2° Pour fourniture de matériaux et autres choses nécessaires aux constructions, équipements et avitaillements du navire, un an après ces fournitures faites ;
3° Pour ouvrages faits, un an après la réception des ouvrages.
Ce délai court en principe de l'exigibilité de la créance invoquée ou de l'acte objet de l'action ; si le délai de prescription s'écoule sans qu'une action en justice soit initiée, le droit est prescrit c'est à dire "perdu".
Cependant l'article 2224 du code civil précise "Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer."
Les articles 2225 et suivants du code civil précisent des délais spécifiques et les délais instaurés par la loi du 17 juin 2008 articles 2228 et suivants, et notamment
- délai butoir de 20 ans
- prescription trentenaire pour les actions immobilières (2227 du code civil) applicable aux cautionnement réel simplement hypothécaire Cass com 2 juin 2021 n°20-12908
Par exemple les actions en responsabilité contre les représentants se prescrivent par 5 ans (article 2225) , les actions relatives aux dommages corporel se prescrivent par 10 ans (article 2226 du code civil ....), ainsi que actions contre les constructeurs, les actions fondés sur la liberté de la presse par 3 mois, les actions consommateurs / professionnel par 2 ans, les actions relatives aux baux ou au paiement de salaires se prescrivent par 3 ans, , la prescription acquisitive en matière immobilière est de 10 ou 30 ans suivant qu'il y a ou pas bonne foi, les droits d'auteurs se prescrivent par 50 ans ....
Exécution d'une décision de justice
L'exécution d'une décision de justice se prescrit en principe par 10 ans, sauf si la créance qui en est l'objet se prescrit par un délai plus long
Article L111-4 du code des procédures civiles d'exécution : "L'exécution des titres exécutoires mentionnés aux 1° à 3° de l'article L. 111-3 ne peut être poursuivie que pendant dix ans, sauf si les actions en recouvrement des créances qui y sont constatées se prescrivent par un délai plus long.
Le délai mentionné à l'article 2232 du code civil n'est pas applicable dans le cas prévu au premier alinéa."
"Seuls constituent des titres exécutoires :
1° Les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif lorsqu'elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
2° Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d'un recours suspensif d'exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l'Union européenne applicables ;
3° Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
4° Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
4° bis Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d'un notaire selon les modalités prévues à l'article 229-1 du code civil ;
5° Le titre délivré par l'huissier de justice en cas de non-paiement d'un chèque ou en cas d'accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l'article L. 125-1 ;
6° Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement."
Quelques délais spécifiques en procédure collective
- l'action en comblement doit être exercée dans les 3 ans du jugement de liquidation judiciaire, sous peine de prescription
- le report de date de cessation des paiements doit être demandé dans l'année du jugement d'ouverture de la procédure
- la demande de faillite personnelle doit être formée dans le délai de 3 ans à compter du jugement d'ouverture de la procédure
- la prescription d'une action en paiement d'un compte courant, dirigée contre un associé, est la même pour le débiteur que pour le liquidateur Cass com 13 décembre 2017 n°16-21207
- la prescription des honoraires des mandataires de justice : délai de 6 mois R663-40 à compter de la notification de l'ordonnance qui arrête les honoraires.
Ceci étant la Cour de Cassation considère que la prescription ne court qu'à compter du délai imparti imparti au mandataire de justice pour déposer son compte rendu de fin de mission soit deux mois de l'achèvement de sa mission R643-19 (solution Cass com 24 mai 2023 n°21-23526 qui serait transposable. En réalité les deux solutions sont conciliables, la première visant la prescription de l'exécution de la décision qui arrête les honoraires et la seconde la prescription de la demande d'arrêté des honoraires.
Président (d'audience)
En matière de procédure collective, les audiences du Tribunal sont tenues en formation dite collégiale : il y a trois juges : un président et deux assesseurs.
Le Président d'audience n'est pas forcément le Président du Tribunal lui même, et c'est plus souvent un juge qui a reçu une délégation à cette fin. C'est celui des juges qui est entouré des deux assesseurs.
Le président d'audience a ce qu'on appelle la "police" de l'audience, c'est à dire qu'il décide de l'ordre dans lequel les affaires seront évoquées devant le Tribunal, il peut poser des questions, interrompre un plaideur, estimer que les parties se sont suffisament expliquées et leur demander d'interrompre leurs plaidoiries, mettre un terme aux débats, faire expluser quelqu'un qui trouble l'audience.
Voir le mot "audience"
Président (du tribunal)
Quelques points de la définition
Le président est exclu de certaines fonctions
Le président peut solliciter le Parquet
Droit commun
Le président du Tribunal joue un rôle important dans l'organisation du fonctionnement du Tribunal, qui repose en partie sur ses décisions. Il dispose également de prérogatives attachées à sa fonction, qu'il peut déléguer
- par exemple certaines ordonnances sur requête relèvent de sa compétence exclusive, comme la désignation d'un mandataire ad-hoc
- il tient la formation de référé de sa juridiction
Procédures collectives
Les juridictions majeures de la procédure collective sont le juge commissaire et le Tribunal.
Cependant, le Président joue ponctuellement un rôle juridictionnel dans des cas limitativement énumérés par la loi.
Le premier de ces rôles est de disposer de la police de l'audience et en droite ligne de décider qu'une affaire qui devrait être appelée en audience publique sera entendue en chambre du conseil (L662-3)
Le président est également compétent pour arrêter les honoraires des mandataires de justice, par voie d'ordonnance.
Enfin le président est compétent pour décider par voie d'ordonnance du remplacement du juge commissaire empéché ou qui a cessé ses fonctions: cette prérogative est issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 qui a supprimé certains tribunaux en conséquence de la réforme de la carte judiciaire. Antérieurement le remplacement du juge commissaire reposait sur un jugement, par réciprocité des formes avec sa désignation. La suppression de plusieurs tribunaux a rendu nécessaire de nombreuses décisions de remplacement, et dans une perspective de rapidité et d'économie des coûts, il a donc été prévu que le président peut, par une ordonnance unique, procéder au remplacement du juge commissaire dans toutes ses missions.
Clairement il ne doit pas y avoir d'équivoque: il s'agit pour le président de désigner dans une ordonnance le juge qui remplacera le juge commissaire, il ne s'agit nullement pour le président de décider à tout moment de remplacer ponctuellement le juge commissaire pour sièger lui même quand il le souhaite, et le président n'a pas non plus compétence pour signer à la place d'un juge commissaire, même absent.
Le président du tribunal exclu de certaines fonctions dans les procédures collectives
En conséquence de la loi du 18 novembre 2016 (2016-1547) le Président qui a été amené à connaître du débiteur dans le cadre d' une procédure de prévention ne pourra être désigné ensuite juge commissaire si une procécure collective est ouverte (L621-4 du code de commerce pour la sauvegarde et la redressement judiciaire, L641-1 pour la liquidation judiciaire)
Le président peut solliciter le Parquet pour l'ouverture d'une procédure collective
Voir le Parquet
Preuve et preuve négative
Au visa de l'article 1353 du code civil " Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation."
Prévention des difficultés des entreprises
Outre les procédures de traitement des difficultés des entreprises (redressement judiciaire et liquidation judiciaire) et une procédure de sauvegarde qui est à la fois une procédure de traitement des difficultés et une procédure de prévention (puisque les difficultés sont avérées mais que l'état de cessation des paiements n'est pas caractérisé), la loi et la pratique ont également organisé des procédures dites de prévention des difficultés.
Il existe:
- des dispositifs de prise en charge "administratifs" existent (CIRI et CODEFI devenus CRSF Comité Régional de Soutien aux Entreprises, CCSF Commission des Chefs de Services Financiers),
- un pouvoir de détection qui appartient au Président du tribunal de commerce, qui tire de l'article L611-2 du code de commerce le pouvoir, "lorsqu'il résulte de tout acte, document ou procédure qu'une société commerciale, un groupement d'intérêt économique, ou une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation" de convoquer les dirigeants pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation.
Concrètement le Président délègue en principe un juge à cette mission, lequel est alerté par les inscriptions de privilèges du Trésor ou de la sécurité sociale révélateurs du défaut de paiement des taxes, impôts ou cotisations, et le cas échéant par des assignations en paiement portées devant sa juridiction.
- les deux principaux "processus": le "mandat ad-hoc" (voir ce mot) et la conciliation (voir ce mot).
Ces deux processus sont confidentiels, permettent parfois de trouver un accord pour éviter que les difficultés soient avérées, mais ne permettent pas d'imposer des modalités aux créanciers.
En ce sens la conciliation peut être une étape de préparation d'une sauvegarde financière accélérée (voir ce mot).
Et tout état ces dispositifs, plus "légers" que les procédures collectives conduisent souvent, en cas d'échec, à l'ouverture d'une procédure collective, plus contraignante mais qui permettra le cas échéant d'imposer des solutions aux créanciers.
Prévention suicide chef entreprise
Numéro vert APESA 34
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Principe de proportionnalité
Le principe de proportionnalité est un principe qui doit guider les juges dans leurs décisions, et la Cour de Cassation exerce un contrôle sur son respect.
La traduction sera par exemple que si une partie est condamnée pour un ensemble de faute et qu'il s'avère dans le cadre d'un recours que l'un de ces fautes n'est pas avérée, logiquement la condamnation devrait être revenue à la baisse pour rester proportionnelle aux fautes effectivement établies.
Par exemple
- Pour un dirigeant condamné en comblement de passif pour plusieurs fautes dont l'absence de régularisation des capitaux propres, qui en réalité incombe aux associés et pas aux dirigeants Cass com 24 janvier 2018 n°16-23649 et Cass com 11 avril 2018 n°16-21886 qui précise que la cassation encourue du chef d'une faute retenue pour condamner le dirigeant entraîne, en raison du principe de proportionnalité, cassation de l'entière décision.
- L'absence de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours n'étant sanctionné que par l'interdiction de gérer et pas par la faillite personnelle, la juridiction ne peut donc prononcer la faillite personnelle en considération de plusieurs fautes, certaines effectivement sanctionnées par la faillite personnelle, et également en considération du défaut de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours : le principe de proportionnalité de la sanction n'est pas respecté et la décision doit être réformée (Cass com 28 février 2018 n° 16-27591). La pratique qui consiste parfois à énumérer dans la demande de condamnation un ensemble de fautes, est donc à bannir et il faut cibler chaque faute en fonction de sa sanction.
Principe de subsidiarité
La code civil pose un principe dit de subsidiarité des privilèges sur les immeubles (article 2376 du code civil).
Plus précisément certains privilèges généraux portent à la fois sur les meubles et les immeubles: c'est par exemple le cas du superprivilège des salaires du privilège des salaires et des frais de justice.
On comprend que si dans le cadre d'une liquidation judiciaire, le liquidateur détient à la fois des fonds provenant de la vente de meubles (par exemple le fonds de commerce) et de la vente d'immeubles, suivant comment il va imputer le règlement des créances privilégiées qui portent sur le tout, c'est à dire les privilèges généraux, il va influer sur les chances de règlement des autres créanciers.
Plus précisément, sur un fonds de commerce par exemple, le créancier nanti est payé après le superprivilège. Sur le prix de vente de l'immeuble il en est de même pour le créancier hypothécaire.(en outre payé après le privilège des salaires).
Si au moment d'effectuer la répartition, le liquidateur décide de répartir en premier lieu le prix de vente de l'immeuble, il va imputer sur ce prix la créance grevée du superprivilège des salaires, qui passe avant l'hypothèque : de ce fait il "défavorise" le créancier hypothécaire et "favorise" le créancier nanti sur le fonds de commerce, puisque le superprivilège qui l'aurait primé sur le prix de vente du fonds est payé par ailleurs.
Pour que ces questions ne dépendent que de la loi, le principe posé par le code civil est la subsidiarité sur les immeubles: autrement dit, les privilèges généraux ne s'exerceront sur les immeubles que s'ils ne peuvent pas s'exercer sur les meubles.
Malheureusement des questions similaires peuvent se poser si le liquidateur dispose par exemple du produit de la vente de plusieurs meubles sur lesquels les privilèges spéciaux ne sont pas les mêmes (par exemple des nantissements au profit de banques différentes) ou de plusieurs immeubles sur lesquels les créanciers hypothécaires ne sont pas les mêmes: le texte ne précise pas si des proratas doivent être effectués pour affecter équitablement les privilèges généraux, ou si le liquidateur arbitre comme il l'entend, ou encore s'il doit par exemple répartir en premier le prix de vente du bien vendu le premier. Toutes les solutions sont possibles, ce qui veut dire qu'aucune n'est critiquable, et il n'est d'ailleurs pas toujours possible d'effectuer des proratas car les ventes elles mêmes peuvent se situer à des dates très différentes, ainsi que les répartitions (on peut par exemple penser à un bien sur lequel un créancier bénéficie du maintien des intérêts).
Priorité de réembauche (ou de réembauchage)
Il découle de l'article L1233-45 du code du travail que "Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai. Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles. Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s'il en informe l'employeur"
Autrement dit, si le salarié en fait la demande dans l'année (point de départ expiration du préavis) de son licenciement (et seulement s'il en fait la demande Cass soc 30 mars 1999 n°97-41265 Cass soc 11 avril 2012 n°11-11037 ) , l'employeur doit l'informer de tout poste de travail vacant susceptible d'être compatible avec sa qualification.
Il n'existe pas de dérogation en cas de procédure collective de l'employeur et ce dispositif est transposé au cessionnaire de l'entreprise employeur, notamment en cas de cession d'entreprise (par exemple Cass soc 5 février 2002 n°99-46345 Cass soc 9 juillet 2008 n°06-40945 pour une cession en redressement judiciaire et Cass soc 11 avril 2012 n°11-11037 , Cass soc 26 février 1992 n°88-43891 pour une cession d'entreprise en liquidation judiciaire)
Le salarié peut manifester son intention de faire valoir sa priorité de réembauche auprès du cessionnaire, ou du cédant (en l'espèce entre les mains des mandataires de justice Cass com 20 juin 2002 n°00-42506 pour le commissaire à l'exécution du plan Cass soc 9 juillet 2008 n°06-40945)
La priorité de réembauche s'applique dans l'entreprise employeur, et le cas échéant dans celle du cessionnaire, mais n'a pas lieu de s'opérer dans les autres sociétés du groupe de l'employeur (ni d'ailleurs du cessionnaire) Cass soc 1er juin 2016 n°14-22265
Prise à partie d'un juge
Généralités
La responsabilité des magistrats est régie par des règles très particulières.
L'article L141-1 du code de l'organisation judiciaire fait une distinction entre
- les magistrats professionnels, dont la responsabilité est régie par le statut de la magistrature (c'est à dire concrètement que le justiciable peut engager la responsabilité de l'état en raison du mauvais fonctionnement du service de la justice, et que le magistrat peut être sanctionné disciplinairement dans le respect des règles de son statut. Dans ce cas le justiciable n'a pas d'action directe contre le magistrat qui tendrait à son indemnisation, mais peut saisir le conseil supérieur de la magistrature d'une faute disciplinaire.
- les magistrats non professionnels (par exemple tribunal de commerce ou conseil des prud'hommes dont la responsabilité est régie par les textes spécifiques et en tout état par ce qu'on appelle la prise à partie, qui tend à rechercher la responsabilité civile personnelle du magistrat concerné, mais étant précisé que les dommages et intérêts éventuellement alloués au justiciable sont à la charge de l'Etat, qui a une action récursoire contre le magistrat.
La prise à partie
Le code de l'organisation judiciaire (article L141-3) prévoit que le juge peut être pris à parti (c'est à dire contesté) dans les cas de déni de justice (c'est à dire s'il ne rend pas de décision) ou "S'il y a dol, fraude, concussion ou faute lourde, commis soit dans le cours de l'instruction, soit lors des jugements"
(La concussion est ainsi définie par l'article 432-10 du code pénal "Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu'elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction.
Est puni des mêmes peines le fait, par les mêmes personnes, d'accorder sous une forme quelconque et pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise des droits, contributions, impôts ou taxes publics en violation des textes légaux ou réglementaires. La tentative des délits prévus au présent article est punie des mêmes peines.")
La procédure de prise à partie est organisée par les articles 366-1 et suivants du code de procédure civile : en deux phases: une première phase consiste à autoriser ou pas la procédure, et la seconde, si la procédure est autorisée, est l'examen de la prise à partie
Phase de décision sur l'autorisation de la procédure de prise à partie
Une requête aux fins d'autorisation de la procédure de prise à partie est présentée, par avocat (article 366-2) au premier président de la Cour d'appel dans le ressort de laquelle siège le juge concerné (article 366-1) qui contient les faits reprochés au juge et les justificatifs correspondants (366-2) . Le président après avis du Procureur Général, vérifie si la demande est fondée et rend sa décision d'autorisation ou de refus de la procédure de prise à partie
Si la procédure est refusée, la décision est susceptible de recours devant la Cour de Cassation dans les 15 jours de son prononcé (article 366-5)
Phase de décision sur la procédure de prise à partie
Si la procédure de prise à partie est autorisée, l'affaire est examinée par deux chambres réunies de la Cour et la décision est portée par le greffe à la connaissance du juge concerné et du président de la juridiction dans laquelle il exerce (article 366-4) et dans ce cas le juge s'abstient de tout acte jusqu'à ce qu'il soit statué
Le requérant assigne le juge à jour fixe, avec copie de la requête, de la décision du Premier président et les pièces. Une copie de l'assignation est adressée au ministère public par l'huissier qui délivre l'assignation (article 366-7)
Il convient également de mettre en cause l'agent du Trésor Public dès lors que l'indemnisation éventuellement prononcée sera à la charge de l'Etat
L'audience est tenue et les parties se défendent elles mêmes et peuvent se faire assister ou représenter selon les règles applicables à la juridiction qui a rendu le jugement à l'origine de la procédure (article 931 du CPC) et la Cour statue après avis du ministère public (article 366-8) à charge de pourvoi en cassation dans les délais et conditions de droit commun
L'état est civilement responsable des condamnations en dommages et intérêts prononcés à raison des faits contre les juges (avec recours contre eux), au visa de l'article L141-3 du code de l'organisation judiciaire
Prisée
Donner un prix, une évaluation. Dans le jugement de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, le Tribunal désigne un huissier, un expert ou un commissaire priseur pour effectuer un inventaire et une prisée. Ce document servira notamment pour apprécier les offres d'achat présentées par rapport à l'éventualité d'une vente aux enchères.
Privilège de financement de la période d'observation
Voir apports de trésorerie en période d'observation
Privilège de financement du plan (dit "post money")
L'incapacité pitoyable de certains commentateurs à employer le français les conduit à employer l'anglicisme "post money" pour désigner les apports de fonds destinés à financer le plan de redressement ou de sauvegarde.
Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021 (et les modifications de plans de procédures antérieures ouvertes avant le 22 mai 2020):
L'article L626-2 du code de commerce dispose que "Le projet de plan mentionne les engagements d'effectuer des apports de trésorerie pris pour l'exécution du plan".
L'article L626-10 du code de commerce, , dispose à propos de ces apports de trésorerie
Mention expresse dans le jugement qui arrête le plan
Alinéa 1 Le plan désigne les personnes tenues de l'exécuter et mentionne l'ensemble des engagements qui ont été souscrits par elles et qui sont nécessaires à la sauvegarde de l'entreprise. Il mentionne de manière distincte les apports de trésorerie des personnes qui se sont engagées à les effectuer pour l'exécution du plan de sauvegarde arrêté par le tribunal. Ces engagements portent sur l'avenir de l'activité, les modalités du maintien et du financement de l'entreprise, le règlement du passif soumis à déclaration ainsi que, s'il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l'exécution.
Rang de la créance qui résulte de ces apports de trésorerie
Alinéa 5 Les créances résultant des apports de trésorerie mentionnés au premier alinéa bénéficient du privilège prévu au 2° du III de l'article L. 622-17. Cette disposition ne s'applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital. Elle ne peut bénéficier, directement ou indirectement, aux créanciers au titre de leurs concours antérieurs à l'ouverture de la procédure.
(ces textes sont applicables au financement de la modification du plan cf article L626-26)
Ces sommes ne pourront faire l'objet de remise ou délai dans le cadre du plan (L626-20) qu'il soit adopté selon la procédure classique ou après vote des classes de parties affectées.
Ces créances bénéficient donc en théorie, en cas de liquidation judiciaire, du rang 8° de l'article L643-8 du code de commerce
Ceci étant la très mauvaise coordination des textes laisse perplexe, dès lors que, dans le cadre d'une liquidation après résolution du plan, c'est une nouvelle procédure qui est ouverte, de sorte que toutes les créances de l'ancienne procédure, y compris du plan, sont traitées en rang de créance antérieure et ne peuvent donc , par hypothèse, bénéficier de l'article L622-17 (créance postérieure) dans la nouvelle procédure. On suppose que c'est cependant l'intention du législateur, mais on peut s'attendre à de nombreux contentieux sur la question.
Privilège de juridiction
Le "privilège de juridiction" ou article 47 du CPC
L'article 47 du code de procédure civile institue ce qu'on appelle parfois le "privilège de juridiction" qui permet, dans certains cas, à une partie de choisir une juridiction qui n'est pas normalement territorialement compétente. Il dispose
"Lorsqu'un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe.
Le défendeur ou toutes les parties en cause d'appel peuvent demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions. A peine d'irrecevabilité, la demande est présentée dès que son auteur a connaissance de la cause de renvoi. En cas de renvoi, il est procédé comme il est dit à l'article 97."
Il s'agit à la fois d'éviter que l'adversaire d'un professionnel familier d'une juridiction ait le sentiment que cette juridiction n'est pas objective, et que le professionnel subisse l'exposé de griefs personnels devant la juridiction sevant laquelle il exerce.
Ainsi soit le demandeur prend l'initiative de saisir directement une juridiction géographiquement limitrophe (que ce soit lui le "magistrat ou auxiliaire de justice" ou son contradicteur) soit devant la juridiction normalement compétente est demandé le renvoi devant une juridiction désignée par le demandeur au renvoi, également géographiquement limitrophe (il convient à ce sujet de se reporter à la carte judiciaire, le ressort des juridictions devant être effectivement limitrophes, c'est à dire avoir une frontière commune)
Ce texte a été jugé applicable à la responsabilité civile délictuelle des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires, même s'ils ont maintenant les uns et les autres compétence nationale, et il semble donc qu'il conduise à permettre de déporter la compétence vers une juridiction devant laquelle le professionnel n'exerce pas effectivement son activité.
Il est également applicable à la procédure collective d'un avocat, dans des conditions précisées au fil du temps par la jurisprudence et les textes (notamment le texte ne peut plus être invoqué devant le juge commissaire)
L'article 47 du CPC peut être invoqué à tous les stades de la procédure, y compris en cause d'appel.
D'une manière singulière la Cour de Cassation, au motif que l'article 47 du CPC doit être invoqué dès que la cause du renvoi est connu, considère que si en première instance il a été demandé le renvoi devant une juridiction limitrophe qui relève de la même Cour d'Appel, la partie a délibérément accepté en cause d'appel la compétence de ladite cour et ne peut donc demander un second renvoi. Cass civ 2ème 12 avril 2018 n°17-17241 . Cette décision semble restreindre la possibilité de demander le bénéfice de l'article 47 du CPC dans des conditions que la loi ne prévoit pas, et on ne voit pas pour quelle raison le fait de l'avoir invoqué en première instance priverait de la possibilité de l'invoquer en cause d'appel
L'ordonnance de 2014 est venue rationaliser le dispositif en prévoyant que l'artice 47 du CPC ne peut plus être invoqué devant le juge commissaire (R662-3-1 du code de commerce).
Privilège de sécurité sociale (principe et inscription)
Assiette
Le privilège dit de la sécurité sociale, profite aux caisses sociales pour certaines cotisations.
Pour les débiteurs non commerçants (professionnels indépendants), commerçants et les personnes morales de droit privé (y compris non commerçantes, le privilège couvre les cotisations dues pendant un an à compter de leur date d'exigibilité (Article L. 243-4 du code de la sécurité sociale)
Inscription : principe , délais et exceptions
La conservation du privilège suppose dans certains cas (au-delà d’un montant fixé par décret à 10.000 € pour les créances dues à titre personnel par les travailleurs indépendants, à 15.000 € pour les créances dues par les employeurs de moins de 50 salariés (calcul au 31 décembre de chaque année cf décret 2008-1544 du 30 décembre 2008) à 20.000 € pour les autres créances) qu’il soit « inscrit » de telle manière qu’il soit public et connu des autres créanciers.
L’inscription est prise sur un registre tenu par le greffe du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance, dans le délai de neuf mois suivant leur date limite de paiement (durant lesquels le privilège est dit occulte) (articles L. 243-5 et R. 243-46 du code de la sécurité sociale)
L'organisme de sécurité sociale ne peut inscrire son privilège ni avant l'expiration des dates limites d'exigibilité, ni après l'expiration du délai de six mois à dater de l'échéance des cotisations (article R. 243-50 du code de la sécurité sociale).
Pour les cotisations dues dans le cadre d'un redressement suite à un contrôle, le point de départ est fixé à la date de la mise en demeure prévue à l'article L. 244-2 du Code de la sécurité sociale, préalable obligatoire à toute action en recouvrement (article L. 243-5 du code de la sécurité sociale).
Les textes ont instauré une exception à l'obligation de publicité du privilège, dès lors que le débiteur respecte un plan d'apurement échelonné de sa dette. A contrario si ce plan d'apurement n’est pas respecté et est dénoncé, l'organisme de sécurité sociale doit inscrire son privilège, dans un délai de deux mois de la dénonce (article L. 243-5 du code de la sécurité sociale).
Nature du privilège
Le privilège est un privilège général mobilier (la plupart du temps en concours avec le privilège des salariés)
Sanction du défaut d’inscription
La créance est chirographaire art. L. 243-5 du code de la sécurité sociale ou a minima pour le montant qui dépasse l'inscription Cass civ 2ème 13 octobre 2022 n°21-12739 21-12740 et 21-12741
Effets de l'inscription de privilège et prescription
L'inscription de privilège conserve le privilège pendant deux ans et six mois, à compter du jour de l’inscription.
Elle ne peut être renouvelée (article L. 243-5 du code de la sécurité sociale).
Une éventuelle voie d’exécution fait basculer le délai de prescription dans le délai d’exécution des décisions (10 ans article R243-53)
Frais d'inscription et de mention de saisie
Les frais d'inscription et de mention de saisie sont à la charge finale du débiteur (article art. R. 243-56).
Radiation de l'inscription de privilège et de la mention de saisie
L'inscription peut faire l'objet à tout moment d'une radiation totale ou partielle sur remise au greffe d'un certificat délivré par l'organisme de sécurité sociale bénéficiaire de l'inscription (paiement ou renonciation)
En outre l'organisme de sécurité sociale doit demander la radiation totale dans un délai d'un mois lorsque l'inscription est devenue sans objet (dette payée ainsi que les frais d'inscription et de radiation (article L. 243-5).
Privilège des salariés
Le privilège des salariés porte, au visa de l'article 2331, 4° du Code civil, sur les “rémunérations pour les six derniers mois”.
Il porte à la fois sur les salaires stricto sensu, et sur les créances considérées comme accessoires du salaire, énumérées notamment à l’article 2331 du code civil : Indemnités de congés payés, indemnités de préavis, indemnités et dommages intérêts liés à la rupture du contrat de travail (rupture abusive, perte d’emploi, indemnité de fin de CDD, indemnité de licenciement (avec un plafonnement).
Il comprend les sommes dues au titre du superprivilège des salaires (qui porte notamment sur les 60 derniers jours de salaire, inclus dans les 6 derniers mois du privilège. Autrement dit, à l'intérieur du privilège, certaines sommes sont superprivilégiées
Privilège du trésor public
L'inscription doit être demandée dans le mois qui suit le semestre civil correspondant aux sommes dues (décret 2019-1473 du 26 décembre 2019)
Privilèges (et ordre des privilèges)
Quelques points de la définition
Ordre détaillé (accès protégé)
Privilèges et déclarations de créance
Généralités
Le privilège caractérise une créance qui va bénéficier d’un traitement plus favorable que les créances chirographaires, et sera payé avant.
Il existe en droit Français de très nombreux privilèges, organisés en deux catégories : les privilèges dits généraux et les privilèges dit spéciaux.
Les privilèges généraux
Les privilèges généraux permettent d’être payés en priorité sur le produit de réalisation de tous les actifs (et plus précisément en principe des actifs mobiliers car la plupart des privilèges généraux sont dits mobiliers, c'est à dire ne portent pas sur le prix de vente des immeubles, à l'exception du superprivilège des salaires et subsidiairement du privilège des salaires).
Ce sont essentiellement les privilèges du Trésor Public et des organismes sociaux et caisses de retraite.
Certains privilèges généraux sont mobiliers et subsidiairement immobiliers, et dans ce cas portent également sur le prix de vente d'un immeuble si le prix des actifs mobiliers ne suffit pas à les désintéresser : c'est le cas du superprivilège des salaires, et également du privilège des salaires (et pas du privilège des caisses sociales qui est pourtant de même rang sur les meubles): ils passent avant les créanciers hypothécaires (article 2375 du code civil, et par exemple cass com 11 juin 2014 p 13-17997)
Par exemption les privilèges généraux ne portent pas sur les sommes provenant d'une condamnation des dirigeants en comblement de passif (voir le mot comblement de passif) car dans ce cas l'article L651-2 du code de commerce dispose expressément que les sommes sont réparties "au marc le franc" (c'est à dire égalitairement). Cette exception est expresse, et n'est pas transposable à des situations proches pour lesquelles la loi ne le précise pas, comme par exemples dommages intêrets découlant d'une constitution de partie civile dans le cadre d'une action en banqueroute (voir ce mot) ( cass com 11 juin 2014 P 13-12658).
Les privilèges spéciaux
Les privilèges spéciaux permettent d’être payés en priorité sur le produit de la réalisation du bien sur lequel porte le privilège. On emploie également le terme de "sûreté" ou "sûrteté spéciale"
Par exemple le nantissement de fonds de commerce (qui est plûtôt une sûreté - voir ce mot- qu'un privilège) permet à son titulaire d’être payé en priorité sur le prix de vente de ce fonds de commerce.
Par exemple encore le créancier titulaire d'une hypothèque sera payé en priorité sur le prix de vente de l'immeuble sur lequel son hypothèque est inscrite.
Sur les sommes ne provenant pas du prix de "l'assiette" du privilège spécial, le créancier est créancier chirographaire (voir ce mot), c'est à dire n'a aucun privilège à faire valoir et est traité comme les autres créanciers.
L'ordre des privilèges
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Généralités
Le liquidateur, lorsqu’il répartit les sommes disponibles, va tenir compte de l’ordre des privilèges, qui est une « imbrication » des privilèges généraux et des privilèges spéciaux, régi par des textes complexes, insérés pour l'essentiel dans le code civil.
Les créanciers privilégiés seront payés dans cet ordre.
Plus concrètement l'ordre des privilèges, c'est à dire l'ordre dans lequel seront payés les créanciers, n'est pas unique: notamment les privilèges spéciaux ne s'appliquent que sur le prix du bien sur lequel ils portaient.
En outre, en cas de procédure collective, un certain nombre de créance vont s'intercaler dans l'ordre des créanciers.
L'ordre "standard" est le suivant:
Privilèges et déclaration de créance
Voir le mot sûretés
Privilèges et répartitions
Voir le mot répartition
Procédure
Généralités
Ensemble de règles qui s'appliquent au déroulement d'un contentieux devant une juridiction (procédure pénale, procédure civile). Notamment la procédure règle les modalités d'introduction de l'instance (le procès), l'organisation des débats, la représentation ou l'assistance des parties (avocat ..), les délais, les voies de recours.
C'est "la forme" . C'est dans le respect de la procédure que ce qu'on appelle "le fond", c'est à dire l'objet du litige, sera examiné par la juridiction. La procédure s'impose à tous et on ne peut y déroger.
Les règles de procédure sont regroupées dans des codes ( code de procédure pénale, code de procédure civile) mais sont parfois également présentées dans des textes spécifiques (parfois des décrets)
Procédure et procédures collectives
En matière de procédure collective (voir ce mot) certaines règles de procédure sont fixées par la loi (partie L c'est à dire législative du code de commerce) ou le décret d'application (partie R dite réglementaire du code de commerce). Voir notamment dans le menu du haut de ce site TROUVER LA LOI.
Plus généralement devant le Tribunal de Commerce, chaque fois qu'un texte n'y déroge pas, c'est le code de procédure civile (souvent désigné par CPC) qui s'applique. C'est ce que précise l'article R662-2 du code de commerce.
Certaines dispositions sont spécifiques à cette juridiction (voir par exemple le mot "procédure orale").
Procédure collective
COVID 19 incidence sur les procédures collectives
Nous vous proposons deux rédactions distinctes, qui analysent les dispositions prises dans le cadre de l'état d'ugence COVID 19.
Synthèse rapide spécial procédures collectives
Analyse détaillée et textes généraux
Généralités
Procédure collective est le terme générique employé pour la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire qui sont, qui sont les trois procédures collectives en vigueur (avec leurs variantes sauvegarde accélérée, sauvegarde financière, liquidation judiciaire simplifiée).
Le terme de "collective" est employé en raison du fait que pour ces trois procédures les droits des créanciers sont traités collectivement, c'est-à-dire qu’à l’intérieur d’une même catégorie ils seront traités égalitairement.
Entreprises relevant du dispositif des procédures collectives
voir le mot "débiteur" pour les catégories de débiteur non concernées
Tribunal compétent en fonction de la qualité du débiteur
Voir le mot compétence
Procédure collective (faillite) internationale
Le règlement UE 2015/848 du parlement Européen et du conseil du 20 mai 2015 organise la compétence des juridictions nationales en cas de procédure d'insolvabilité dans un pays membre.
La juridiction qui en est saisie doit motiver sa compétence au regard de ce règlement Cass com 11 mars 2020 n°19-10657
Procédure d'alerte
La procédure dite d'alerte, prévue aux articles L611-1 et suivants du code de commerce repose sur plusieurs signaux :
- groupement de prévention agréé qui peut déceler des indices de difficulté et avertir le chef d'entreprise (L611-1)
- convocation par le Président du Tribunal dont relève l'entreprise, qui relève des indices de difficulté (L611-2) et notamment si les comptes annuels ne sont pas déposés.
Le président peut collecter des informations auprès du commissaire aux comptes, des membres du CSE, des administrations publiques, des organismes de sécurité sociale , des services bancaires, nonobstant tout secret professionnel et ce dès la convocation du chef d'entreprise (article L611-2 applicable dès le 1er octobre 2021 alors qu'antérieurement il n'avait cette faculté qu'après l'entretien).
- possibilité pour le commissaire aux comptes qui constate que des mesures s'imposent et que le dirigeant s'y refuse, ou que des mesures envisagées sont insuffisantes, d'informer le président du Tribunal de ses constats (L611-2-2).
Dans la continuité de ce qui avait été prévu par l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 pendant la période COVID, le nouvel article L611-2-1, applicable dès le 1er octobre 2021, permet au commissaire aux comptes d'alerter le Président du Tribunal dès la première information du dirigeant.
Procédure de distribution
Voir aussi le mot sequestre
En droit commun
La procédure de districution du prix de vente d'un fonds de commerce ou d'un immeuble est la procédure utilisée en droit commun pour sécuriser les opérations et garantie au cessionnaire (acheteur), qu'il ne sera pas recherché (droit de suite)
Cette procédure passe par la désignation d'un séquestre qui aura pour mission de conserver le prix pour le compte du vendeur, et d'accomplir les formalités permettant sa répartition.
En procédure collective
En application de l'article R622-19 "Conformément au II de l'article L. 622-21, les procédures de distribution du prix de vente d'un immeuble et les procédures de distribution du prix de vente d'un meuble ne faisant pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture, en cours au jour de ce jugement, sont caduques. Les fonds sont remis au mandataire judiciaire, le cas échéant par le séquestre qui par cette remise est libéré à l'égard des parties."
Ainsi le séquestre doit se dessaisir des sommes qu'il détient, qui doivent être affectées suivant les règles de la procédure collective, sauf le cas où un créancier aurait déjà un droit acquis (dit attributif)
Voir par exemple Cass com 17 avril 2019 n°17-15960 : même sans le cas où la décision du juge de l'exécution homologuant un projet de distribution est devenu définitif, le liquidateur est recevable à solliciter la caducité de la procédure de distribution sur le fondement de l'article L622-21 et R 622-19. "l’arrêt retient exactement qu’aux termes mêmes des articles L. 334-1 et R. 334-3 du Code des procédures civiles d’exécution, c’est à l’égard du seul débiteur que la consignation du prix d’adjudication par l’acquéreur produit les effets d’un paiement si la distribution du prix n’est pas intervenue dans les six mois, de sorte que les créanciers inscrits ne peuvent se prévaloir de ces dispositions pour soutenir qu’un effet attributif de la procédure de distribution a eu lieu à leur profit avant l’ouverture de la procédure collective ; qu’en conséquence, dès lors qu’elle a constaté que le prix de vente n’avait pas été réparti entre les créanciers avant l’ouverture du redressement judiciaire, la cour d’appel a décidé à bon droit que la procédure de distribution était caduque et que les fonds séquestrés devaient être remis au mandataire judiciaire pour être répartis conformément aux règles de la procédure collective"
Pour plus de détail sur le principe voir le mot arrêt des voies d'exécution
Si le tribunal arrête un plan, le mandataire judiciaire remet ces fonds au commissaire à l'exécution du plan aux fins de répartition.
Procédure de traitement de la sortie de crise sanitaire
La loi du 31 mai 2021 organise diverses dispositions pour faciliter la sortie de la crise sanitaire. Notamment elle institue une procédure spécifique, dite "procédure de traitement de la sortie de crise". Les décrets d'application sont parus le 16 octobre 2021 (alors qu'en théorie la procédure est applicable depuis le 1er juin 2021)
Conditions d'ouverture et seuils
Période d'observation et point à deux mois
Liste des créances et "vérification" des créances
Traitement des créances omises
Coobligés ou personnes ayant donné des suretés réelles
Tribunal judiciaire / représentation par avocat
Communication au ministère public
Ordonnances et rapport du juge commissaire
Textes de la partie règlementaire du code de commerce applicables
Honoraires du mandataire et du commissaire à l'exécution du plan
Sort des honoraires en cas d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires
Honoraires du commissaire à l'exécution du plan
Débours / remplacement de mandataire / taxe / provision/ prescription
Mentions et radiation des mentions au registre du commerce
Texte
Loi
L'article 13 de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire dispose
I. - A. - Il est institué une procédure de traitement de sortie de crise ouverte sur demande d'un débiteur mentionné à l'article L. 620-2 du code de commerce qui, étant en cessation des paiements, dispose cependant des fonds disponibles pour payer ses créances salariales et justifie être en mesure, dans les délais prévus au présent article, d'élaborer un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l'entreprise.
La procédure ne peut être ouverte qu'à l'égard d'un débiteur dont le nombre de salariés et le total de bilan sont inférieurs à des seuils fixés par décret et dont les comptes apparaissent réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de la situation financière de l'entreprise.
L'ouverture de la procédure est examinée en présence du ministère public.
B. - Le tribunal désigne un mandataire inscrit sur la liste prévue à l'article L. 811-2 du code de commerce ou sur celle prévue à l'article L. 812-2 du même code. Par décision spécialement motivée, il peut désigner une autre personne dans les conditions prévues aux mêmes articles L. 811-2 et L. 812-2. Les troisième et quatrième alinéas de l'article L. 621-4 et l'article L. 621-4-1 dudit code ne sont pas applicables.
Le mandataire ainsi désigné exerce les fonctions prévues aux articles L. 622-1, à l'exception de toute mission d'assistance, et L. 622-20 du même code.
C. - Les contrôleurs sont désignés dans les conditions prévues à l'article L. 621-10 du code de commerce. Le deuxième alinéa du même article L. 621-10 n'est pas applicable.
D. - Le jugement ouvre une période d'observation d'une durée de trois mois. Au plus tard au terme d'un délai de deux mois à compter du jugement d'ouverture, le tribunal ordonne la poursuite de la période d'observation s'il lui apparaît que le débiteur dispose à cette fin de capacités de financement suffisantes.
E. - Le ministère public saisit le tribunal à l'effet de mettre fin à la procédure de traitement de sortie de crise s'il apparaît que le débiteur ne sera pas en mesure de proposer un plan, avec l'assistance du mandataire désigné, dans le délai de trois mois mentionné au D du I du présent article. Le tribunal peut également être saisi aux mêmes fins par le mandataire désigné ou le débiteur. Il est alors fait application, le cas échéant, du D du IV.
II. - A. - L'inventaire du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent est établi dans les conditions prévues aux articles L. 622-6 et L. 622-6-1 du code de commerce. Le tribunal peut dispenser le débiteur, à sa demande, de procéder à l'inventaire.
B. - Le débiteur établit la liste des créances de chaque créancier identifié dans ses documents comptables ou avec lequel il est lié par un engagement dont il peut justifier l'existence. Cette liste comporte les indications prévues aux deux premiers alinéas de l'article L. 622-25 du code de commerce. Elle fait l'objet d'un contrôle dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'Etat.
C. - La liste est déposée au greffe du tribunal par le débiteur. Le mandataire désigné transmet à chaque créancier figurant sur la liste l'extrait de cette liste déposée concernant sa créance. Dans des délais fixés par décret en Conseil d'Etat, les créanciers peuvent faire connaître au mandataire leur demande d'actualisation des créances mentionnées ou toute contestation sur le montant et l'existence de ces créances.
D. - Les engagements pour le règlement du passif, mentionnés à l'article L. 626-10 du code de commerce, peuvent être établis sur la base de la liste prévue au B du présent II, actualisée le cas échéant, dès lors que ces créances ne sont pas contestées.
III. - A. - La procédure de traitement de sortie de crise est soumise aux règles prévues au titre III du livre VI du code de commerce, sous réserve du présent article. Les III et IV de l'article L. 622-13, les sections 1, 3 et 4 du chapitre IV et le chapitre V du titre II du livre VI du même code ne sont pas applicables.
B. - En cas de contestation par un créancier de l'existence ou du montant de sa créance portée sur la liste établie par le débiteur, le juge-commissaire, saisi par le mandataire désigné, le débiteur ou le créancier, statue sur la créance dans les conditions fixées à l'article L. 624-2 du code de commerce. La décision du juge-commissaire n'a d'autorité qu'à l'égard des parties entendues ou convoquées. Les conditions et formes du recours contre sa décision sont fixées par décret en Conseil d'Etat.
IV. - A. - Le tribunal arrête le plan dans les conditions prévues au chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce, sous réserve du présent article. Toutefois, le plan ne peut comporter de dispositions relatives à l'emploi que le débiteur ne pourrait financer immédiatement. Le mandataire désigné exerce les fonctions confiées au mandataire judiciaire par le même chapitre VI.
B. - Le plan ne peut affecter que les créances mentionnées sur la liste prévue au B du II du présent article, nées antérieurement à l'ouverture de la procédure. Il ne peut affecter les créances nées d'un contrat de travail, les créances alimentaires, les créances d'origine délictuelle, ni celles d'un montant inférieur à une somme fixée par décret en Conseil d'Etat.
C. - Le montant des annuités prévues par le plan à compter de la troisième ne peut être inférieur à 8 % du passif établi par le débiteur.
D. - A défaut de plan arrêté dans le délai de trois mois prévu au D du I, le tribunal, à la demande du débiteur, du mandataire désigné ou du ministère public, ouvre une procédure de redressement judiciaire, si les conditions prévues à l'article L. 631-1 du code de commerce sont réunies, ou prononce la liquidation judiciaire, si les conditions prévues à l'article L. 640-1 du même code sont réunies. Cette décision met fin à la procédure. La durée de la période d'observation de la procédure de traitement de sortie de crise s'ajoute à celle de la période définie à l'article L. 631-8 dudit code.
V. - Les titres VI et VIII du livre VI du code de commerce sont applicables à la procédure de traitement de sortie de crise prévue au présent article.
VI. - Le présent article est applicable à Wallis-et-Futuna.
VII. - Le présent article s'applique aux procédures ouvertes à compter du premier jour suivant la publication de la présente loi (soit le 1er juin 2021) et aux demandes formées avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de cette même date.
La procédure organisée est en réalité un redressement judiciaire aménagé.
Décrets
Les décrets d'application sont parus le 16 octobre 2021 (le premier ayant omis de fixer les seuils), soit
- Décret n°2021-1354 du 16 octobre 2021 relatif à la procédure de traitement de sortie de crise
- Décret n°2021-1355 du 16 octobre 2021 portant diverses mesures d'application de l'article 13 de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire et fixant notamment les seuils prévus par le A du I de cet article
Condition d'ouverture et seuils
Les seuils sont fixés par le décret 2021-1355
La procédure est évidemment réservée aux entreprises éligibles aux procédures collectives, et :
- dont l'effectif est en deçà du seuil par décret : en l'espèce L'article 1er du décret 2021-1355 précise que ce seuil est de 20 salariés (à la date d'ouverture cf article 2)
- dont le total du bilan et en deçà du seuil par décret : en l'espèce L'article 1er du décret 2021-1355 précise que ce seuil est de 3 M€ de total de passif hors capitaux propres (bilan du dernier exercice comptable cf article 3)
- dont les comptes "apparaissent réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de la situation financière de l'entreprise". (cf article 13 A)
L'article 2 du décret 2021-1354 précise "Lorsque les comptes du débiteur n'ont pas été certifiés par un commissaire aux comptes, ou établis par un expert-comptable, le tribunal peut désigner un administrateur judiciaire, un mandataire judiciaire, un expert, un commissaire aux comptes ou un expert-comptable, dont il détermine la rémunération, afin d'assister le juge mentionné au quatrième alinéa de l'article L. 621-1 du code de commerce. Cette mission, confiée par le tribunal, porte sur le contrôle de la condition de qualité des comptes du débiteur définie par la deuxième phrase du A du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée. Elle peut également porter sur le respect, par l'employeur, de ses obligations relatives aux créances salariales au sens de l'article L. 3253-1 du code du travail. Elle ne peut excéder un mois".
En tout état les comptes au dernier exercice doivent exister puisqu'ils doivent être joints à la demande cf article 1 décret 2021-1354).
- en état de cessation des paiements mais possibilité de payer les créances salariales (le texte dispose que les dispositions relatives à l'intervention de l'AGS ne sont pas applicables) et justification d'être en mesure de présenter un plan dans le délai de trois mois (mais les créances salariales ne pourront faire l'objet du plan).
Si les conditions d'ouverture ne sont pas réunies, le Tribunal rejette la demande (article 4 du décret 1354). Il n'est donc pas prévu que le Tribunal se saisisse d'office pour ouvrir un redressement ou une liquidation judiciaires.
Procédure d'ouverture et documents obligatoires / désignation d'un juge chargé de renseigner le Tribunal et assistance de ce juge
- seul le débiteur peut solliciter l'ouverture de la procédure (éventuellement avec rapport du conciliateur si une conciliation est en cours cf article 3 du décret 1354.
- ouverture de la procédure en présence du Parquet
La demande est déposée par le débiteur au greffe du Tribunal compétent (article 1 du décret 2021-1354 du 16 octobre 2021) et comprend (mêmes documents que pour un redressement judiciaire)
- les comptes annuels du dernier exercice (ce qui permet de comprendre qu'a priori c'est une condition d'éligibilité au dispositif), L'article 2 précise que si ces compte ne sont ni certifiés par un commissaire aux comptes ni établis par un expert comptable le Tribunal peut missionner un administrateur judiciaire, un mandataire judiciaire, un expert, un commissaire aux comptes ou un expert comptable afin d'assister le juge visé à l'article L621-1 du code de commerce (juge commis pour renseigner le tribunal préalablement à l'ouverture de la procédure)
- un état du passif exigible et de l'actif
- un formulaire de déclaration de cessation des paiements
- le numéro unique d'identification de l'entreprise
- une situation de trésorerie
- un compte de résultat prévisionnel
- la justification des seuils fixés par les textes
- état des créances et des dettes
- état des suretés et engagements hors bilan
- Inventaire
- liste des associés solidairement responsables des dettes
- représentants du CSE habilités à être entendus
- ordre professionnel (si applicable)
- précisions sur l'exploitation classée (si applicable)
Procédure applicable
La procédure applicable est celle du redressement judiciaire (Titre III du livre VI du code de commerce), sauf les exceptions prévues au texte spécifique.
L'article 13 de la loi dispose "III. - A. - La procédure de traitement de sortie de crise est soumise aux règles prévues au titre III du livre VI du code de commerce, sous réserve du présent article. Les III et IV de l'article L. 622-13, les sections 1, 3 et 4 du chapitre IV et le chapitre V du titre II du livre VI du même code ne sont pas applicables." (vérification des créances, revendication, EIRL et règlement des créances résultant d'un contrat de travail)
Notamment les règles de fixation (et de report) de la date de cessation des paiements s'appliquent
Il semble évident que l'interdiction du paiement des créances antérieures ne peut concerner les créances salariales, qui doivent être payées avec la trésorerie, par hypothèse disponible puisque c'est une condition d'ouverture.
Les autres règles (interdiction des poursuites, procédures en cours ... ) sont applicables.
Les désignations
- désignation d'un juge commissaire comme dans les procédures collectives.
- désignation d'un "mandataire" qui est soit un administrateur judiciaire, soit un mandataire judiciaire, (ou un autre professionnel par décision spécialement motivée).
Si on applique littéralement les textes, le débiteur ne peut solliciter la désignation d'un professionnel déterminé. En effet l'article L631-9 qui renvoie à l'article L621-4 est applicable, mais permet au débiteur de solliciter la désignation d'un administrateur judiciaire désigné, ce qui n'est pas l'appellation du professionnel désigné en l'espèce.
Ce mandataire reçoit une mission de surveillance (cf dans le redressement judiciaire L622-1) et ne peut être missionné avec un rôle d'assistance.
Il exerce également les prérogatives du mandataire judiciaire en matière de monopole de représentation des créanciers L622-20
- désignation éventuelle de contrôleurs, mais sans application de la désignation des administrations financières et de l'AGS (L621-10 alinéa 2)
Période d'observation et point à deux mois.
La période d'observation est de 3 mois, avec cependant une étape intermédiaire à 2 mois à l'occasion de laquelle le Tribunal décide ou pas de sa poursuite (sans doute sur rapport du mandataire) si le débiteur dispose de capacités financières suffisantes.
La procédure qui règlemente l'audience à deux mois est fixée par l'article 5 du décret 1354 :
Dans le jugement qui ouvre la procédure, le tribunal fixe la date de l'audience prévue par la dernière phrase du D du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée. Dans les huit jours de son prononcé, le greffier avise le ministère public ainsi que le mandataire désigné conformément au B du I du même article 13 de la date de cette audience et convoque, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, le débiteur ainsi que les représentants de la délégation du personnel du comité social et économique. Les contrôleurs désignés par le juge-commissaire sont convoqués dans les mêmes formes sans délai.
Le Parquet ou le mandataire peuvent saisir le Tribunal pour mettre un terme à la période d' observation s'il apparait qu'un plan ne sera pas présenté dans le délai de 3 mois
Inventaire
L'inventaire est établi selon les mêmes règles qu'en sauvegarde mais le débiteur peut demander à en être dispensé
Reprise des biens en cas d'EIRL
- la section 4 du chapitre IV du titre II, n'est pas applicable
Résiliation des contrats
Les III et IV de l'article L622-13 ne sont pas applicables : pas de résiliation de plein droit après mise en demeure, ni de résiliation à l'initiative du "mandataire".
Seul le bail subit un traitement spécifique puisque l'article 9 du décret 1354 dispose "Le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l'activité de l'entreprise lorsque le mandataire désigné conformément au B du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée a fait connaître sa décision de ne pas continuer le bail. Le mandataire désigné porte sur la liste des créances établie par le débiteur les dommages et intérêts auxquels donnent lieu la résiliation."
Instances en cours
Les dispositions applicables aux autres procédures collectives sont applicables et notamment l'article L622-22.
L'article 11 du décret 1354 précise "L'instance interrompue en application de l'article L. 622-22 du code de commerce est reprise à l'initiative du créancier demandeur, dès que celui-ci a mis en cause le mandataire désigné en application du B du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée, ou le commissaire à l'exécution du plan.
Les créances résultant de décisions passées en force de chose jugée rendues après reprise d'instance sont, à la demande de ce mandataire, ajoutées, s'il y a lieu, à la liste prévue au B du II du même article par le greffier du tribunal qui a ouvert la procédure".
Liste des créances et "vérification" des créances
- la section 1 du chapitre IV du titre II, c'est à dire la vérification des créances telle qu'elle se déroule en procédure collective, n'est pas applicable
- le débiteur établit une liste de ses créanciers, contrôlée selon des modalités prévues par décret, et déposée au greffe.
Le contenu de la liste est précisé par l'article 6 du décret 1354, qui dispose en outre que la liste est déposée au greffe par le débiteur
Dans les dix jours du jugement d'ouverture, le débiteur dépose au greffe la liste mentionnée au B du II de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée. Outre les éléments prévus par ce texte, la liste comporte les nom ou dénomination, siège ou domicile de chaque créancier avec l'indication du montant des sommes dues au jour du jugement d'ouverture, des sommes à échoir et de leur date d'échéance, de la nature de la créance, des sûretés et privilèges dont chaque créance est assortie. Elle indique l'objet des principaux contrats en cours. Elle précise également les modalités de calcul des intérêts dont le cours n'est pas arrêté.
Le greffier remet un exemplaire de la liste au mandataire désigné en application du B du I du même article 13. Celui-ci vérifie la conformité de la liste aux documents comptables de l'entreprise.
Si les informations portées sur cette liste et celles portées sur la liste prévue au 7° de l'article 1er du présent décret diffèrent, seules les premières sont prises en considération.
Le mandataire informe les créanciers du montant de leur créance signalée (au moyen d'un extrait de la liste adressée dans les 8 jours de la remise de la liste par le greffier cf article 7 du décret 1354) et dans un délai fixé par l'article 7 du décret (1 mois du dernier évènement entre la communication du mandataire judiciaire ou du BODACC du jugement d'ouverture) , les créanciers peuvent demander une actualisation ou élever une contestation sur la créance signalée.
En cas de contestation le différent est tranché par le juge commissaire, saisi par le débiteur, le mandataire ou le créancier. La décision du juge commissaire n'a autorité qu'entre les parties. La procédure et les voies de recours seront déterminées par décret.
- Si le juge constate la résiliation du bail l'article 9 du décret 1354 précise "Le mandataire désigné porte sur la liste des créances établie par le débiteur les dommages et intérêts auxquels donnent lieu la résiliation."
- En cas d'instance en cours reprise à l'initiative du créancier demandeur, L'article 11 du décret 1354 précise "Les créances résultant de décisions passées en force de chose jugée rendues après reprise d'instance sont, à la demande de ce mandataire, ajoutées, s'il y a lieu, à la liste prévue au B du II du même article par le greffier du tribunal qui a ouvert la procédure". On comprend donc que le créancier peut ne pas avoir été mentionné sur la liste établie par le débiteur.
De manière singulière le texte ne règle pas le sort des autres créances omises par le débiteur en matière de traitement du passif (pas de relevé de forclusion ni de procédure d'ajout sur la liste à la demande du créancier) et il est seulement prévu que le mandataire judiciaire informe le créancier omis et le juge (voir créance omise)
A priori, ces créances omises devraient, dès l'adoption du plan, permettre aux créanciers concernés de retrouver leur liberté d'action, dès lors que le plan ne pourra affecté que les créanciers signalés par le débiteur ... ce qui constituerait une grave inégalité entre les créanciers.
C'est d'ailleurs finalement le risque de dévoiement qu'ouvre cette procédure : si le débiteur ne mentionne que les créances qu'il souhaite soumettre au plan, il peut être tenté de n'y porter que le PGE et ses dettes fiscales et sociales, et la procédure servira exclusivement à isoler ces dettes dans un plan échelonné sans intérêts et pour une durée longue. C'est pour cette raison que le texte prévoit que le juge est commissaire est informé si une omission est de nature à remettre en cause la sincérité des comptes, mais le texte ne prévoit pas de sanction.
Traitement des créances omises
L'article 8 du décret 1354 dispose
Lorsqu'une créance n'a pas été mentionnée sur la liste prévue par le B du II de l'article 13 de la loi 31 mai 2021 susvisée et est portée à sa connaissance, le mandataire désigné informe le créancier, s'il peut être identifié, par lettre simple de l'ouverture de la procédure et l'invite à préciser les caractéristiques de la créance qu'il invoque à l'égard du débiteur. Cette lettre reproduit les termes du présent alinéa ainsi que ceux du B du II et du B du IV de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée.
Lorsqu'une ou plusieurs créances omises sont de nature à remettre en cause la qualité des comptes de l'entreprise ou à compromettre l'exécution d'un plan de traitement de sortie de crise, le mandataire en informe sans délai le juge-commissaire.
Le texte ne prévoit cependant pas de sanction à l'omission d'une créance qui compromet la qualité des comptes.
Il n'est pas non plus prévu que ces créances soient ajoutées à la liste.
Coobligés ou personnes ayant donné des suretés réelles
L'article 8 du décret 1354 prévoit que les coobligés ou personnes ayant donné une sureté réelle sont avertis par le mandataire judiciaire
Le mandataire désigné informe, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, de l'ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise, les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté un bien en garantie, dont l'existence a été portée à sa connaissance par le débiteur ou par tout autre moyen.
Vérification et règlement des créances résultant d'un contrat de travail
Le chapitre V du Titre II qui organise la vérification des créances salariales et le paiement de ces créances par l'AGS n'est pas applicable
Si des licenciements sont nécessaires, les règles du redressement judiciaire s'appliquent : autorisation du juge commissaire, mais l'AGS s'interviendra pas.
Revendications
la section 3 du chapitre IV du titre II, c'est à dire le processus de revendication et restitution n'est pas applicable. Autrement dit, les créanciers susceptibles de revendiquer ne pourront pas le faire et seront soumis au plan, ce qui est assez pénalisant pour eux.
Sommes consignées
L'article 21 du décret 1354 dispose Si des fonds dus au débiteur ont été consignés à la Caisse des dépôts et consignations par des tiers, la caisse transfère ces fonds avec les droits, charges et inscriptions qui les grèvent sur le compte de dépôt ouvert par le mandataire de justice désigné par le jugement d'ouverture de la procédure ou le commissaire à l'exécution du plan. Le mandataire de justice est tenu vis-à-vis de l'acquéreur et des créanciers des obligations qui découlent de ces sûretés.
Projet de plan et plan
- les engagements pour le règlement du passif sont établis sur la base de la liste remise par le débiteur, le cas échéant actualisée (le texte indique dès lors que les créances ne sont pas contestées).
- le plan est arrêté par le Tribunal saisi à tout moment (décret 1354 article 12)
Il ne comporte des dispositions sociales que si le débiteur peut les financer immédiatement. Ce qui est cohérent avec le fait que le débiteur doit disposer de la trésorerie pour faire face aux créances salariales.
Le mandataire exerce à cette occasion les fonctions dévolues au mandataire judiciaire en matière de plan de redressement. (notamment consultation des créanciers, mais uniquement sur la base de la liste établie par le débiteur) mais, comme en sauvegarde, c'est le débiteur qui élabore le projet de plan. L'article 26 II du décret 1354 précise que le délai de réponse des créanciers peur être réduit à 15 jours par le juge commissaire, et que les réponses des créanciers peuvent être communiquées au mandataire judiciaire par tout moyen fiable.
Ce plan ne concerne que les créanciers signalés dans la liste établie par le débiteur, antérieures au jugement d'ouverture, et ne peut affecter les créances nées d'un contrat de travail, les créances alimentaires, les créances délictuelles et les créances d'un montant inférieur à un seuil fixé par décret. Le montant des annuités à compter de la troisième ne peut être inférieur à 8% ( et non pas 5% comme c'est le cas pour le plan de sauvegarde ou de redressement) du passif établi par le débiteur (et donc pas 8% du passif réel conséquence des actualisations ou contestations).
Le plan aura pour les cautions personne physique les effets d'un plan de sauvegarde, beaucoup plus protecteur que le plan de redressement (opposabilité du plan).
Il sera relevé que l'alternative de la cession d'entreprise n'est pas prévue.
Absence de plan dans les trois mois : achèvement de la procédure et fin de mission. Eventuelle nouvelle procédure collective
A défaut de plan dans les trois mois, le Tribunal ouvre un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire, sur requête du débiteur, du mandataire ou du Parquet.
Cette décision met fin à la procédure de traitement de la sortie de crise cf article 12 du décret 1354 (mais il est indiqué dans la loi que la durée de la période d'observation de la procédure de traitement s'ajoute à celle du redressement judiciaire, comme si la procédure était unique).
Procéduralement, il y a bien une procédure nouvelle, et pas la prolongation de la procédure de sortie de crise, ce qui s'explique notamment par le fait que la procédure de sortie de crise n'est pas assortie d'un processus organisé qui permettrait d'appréhender tout le passif.
La procédure est fixée à l'article 12 du décret 1354
"III. - Pour l'application du D du IV du même article 13, le tribunal est saisi par voie de requête. Le jugement qui ouvre la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire met fin à la procédure de traitement de sortie de crise.
IV. - Dans les cas prévus aux II et III, le tribunal fait convoquer le débiteur, lorsqu'il n'est pas le demandeur, à la diligence du greffier, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Lorsque le tribunal est saisi par voie de requête, elle est jointe à la convocation. Le ministère public et le mandataire désigné en application du B du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée sont avisés de la date de l'audience par le greffier.
V. - Le jugement qui met fin à la procédure de traitement de sortie de crise est notifié au débiteur dans les huit jours de son prononcé. Lorsqu'il n'est pas demandeur, il lui est signifié dans le même délai.
Ce jugement est, en outre, signifié à la diligence du greffier, dans le même délai, aux personnes qui ont qualité pour interjeter appel, à l'exception du ministère public.
Il est communiqué aux personnes citées à l'article R. 621-7 du code de commerce et fait l'objet des publicités prévues à l'article R. 621-8 du même code.
Le mandataire désigné dépose sans délai un compte rendu de fin de mission dans les conditions des articles R. 626-39 et R. 626-40 du code de commerce. L'article R. 626-41 du même code est applicable."
Il est également précisé par la loi que le Tribunal peut également mettre fin à la procédure si le débiteur dispose des fonds suffisants pour payer les créanciers.
Créances postérieures
L'article 10 du décret 1354 organise le dépôt et la transmission de la liste des créances postérieures
Le mandataire désigné par le tribunal établit la liste des créances mentionnées au I de l'article L. 622-17 du code de commerce dont il a connaissance. Il la transmet dès la cessation de ses fonctions au commissaire à l'exécution du plan, ou, à défaut, la dépose au greffe.
A l'issue du délai d'un an qui suit la fin de la période d'observation, le commissaire à l'exécution du plan dépose cette liste au greffe du tribunal, où tout intéressé peut en prendre connaissance.
Le greffier fait publier au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales une insertion indiquant ce dépôt et le délai pour présenter une contestation.
Tout intéressé peut contester cette liste devant le juge-commissaire dans un délai d'un mois à compter de la publication.
Les créances rejetées de cette liste par le juge-commissaire ne peuvent se voir imposer les délais mentionnés au quatrième alinéa de l'article L. 626-18 du code de commerce lorsqu'elles n'ont pas été mentionnées sur la liste prévue par le B du II de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée.
Règles de procédure
Règles générales
L'article 13 du décret 1354 précise
A moins qu'il n'en soit disposé autrement par le présent décret :
1° Les règles du code de procédure civile sont applicables ;
2° Les notifications des décisions auxquelles procède le greffier sont faites par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, conformément aux dispositions de la section IV du chapitre III du titre XVII du livre Ier du code de procédure civile ;
3° Les notifications et communications adressées au débiteur personne physique par lettre recommandée avec demande d'avis de réception sont régulièrement faites à l'adresse préalablement indiquée au greffe du tribunal à l'ouverture de la procédure ou en cours de procédure. Les lettres du mandataire désigné en application du B du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée ou du commissaire à l'exécution du plan sont transmises à cette même adresse. La date de la notification est celle de la signature de l'avis de réception. Toutefois, lorsque l'avis de réception n'a pas été signé par son destinataire ou une personne munie d'un pouvoir à cet effet, la date de la notification est celle de la présentation de la lettre recommandée ;
4° Les notifications et lettres adressées au débiteur, personne morale de droit privé, peuvent l'être au domicile de son représentant légal.
Tribunal judiciaire et représentation par avocat
Les formes de procéder applicables devant le tribunal judiciaire sont déterminées par les articles 853 et suivants du code de procédure civile pour tout ce qui n'est pas réglé par l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée et le présent décret.
Toute partie qui ne se présente pas personnellement ne peut être représentée que par un avocat.
Privilège de procédure devant le juge commissaire
L'article 15 ajoute
Les dispositions de l'article 47 du code de procédure civile ne sont pas applicables aux litiges qui relèvent de la compétence du seul juge-commissaire.
Contestation de compétence
L'article 16 ajoute
Lorsque sa compétence est contestée, le tribunal, s'il se déclare compétent, statue au fond dans le même jugement.
Communication au ministère public
L'article 17 précise
Le ministère public est avisé de la date de l'audience par le greffier dans toute affaire qui doit lui être communiquée.
Ordonnances et rapport du juge commissaire
L'article 19 dispose
Le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire.
Toutefois, il n'est pas fait de rapport lorsque le tribunal statue sur un recours formé contre une ordonnance de ce juge.
L'article 20 Les jugements rendus par le tribunal sont prononcés en audience publique, à l'exception de ceux rejetant la demande d'ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise.
L'article 25 du décret 1354 précise que l'article R621-21 du code de commerce est applicable (procédure et forme des ordonnances du juge commissaire)
Textes de la partie réglementaire du code de commerce applicables
L'article 26 du décret 1354 dispose que
I. - Pour l'application du A du IV de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée et sous réserve des dispositions incompatibles avec celles de cette loi et du chapitre Ier du présent décret, sont applicables à la procédure de traitement de sortie de crise les articles suivants du titre II du livre VI du code de commerce :
- les articles R. 626-1 à R. 626-3 (convocation des assemblées d'associés en cas de projet de plan)
- l'article R. 626-17 (convocation de l'audience de plan)
- l'article R. 626-20, (mentions et publicité du plan) le délai mentionné au deuxième alinéa étant toutefois réduit à un an (radiation de la mention)
- l'article R. 626-21 (notification du jugement arrêtant ou rejetant le plan)
- les articles R. 626-23 à R. 626-51.(exécution du plan et effets du plan)
Honoraires du mandataire et du commissaire à l'exécution du plan
Les articles 34 à 42 du décret 1354 précisent les honoraires du mandataire et du commissaire à l'exécution du plan, et renvoient à un arrêté ministériel pour les bases de calcul.
Honoraires du mandataire
Voies de recours
Les dispositions du décret 1354 reprennent, pour l'essentiel, les règles de procédure prévues à la partie réglementaire du code de commerce pour les procédures collectives.
-
Article 27 Les jugements et ordonnances rendus en matière de procédure de traitement de sortie de crise sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.
Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8 et L. 626-22 du code de commerce (paiement provisionnel en période d'observation, cessation d'activité, ) , rendus applicables à cette procédure.
Les dispositions des articles 514-1 et 514-2 du code de procédure civile ne sont pas applicables (donc pas de possibilité pour le juge d'écarter l'exécution provisoire de droit)
Par dérogation aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, statuant en référé, ne peut arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux.
Dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l'exécution provisoire, le greffier de la cour d'appel en informe le greffier du tribunal.
En cas d'appel du ministère public d'un jugement mentionné au A du I ou au A du IV de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée, l'exécution provisoire est arrêtée de plein droit à compter du jour de cet appel.
Le premier président de la cour d'appel peut, sur requête du procureur général, prendre toute mesure conservatoire pour la durée de l'instance d'appel. -
Article 28 L'opposition et la tierce opposition sont formées contre les décisions rendues en matière de procédure de traitement de sortie de crise par déclaration au greffe dans le délai de dix jours à compter du prononcé de la décision.
Toutefois, pour les décisions soumises aux formalités d'insertion dans un support d'annonces légales et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, le délai ne court que du jour de la publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Pour les décisions soumises à la formalité d'insertion dans un support d'annonces légales, le délai ne court que du jour de la publication de l'insertion. -
Article 29 Sauf dispositions contraires, le délai d'appel des parties est de dix jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en matière de procédure de traitement de sortie de crise.
Le délai d'appel du procureur de la République et du procureur général est de dix jours. Ces délais sont comptés à partir de la réception par le procureur de la République de l'avis qui lui est donné de la décision dans les formes prévues, selon le cas, à l'article R. 621-7 du code de commerce.Article 30 L'appel du procureur de la République et du procureur général est fait par une déclaration d'appel remise ou adressée au greffe de la cour d'appel.
-
Lorsque cette déclaration est faite par voie postale, la date de l'acte d'appel est celle de l'expédition.
Lorsque l'appel est interjeté par le procureur de la République ou le procureur général, l'appelant en informe immédiatement, par tout moyen, le greffier du tribunal et le mandataire désigné en application du B du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée. Le greffier de la cour d'appel notifie par lettre simple cet appel au débiteur et aux représentants des salariés lorsqu'ils ne sont pas parties à la procédure.Article 31 Le mandataire de justice qui n'est pas appelant doit être intimé.
Le procureur général est avisé de la date de l'audience.
Lorsqu'ils ne sont pas parties à l'instance d'appel, les représentants de la délégation du personnel du comité social et économique sont convoqués pour être entendus par la cour. La convocation est faite par lettre simple du greffier. -
Article 32 Le greffier de la cour d'appel transmet dans les huit jours du prononcé de l'arrêt une copie de celui-ci au greffier du tribunal pour l'accomplissement des mesures de publicité prévues à l'article R. 621-8 du code de commerce lorsque l'arrêt infirme une décision soumise à la publicité.
Il notifie l'arrêt aux parties et, par remise contre récépissé, au procureur général. Il informe les représentants des salariés du prononcé de l'arrêt. -
Article 33 Le pourvoi en cassation du ministère public est fait par une déclaration au greffe de la Cour de cassation selon les règles prévues au premier alinéa de l'article 30 du présent décret.
Mentions et radiation des mentions au registre du commerce
Article 23 du décret 1354
Sont mentionnées d'office au registre du commerce et des sociétés les décisions intervenues dans les procédures de traitement de sortie de crise :
1° Ouvrant la procédure avec l'indication du nom du mandataire de justice désigné ;
2° Arrêtant le plan de traitement de sortie de crise, avec l'indication du nom du commissaire à l'exécution du plan ;
3° Modifiant ce plan ;
4° Prononçant la résolution du plan de traitement de sortie de crise ;
5° Mettant fin à la procédure de traitement de sortie de crise ;
6° Modifiant la date de cessation des paiements ;
7° Remplaçant le mandataire désigné conformément au B du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée.
Article 24
Sont radiées d'office les mentions relatives aux décisions mentionnées à l'article 23 du présent décret lorsque :
1° Il a été mis fin à la procédure de traitement de sortie de crise en application du E du I de l'article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée ;
2° Il a été constaté l'achèvement de l'exécution du plan arrêté dans la procédure instituée par ce même article ;
3° Le plan de traitement de sortie de crise est toujours en cours à l'expiration d'un délai d'un an à compter de son arrêté. La radiation fait alors obstacle à toute nouvelle mention intéressant l'exécution du plan de traitement de sortie de crise, sauf si celle-ci est relative à une mesure d'inaliénabilité décidée par le tribunal ou à une décision prononçant la résolution du plan.
Terminologie
L'article 25 du décret 1354 précise que les références aux administrateurs ou mandataires judiciaires sont remplacés pour les besoins de la procédure, par la mention "mandataire judiciaire"
Durée du dispositif
Le texte est applicable à compter du premier jour suivant la publication de la loi (alors que les décrets ne sont parus que le 16 octobre 2021), c'est à dire le 1er juin 2021, et pendant deux ans à compter de cette date.
Autrement dit, initialement les demandes d'ouverture étaient recevables jusqu'au 1er juin 2023.
Cependant la loi 2023-1059 du 20 novembre 2023 a rétabli le dispositif pour les procédures ouvertes à compter du 22 novembre 2023 et pendant deux ans (article 46 de la loi))
Commentaires
Utilité de la procédure
Cette procédure a été instaurée dans la perspective de faciliter le rebond des entreprises victimes de la crise sanitaire (les seuils sont finalement assez élevés)
Si l'intention est louable, on peut se demander si une telle procédure est pertinente, là où le redressement judiciaire pouvait parfaitement convenir.
Les "allègements" par rapport à la procédure de redressement ne sont pas nécessairement des "améliorations", et notamment l'absence de caractère collectif de la procédure risque de poser problème, encore que le texte est imprécis :
Les créanciers non soumis à la procédure pourront-ils procéder à des voies d'exécution ? A priori non pendant la période d'observation mais certainement oui après l'adoption du plan. De sorte que le débiteur peut se trouver dans une situation inconfortable s'il ne l'a pas envisagé.
Les délais brefs
Il n'est pas forcément de l'intérêt du débiteur de s'enfermer dans les délais brefs de la procédure de sortie de crise, alors que les délais du redressement judiciaire, avec notamment une période d'observation jusqu'à 18 mois, sont beaucoup plus confortables avant d'envisager le remboursement des créanciers, outre le bénéfice non négligeable de l'AGS.
Seuls des cas particuliers dans lesquels l'entreprise estime que le fait de se trouver en redressement judiciaire est préjudiciable pourraient peut-être justifier le recours à la procédure de sortie de crise
Risque de dérives
On court donc, à l'évidence, le risque d'avoir des modalités de paiement des créanciers à deux vitesses : les créances soumises au plan, sacrifiées, au bénéfice de celles qui n'y sont pas soumises et seront payées grâce aux efforts imposés aux autres.
Tout créancier non mentionné sur la liste établie par le débiteur ne sera pas réintégré dans le plan, et dès lors que l'omission - volontaire ou pas - d'un créancier n 'est pas assortie de sanction, et que l'établissement de la liste ne donne lieu à aucun visa de l'expert comptable ou du commissaire aux comptes, on peut craindre un tri par le débiteur de ses créances : les créanciers jugés importants ou stratégiques seront "omis" de la liste et ne seront pas soumis au plan, et les créanciers fiscaux, sociaux seront mentionnés sur la liste et soumis au plan.
Même avec la vigilance des juridictions, il n'est pas certain que les textes leur donne les outils pour éviter ces dérives.
Le mandataire
L'alternative administrateur judiciaire / mandataire judiciaire pour exercer la mission de mandataire judiciaire prête évidemment à interrogation. Les mandataires judiciaire s'interrogent sur les raisons pour lesquelles la procédure ne leur est pas confiée (et les administrateurs judiciaire font sans doute de même).
Rappelons que le redressement judiciaire et le plan de redressement peut être mené sans administrateur judiciaire, alors que le mandataire judiciaire en est un acteur incontournable. De sorte que le mandataire judiciaire peut parfaitement amener une entreprise à présenter un plan sans qu'il soit nécessaire de désigner un administrateur judiciaire, alors qu'à l'inverse un administrateur judiciaire ne peut présenter un plan sans administrateur judiciaire.
Rappelons en outre que le les missions de commissaire à l'exécution du plan sont parfois confiées aux administrateurs judiciaires, cette pratique est à combattre, les mandataires judiciaires disposant des détails du passif et de ses actualisations et étant bien plus légitimes pour assumer les missions de commissaires à l'exécution du plan.
Il peut donc être perçu comme logique et opportun que la procédure de traitement de la sortie de crise soit confiée aux mandataires judiciaires.
Les mandataires judiciaires ajoutent volontiers qu'ils sont victimes de la crise sanitaire eux aussi (et dans des conditions beaucoup plus importantes que les administrateurs judiciaires qui bénéficient de mandats ad-hoc ou sont missionnés dans des procédures de prévention ou amiables), et parfaitement aptes à remplir toutes les diligences de cette nouvelle procédure.
Ceci étant évidemment ce sont les juridictions qui apprécieront.
Procédure orale
Quelques points de la définition
Procédures orales et procédures collectives
Défaut de comparution en procédure orale
Généralités
Devant certaines juridictions, et en particulier devant le Conseil des Prud'hommes, le Tribunal d'Instance (remplacé au premier Janvier 2020 par le tribunal judiciaire) et le Tribunal de Commerce, (article 860-1 du CPC pour le tribunal de commerce) la procédure est dite orale, par différence par exemple à la procédure devant le Tribunal judiciaire dans ses formations ex Tribunal de Grande Instance où la procédure repose sur la "constitution" d'avocats, qui échangent des conclusions écrites, sous le contrôle d'un juge qui fixe des règles de calendrier contraignantes.
Ce qui caractérise avant tout la procédure orale a longtemps été l'absence de représentation obligatoire des parties par un avocat. Les parties peuvent se présenter personnellement devant la juridiction, être assistées ou représentées.
Cette possibilité d'absence de représentation par avocat devant le tribunal de commerce est supprimée à compter de Janvier 2020 pour imposer la représentation par avocat au delà de 10.000 € y compris en référé devant le tribunal de commerce) sauf dans les procédures collectives et les contestations relatives au registre du commerce (article 853 du CPC modifié par le décret du 11 décembre 2019 puis par le décret du 11 octobre 2021 applicable aux procédures introduites à compter du 1er janvier 2020 et pas aux procédures en cours)
Un exception a été instaurée par le décret du 11 octobre 2021 et indique "L'Etat, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration"
Dans les cas où la représentation est admise par une autre personne qu'un avocat, le représentant s'il n'est pas avocat doit justifier d'un mandat de représentation en justice (attention comme expliqué ci dessous, en matière de procédure collective, les parties qui ne se présentent pas ne peuvent être représentées que par un avocat)
La même personne, si elle n'est pas avocat, ne peut régulièrement se présenter pour représenter des parties, sauf à être en infraction avec le monopole de représentation des avocats (voir le mot avocat)
C'est donc le cas en procédure collective devant le Tribunal de commerce : représentant possible par toute personne
Une autre caractéristique de la procédure orale est que, comme son nom l'indique, les parties ne sont pas tenues de présenter des conclusions écrites: elles peuvent se présenter devant la juridiction et y exposer oralement leur argumentation. Le rôle du greffe sera alors de consigner les propos des parties pour que le juge puisse ensuite les reprendre dans sa décision (article 446-1 du CPC)
Le fait que la procédure soit "orale" n'interdit évidemment pas aux parties de présenter des conclusions écrites, et c'est en pratique ce qui se fait le plus souvent, mais (sauf cas particulier où un texte précise qu'elles en sont dispensées par leurs écrits) les parties doivent pour autant être présentes à l'audience pour soutenir, c'est à dire reprendre, ces conclusions. On dit parfois qu'on "s'en rapporte à ses conclusions", ce qui suffit pour indiquer qu'on demande oralement au juge de prendre ces conclusions en considération.
Pour autant, certaines parties ont pour habitude d'envoyer au greffe du tribunal des conclusions écrites, et de ne pas se présenter à l'audience: cette pratique est tout à faire contraire à l'article 446-1 du code de procédure civile qui dispose "Les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.
Lorsqu'une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l'audience. Le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire. Néanmoins, le juge a toujours la faculté d'ordonner que les parties se présentent devant lui."
Les parties doivent a minima se présenter pour se référer à leurs écrits, et la partie qui ne se présente pas doit être considérée comme ne soutenant pas ses demandes (qui sont alors irrecevables Cass civ 2ème 18 février 2016 n°14-29242)
Les règles sont souples, et à la différence de ce qui se passe dans les procédures écrites, les parties peuvent échanger leurs conclusions sans qu'un calendrier leur soit imposé par le juge (on appelle cette étape la "mise en état" voir ce mot), qui ne pourra, en cas d'échange tardif par rapport à la date de l'audience, qu'accorder ce qu'on appelle un renvoi, c'est à dire un report de la date de l'audience, pour assurer ce qu'on appelle le respect du "contradictoire".
En effet un des principes directeurs du procès est que lorsque les parties s'expliquent devant le juge, elles doivent avoir eu connaissance préalablement, et dans un délai qui leur permet de s'organiser pour répondre le cas échéant, de l'argumentation et des pièces adverses.
Le décret 2017-892 du 6 mai 2017 est venu modifier le déroulement de la procédure orale: l'article 446-2 du CPC prévoit la possibilité pour le juge, en cas de renvoi de l'affaire, de fixer un calendrier de procédure, plus ou moins contraignant pour les parties et surtout organise la présentation des conclusions, dans le cas où toutes les parties sont représentées par un avocat, de la même manière qu'en procédure écrite: "Lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions et moyens par écrit et sont assistées ou représentées par un avocat, les conclusions doivent formuler expressément les prétentions ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau énumérant les pièces justifiant ces prétentions est annexé aux conclusions. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Les moyens qui n'auraient pas été formulés dans les écritures précédentes doivent être présentés de manière formellement distincte. Le juge ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et le juge ne statue que sur les dernières conclusions déposées."
De plus le juge peut dispenser les parties de se présenter à l'audience et les autoriser à ne formuler leurs prétentions que par écrit (article 446-1 du code de procédure civile), et dans ce cas la date de présentation de leurs prétentions (notamment pour les exceptions de procédure) est celle de la communication des écrits (article 446-4 du CPC et Cass civ 2ème 22 Juin 2017 n°16-17118)
Procédure orale et procédures collectives
En matière de procédure collective, la procédure est toujours organisée suivant les règles de la procédure orale, même dans les cas où la procédure dépend du Tribunal de Grance Instance ( par exemple pour une société civile immobilière dite SCI).
Rappelons que devant le Tribunal de commerce, les parties peuvent être assistées ou représentées, en matière de procédure collective, par toute personne et pas exclusivement par un avocat (article 853 du CPC
Devant le tribunal judiciaire, la situation est différente : l'article R662-2 du code de commerce rend applicable à toutes les procédures collectives les règles applicable devant le tribunal de commerce : autrement dit la procédure est orale. Cependant l'article R662-2 précise que les parties qui ne se présentent pas ne peuvent être représentées que par un avocat.
Défaut de comparution en procédure orale
Outre le principe posé à l'article 446-1 du code de procédure civile qui dispose "Les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.
Lorsqu'une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l'audience. Le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire. Néanmoins, le juge a toujours la faculté d'ordonner que les parties se présentent devant lui.", il a été jugé que l'article 468 du Code de procédure civile était applicable aux procédures orales et particulièrement aux procédures collectives. Ce texte général dispose "Si, sans motif légitime, le demandeur ne comparaît pas, le défendeur peut requérir un jugement sur le fond qui sera contradictoire, sauf la faculté du juge de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure
Le juge peut aussi, même d'office, déclarer la citation caduque. La déclaration de caducité peut être rapportée si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de quinze jours le motif légitime qu'il n'aurait pas été en mesure d'invoquer en temps utile. Dans ce cas, les parties sont convoquées à une audience ultérieure"
Ainsi le créancier qui ne comparait pas sur une contestation de créance s'expose à ce qu'un jugement soit rendu, et en outre la caducité anéanti l'effet interruptif de prescription (Cass plen 3 avril 1987 n°86-11536 Cass civ 2ème 8 octobre 2015 n°14-17952, Cass com 26 Janvier 2016 n°14-17952)
Le demandeur qui ne comparait pas pour soutenir ses demandes, sans en avoir été dispensé, s'expose à ce que ses demandes soient déclarées irrecevables, dont le juge n'est pas valablement saisi (Cass civ 3ème 14 janvier 2016 n°14-18698 Cass soc 19 octobre 1988 n°86-13509 Cass soc 16 novembre 1993 n°92-60456 Cass civ 2ème 2 décembre 1992 n°92-60536 Cass civ 2ème 14 juin 1989 n°88-14425 Cass civ 2ème 12 février 2004 n°02-15108 ) (parfois elles sont, improprement rejetées).
Cass civ 3ème 16 juillet 1998 n°95-20683 "l'oralité de la procédure devant le tribunal d'instance imposant à la partie de comparaître ou de se faire représenter pour formuler valablement des prétentions et les justifier, le Tribunal, qui a constaté que M. X... ne comparaissait pas et ne se faisait pas représenter, en a exactement déduit que ses courriers ne valaient pas conclusions, et a jugé à bon droit, sans violer l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, que les demandes contenues dans ces écrits étaient irrecevables"
Cass civ 3ème 19 septembre 2007 n°06-15524 "Mme X... n'était ni présente ni représentée devant la cour d'appel et que le dépôt de conclusions ne pouvant suppléer le défaut de comparution, le moyen est irrecevable"
Cass civ 2ème 17 janvier 2013 n°11-28495 les parties n'étaient ni présentes ni représentées, la Cour n'étant saisie d'aucun moyen (et Cass civ 2ème 15 mai 2014 n°12-27035)
"les conclusions écrites de la partie défenderesse, auraient-elles été valablement déposées devant le tribunal de grande instance originairement saisi du litige, ne peuvent être retenues, faute d'avoir été reprises oralement à la barre" Cass civ 2ème 4 mars 2004 n°02-11423 et Cass com 23 novembre 1982 n°81-10549
"l'oralité de la procédure devant le tribunal d'instance imposant à la partie de comparaître ou de se faire représenter pour formuler valablement des prétentions et les justifier, le Tribunal, qui a constaté que Mme Y... ne comparaissait pas et ne se faisait pas représenter, en a exactement déduit, sans violer l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que ses observations adressées par courrier n'étaient pas recevables" Cass Civ 2ème 23 septembre 2004 n°02-20497 et Cass civ 2ème 10 février 2005 n°02-20495
"Vu l'article 446-1, alinéa 1er, du code de procédure civile :
3. Selon ce texte, régissant la procédure orale, les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien et peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulés par écrit.
4. En l'absence de formalisme particulier pour se référer à des écritures, satisfait aux prévisions de ce texte, la partie qui, hors le cas d'un refus opposé par le tribunal, dépose un dossier comportant ses écritures au cours d'une audience des débats à laquelle elle est présente ou représentée." Cass civ 2ème 1er juillet 2021 n°20-12303
A l'inverse la partie présente à l'audience pour y déposer ses écritures satisfait à l'oralité Cass civ 1er 13 mai 2015 n°14-14904, encore qu'il est jugé qu'a minima le plaideur doit se référer à ses écritures Cass civ 2ème 15 mai 2014 n°12-27035 pour un avocat qui s'était contenté de déposer son dossier en indiquant "tout est là".
L'envoi d'une lettre à la juridiction ne pallie pas l'absence du dirigeant à l'audience Cass civ 2ème 23 février 1994 n°92-18427 "l'oralité de la procédure devant le tribunal d'instance impose à la partie de comparaître ou de se faire représenter pour formuler valablement des prétentions et les justifier et que, sauf disposition spéciale, l'envoi d'une lettre au Tribunal ne répond pas à cette exigence"
De même la partie qui "n'avait pas comparu et n'avait pas été représenté lors des débats mais" "avait fait parvenir un dossier" ne satisfait pas à la présentation à l'audience, "s'agissant d'une procédure orale, le dépôt du dossier de l'opposant n'était pas de nature à suppléer son défaut de comparution" Cass civ 2ème 26 octobre 1994 n°92-14815
Idem pour l'appel non soutenu dans une procédure orale Cass civ 2ème 3 février 2022 n°20-18715
Procureur de la République
Stricto sensu le Procureur de la République est le magistrat en haut de la hiérarchie du Parquet.
Mais souvent le terme Procureur de la République est employé pour désigner le représentant du Parquet, même si ce n'est pas le Procureur en titre.
Dans ce cas, c'est le magistrat du « Parquet » qui a vocation à assister aux audiences en matière de procédure collective, pour donner, au nom de la collectivité, une position conforme à l’ordre public notamment économique
C’est un magistrat professionnel.
Ne faisant pas partie du Tribunal, il ne participe pas aux délibérations.
Producteurs agricoles
L'article L. 624-21.du code de commerce issu de l'ordonnance du 15 septembre 2021 dispose
"Les sommes dues aux producteurs agricoles par leurs acheteurs sont payées, nonobstant l'existence de toute autre créance privilégiée à l'exception de celles garanties par les articles L. 3253-2 et L. 3253-5 du code du travail, à due concurrence du montant total des produits livrés par le producteur agricole au cours des quatre-vingt-dix jours précédant l'ouverture de la procédure. »
Autrement dit, ces créances antérieures bénéficient désormais d'un rang favorable
(entrée en vigueur le 1er janvier 2022)
Production de créance
Terme parfois encore employé pour "déclaration de créance" (voir ce mot) qui découle d'anciennes législations et n'est donc plus d'actualité. On disait "produire sa créance".
Profession indépendante ou société
Voir aussi forme individuelle ou SASU
Profession « libérale » : exercice individuel ou en société ?
L’exercice d’une profession indépendante (dite libérale) peut être individuel ou sous forme de société en fonction des règlementations applicables et parfois spécifiques à chaque profession.
L’exercice individuel
Fiscalement le professionnel est soumis à l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des BNC (bénéfices non commerciaux).
En deçà d’un seuil (32.900 € de recettes annuelles) le professionnel peut bénéficier du régime de la micro entreprise (bénéfice forfaitaire calculé suivant les recettes de l’année précédente minoré d’un abattement de 34% pour frais professionnel, mais sous certaines conditions prélèvement libératoire de l’IR de 2,2% des recettes de la période.
Au-delà de ce seuil (et sur option en deçà) le professionnel est soumis au régime de la déclaration contrôlée suivant le principe recette / dépense (recettes réelles – dépenses réelles) dit comptabilité de trésorerie.
L’option pour une comptabilité d’engagement (débit / crédit) et les règles du BIC est possible.
Le professionnel peut adhérer à un centre de gestion agréée ce qui ouvre droit à des avantages fiscaux en contrepartie d’un contrôle de cohérence de ses déclarations fiscales.
Socialement, le professionnel est dans la catégorie des travailleurs non-salariés et est à ce titre affilié à l’Urssaf (allocations familiales), au régime social des indépendants, dit RSI (assurance maladie-maternité), et à la caisse d'assurance vieillesse correspondant à sa profession (environ 23% de cotisations). Ils cotisent en outre à la formation professionnelle (0,2 % du chiffre d’affaires)
Les charges sociales sont assises sur le revenu soumis à IR, sauf pour certains professionnels relevant du
L’exercice d’une profession indépendante est souvent organisée en deux catégories : les professions dites réglementées, et les autres.
L’exercice d’une profession indépendante, dite profession libérale, est généralement réglementé par des textes spécifiques, et les professionnels sont souvent soumis à des règles d’assurance, d’inscription, et sous l’autorité d’un ordre professionnel (par exemple professions juridiques – avocats, huissiers, administrateurs et mandataires judiciaires, notaires, commissaires-priseurs, greffiers des tribunaux de commerce -, professions médicales – médecins, pharmaciens, infirmiers, kinésithérapeutes, sages-femmes - , architectes …)/
D’autres professions indépendantes n’ont pas de règlementation particulière.
C’est ce clivage qui va en principe déterminer les formes sociales applicables.
L'exercice en société
L'ordonnance du 8 février 2023 a codifié, en principe à droit constant (tableau de concordance), les modalités d'exercice en commun de ces professionnels. Voir l' ordonnance
Les professions dites non réglementées peuvent en principe recourir à toutes les formes de droit commun de société EURL, SARL, SA, SAS, société en participation, ce qui n’affecte par le caractère « libéral » de leur activité (alors même que la forme sociale est commerciale par nature)
Les professions dites réglementée peuvent recourir aux formes sociales prévues par les textes applicables (généralement les décrets réglementant la profession), qui peuvent être suivant les cas des formes commerciales de droit commun ou des formes spécifiques d’exercice (SCP société civile professionnelle, SEL société d’exercice libéral)
La SCP, qui est une société de personnes,permet à plusieurs membres d'une même profession libérale réglementée d'exercer en commun leur activité. La société est transparente fiscalement et socialement : chaque associé est imposé à l’IR sur sa part de bénéfice au titre du régime des BNC (l’option à l’IS est possible mais irrévocable), et chaque associé est personnellement inscrit aux caisses sociales auxquelles il règle des cotisations calculées sur sa part de bénéfice.
En matière de responsabilité, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à l'égard des tiers, et sont
La SEL, qui est une société de capitaux, permet aux membres de certaines professions indépendantes réglementées d'exercer leur activité en commun.
Plusieurs formes, inspirées des sociétés commerciales de droit commun, existent :
SELARL (société d'exercice libéral à responsabilité limitée) inspirée de la SARL (possibilité de constituer une SEL sous forme d'EURL)
SELAFA (société d'exercice libéral à forme anonyme) inspirée de la SA.
SELAS (société d'exercice libéral par actions simplifiée) inspirée de la SAS.
SELCA (société d'exercice libéral en commandite par actions) inspirée de la société en commandite par action
L’objet de la société est strictement limité à l'exercice de la profession, et les décrets réglementant chaque profession organisent la composition du capital et les règles de fonctionnement de telle manière que le caractère professionnel soit assuré (et la responsabilité des associés)
Sur le plan fiscal et social le régime des SEL est identique à celui des sociétés de capitaux de droit commun dont elles sont inspirées (SARL, SA, SAS, SCA) et tiennent une comptabilité d’engagement.
Professions indépendantes et procédures collectives
Voir le mot débiteur
Professions libérales professions indépendantes (et procédure collective)
Généralités
Jusqu'à l'ordonnance 2023-77 du 8 février 2023, le terme de profession libérale communément employé n'avait pas de signification juridique, et la loi employant généralement celui de "personnes exerçant une activité indépendante"
Le nouveau texte évoque cette notion et a codifié, en principe à droit constant (tableau de concordance), les modalités d'exercice en commun de ces professionnels. Voir l' ordonnance
Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 14 février 2022 (15 mai 2022) les "professions libérales" étaient passibles le cas échéant de procédure collective ( voir ce mot, et voir également "compétence") peu important que leurs dettes soient professionnelles ou personnelles Cass com 17 juin 2020 n°19-10464
L'entrée en vigueur du texte a modifié le dispositif, en éclatant le patrimoine de l'entrepreneur individuel entre son patrimoine professionnel et son patrimoine personnel, avec diverses hypothèses de procédure collective et/ou surendettement.
Pour plus de précisions voir le mot entrepreneur individuel
Le décret 2023-1165 du 9 novembre 2023 vient définir la liste des professions libérales réglementées de la catégorie des professions juridiques ou judiciaires (administrateurs et mandataires judiciaires, avocats, avocats au conseil d'état et à la cour de Cassation, commissaires de justice, greffiers des tribunaux de commerce, notaires)
La personne morale ou physique exerçant une profession indépendante: définition
La personne physique qui exerce à titre individuel une profession indépendante est éligible aux procédures collectives ... mais encore faut-il qu'il l'exerce effectivement, ce qui ne peut se déduire de sa seule inscription au répertoire SIRENE Cass com 3 avril 2019 n°17-27885
La Cour de Cassation a précisé qu'une personne qui exerce une profession indépendante au sein d'une société n'est pas éligible, à titre individuel, à la procédure collective et relève du surendettement des particuliers (Cass civ 2 1er Juin 2017 n°16-17077)
En effet la réglementation de l'exercice de l'activité ne permet pas au membre d'une société d'exercer individuellement en concurrence avec la société: il doit consacrer toute son activité à la société. Ainsi le professionnel qui exerce au sein d'une société ne peut prétendre relever individuellement de la procédure collective, et celui qui intègre une société est réputé ne plus avoir d'activité individuelle ipso facto. Il ne peut donc saisir une juridiction d'une déclaration de cessation des paiements, et ne peut être assigné par un créancier aux fins d'ouverture d'une procédure collective que dans l'année de son entrée dans la société ( et sans respect de ce délai par le Parquet) au visa de l'article L631-3 du code de commerce pour le redressement judiciaire et L640-3 pour la liquidation judiciaire.
La solution a été jugée :
- pour des avocats Cass com 9 février 2010 n°08-15191 , n°08-17144 "l'avocat, qui a cessé d'exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d'une société d'exercice libéral, n'agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société ; qu'il cesse dès lors d'exercer une activité professionnelle indépendante au sens de l'article L. 640-2 du code de commerce ; que le tribunal peut ouvrir à son égard une procédure de liquidation judiciaire après cette cessation d'activité, lorsque tout ou partie du passif provient de l'activité professionnelle antérieure ; que toutefois, si la procédure est ouverte sur l'assignation d'un créancier, cette dernière doit intervenir dans le délai d'un an à compter de la cessation de l'activité individuelle" et Cass com 9 février 2010 n°08-17670 . Voir aussi le mot avocat
- pour une orthophoniste (Cass civ 2ème 1er juin 2017 n°16-17077)
- pour un chirurgien dentiste Cass com 16 septembre 2014 n°13-17147 "Mais attendu, en premier lieu, que la personne exerçant une profession indépendante, qui a cessé d'exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d'une société d'exercice libéral unipersonnelle, n'agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société ; qu'il cesse dès lors d'exercer une activité professionnelle indépendante au sens de l'article L. 631-2 du code de commerce ; que le tribunal peut ouvrir à son égard une procédure de redressement judiciaire après cette cessation d'activité, lorsque tout ou partie du passif provient de l'activité professionnelle antérieure ; que toutefois, si la procédure est ouverte sur l'assignation d'un créancier, cette dernière doit intervenir dans le délai d'un an à compter de la cessation de l'activité individuelle"
Evidemment tout officier public ou ministériel peut faire l'objet d'une procédure collective Cass com 3 mai 2011 n°10-14806
Les particularités de la procédure collective d'une profession indépendante
Au delà des dispositions qui régissent les entrepreneurs individuels, la loi aménage certaines règles pour la procédure collective d'une personne (physique ou morale) exerçant une activité indépendante:
- la juridiction compétente est le Tribunal judiciaire (ex Tribunal de Grande Instance ). Cette compétence est maintenue pour les sociétés d'exercice libéral de professions indépendantes, la loi 1990-1258 du 31 décembre 1990 faisant primer l'objet de la société sur sa forme commerciale (sauf pour les pharmaciens qui sont commerçants) et l'article L721-5 du code de commerce précisant que les juridictions civiles restent compétentes.
- en liquidation judiciaire, pour concilier les règles du dessaisissement et du secret professionnel, les actes professionnels sont effectués par le délégué de l'ordre professionnel désigné par le Tribunal dans le jugement de liquidation, au visa de l'article R641-36 du code de commerce, y compris relatifs aux honoraires Cass com 4 juillet 2018 n°15-18134.
- celles des professions qui sont soumises à des règles disciplinaires, et en particulier les professions dépendant d'un ordre professionnel ne sont pas passibles de la faillite personnelle (voir ce mot) par exception au texte général. La loi a en effet estimé qu'il appartenait à l'organisme en charge de l'application des règles disciplinaires de prononcer le cas échéant des sanctions (voir article L653-1 3° du code de commerce)
En diverses étapes de la procédure, les textes prévoient que l'ordre professionnel doit être entendu, et il a d'ailleurs un statut de contrôleur (un peu particulier puisqu'il n'est pas créancier). Il doit même être entendu quand il s'agit non pas de l'ouverture d'une procédure collective, mais d'une extension (Cass com 9 juillet 2015 n°12-16635).
Plus précisément:
- l'ordre professionnel est entendu préalablement à l'ouverture de la procédure (L621-1 pour la sauvegarde, L631-7 pour le redressement judiciaire et L641-1 pour la liquidation judiciaire (ouverte et pas sur conversion)), cette obligation sanctionnée par la nullité ne s'imposant pas à la Cour d'appel Cass com 8 avril 2015 n°14-10676.
- l'ordre professionnel est automatiquement contrôleur (L621-10 pour le sauvegarde, L631-9 en redressement judiciaire et L641-1 en liquidation judiciaire) et sa désignation intervient dès le jugement d'ouverture ( et n'est donc pas ordonnée par le juge commissaire)
Elle s'impose par contre en cas d'extension par confusion Cass com 5 novembre 2013 n°12-21799 et L621-2 du code de commerce
Les sanctions ne visent pas les activités libérales
Les sanctions d'interdiction de gérer ou la faillite personnelle ne peuvent conduire à interdire au dirigeant d'exercer une activité libérale
Promesse (et notamment promesse de vente consentie avant le jugement)
Généralités
La promesse est l'engagement de procéder à une acte déterminé, généralement pendant un temps déterminé et à des conditions pré-déterminées: par exemple le promettant s'engage à vendre un bien à un prix fixé, à une personne identifiée, pendant un délai déterminé.
Si le bénéficiaire de la promesse "lève l'option" le promettant n'a d'autre solution que d'exécuter sa promesse (étant précisé que, sauf si l'acte le prévoit, le promettant ne peut se rétracter avant la levée d'option Cass civ 3ème 23 juin 2021 n°20-17554 Cass civ 3ème 20 octobre 2021 n°20-18514
L'inexécution peut donner lieu à des dommages intérêts
Si le contrat est qualifié de parce de préférence régi par l'article 1123 du code civil, est également encourue "annulation de la vente, substitution dans les droits de l'acquéreur, expulsion de celui-ci" Cass civ 3ème 6 Décembre 2018 n°17-23321 à la condition que le tiers ait connu le pacte Cass com 7 juillet 2009 n°08-15686
Promesse et procédures collectives
La promesse valable ne peut être remise en cause par les effets d'un jugement de procédure collective: "la liquidation judiciaire du promettant est sans effet sur la promesse de vente qu'il a consentie alors qu'il était maître de ses biens et ne prive pas le bénéficiaire de son droit de lever l'option d'achat " (Cass com 7 mars 2006 n°05-10371)
Ainsi si le débiteur s'est engagé dans une promesse de vente, les organes de la procédure collective ne peuvent vendre à un tiers, ni imposer au bénéficiaire de la promesse d'autres conditions que celle figurant dans la promesse.
Le juge commissaire qui ordonnerait la vente à un tiers excède ses pouvoirs (Cass com 7 mars 2006 n°05-10371) et ainsi la mise en œuvre de la promesse s'impose à tous (à condition bien entendu que le bénéficier lève l'option dans le délai prévu à la promesse) et il ne semble même pas qu'il soit nécessaire de saisir le juge commissaire pour ratifier la promesse: l'acte convenu avant le jugement d'ouverture s'impose à tous, et ce n'est donc pas le juge commissaire qui décide de ses modalités.
Après avoir jugé que le liquidateur devait ratifier l'acte sous peine d'inopposabilité (Cass com 8 septembre 2015 n°14-13273) il est maintenant jugé que le liquidateur n'a même pas à ratifier l'acte, qui s'il est passé par le débiteur seul, est malgré tout opposable à la liquidation (il est vrai dans un cas où la vente était parfaite avant le jugement mais l'acte pas encore passé) Cass com 6 mars 2019 n°17-24608 ce qui évidemment ne dispense pas l'acheteur de payer le prix entre les mains du liquidateur (même arrêt).
Seule une action en nullité de la période suspecte pourrait éventuellement remettre en cause la promesse, si par exemple elle engage le débiteur dans une opération déséquilibrée, mais cela suppose des conditions assez restrictives
Propriété (démembrement)
Généralités
Le droit de propriété regroupe plusieurs prérogatives, dénommées l'usus (le droit d'usage), le fructus (le droit de percevoir les fruits - les revenus-) et l'abusus (le droit de disposer du bien).
Ces prérogatives sont généralement réunies sur la même personne, mais il est tout à fait possible que le droit de propriété soit démembré entre l'usufruitier (qui a l'usus et le fructus) et le nu propriétaire (qui a l'abusus): c'est le cas par exemple en matière de succession entre le conjoint survivant et les descendants, et cela peut également découler d'une convention
Démembrement de propriété et parts sociales:
Logiquement l'usufruitier bénéficie des dividendes, qui sont le revenu des parts sociales, et le nu propriétaire a vocation à recevoir les boni de liquidation et les réserves.
Cependant la plupart des auteurs considèrent que le droit du nu propriétaire est grevé de l'usufruit.
Autrement dit, à la dissolution de la société, après paiement du passif social, les associés perçoivent le remboursement de leurs apports (article L237-29 du code de commerce) et l'éventuel boni de liquidation
Toutefois, il semble que sauf convention contraire des parties, le droit du nu propriétaire reste soumis à l'usufruit, au motif que la dissolution de la société ne met pas fin à l'usufruit
L'usufruit, qui ne peut plus s'exercer sur les parts sociales, est reporté par subrogation réelle, sur les biens attribués aux associés, et donc plus précisément les sommes revenant au nu propriétaire
Ainsi, selon cette théorie, ces sommes doivent être versées à l'usufruitier qui peut en disposer librement à charge pour lui de les restituer au nu-propriétaire à la fin de l'usufruit ; on considère que l'usufruit a en effet dégénéré en quasi-usufruit
La position de la Cour de Cassation n'est pas unifiée: la chambre commerciale est en contradiction avec la chambre civile (1ère):
l'arrêt Cass civ 1ère 22 juin 2016 n°15-19471 semble juger que les usufruitiers n'ont aucun droit, mais en réalité évoque surtout le fait que la valeur des réserves doit être comptabilisé à l'actif des nu propriétaires.
L'arrêt Cass com 27 mai 2015 n°14-16246 juge au contraire que l'usufruitier bénéficie d'un quasi usufruit sur la distribution de réserve, à charge d'en restituer le montant en fin d'usufruit
A priori les commentateurs suggèrent de trouver un accord des associés sur la solution
Prorata temporis
C'est le fait de calculer à proportion du temps.
Par exemple si on doit calculer à quelle somme correspond un mois d'un loyer trimestriel, on va faire un calcul "prorata temporis" , c'est à dire en l'espèce diviser par trois le moyer mensuel.
Pour 10 jours d'un salaire mensuel, on va calculer 10/30èmes du salaire ...
PSE Plan de sauvegarde de l'emploi
Droit commun
Les seuils :
Toute entreprise d'au moins 50 salariés qui envisage le licenciement d’au moins 10 salariés sur une période de 30 jours doit obligatoirement organiser un plan de sauvegarde de l’emploi.
Le seuil de 50 salariés s’apprécie selon les règles habituelles de calcul de l’effectif (équivalent temps plein) au moment où le projet de licenciement est initié. (pour plus de détail)
(L'employeur d'une entreprise employant au moins 1 000 salariés qui envisage de fermer un établissement est soumis à l'obligation de rechercher un repreneur potentiel)
En deçà des seuils (effectif de moins de 50 salariés, ou effectif de 50 salariés mais avec un projet de licenciement de moins de 10 salariés) le PSE est facultatif
Le contenu du PSE
Le PSE comporte des dispositions obligatoires et des dispositions facultatives peuvent s’y ajouter :
Le PSE comporte nécessairement des mesures destinées à éviter les licenciements, à en limiter le nombre et organiser le reclassement des salariés qui seront licenciés, en premier lieu en interne (ce qui impose qu'il soit annexé une liste des postes éventuellement disponibles pour assurer le reclassement interne) et également externe.
Ainsi l’un des axes du PSE est le plan de reclassement, destiné à faciliter la réinsertion des salariés qui seront licenciés et dont le reclassement risque d’être complexe : salariés âgés ou présentant une qualification ou des caractéristiques sociales particulières.
Le PSE doit prévoir des dispositions de reclassement interne, des actions de reclassement externe à l’entreprise, des actions de formation. Il doit également prévoir dans certaines conditions, la réduction des heures supplémentaires pour préserver des emplois, et le cas échéant un congé de reclassement.
Le PSE peut également prévoir un panel de mesures comme des primes d’incitation au départ, des congés de conversion, des priorité d'achat de matériel pour les salariés désireux de créer leur activité indépendante (ce qui en cas de procédure collective nécessite l'accord du juge commissaire) …la mise en place d'une cellule de reclassement qui assurera un suivi des salariés (généralement la gestion de la cellule est confiée à un organisme social spécialisé, parfois suggéré par le comité d'entreprise)
Validation ou homologation du PSE
Par principe l'appréciation du contenu du PSE ne relève pas du juge commissaire mais du Conseil des Prud'hommes, même dans les cas où le juge commissaire a statué par ordonnance pour déterminer les sommes que la procédure collective était autorisée à affecter au financement des mesures d'accompagnement (Cass soc 2 février 2006 n°05-40037 et suivants jusqu'à 40048 et 40050 à 40155)
Validation d'un accord
L’employeur peut choisir de soumettre le PSE à un accord collectif majoritaire, qui déterminera notamment les modalités de consultation du comité d’entreprise et de mise en œuvre des licenciements.
Homologation d'un document établi par l'employeur
Si l’employeur n’a pas recours à l’accord ou en l’absence d’accord, l'employeur détermine seul le contenu du PSE, après la dernière réunion du comité d'entreprise.
Validation de la Direccte
Dans les deux cas, l’accord est soumis à validation de la Direccte. Le salarié doit être informé de la décision de validation par voie d'affichage sur le lieu de travail ou par tout autre moyen permettant de déterminer une date certaine à cette information.
Ce n’est qu’après validation que le PSE entre en vigueur et que les licenciements peuvent être réalisés.
Recours
L'annulation de la décision d'homologation du PSE ne prive pas les licenciements pour motif économique de cause réelle et sérieuse, de sorte que les salariés qui ont accepté le contrat de sécurisation professionnelle ne peuvent prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés et de préavis en complément de l'indemnité octroyée sur le fondement de l'article L1233-58 du code du travail. Cass soc 25 mars 2020 n°18-23692
Sanctions
Le licenciement des salariés prononcés en conséquence du PSE est annulé dans les cas suivants :
- en l'absence de décision de validation d'un accord ou d'homologation du document par la Direccte,
- en cas de refus de validation de la Direccte de valider l'accord ou d'homologuer le document,
- en cas d'annulation de la décision de validation ou d'homologation en raison d'une absence ou d'une insuffisance du PSE,
- si les instances représentatives du personnel n'ont pas été consultées préalablement.
Dans ce cas, le conseil des prud'hommes peut soit ordonner la poursuite du contrat de travail qui est réputé ne pas avoir été rompu, soit prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié qui en fait la demande. Si la réintégration est devenue impossible (par exemple fermeture de l'entreprise ou de l'établissement, ou absence de poste à pourvoir) l'employeur sera condamné à verser au salarié une indemnité au moins égale aux 12 derniers mois de salaire.
Les salariés licenciés sont indemnisés si l'employeur n'a pas respecté les procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de la Direccte (mais dans ce cas le licenciement n'est pas annulé) : l'employeur est condamné à verser une indemnité dont le montant est fixé par le conseil des prud'hommes au regard du préjudice invoqué
PSE et procédure collective :
Le PSE en procédure collective repose sur la rencontre entre le droit du travail et le droit des procédures collectives, mal organisé par les textes (par exemple en cas de procédure collective ce sont les seuls moyens financiers de l'entreprise en difficulté qui sont considérés et pas ceux du groupe auquel elle appartient le cas échéant)
L'article L1233-58 du code du travail organise la procédure permettant de parvenir à l'homologation du PSE et dispose
"I.-En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, l'employeur, l'administrateur ou le liquidateur, selon le cas, qui envisage des licenciements économiques, met en œuvre un plan de licenciement dans les conditions prévues aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-4.
L'employeur, l'administrateur ou le liquidateur, selon le cas, réunit et consulte le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues à l'article L. 2323-31 ainsi qu'aux articles :
1° L. 1233-8, pour un licenciement collectif de moins de dix salariés ;
2° L. 1233-29, premier alinéa, pour un licenciement d'au moins dix salariés dans une entreprise de moins de cinquante salariés ;
3° L. 1233-30, I à l'exception du dernier alinéa, et deux derniers alinéas du II, pour un licenciement d'au moins dix salariés dans une entreprise d'au moins cinquante salariés ;
4° L. 1233-34 et L. 1233-35 premier alinéa et, le cas échéant, L. 2325-35 et L. 4614-12-1 du code du travail relatifs au recours à l'expert ;
5° L. 1233-31 à L. 1233-33, L. 1233-48 et L. 1233-63, relatifs à la nature des renseignements et au contenu des mesures sociales adressés aux représentants du personnel et à l'autorité administrative ;
6° L. 1233-49, L. 1233-61 et L. 1233-62, relatifs au plan de sauvegarde de l'emploi ;
7° L. 1233-57-5 et L. 1233-57-6, pour un licenciement d'au moins dix salariés dans une entreprise d'au moins cinquante salariés.
II.-Pour un licenciement d'au moins dix salariés dans une entreprise d'au moins cinquante salariés, l'accord mentionné à l'article L. 1233-24-1 est validé et le document mentionné à l'article L. 1233-24-4, élaboré par l'employeur, l'administrateur ou le liquidateur, est homologué dans les conditions fixées aux articles L. 1233-57-1 à L. 1233-57-3, aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 1233-57-4 et à l'article L. 1233-57-7.
Par dérogation au 1° de l'article L. 1233-57-3, sans préjudice de la recherche, selon le cas, par l'administrateur, le liquidateur ou l'employeur, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, des moyens du groupe auquel l'employeur appartient pour l'établissement du plan de sauvegarde de l'emploi, l'autorité administrative homologue le plan de sauvegarde de l'emploi après s'être assurée du respect par celui-ci des articles L. 1233-61 à L. 1233-63 au regard des moyens dont dispose l'entreprise.
A titre exceptionnel, au vu des circonstances et des motifs justifiant le défaut d'établissement du procès-verbal de carence mentionné à l'article L. 2324-8, l'autorité administrative peut prendre une décision d'homologation.
Les délais prévus au premier alinéa de l'article L. 1233-57-4 sont ramenés, à compter de la dernière réunion du comité d'entreprise, à huit jours en cas de redressement judiciaire et à quatre jours en cas de liquidation judiciaire.
L'employeur, l'administrateur ou le liquidateur ne peut procéder, sous peine d'irrégularité, à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision favorable de validation ou d'homologation, ou l'expiration des délais mentionnés au quatrième alinéa du présent II.
En cas de décision défavorable de validation ou d'homologation, l'employeur, l'administrateur ou le liquidateur consulte le comité d'entreprise dans un délai de trois jours. Selon le cas, le document modifié et l'avis du comité d'entreprise ou un avenant à l'accord collectif sont transmis à l'autorité administrative, qui se prononce dans un délai de trois jours.
En cas de licenciements intervenus en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou en cas d'annulation d'une décision ayant procédé à la validation ou à l'homologation, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. L'article L. 1235-16 ne s'applique pas.
En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une insuffisance de motivation, l'autorité administrative prend une nouvelle décision suffisamment motivée, dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement à l'administration. Cette décision est portée par l'employeur à la connaissance des salariés licenciés à la suite de la première décision de validation ou d'homologation, par tout moyen permettant de conférer une date certaine à cette information.
Dès lors que l'autorité administrative a édicté cette nouvelle décision, l'annulation pour le seul motif d'insuffisance de motivation de la première décision de l'autorité administrative est sans incidence sur la validité du licenciement et ne donne pas lieu au versement d'une indemnité à la charge de l'employeur.
III.-En cas de licenciement d'au moins dix salariés dans une entreprise d'au moins cinquante salariés prévu par le plan de sauvegarde arrêté conformément à l'article L. 626-10 du code de commerce, les délais prévus au premier alinéa de l'article L. 1233-57-4 du présent code sont ramenés, à huit jours. Ils courent à compter de la date de réception de la demande de validation ou d'homologation qui est postérieure au jugement arrêtant le plan.
Lorsque l'autorité administrative rend une décision de refus de validation ou d'homologation, l'employeur consulte le comité d'entreprise dans un délai de trois jours. Selon le cas, le document modifié et l'avis du comité d'entreprise, ou un avenant à l'accord collectif, sont transmis à l'autorité administrative, qui se prononce dans un délai de trois jours."
Comme déjà indiqué, le droit des procédures collectives et la situation financière de l'entreprise impliquent des dérogations au droit commun.
En particulier en liquidation judiciaire :
- la plupart des mesures que doit comporter le PSE en droit commun ne peuvent être financés par l'entreprise
- la liquidation judiciaire impose le licenciement de la totalité des salariés et l’arrêt total et immédiat de l’activité, ce qui a d'ailleurs pour effet que par dérogation au droit commun, le licenciement n'est pas annulé en cas d'insuffisance du PSE, mais donne lieu à dommages intérêts conséquence du caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement (Cass soc 2 février 2006 n°05-40037)
et le PSE est donc de portée concrète assez réduite.
Cependant
- l’AGS est susceptible de prendre en charge certaines mesures d’accompagnement d’un PSE sous certaines conditions, (sauf dans les procédures de sauvegarde).
Ainsi, les dispositions de l’article L.3253-8 du Code du travail, relatives à la période de garantie de l’AGS, permet en effet la prise en charge sous condition de mesures d’accompagnement dont l’objectif est de favoriser le retour à l’emploi, puisqu’il dispose en son 4° que l’AGS finance :
4° Les mesures d'accompagnement résultant d'un plan de sauvegarde de l'emploi déterminé par un accord collectif majoritaire ou par un document élaboré par l'employeur, conformément aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-4, dès lors qu'il a été validé ou homologué dans les conditions prévues à l'article L. 1233-58 avant ou après l'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;
Ces mesures financées par l’AGS complètent les mesures de reclassement prévues par le plan de sauvegarde de l’emploi, qui doit être élaboré avant tout en proportion des moyens de l’entreprise (en l’espèce souvent nuls), le financement par l’AGS étant théoriquement un complément.
Par exemple l'AGS est susceptible de financer des frais liés à des mesures de formation ou à la validation d'acquis d'expérience ou de reconversion, des frais de reconnaissance de poste ou de déménagement liés à la mobilité géographique, des frais de déplacement et d'hébergement pour des entretiens d'embauche, des aides à la mobilité géographique, des aides au reclassement du conjoint, des frais de préparation d'un projet de création d'une activité.
Ainsi en pratique les mandataires de justice et l’AGS agissent, le plus précocement possible, en étroite collaboration, à l’élaboration du projet de Plan de Sauvegarde de l’Emploi qui sera soumis à la procédure d’homologation ou de validation de l’Administration.
- l'article L3253-8 du code du Travail étend à 21 jours la prise en charge des salariés en cas de liquidation et de PSE
La circonstance que la liquidation dispose d'actif ne suffit pas à démontrer que les mesures d'accompagnement du PSE sont insuffisantes CE 4ème 1ère ch réunies 4 octobre 2023 n°447057
Publicité et procédures collectives (et délivrance de copies des décisions)
Publicité
Certaines décisions rendues en matière de procédure collective sont publiées pour que les tiers puissent en être informés.
Voir BODACC et journal d'annonces légales
Voir le tarif des annonces légales en procédure collectives : arrêté du 27 novembre 2022 NOR MICE2231563A
L'article R661-7 du code de commerce dispose qu'en cas d'appel d'un jugement soumis aux formalités de publicités, le greffier de la Cour transmet au greffe du tribunal qui avait rendu la décision l'arrêt qui infirme la décision, aux fins de publicité. Il n'en est donc pas de même pour les arrêts confirmatifs.
Le notaire en charge d'un acte de vente n'est pas responsable des conséquences de la liquidation judiciaire du vendeur, dès lors qu'il n'avait pas les moyens, en consultant les publications légales, de déceler ladite liquidation judiciaire Cass civ 1ère 2 novembre 2018 n°17-31144. Cette décision est assez sidérante car en affirmant un principe tout à fait fondé, en l'espèce elle exonère la responsabilité du notaire alors que, précisément il suffit de taper un nom sur le site internet du BODACC pour accéder aux décisions, et on ne voit pas trop qu'un notaire soit fondé à s'en exonérer, à moins de ne pas avoir lui même de connexion à internet (voir également, et à l'inverse, Cass Civ 1ère 2 juillet 2014 n°13-20576 )
Délivrance de copie
Par principe les parties peuvent obtenir des copies de tous les actes qui les concernent (article 1435 du CPC)
Les tiers peuvent obtenir des greffes copie de toutes les décisions de justice rendues en audience publique par la juridiction (article 11-3 de la loi 72-626 du 5 juillet 1972) et en pratique la plupart des décisions sont prononcées en audience publique (article 11.2 de la même loi , article 451 du CPC et article 1016 du CPC ). Des restrictions existent, notamment en matière pénale ( R 156 du code de procédure pénale) et en matière de divorce (article 1082-1 du CPC).
En outre une possibilité existe pour une personne qui entend faire état dans une instance d'une acte ou d'une pièce détenue par un tiers, de demander au juge saisi de l'affaire d'en ordonner la production (article 138 du CPC)
Enfin l'article L111-13 du code de l'organisation judiciaire organise l'anonymisation de la communication "au public" (et notamment en ligne).
Outre ces dispositions, ne sont pas "publiques" certaines décisions , dont des copies ne sont donc pas délivrées : voir pour le détail dans la circulaire JUSB1833465N.
Concernant les procédures collectives, pour éviter de nuire aux entreprises concernées ; il s'agit des décisions suivantes :
- rejet d'une demande d'ouverture de procédure collective visés à l'article R663-13 du code de commerce qui ne sont d'ailleurs pas rendus en audience publique
- les actions disciplinaires contre les mandataires de justice visées à l'article L 814-10-2 du code de commerce qui ne sont pas prononcées en audience publiques et L811-15
- les décisions d'ouverture d'une procédure collective concernant un professionnel indépendant (article L621-2 L631-7 et L641-1 du code de commerce) qui sont prononcées en chambre du conseil
- refus de désignation d'un mandataire ad-hoc
Purge
Quelques points de la définition
Purge en matière de vente de fonds de commerce
Purge et procédures collectives
Cession de fonds de commerce en cession de biens du débiteur en liquidation
Cession d'immeuble en cession de biens du débiteur en liquidation
Généralités
Le terme de purge est employé quand il s'agit de "purger" c'est à dire de mettre un terme, à un droit potentiel d'un tiers.
C'est par exemple ce qui est effectué en matière de préemption
C'est également ce qui est effectué en matière de vente d'un bien grevé de sûreté réelle, comme une hypothèque ou un nantissement.
Les créanciers "inscrits" sur un bien, c'est à dire par exemple les créancier hypothécaires sur un immeuble (mais également les créanciers titulaires d'un privilège de préteur), les créanciers nantis sur un fonds de commerce, disposent d'un droit de surenchère en cas de vente du bien correspondant, et d'un droit de suite, c'est à dire de se prévaloir de leur garantie entre les mains de l'acquéreur suivant, qui a acquis le bien de leur débiteur (le bien vient toujours en garantie de la créance, peu important qu'il ait changé de propriétaire).
Ces droits les protège des ventes à vil prix du bien qui constitue leur garantie.
Evidemment ces droits ne constituent pas des difficultés si le prix de vente du bien permet de payer tous les créanciers.
Par contre, si le prix est insuffisant - et c'est généralement le cas si le propriétaire est en liquidation judiciaire - il faut à la fois protéger les créanciers en leur proposant d'exercer leur droit de surenchère s'ils estiment le prix trop bas, et l'acheteur qui a payé le prix convenu et arrêté par le juge commissaire des effets du droit de suite.
La purge peut se faire de deux manières: la première est dénommée purge amiable, et la seconde notification aux fins de purge (pour plus de détail voir ci dessus), que ce soit en matière immobilière ou en matière de fonds de commerce.
Elle n'est pas obligatoire mais est par contre utile pour protéger l'acheteur du droit de suite (et de surenchère).
En matière immobilière
La purge amiable en matière immobilière: préalable à la vente et préventive.
La purge amiable, qui est plus exactement une dispense de purge accordée par le créancier, est l'accord du créancier inscrit, qui prend connaissance du projet de vente, et accepte expressément de dispenser l'acheteur d'effectuer une notification aux fins de purge, cette dispense portant expressément à exercer son droit de surenchère du dixième. L'avantage de cette purge amiable est d'être effectuée préalablement à la vente: l'acheteur n'a pas encore libéré le prix.
Il est possible d'obtenir du créancier une dispense de purge et un accord amiable en ce sens (article 2475 du code civil), ledit accord précisant alors expressément que :
- le créancier dispense des formalités de notification aux fins de purge
- renonce au bénéfice de ces formalités, et à exercer son droit de surenchère et consent à la vente au prix proposé,
- consent à donner mail levée de son inscription
La purge amiable avec dispense de purge légale est plus rapide et surtout préalable à la vente, ce qui est bien plus sécurisant pour l'acheteur que d'avoir passé un acte de vente, mobilisé le prix et subir ensuite une surenchère.
La purge légale en matière immobilière: nécessairement après la vente et avant l'utilisation du prix
Si la purge amiable échoue, par le refus ou l'absence de réponse du créancier inscrit, il va falloir si l'acheteur souhaite préserver ses droits, notamment s'il n'y a pas suffisance de prix pour payer tous les créanciers inscrits, mettre en place la notification aux fins de purge, par le notaire rédacteur de l’acte dans les formes prévues par le Code de Commerce et les dispositions légales en vigueur, et plus particulièrement l’article R643-6 du code de commerce.
Ces formalités de "purge", permettent de déclencher le droit de surenchère et de "purger" les droits du créancier d'y procéder.
Ces formalités sont effectuées par l’acquéreur c’est à dire pour son compte et à ses frais, par hypothèse après que l’acte ait été passé - et d'ailleurs même il faut que son acte d'acquisition soit publié cf article 2476 du code civil (ce qui est une gêne considérable pour l’acheteur, et ce qui évidemment donne tout son intérêt à la dispense de purge qui est le courrier par lequel le créancier inscrit, préalablement à l’acte de vente, indique au notaire que d’ores et déjà il ne fera pas de surenchère)
La procédure de purge est fondamentale puisqu’elle est donc le début du processus qui affranchira l’immeuble de ses inscriptions et du droit de suite.
En matière immobilière, la purge est organisée par les articles 2475 et suivants du code civil.
Concrètement au visa des articles 2478 et 2480 du code civil, le nouveau propriétaire (qui a publié son titre cf article 2476 du code civil, notifie l'extrait de l'acte cf article 2478) fait une notification aux créanciers inscrits.
La notification est en principe faite à domicile élu par le créancier lors de l'inscription (article 2478 du code civil) et il peut y avoir débat sur la validité d'une notification faite à domicile réel.
C'est un acte d'huissier (article 1281-13 du code de procédure civile) effectué pour compte de l'acquéreur, dont le prix est à sa charge, sauf le cas où il y a surenchère, auquel cas l'article 2483 du code civil prévoit que c'est l'adjudicataire qui en a la charge et devra donc le rembourser à l'acquéreur initial.
Les notifications doivent, en un acte unique, contenir les mentions obligatoires prévues par les textes:
-
Les énonciations permettant d’éclairer le créancier qui doit prendre parti : situation hypothécaire (un état hypothécaire permettant au créancier de connaître son rang et les créances qui le priment le cas échéant), extrait de l’acte d’acquisition (c’est-à-dire date, nom du vendeur, identification du bien, prix et charges faisant partie du prix), extrait de sa publication (en réalité copie de la publication, ce qui permet de s’assurer qu’aucune nouvelle inscription du chef du vendeur ne pourra plus être inscrite) (article 2478 du code civil)
-
L’offre par l’acquéreur de payer les créances et charges à concurrence du prix (la purge rend les créances exigibles)
Ces créanciers inscrits ont un délai de 40 jours pour demander la vente du bien. La computation du délai s'effectue conformément aux articles 640 et suivants du Code de procédure civile: le jour de la notification ne compte pas et le délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures mais est prorogé, s'il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, jusqu'au premier jour ouvrable suivant.
En suite de la notification, soit le créancier exerce son droit de surenchère et le bien sera remis en vente dans les formes de la saisie immobilière, le cas échéant à son profit, pour un prix majoré (généralement de 10% par rapport au prix initial), soit il ne l'exerce pas et sera réputé y avoir renoncé et avoir accepté que le bien soit vendu au prix annoncé.
Ainsi par la procédure de purge, la garantie sera reportée sur le prix et l'acquéreur ne sera pas inquiété par ce qu'on appelle le droit de suite. En effet la purge met un terme au droit de suite (article 2481 du code civil).
La purge est à la charge de l'acquéreur (article L143-12 du code de commerce pour la vente de gré à gré d'un fonds de commerce) qui peut également obtenir des créanciers inscrits une dispense de purge.
Si le nouveau propriétaire veut se garantir de l'effet des poursuites autorisées dans le chapitre VI du présent titre, il est tenu, soit avant les poursuites, soit dans le mois, au plus tard, à compter de la première sommation qui lui est faite de notifier aux créanciers, aux domiciles par eux élus dans leurs inscriptions :
1° Extrait de son titre, contenant seulement la date et la qualité de l'acte, le nom et la désignation précise du vendeur ou du donateur, la nature et la situation de la chose vendue ou donnée ; et, s'il s'agit d'un corps de biens, la dénomination générale seulement du domaine et des arrondissements dans lesquels il est situé, le prix et les charges faisant partie du prix de la vente, ou l'évaluation de la chose si elle a été donnée ;
2° Extrait de la publication de l'acte de vente ;
3° Un état hypothécaire sommaire sur formalités faisant apparaître les charges réelles qui grèvent l'immeuble.
L'article 2480 du Code civil prévoit qu'après notification aux créanciers inscrits, ceux-ci peuvent requérir la mise de l'immeuble aux enchères et adjudications publiques. C'est la procédure de surenchère du dixième.
Lorsque le nouveau propriétaire a fait cette notification dans le délai fixé, tout créancier dont le titre est inscrit, peut requérir la mise de l'immeuble aux enchères et adjudications publiques, à la charge :
1° Que cette réquisition sera signifiée au nouveau propriétaire dans quarante jours, au plus tard, de la notification faite à la requête de ce dernier ;
2° Qu'elle contiendra soumission du requérant, de porter ou de faire porter le prix à un dixième en sus de celui qui aura été stipulé dans le contrat, ou déclaré par le nouveau propriétaire ;
3° Que la même signification sera faite dans le même délai au précédent propriétaire, débiteur principal ;
4° Que l'original et les copies de ces exploits seront signés par le créancier requérant, ou par son fondé de procuration expresse, lequel, en ce cas, est tenu de donner copie de sa procuration ;
5° Qu'il offrira de donner caution jusqu'à concurrence du prix et des charges.
Le tout à peine de nullité.
La surenchère devra être formée dans le délai de quarante jours de la notification aux fins de purge
A l'issue des formalités de purge, le notaire rédacteur de l'acte remet au liquidateur la justification de l'accomplissement des formalités de purge et un état sur publication. Le prix est également remis sans délai au liquidateur (article R643-3)
Par la suite, en vertu de l'article R643-8 du code de commerce, il est procédé aux formalités permettant la radiation des inscriptions, soit par main levée amiable sollicitée par le notaire rédacteur de l’acte pour le compte de la liquidation et à ses frais soit par décision du juge de l’exécution saisi par le liquidateur ou l’acquéreur.
Mais en tout état si l‘acquéreur souhaite obtenir la radiation des inscriptions par décision du juge de l’exécution, il pourra agir à ses frais sans pouvoir faire grief à la liquidation ou au liquidateur de n’avoir pas effectué lesdites formalités qu’il a également qualité pour effectuer.
La purge en matière de vente de fonds de commerce
Les articles L143-1 et suivants du code de commerce organisent la purge en matière de vente de fonds de commerce, et en particulier l'article L143-12.
Etant précisé que, comme pour les immeuble, une purge amiable (ou plus exactement une dispense de purge) peut être accordée par les créanciers.
Les formalités de purge consistent en une notification aux créanciers inscrits pour purger les droits de surenchère et aux titulaires de droit de préemption (la loi du 6 aout 2015 dite loi Macron a supprimé la surenchère du sixième des créanciers nantis L 141-19 du code de commerce, que l'alinéa 3 de l'article L141-19 du code de commerce écartait pour les ventes effectuées par un administrateur judiciaire ou un mandataire judiciaire mais pas par un liquidateur, ce qui prêtait à diverses interprétations, mais la surenchère du dixième instauré par l'article L143-13 du code de commerce, déclenchée par la notification aux fins de purge est maintenue)
Toujours en droit commun, la purge consiste pour l'acquéreur à offrir aux créanciers inscrits de leur payer le prix. Concrètement l'acheteur fait notification aux créanciers, de manière à déclencher le délai de 15 jours dont disposent les créanciers inscrits pour solliciter, par assignation devant le Tribunal de commerce du lieu de situation du fonds, une mise aux enchères du fonds sur mise à prix du prix majoré de 10% (prix hors matériel et stock) en l'absence d'enchères le surenchérisseur est déclaré adjudicataire.
L'article R143-1 du code de commerce ( et R143-3) réglemente le contenu de la notification aux fins de purge en droit commun, et précise notamment que cette notification contient le montant des créances inscrites et indication que l'acquéreur est prêt à payer les dettes correspondant aux inscriptions jusqu'à concurrence du prix.
Même si le texte ne le précise pas, il semble que la notification résulte d'un acte d'huissier.
L'inconvénient de la purge par rapport à la dispense de purge amiable, est qu'a priori la purge est faite après expiration des délais d'opposition des créanciers, dans le délai de 15 jours de la sommation de payer prévue aux articles L143-5 et L145-12 du code de commerce (ce qui n'est absolument pas adapté aux procédures collectives.
Purge et procédures collectives
En procédure collective, certaines ventes "emportent purge" c'est à dire que la formalité n'est pas nécessaire.
La cession d'entreprise (ou d'activité) emporte purge, ou plus exactement emporte dispense de purger le droit de surenchère, puisque ce doit ne peut s'exercer. Il n'y a donc dans ce cas aucune formalité à accomplir.
A l'inverse les cessions d'actif du débiteur, notamment en liquidation judiciaire, n'emportent pas purge. C'est donc le cas des ventes effectuées dans les formes de la cession des biens du débiteur en liquidation judiciaire (mais pas en cas d'enchères cf R143-1 du code de commerce). Le créancier peut exercer son droit de surenchère, ce qui revient à la vente aux enchères publiques du bien sur mise à prix qui correspond au prix majoré de 10% (L143-13)
Etant cependant précisé que l'article L143-12 du code de commerce précise qu'il n'y a pas lieu à purge en cas de vente aux enchères.
A ce sujet le "télescopage" du droit commun et du droit des procédures collectives est assez malheureux, comme souvent.
En cas de procédure collective, aucune dérogation n'est en effet organisée par le texte, alors que le passif n'est pas nécessairement connu, ni même d'ailleurs le montant des créances des créanciers inscrits, outre le fait que :
- ces créances peuvent être primées par des créances de meilleur rang (notamment superprivilège des salaires, frais de justice, certaines dettes fiscales ... ).
- le créancier inscrit a été bénéficiaire d'une notification de l'ordonnance du juge commissaire qui ordonne la vente du bien, à un prix indiqué, et aurait pu être considéré par le législateur comme renonçant à toute surenchère dès lors qu'il n'exerce pas de recours. Ce n'est pas l'option prise par les textes, qui nécessitent de distinguer l'absence de recours contre l'ordonnance et l'absence de surench7RE.
Il est donc impossible à l'acquéreur d'offrir aux créanciers inscrits de les payer à concurrence du prix, étant en outre précisé que le prix est réparti par le liquidateur.
La solution à ce problème tient sans doute, mais c'est une opinion parmi d'autres, dans le fait que la nullité de la notification ne sera encourue que si l'irrégularité cause grief au créancier concerné: or aucun créancier ne peut prétendre déroger aux règles d'ordre public de la procédure collective, qu'il s'agisse de l'ordre des créanciers ou du fait que c'est le liquidateur qui procède à la répartition du prix.
Il semble donc admissible, en matière de cession de fonds de commerce, que la troisième colonne prévue par l'article R143-1 du code de commerce "c) La troisième, le montant des créances inscrites, avec déclaration que l'acquéreur est prêt à acquitter sans délai les dettes inscrites jusqu'à concurrence de son prix, sans distinction des dettes exigibles ou non exigibles." soit remplacée par l'indication que tenant la procédure collective le prix sera réparti par le liquidateur dans le respect de l'ordre des privilèges et que les créanciers inscrits seront payés à concurrence maximale du prix et dans les limites de leur créance admise si elle vient en rang utile.
Ces questions ne semblent toutefois pas avoir été jugés.
A l’issue des formalités nécessaires et à l'expiration des délais dont le respect est nécessaire, le rédacteur de l’acte remet le prix de cession au liquidateur, nonobstant toute opposition ou toute voie d’exécution de quelque créancier que ce soit. Le liquidateur peut ainsi répartir le prix et le considérer libre de tout risque de restitution de quelque nature que ce soit.
Purge dans le cas des ventes de fonds de commerce en liquidation judiciaire, sous forme de cession de biens:
Comme indiqué ci dessus, les formalités de purge sont les formalités de droit commun.
Pour y satisfaire, et dès lors qu'il n'est pas possible à ce stade d'indiquer dans la notification le montant qui sera versé aux créanciers inscrits, il semble admissible que la troisième colonne prévue par l'article R143-1 du code de commerce "c) La troisième, le montant des créances inscrites, avec déclaration que l'acquéreur est prêt à acquitter sans délai les dettes inscrites jusqu'à concurrence de son prix, sans distinction des dettes exigibles ou non exigibles." soit remplacée par l'indication que tenant la procédure collective le prix sera réparti par le liquidateur dans le respect de l'ordre des privilèges et que les créanciers inscrits seront payés à concurrence maximale du prix et dans les limites de leur créance admise si elle vient en rang utile en tout ou partie.
Ces questions ne semblent toutefois pas avoir été jugés.
Après les formalités de droit commun, les textes précisent que sur justification de l’accomplissement des formalités de purge ou justification d’un accord de dispense de purge, le cessionnaire peut saisir le juge commissaire, au visa de l’article R642-38 du code de commerce, pour ordonner la radiation de toutes inscriptions de nantissement grevant le cas échéant le fonds ou les matériels.
La purge est à la charge de l'acquéreur (article L143-12 du code de commerce), qui peut aussi obtenir des créanciers inscrits une dispense de purge (R642-38), et même si la purge n'est qu'une faculté et pas une obligation c'est une précaution absolument nécessaire sauf certitude que les créanciers seront intégralement payés.
Par rappel l’article R642-38 indique expressément
"En cas de cession d'un fonds de commerce, le cessionnaire peut saisir le juge-commissaire pour faire prononcer la radiation des inscriptions. Il joint à sa demande un état des inscriptions, la justification de l'accomplissement des formalités de purge ou de l'accord des créanciers inscrits pour l'en dispenser, et la justification du paiement des frais préalables de vente.
Le greffier du tribunal avise par lettre recommandée avec demande d'avis de réception les créanciers qui n'ont pas donné mainlevée de leurs inscriptions qu'ils disposent d'un délai de trente jours à compter de l'envoi de la lettre pour contester, par déclaration au greffe ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la demande de radiation pour tout motif tiré du non-paiement du prix.". Le cessionnaire est donc sécurisé sur l'absence de droit de suite du créancier inscrit.
Purge dans les ventes de gré à gré d'immeuble en liquidation judiciaire
De la même manière qu’il existe une distinction entre la cession d’entreprise, qui emporte purge (du droit de surenchère des créanciers inscrits, y compris si un immeuble de trouve inclus dans la cession) et la cession des biens du débiteur en liquidation judiciaire pour laquelle la purge est nécessaire, il existe une autre distinction pour les immeubles cédés dans les formes de la cession des biens du débiteur, en liquidation judiciaire
En effet, si l’immeuble est vendu dans les formes de la saisie immobilière ou par adjudication amiable, la cession emporte purge (article L642-18 alinéa 4 du code de commerce). Seule la radiation des inscriptions sera nécessaire, soit amiable (main levée) soit ordonnée judiciairement par le juge de l’exécution (articles R643-8 et suivants du code de commerce) et à cette fin le liquidateur joint à sa demande l'état des inscriptions, l'état de collocation qu’il a établi, la justification du paiement des frais de poursuite, et le procès-verbal de clôture de l'ordre lorsque celui-ci est établi.
Si l’immeuble est cédé de gré à gré, la cession n’emporte pas purge, et les créanciers inscrits conservent leur droit de surenchère, qu’il faut donc purger. voir ci dessus