Glossaire

Faillite

Généralités

Terme qui désigne le fait de se trouver dans l'impossibilité de payer ses créanciers.

Ce terme, encore employé dans le langage populaire est maintenant impropre pour qualifier une situation juridique puisqu'il n'existe plus de procédure portant ce nom, et ce d'autant plus que la "faillite personnelle" (voir ce mot) a une autre signification et désigne un débiteur condamné pour divers actes anormaux.

Ce terme de faillite est d'ailleurs souvent associé au terme "banqueroute" qui décrit une "faillite" frauduleuse (voir le mot banqueroute)

Le terme est maintenant communément usité pour décrire une situation financière irrémédiablement compromise, appréciée suivant des critères économiques: par exemple tel ou tel Etat est en faillite signifie qu'il est en situation catastrophique. Il est également encore employé pour recouvrer les différentes appellations des procédures collectives: une entreprise en "faillite" est en réalité une entreprise en procédure collective.

Enfin le terme reste encore employé pour désigner les procédures collectives dans leur ensemble: on parle parfois encore du "droit de la faillite" pour évoquer le droit des "procédures collectives": la signification du terme de procédure collective est mal connue, alors que celle du terme "faillite" est universelle.

L'origine du mot viendrait du latin "fallere" signifiant "faillir" (à ses engagements) ou induire en erreur.

Histoire

Le droit Romain au début de notre ère avait un droit de la faillite déjà organisé, même si le traitement était essentiellement pénal dans certains cas, et personnel dans d'autres.

Pour tenter de retracer l'histoire du droit de la "faillite" ou plus exactement du défaut de paiement d'une commerçant, il faut à la fois constater que le commerce existe depuis que l'humain s'est spécialisé, chacun vendant ou échangeant alors à l'autre des produits de sa fabrication ou qu'il s'était lui même procuré, et que c'est le différé de paiement qui expose au défaut de paiement.

Autrement dit, on pourrait penser que la faillite suppose le commerce. Mais en réalité les premiers traitements ne distinguent par selon que le débiteur est commerçant ou pas, et organisent plus un traitement du débiteur, quelle que soit son activité.

Le traitement a souvent été barbare, axé sur la sanction, et souvent la mort. Du temps des pharaons, le failli était volontiers envoyés dans une mine de sel après qu'on lui eu coupé le nez et la langue, le sel rendant la cicatrisation impossible.

Puis le droit romain (voir le mot banca rotta) distingue une relative bonne foi et la mauvaise foi, cas dans lequel le débiteur et sa famille étaient esclaves de son créancier, soit jusqu'à avoir remboursé sa dette par son travail soit à défaut jusqu'à être vendu comme esclaves par le créancier pour en tirer son paiement. Le traitement du failli était infamant, exposé enchainé à la vindicte populaire et parfois mis à mort (et d'ailleurs il fallait bien le partager en cas de pluralité de créanciers, le cadavre était donc partagé entre les créanciers au prorata de leurs créances).

Des procédures de "cessio" ou "venditio" (cession du failli / vente de ses biens) étaient organisés, sous le contrôle d'un "curator bonorum" qui est incontestablement l'ancêtre du mandataire judiciaire. Le résultat de la vente est réparti au prorata des créanciers, sauf le cas où un acquéreur se présente pour reprendre le patrimoine du failli et payer ses dettes à sa place selon des modalités négociées (le concordat)

Au fil du temps, et notamment au moyen âge, les échanges commerciaux se multiplient en dehors d'un lieu géographique donné, les marchés sont itinérants, et la faillite prend une dimension qui dépasse une communauté et prend un aspect commercial.

Les règles s'instaurent localement, disparates (ce qui explique la justice des marchands, ancêtres des tribunaux de commerce, puisque les magistrats appliquaient la loi mais pas les usages locaux, et a fortiori parfois les usages d'une corporation) mais inspirées du droit romain, avec des différences significatives entre les régions de droit écrit et les régions de droit coutumier et en tout état une distinction entre la faillite, largement infamante, la banqueroute, criminelle qui encourt la peine de mort (après que le coupable ait été torturé pour avouer où il avait caché ses biens), et la "déconfiture" qui l'est moins et laisse la place à la bonne foi.

Le traitement de la faillite, bien qu'encadré par des textes pris par l'autorité publique, restait confié à la communauté des marchands et sévère et le failli banqueroutier pouvait être pendu à l'entrée de la ville pour montrer l'exemple, et son cadavre exposé aux charognards.

Le code dit Napoléon, puis les législations antérieures, sont venues adoucir ces traitements, avec l'apparition du "dépôt de bilan", et des procédures de liquidation plus organisées, des concordats, et un aspect pénal limité aux cas extrêmes 'emprisonnement et peine de mort)

Faillite personnelle :

Voir le mot "sanctions" qui comporte une étude détaillée de toutes les sanctions: volontairement cette définition y est déportée

Voir également interdiction de gérer

Tableau des cas de faillite personnelle et/ou d'interdiction de gérer

Sanction	Auteur	Article	Faits
Faillite personnelle ou à défaut interdiction de gérer (L653-8 alinéa 1)	- Personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (sauf  celles qui sont soumises à des règles disciplinaires dépendant d’un ordre professionnel ou assimilé.)   - Personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;   - Personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales	Absence volontaire de coopération avec le liquidateur
		L653-5 5°	Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement
		Absence de comptabilité ou irrégularité comptable
		L653-5 6°	Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables
		Anomalies dans la poursuite d’activité
		L653-3 I 1°	Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements
		L653-5 2°	Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds
		L653-5 1°	Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi
		Actes anormaux dans l’intérêt de tiers
		L653-5 3°	Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale
		L653-5 4°	Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers
		L653-5 7°	Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée
		Détournement ou dissimulation d’actif
		L653-3 I 3°	Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.
	Entrepreneur individuel à responsabilité limitée	L653-3 II 1°	Avoir disposé des biens du patrimoine visé par la procédure comme s'ils étaient compris dans un autre de ses patrimoines
		L653-3 II 2°	Sous le couvert de l'activité visée par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité
		L653-3 II 3°	Avoir fait des biens ou du crédit de l'entreprise visée par la procédure un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.
	Tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale	L653-4 1°	Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres
		L653-4 2°	Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel
		L653-4 3°	Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement
		L653-4 4°	Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale
		L653-4 5°	Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale
	Dirigeant de la personne morale ou entrepreneur individuel à responsabilité limitée	L653-6	Ne pas avoir acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L. 651-2.
(les couleurs signalent des faits identiques, mentionnés à des textes différents pour des auteurs différents)
Interdiction de gérer	- Personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (sauf  pour celles qui sont soumises à des règles disciplinaires dépendant d’un ordre professionnel ou assimilé.)   - Personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;   - Personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales	Absence de remise au liquidateur des documents utiles au déroulement de la procédure
		L653-8	Ne pas avoir remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture
		L653-8	Avoir sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22
		Non déclaration de la cessation des paiements
		L653-8	Avoir omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

 

Faillite sur faillite ne vaut

Adage de l'ancien droit, dont les conséquences sont toujours d'actualité: une personne en "faillite", terme communément désigné pour une personne faisant l'objet d'une procédure collective, ne peut, tant que cette procédure n'est pas clôturée, faire l'objet d'une seconde "faillite" (procédure collective).

Concrètement, une procédure collective englobe tous les aspects du patrimoine du débiteur, qui ne peut, même s'il a des dettes relevant d'une autre activité, faire l'objet d'une seconde procédure collective.

C'est la raison pour laquelle, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 14 février 2022 qui régit l'entrepreneur individuel, tant qu'une liquidation judiciaire n'était pas clôturée, le même débiteur ne pouvait exercer une activité nouvelle qui l'exposerait le cas échéant à un nouvel état de cessation des paiements (c'est à dire une activité relevant des procédures collectives : artisanale, commerciale ou libérale).

Le dispositif est désormais différent, puisque c'est un des patrimoine de l'entrepreneur individuel qui est concerné par la procédure collective, ce qui lui permet donc d'exercer une nouvelle activité alors que la précédente fait l'objet d'une procédure collective.

Voir les sanctions vraies ou imaginaires.

Voir aussi contariété de décisons

Faux et usage de faux

Le code de procédure civile organise un processus d'inscription de faux contre les actes authentiques (articles 303 et suivants).

Le code pénal organise pour sa part l’infraction de faux et usage de faux (articles 441-1 et suivants code pénal), étant précisé que les deux procédures ne sont pas exclusives l'une de l'autre.

En matière civile, il convient de déposer au Tribunal judiciaire ex TGI une déclaration d'inscription de faux et ensuite

- pour une demande principale de faux, d'assigner (devant le Tribunal judiciaire ex TGI article 286 CPC alinéa 2 et R211-4 12° du code de l’organisation judiciaire   ) la partie qui se prévaut de l'acte suspecté de faux, dans le mois de la déclaration d'inscription de faux (à peine de caducité) avec (article 314 du CPC)

• Dénonce de la déclaration d’inscription de faux
• Sommation de déclarer si la partie visée entend se prévaloir de l'acte
• Demande principale en faux

Devant le juge saisi, la partie assignée peut :

• Article 315 CPC : renoncer à se prévaloir de l'acte
• Article 316 CPC : déclarer se prévaloir de l'acte

Dans ce cas au visa des articles 309 et suivants du CPC  le juge doit trancher la question du faux, sauf si des poursuites pénales sont engagées contre l’auteur du faux (article 312) auquel cas il y a généralement un sursis à statuer.

SI l’acte est jugé faux, il est annulé et la partie qui s'en est prévalu est susceptible d'être poursuivie pénalement pour usage de faux.

- pour une demande incidente de faux, procéder comme il est dit aux articles 306 et suivants du CPC

 

 

 

Fermeture d'entreprise et recherche de repreneur

Le décret 2015-1378 du 30 octobre 2015 précise les conditions d'application de l'article L1233-57-9 du code du travail, dans lesquelles une entreprise ou un établissement qui ferme doit obligatoirement rechercher un repreneur.

Ce texte n'est pas applicable aux entreprises en procédure collective, et ne concerne en outre que les entreprises ou établissement de plus de 1.000 salariés ( et d'autres critères précisés par le décret).

FFDI

Fonds de financement des dossiers impécunieux.

FIBEN

Fichier bancaire des entreprises, tenu par la banque de France.

Voir le mot Banque de France, et le lien

http://www.fiben.fr/cotation/index.htmhttp://www.fiben.fr/cotation/index.htmhttp://www.fiben.fr/cotation/index.htm

Fichier national des interdits de gérer

Pour éviter que des personnes contre lesquelles une interdiction de gérer ou une faillite personnelle (qui emporte interdiction de gérer) puissent s'inscrire au registre du commerce malgré cette interdition, la loi du 22 MARS 2012 a autorisé le conseil National des greffiers à constituer un fichier national des interdits de gérer.

Ce fichier est réglementé aux articles L128-1 et suivants du code de commerce et particulièrement à l'article L128-1 du code de commerce qui dispose:

"Afin de lutter contre les fraudes, de prévenir la commission des infractions prévues aux articles 434-40-1 du code pénal et L. 654-15 du présent code et de favoriser l'exécution des mesures d'interdiction de gérer prononcées par les juridictions judiciaires, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce est autorisé à mettre en œuvre un fichier national automatisé des interdits de gérer. La tenue de ce fichier est une mission de service public assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce à ses frais et sous sa responsabilité. Sont inscrites dans ce fichier les faillites personnelles et les autres mesures d'interdiction de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler, directement ou indirectement, une entreprise commerciale, industrielle ou artisanale, une exploitation agricole, une entreprise ayant toute autre activité indépendante ou une personne morale prononcées à titre de sanction civile ou commerciale ou à titre de peine et résultant des décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée. Ne sont pas inscrites les sanctions disciplinaires. Le fichier mentionne le jugement ou l'arrêt ayant prononcé la mesure. Ce fichier est régi par le présent chapitre et par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Il est mis en œuvre après accomplissement des formalités préalables prévues au chapitre IV de la même loi."

Les articles suivants du code de commerce organisent les accès à ce fichier, qui sont enregistrés et limités ( voir articles L128-1 à 5)

Notamment l'article L128-2 du code de commerce dispose

Les greffiers des tribunaux de commerce et les greffiers des tribunaux civils statuant en matière commerciale bénéficient d'un accès permanent au fichier mentionné à l'article L. 128-1. Peuvent être destinataires, au sens du II de l'article 3 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, sur simple demande et sans frais, des informations et des données à caractère personnel enregistrées dans le fichier prévu au même article L. 128-1 :

1° Les magistrats et les personnels des juridictions de l'ordre judiciaire, pour les besoins de l'exercice de leurs missions ;

2° Les personnels des services du ministère de la justice, pour les besoins de l'exercice de leurs missions ;

3° Les représentants de l'administration et d'organismes définis par décret en Conseil d'Etat, dans le cadre de leur mission de lutte contre les fraudes ;

4° Les personnels des chambres de métiers et de l'artisanat départementales et de région et les personnels des chambres de métiers d'Alsace et de Moselle, dans le cadre de leurs missions respectives de tenue du répertoire des métiers et du registre des entreprises, désignés selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat.

Les personnes mentionnées au 2° informent le secrétaire général du comité interministériel de restructuration industrielle, à sa demande, si une personne pressentie pour exercer des fonctions de direction, gestion, administration ou contrôle dans un dossier dont ce comité a été saisi est inscrite dans ce fichier.

Le décret 2015-195 du 19 février 2015 complète et précise le dispositif, qui entre en vigueur le 01.01.2016 et qui permettra aux greffiers de veiller, lors de l'immatriculation, que le demandeur ou le représentant légal, n'est pas sous le coup d'une interdiction. Le texte fait en effet obligation au greffier qui reçoit une demande d'immatriculation de vérifier le fichier.

FICOBA

Le "FICOBA" est le fichier national des comptes bancaires et assimilés.

Il permet d'identifier tous les comptes ouverts au nom d'une personne physique ou morale (et non pas la position de ces comptes).

Un huissier de justice porteur d'une décision exécutoire peut accéder à ce fichier. Il en est de même des mandataires de justice qui interviennent dans les procédures collectives.

 

 

Fictivité

Dans certains cas, le Tribunal peut être amené à constater la fictivité d'une personne morale, dont il s'avère qu'elle est constituée aux seules fins de mettre un actif à l'abri des créanciers d'une personne qui en est généralement associé directement ou indirectement.

Typiquement une immeuble est mis à l'abri dans une SCI crée pour les besoins de cette cause, quand les difficultés de son propriétaire deviennent probables, le but étant d'éviter que l'immeuble soit appréhendé par le futur liquidateur quand la liquidation sera prononcée.

Le tribunal peut prononcer la fictivité de la société, ce qui aura pour effet d'étendre la procédure de liquidation de la personne physique à cette société jugée fictive, qui sera donc "incluse" dans la liquidation. ( voir le mot "extension")

Pour un exemple "L'arrêt retient enfin que M. D... M... était le véritable maître de l'affaire, la volonté de Mme U... M... de faire vivre cette société au moment de sa constitution faisant défaut, celle-ci ne pouvant, en raison de ses liens familiaux, que souscrire à la poursuite du projet de son fils, et que celui-ci a, directement ou par l'intermédiaire de la société Rep France qu'il dirigeait, transmis les clients et les fournisseurs de la société APD à la société Otto'Go permettant ainsi à celle-ci de poursuivre l'activité commerciale de la première dans un cadre juridique différent mais fictif, et ce dès avant le mois de mars 2017. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel a, par une décision motivée, pu déduire que la société Otto'Go était fictive et qu'il y avait lieu de lui étendre la procédure collective ouverte à l'égard de la société APD." Cass com 10 mars 2021 n°20-15992

Voir également le mot confusion des patrimoines qui est une notion différente mais qui produit les mêmes effets.

Fiduciaire

Voir patrimoine fiduciaire

Fiducie

Voir patrimoine fiduciaire

Financements durant la procédure collective

Financement de la période d'observation et de la poursuite d'activité en liquidation

Financements du plan

Fin de mission des mandataires de justice (moment)

Les textes sont assez imprécis sur la circonstance qui met fait à la mission des mandataires de justice. On peut penser que leur mission prend fin quand elle est terminée (par exemple clôture de la liquidation) mais on peut soutenir que leur mission se termine avec leur compte rendu de fin de mission.

Les textes sont les suivants (à prendre donc avec réserve)

- mandataire judiciaire : en cas de redressement judiciaire converti liquidation judiciaire fin de mission au jour du jugement de liquidation (article L641-5 et R641-28) ,et en cas de plan à l'achèvement de la vérification des créances (L626-24 alinéa 2)

- liquidateur : c'est semble-il la clôture de la liquidation judiciaire qui met un terme à la mission Cass soc 13 avril 2022 n°20-22446 Cass com 8 mars 2023 n°21-15094 puisque dans ce cas l'article R643-19 du code de commerce précise que la reddition de compte intervient dans les deux mois de la fin de la mission, par hypothèse antérieure

- administrateur judiciaire : jugement de liquidation sauf s'il est désigné pour une poursuite d'activité Cass soc 9 mars 2022 n°20-18383 et 20.18384

 

Fin de non recevoir

Quelques points de la définition

Définition

Invocation

Règles d'invocation ( ordre dans les conclusions)

Juge compétent

régularisation

Définition

La fin de non recevoir est un moyen de procédure soulevé par le défendeur, pour faire déclarer son adversaire irrecevable dans sa demande.

Sont des fins de non recevoir notamment la prescription, le défaut de qualité.

Ce sont les articles 122 et suivants du CPC qui régissent les fins de non recevoir

article 122 "Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée".

Le défaut de pouvoir juridictionnel du juge saisi constitue une fin de non recevoir Cass civ 2ème 15 avril 2021 n°19-20281 pouvant être soulevée en tout état de cause, et non une exception d'incompétence (devant être soulevée in limine litis)

Invocation

articles 123 à 125:

- "Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt."

- 124 du CPC Les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief et alors même que l'irrecevabilité ne résulterait d'aucune disposition expresse.

- 125 du CPC Les fins de non-recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public, notamment lorsqu'elles résultent de l'inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l'absence d'ouverture d'une voie de recours. Le juge peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée.

Règles d'invocation (ordre dans les conclusions)

Les fins de non recevoir doivent être soulevées après les exceptions de procédure, lesquelles doivent être soulevées in limite litis. Pour autant les fins de non recevoir peuvent être soulevées en tout état de cause (article 123 du CPC)  et donc pas nécessairement avant les arguments de fond.

Juge compétent

Dans les cas où un juge de la mise en état est désigné, il est seul compétent pour statuer sur les fins de non recevoir (article 789 du CPC)

Cette prérogative découle du décret 2019-1333 du 11 décembre 2019 qui a étendu les pouvoirs du juge de la mise en état

Régularisation

article 126 Dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

Il en est de même lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l'instance."

Autrement dit la régularisation doit intervenir dans le délai de recours s'il s'agit d'un recours engagé par une personne dénuée de qualité, et avant péremption d'instance Cass Civ 2ème 22 Mai 2008 n°07-14263

Fin des difficultés en période d'observation de sauvegarde

La sortie de la procédure de sauvegarde par constat de la disparition des difficultés qui avaient conduit à son ouverture

La sauvegarde est une procédure volontaire, puisque seul le débiteur peut en demander l’ouverture, en se fondant sur le fait que si son entreprise n’est pas protégée, notamment par le dispositif de la suspension des poursuites, ses difficultés seront insurmontables.

Le processus peut réussir à tel point que durant la période d’observation il est constaté que ces difficultés sont surmontées.

L’article L622-12 du code de commerce prévoit en pareille circonstance « Lorsque les difficultés qui ont justifié l'ouverture de la procédure ont disparu, le tribunal y met fin à la demande du débiteur. Il statue dans les conditions prévues au quatrième alinéa de l'article L. 622-10 » c’est-à-dire « après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et avoir recueilli l'avis du ministère public. »

La formulation « le tribunal y met fin » ne semble pas lui laisser de marge d’appréciation, pour autant qu’effectivement il constate la disparition des difficultés (et c’est une différence avec la décision qui met fin au redressement judiciaire, qui repose sur une simple faculté pour le tribunal). Voir également le mot clôture

Fiscalité et procédures collectives quelques aspects

Il n'est pas question ici de traiter tous les aspects.

Le traitement fiscal des créances non déclarées et non relevées de forclusion

La créance non déclarée et non relevée de forclusion est une perte déductible pour le créancier (pourtant responsable de la perte) et imposable en profit chez le débiteur "bénéficiaire".

Le traitement fiscal des remises dans le cadre d'un plan

Le droit fiscal est organisé à partir d'une réciprocité: schématiquement un abandon de créance déductible chez le créancier est imposable chez le débiteur qui en et bénéficiaire, et un abandon de créance qui n'est pas déductible pour le créancier n'est pas imposable pour le bénéficiaire (article 216 A du CGI pour un exemple), le tout sous diverses conditions visées au texte.

Du côté du débiteur, c'est à dire du bénéficiaire des remises, la remise est constitue un produit imposable. La question qui peut se poser est de savoir sur quel exercice ce produit doit être constaté puisque le plan de redressement ou de sauvegarde se déroule sur plusieurs années, et tenant le fait que l'article L626-19 du code de commerce prévoit que la remise n'est acquise qu'après versement de la dernière échéance du plan. Preuve en est d'ailleurs qu'en cas de résolution du plan, la remise de dette est remise en cause.

Le droit fiscal retient une autre solution, et le Conseil d'Etat considère que le produit constitué par les remises acceptées ou subies par les créanciers dans le cadre d'un plan est acquis durant l'exercice d'adoption du plan. C'est également la position de l'administration fiscale (par exemple dans une réponse ministérielle n°6496 du 3 septembre 1987 JO SENAT)

Du côté du créancier, les textes sont moins évidents: symétriquement, l'article 39 du CGI dispose en son 8° que les remises commerciales consenties ou supportées dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement sont déductibles pour le créancier. La notion de remise "commerciale" s'apprécie s'il existe une réelle contrepartie pour le créancier (par exemple le maintien des relations commerciales avec le débiteur)

Mais à l'inverse les abandons de créance à caractère financier - notamment entre sociétés d'un même groupe - ne sont pas considérées comme déductibles au visa de L'article 39 du CGI à son 13°. Il en est de même de la renonciation par le dirigeant à son compte courant d'associé

Le report des déficits

Pour les entreprises soumises à l'impôt sur le revenu, le report des déficits est admis pendant 6 années (article 156 du CGI)

Concernant les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés, le report des déficits peut s'effectuer sur l'exercice suivant dans la limite de 1 million d'Euros majoré de 50% du bénéfice de l'exercice excédant le seuil de 1 million d'euros, au visa des articles 209 du CGI 

Autrement dit, une charge correspondante est comptabilisée et déductible dans ces limites, et le solde du déficit non imputé est imputé sur les exercices suivants (sans limitation de durée).

Le texte précise qu'en cas de fusion ou d'apport les déficits de la société absorbée ou apporteuse bénéficient à l'absorbante ou bénéficiaire (sous certaines conditions)

Enfin si la société est bénéficiaire d'abandons de créance dans le cadre d'un plan de redressement ou de sauvegarde, le plafond de 1 million d'euros est majoré du montant de ces abandons. 

L'article  220 quinquies du CGI prévoit pour sa part le report en arrière du déficit, c'est à dire son imputation sur l'exercice antérieur à celui où il a été constaté: ce processus est dénommé par la pratique carry back (voir ce mot)

Fixation

Parmi les significations du mot; la fixation est le fait pour une juridiction de "fixer" la date à laquelle l'affaire sera plaidée. En principe en effet, une fois l'assignation délivrée, et enrôlée (c'est à dire enregistrée par le greffe), l'affaire est "appelée" à une première audience. Il est fréquent qu'une partie remette alors des conclusions à l'autre, qui souhaite répondre, et demande donc un "renvoi" à une autre audience ultérieure. On dit que l'affaire "n'est pas en l'état", c'est à dire n'est en pas état d'être plaidée (ou n'est pas "prête")

Quand les parties ont terminé leurs échanges, qui peuvent donner lieu à plusieurs renvois, l'affaire est "en état", et on demande à la juridiction de "fixer" la date à laquelle l'affaire sera plaidée (on dit aussi "viendra utilement").

En procédure orale, et notamment devant le Tribunal de commerce et en matière de procédure collective ( et dans ce cas même pour les débiteurs qui relèvent du Tribunal de Grande Instance où la procédure est, par exception, celle applicable devant le Tribunal de commerce), ces étapes procédurales se déroulent devant les formations du tribunal susceptibles de prendre des décisions. Certains tribunaux de commerce organisent des audiences dites improprement de mise en état, réservées à ces aspects procéduraux, et l'affaire n'est "orientée" vers une audience de plaidoirie que lorsqu'elle est prête.

Devant les juridictions comme le Tribunal de Grande Instance, où la procédure est organisée avec représentation par avocat, il existe un processus de mise en état, antérieur aux audiences de plaudoirie, et qui se déroule devant un juge spécifique (le juge de la mise en état).

FNE

Voir préretraite FNE

FNGS

Fonds National de Garantie des Salaires. Voir le mot AGS

Folle enchère

Désigne la situation dans laquelle l'adjudicataire sur une vente d'immeuble aux enchères ne paye pas le prix: le bien est remis en vente. Le terme de "folle enchères" est abandonné et remplacé par celui de réitération des enchères.

Voir réïtération des enchères.

Fonds de commerce

Généralités

Entreprise. C'est une entité qui réunit l'ensemble des biens nécessaires pour mener à bien l'exploitation.

En principe un fonds de commerce sera composé

- d'éléments dits "incorporels" : pour employer un langage imagé "qu'on ne peut pas toucher", constitués par exemple du droit au bail, c'est à dire le droit de jouissance du local commercial, de brevets, marques, et surtout de la "clientèle" ...

- d'éléments dits "corporels" constitués essentiellement du matériel d'exploitation

- du stock

Déplacement du fonds de commerce

Voir L143-1 et suivants du code de commerce

Particularité du fonds de commerce sur le domaine public

Pendant longtemps la jurisprudence du conseil d'Etat a été de considérer que l'occupant du domaine public ne pouvait être titulaire d'un fonds de commerce, faute d'être bénéficiaire d'un bail commercial (CE 28 avril 1965, CE 31 juillet 2009 n°316534)

En effet l'occupation du domaine public peut faire l'objet d'une convention, mais le bail commercial est prohibé.

La loi du 18 juin 2014 n°2014-626 (applicables pour les contrats postérieurs) a finalement tranché la question en admettant que l'occupant du domaine public peut être compatible avec l'existence d'un fonds de commerce si l'exploitant est apte à démontrer qu'il exploite une clientèle qui lui est propre (article L2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques)

La notion de clientèle propre n'est pour autant pas définie, et bien souvent en cas d'occupation du domaine public l'attractivité de l'entreprise repose plus sur son emplacement que sur la personnalité de l'exploitant. Ainsi la démonstration de l'existence d'une clientèle qui remplisse les conditions légales est parfois complexe

Cession en procédure collective

Voir le mot cession du fonds de commerce

Démembrement

Le fonds de commerce est un meuble complexe, qui comprend un ensemble d'éléments - droit au bail, clientèle, mobilier, matériel ... - 

La vente isolée de certains éléments, par exemple le matériel (sauf le cas où ce serait qualifié de vente de fonds de commerce déguisée) , ne préserve pas le droit de suite du créancier nanti ( et n'ouvre pas droit à surenchère).

Cette précision est particulièrement opportune en procédure collective où l'absence de candidat à l'acquisition du fonds de commerce conduit bien souvent à la cession des seuls actifs mobiliers.

Fonds de roulement et besoin en fonds de roulement BFR

Le fonds de roulement: généralités

Très schématiquement, le bon équilibre des comptes d’une entreprise va reposer sur une adéquation la masse constituée de ses biens et celle des fonds dont elle dispose.

Plus précisément, on comprend qu’une entreprise doit disposer de manière non temporaire d’un outil de travail constitué de son local commercial, de ses machines,  ses véhicules, ses brevets …

Cette nécessité de possession permanente, doit être théoriquement financée par des fonds dont l’entreprise dispose également de manière sinon permanente mais a minima pour le long terme.

Les immobilisations (haut de l’actif du bilan) doivent être financées par les capitaux propres (haut du passif du bilan) et l’endettement à long terme.

S’il en était différemment, c’est-à-dire si l’entreprise finance ses immobilisations avec des fonds qu’elle ne détient que de manière précaire (par exemple des dettes fournisseurs) elle s’expose à être contrainte de céder ses immobilisations (et donc d’appauvrir son outil de travail) si ses fournisseurs raccourcissent leurs délais de paiement.

Le fonds de roulement : calcul

Cet équilibre correspond au Fonds de Roulement : capitaux propres à long terme moins actifs immobilisés bruts.

Le fonds de roulement : signification

Un fonds de roulement positif est le signe (favorable) que l’entreprise finance ses actifs immobilisés par ses capitaux et emprunts à long terme.

Un fonds de roulement négatif, est le signe (défavorable) que l’entreprise ne financement pas de manière pérenne ses immobilisations, et il sera nécessaire soit de céder des immobilisations, soit de faire des apports en capital, soit de recourir au financement à long terme, soit encore d’affecter le résultat en réserve au lieu de le distribuer aux actionnaires.

Le besoin en fonds de roulement BFR

A l’inverse, le besoin en fonds de roulement est calculé à partir du bas de bilan : BFR = STOCKS + CREANCES CLIENTS TTC - DETTES FOURNISSEURS/SOCIALES/FISCALES TTC, c’est-à-dire actif circulant sauf les disponibilités – passif circulant sauf les dettes financières.

On comprend que plus les créances client augmentent, plus le BFR augmente, et c’est la raison pour laquelle les entreprises qui n’ont pas de créance client, comme la grande distribution où les clients payent à la caisse, et qui ont des facilités de paiement importantes avec leurs fournisseurs, n’ont pas de BFR, alors que celles qui payent leurs fournisseurs à la commande et qui ont des stocks longs à écouler ont un BFR important : le BFR dépend étroitement du décalage entre l’encaissement et le décaissement et de la rotation du stock.

Ainsi pour influer sur le BFR, les leviers principaux sont la bonne gestion du stock (et la dépréciation du stock « mort »), la vigilance sur les encaissements clients, et la négociation de délais de paiement des fournisseurs : en fait le BFR est la marque de la force de l’entreprise dans la négociation avec ses partenaires.

Le BRF signification et financement par le fonds de roulement

Le BFR positif est la marque de la nécessité de trouver des ressources pour financer l’activité : si le fonds de roulement est positif (ce qui est un signe favorable), et couvre le BFR, l’activité sera assurée (et l’excédent entre les deux valeurs constituera la trésorerie, FR = BFR + trésorerie), mais à défaut, c’est-à-dire si le FR ne couvre pas le BFR, il faudra recourir à l’emprunt.

Le BFR négatif se rencontre dans des secteurs dans lesquels le stock a un taux de rotation rapide, les clients payent au comptant et les fournisseurs sont payés avec un délai (par exemple la grande distribution, cf ci-dessus)

Forclusion

Voir relevé de forclusion et pour les effets de la forclusion le mot inopposabilité de la créance non déclarée

Frais de justice

Généralités

Les frais de justice recouvrent l'ensemble des frais exposés pour sauvegarder ou réaliser l'actif du débiteur, qui logiquement doivent bénéficier d'un règlement prioritaire sur la réalisation des actifs qu'ils ont conduit à préserver ou réaliser, dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers. 

Il peut s'agir de frais exposés à l'occasion d'une procédure (saisie, vente forcée, revendication en faveur du débiteur ..), et/ou de frais exposés pour la conservation "juridique" des actifs, comme par exemple un inventaire un séquestre, l'apposition de scellés, les honoraires du gestionnaire d'affaire.

Le bénéfice des dispositions est réservé aux créances dont l'exposition ont profité aux créanciers auxquels il est opposé

Le code civil donne un rang particulièrement favorable aux frais de justice:

Ainsi, les frais de justice bénéficient

- d'un privilège immobilier général , défini à l'article 2375: "Les créances privilégiées sur la généralité des immeubles sont : 1° Les frais de justice ;". Au visa de l'article 2376 du code civil, ils priment les autres créanciers sur l'immeuble (mais avec subsidiarité, c'est à dire à payer en priorité sur les meubles).

- d'un privilège mobilier général, défini à l'article 2331 "Les créances privilégiées sur la généralité des meubles sont celles ci-après exprimées, et s'exercent dans l'ordre suivant : 1° Les frais de justice ;"

Frais de justice et procédures collectives

Le premier point est que les honoraires des professionnels qui interviennent dans le cadre d'une procédure collective sont payés "par prélèvement avant toute répartition". Bien que frais de justice, ils bénéficient donc d'un traitement de faveur, qui découle de la notion "un privilège utile à l'autre le prime" (L643-8 du code de commerce)

Pour le surplus, il convient de distinguer les frais de justice antérieurs au jugement de ceux qui sont postérieurs.

Les frais de justice antérieurs au jugement seront payés dans le rang alloué par le code civil. Entrent dans cette catégorerie par exemple les honoraires d'un éventuel mandataire ad-hoc ou conciliateur intervenu antérieurement, pour autant que la décision le désignant ou arrêtant ses honoraires le dise expressément.

Les frais de justice postérieurs seront payés dans le rang précisé par l'article L641-13 qui dispose:

"I. - Les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire ou, dans ce dernier cas, après le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire qui l'a précédée, pour les besoins du déroulement de la procédure, pour les besoins, le cas échéant, de la période d'observation antérieure, ou en raison d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle postérieure à l'un de ces jugements, sont payées à leur échéance.

II. - Si elles ne sont pas payées à l'échéance, elles sont payées par privilège avant toutes les autres créances à l'exception de celles qui sont garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail, de celles qui sont garanties par le privilège des frais de justice, de celles qui sont garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code et de celles qui sont garanties par des sûretés immobilières ou par des sûretés mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V.

III. - Leur paiement se fait dans l'ordre suivant :

1° Les créances de salaires dont le montant n'a pas été avancé en application des articles L. 143-11-1 à L. 143-11-3 du code du travail ;

2° Les frais de justice ;

3° Les prêts consentis ainsi que les créances résultant de la poursuite d'exécution des contrats en cours conformément aux dispositions de l'article L. 622-13 du présent code et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ; ces prêts et délais de paiement sont autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité et font l'objet d'une publicité. En cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice du présent article ;

4° Les sommes dont le montant a été avancé en application du 3° de l'article L. 143-11-1 du code du travail ;

5° Les autres créances, selon leur rang"

Ainsi les frais de justice postérieurs sont payés en second rang des créances postérieures, et après le superprivilège et les créanciers hypothècaires et bénéficiaires d'un gage.

Le cas particulier des frais exposés par le créancier demandeur à l'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire

En principe le jugement d'ouverture de la procédure, prononcé sur assignation d'un créancier, prévoit que les dépens exposés par le créanciers seront frais privilégiés de procédure, ce qui est logique puisqu'ils profitent à la collectivité des créanciers

Frais nécessaires à la procédure

Les mandataires de justice sont habilités à engager sur les fonds dont ils disposent les frais et dépenses qu'ils estiment nécessaires au bon déroulement de la procédure.

Il peut s'agir de mandater un huissier pour du recouvrement, un avocat pour une procédure, de maintenir ou contracter une assurance, de payer un loyer ...

La plupart du temps ces décisions reposent sur les seuls mandataires, qui en assument la responsabilité.

Certaines initiatives commandent l'autorisation préalable du juge commissaire :

- par exemple mandater un professionnel (la loi indique "un technicien") pour accomplir une mission technique particulière reconnue nécessaire et ne faisant pas partie de la mission des mandataires de justice,

- par exemple encore mandater un avocat dans le cas où il est prévu que sa rémunération sera en  partie assise sur un honoraire de résultat (ce qui se pratique dans des procédures complexes pour lesquelles il n'est pas toujours possible, généralement faute de fonds disponibles, de rémunérer l'avocat au fur et à mesure de ses diligences: l'avocat assume le risque de la procédure et sera payé en partie en fonction du résultat obtenu)

Dans ces cas, évidemment, le juge commissaire est amené à rendre une ordonnance, susceptible de recours, notamment du débiteur.

Voir également le mot "avance par le Trésor Public"

Franchise

Généralités

Le contrat de franchise est un contrat complexe par lequel le franchiseur accorde à des franchisés, en échange de compensations financières directes ou indirectes, le droit d'exploiter une franchise dans le but de commercialiser des types de produit et/ou de services déterminés, dans des conditions définies au contrat et aux documents qui y sont rattachés. Le contrat implique nécessairement pour les franchisés l'utilisation d'un nom ou d'une enseigne commune, une présentation uniforme des locaux et/ou moyens de transport visés au contrat, la communication par le franchiseur au franchisé d'un savoir faire et la fourniture continue par le franchiseur d'une assistance commerciale ou technique. (définition inspirée du règlement européen d'exemption du 30 novembre 1988)

Franchise en procédures collectives

Les particularités du contrat ont amené des interrogations pour savoir si le contrat de franchise pouvait faire l'objet d'une cession forcée dans le cadre d'une cession d'entreprise. 

Certains auteurs - et certaines juridictions - pensent que le contrat de franchise ne pourrait pas faire l'objet d'une cession forcée ( voir revue l'ESSENTIEL MAI 2014n N°69 TGI de STRASBOURG 20.12.2013 2013/003929 qui reprend des arrêts de Cour d'appel notamment VERSAILLES 28 MARS 1996, CA PARIS 15 DECEMBRE 1992, CA ORLEANS 14 SEPTEMBRE 2000)

En réalité ces décisions se comprennent plus en cas de procédure collective du franchiseur que du franchisé, la cession d'entreprise faisant échec par principe aux droits particuliers du contractant (préemption, surenchère ..).

Il semble en outre que l'évolution tende à admettre la cession du contrat de franchise, si les conditions légales sont réunies, c'est à dire si le cession est nécessaire à la poursuite de l'activité ... ce qui est une évidence si c'est le franchiseur qui est cédé (voir JCP ENTREPRISE 6.11.2014 page 19)

Certains considèrent d'ailleurs que ce n'est pas sur la notion d'intuitu personnae que porte en réalité le débat, mais sur le fait de savoir si le contrat est un contrat de fourniture de biens ou de services (domaine de l'article L642-7 du code de commerce), et si les obligations contractuelles peuvent ou pas, être réalisées par le contractant "cédé". Cela fait peu de doute concernant la franchise, qui pourrait, semble-t-il, être inclu dans les contrats dont la cession forcée peut-être ordonnée dans le cadre d'une cession d'entreprise

Fraude paulienne

Voir action paulienne

Fusion scission et apport partiel

Quelques points de la définition

Généralités et définitions

Caractéristiques principales

Les personnes morales concernées

Cas particulier des sociétés en procédure collective

En période d'observation ou en liquidation judiciaire

En phase d'exécution du plan

Calendrier sommaire des opérations

Dans les fusions

dans les scissions

dans les apports partiels d'actif

Les effets des fusions, scissions et apports partiels d'actif

droit d'opposition des créanciers

l'action paulienne en cas de fraude

Sort de la personne morale absorbée

Généralités et définitions

Les fusions, scissions et apports partiels d’actif sont des opérations permettant de regroupements ou au contraire des séparations d’activité.

– La fusion est l’opération par laquelle l’universalité du patrimoine d’une ou plusieurs sociétés est transmise à une autre société en contrepartie de l’émission de droits sociaux et qui conduit à la dissolution sans liquidation de la ou des sociétés fusionnées.

La fusion peut-être une fusion-absorption entre une société absorbante pré-existante ou nouvelle et une société absorbée.

Schématiquement deux personnes morales fusionnent et il n'en reste qu'une, la société absorbante (L236-1)

– La scission est la division d’une ou plusieurs sociétés, dont le patrimoine est "partagé" en plusieurs "parties" pour être transmis à plusieurs sociétés pré-existantes ou nouvelles . Elle conduit à la disparition de la société scindée.

L’opération emporte transmission universelle du patrimoine de la société scindée aux sociétés bénéficiaires. (article L236-1 alinéa 2 et suivants du code de commerce)

La ou les sociétés bénéficiaires se trouvent donc substituées à la société scindée dans tous les biens, droits ou obligations de cette dernière. Il s'ensuit notamment que le passif de la société scindée est pris en charge par la ou les sociétés nouvelles selon les modalités définies au contrat de scission.

Enfin, ce qui caractérise la scission est que les associés de la société scindée deviennent associés de la société nouvelle par voie d'attribution de droits sociaux de cette dernière. Autrement dit, il ne peut y avoir scission si l'actif net transmis (après déduction du passif pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires) est rémunéré par des biens autres que des actions ou parts sociales (avec sur dérogation possibilité de soulte représentant 10% maximum de la valeur des parts attribuées

– L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société fait apport d’une branche autonome d’activité constituant une partie de ses éléments d'actif, ou même simplement d'actifs isolés, à une société nouvelle ou préexistante, moyennant la remise de titres représentatifs du capital de la société bénéficiaire de l'apport.

Elle se distingue de la scission par le fait que la société apporteuse n’est pas dissoute ipso facto.

En application de l'article L 236-22 du code de commerce, l’apport partiel d’actif peut être soumis au régime juridique des scissions (et dans ce cas produit les mêmes effets) lorsqu'il porte sur l'ensemble des éléments actifs et passifs d'une ou plusieurs branches d'activité.

Les caractéristiques principales

Ainsi on comprend que les fusions et scissions relèvent toutes deux :

• d’une idée de transmission d’un patrimoine d’une société à l’autre,
• procèdent d’une attribution de parts sociales de la société absorbante ou bénéficiaire de la scission au profit des associés de la société « d’origine ».
• entraînent disparition de la société d’origine (scindée ou absorbée), ce qui est la conséquence de la transmission universelle du patrimoine, la société se trouvant vidée de sa substance.

L'article L236-3 organise en effet la dissolution sans liquidation des sociétés (et donc la perte de la personnalité morale, opposable aux tiers à compter de la publication au RCS) qui disparaissent en conséquence de ces opérations, la transmission universelle de leur patrimoine dans l'état où il se trouve, et précise que les associés des sociétés qui disparaissent deviennent associés des sociétés bénéficiaires dans les conditions fixées au contrat de fusion ou scission.

L'une des caractéristiques de ces opérations est la rémunération par des actions ou parts sociales de la société bénéficiaire, avec éventuellement une soulte payable en complément à condition qu'elle ne dépasse pas 10% de la valeur des droits sociaux attribués (L236-1 alinéa 4)

L’apport partiel d’actif n’est soumis au régime des scissions que sur option, si les conditions sont réunies, et n'emporte pas disparition de la société apporteuse

Les personnes morales concernées

Toutes les formes sociales

Ces opérations peuvent être réalisées entre sociétés de forme différentes,

Des sociétés en liquidation au sens du droit des sociétés

Ces opérations faire intervenir des sociétés en liquidation au sens du droit des sociétés (mais avant répartition d’actif L 236-1 alinéa 3).

Des sociétés en procédure collective ?

La fusion et la scission faisant disparaitre la personnalité morale de la société absorbée ou scindée, ces opérations mettent un terme à la possibilité de poursuivre l'ouverture d'une procédure collective Cass com 28 septembre 2004 n°00-17255

La question de savoir si une société en procédure collective peut être participante à des opérations de fusion, scission ou apport partiel n'est pas évidente.

Rappelons préalablement qu'il semble communément admis qu'une société dont l'actif net est négatif ne peut transmettre son patrimoine à une autre contre rémunération en droit sociaux dès lors que par hypothèse cet actif est sans valeur.

En période d'observation et en liquidation

La Cour de Cassation semble poser le principe que durant la procédure collective, seules les voies de mutation prévues par le droit des entreprises en difficultés serait possible: deux décisions rendues à propos de la transmission universelle du patrimoine à l'associé unique en cas de dissolution par l'effet de la loi ( Cass com 12 juillet 2005 n°02-19860 et Cass com 12 juillet 2005 n°03-14809) sèment en effet le troublent en affirmant "à compter du jugement d'ouverture de la procédure collective, le patrimoine du débiteur ne peut être cédé ou transmis que selon les règles d'ordre public applicables au redressement ou à la liquidation judiciaires des entreprises en difficultés". Si tel est le cas la fusion ne peut plus être utilisée pour transmettre le patrimoine du débiteur en procédure collective.

Cela ne semble pas totalement illogique que ce soit en période d'observation ou en liquidation judiciaire : il faudrait alors recourir aux procédés prévus en droit des procédures collectives (cession d'entreprise ou cession de biens en liquidation), ce qui a priori n'interdit pas non plus les cession de parts. Les autres procédés (fusion, scission, apport partiel) ne sont pas envisagés par ce droit.

On pourrait à l'inverse soutenir que de telles opérations en cours de procédure collective ne sont a priori pas écartées par les textes et seraient donc possibles.

"L'habillage" procédural est dans cette hypothèse moins évident, et pourrait être un acte de disposition étranger à la gestion courante en période d'observation , qui bien souvent aura une incidence déterminante sur l'issue de la procédure et nécessitera l'avis du Parquet.

Toutefois deux questions restent posées :

- l'intérêt pour les créanciers d'une telle opération, qui devra être démontré, surtout sur la société absorbée est celle qui est en procédure collective, et qui a donc non pas nécessairement un actif inférieur à son passif, mais un passif auquel son actif disponible ne peut faire face.

- le devenir de la procédure qui peut, suivant les cas, être une sortie de la procédure en raison du "transfert" du patrimoine (actif et passif).

Il semble cependant qu'un période intermédiaire doive être gérée : la clôture ou plus précisément la sortie de la sauvegarde ou du redressement ne peut à notre avis être réalisée tant que la vérification des créances n'est pas achevée pour que la teneur exacte du passif "apporté" soit connue et déterminée irrévocablement. En effet le passif antérieur à l'ouverture de la procédure collective est celui au jour de l'ouverture de la procédure, et il doit être vérifié vis à vis du débiteur concerné (et d'ailleurs a priori l'absorbante ou la bénéficiaire de la scission n'est pas elle même en procédure collective, ce qui confirme bien qu'il faut que la vérification des créances soit réalisée dans le cadre de la procédure collective de l'apporteur).

En phase d'exécution d'un plan

L'opération peut avant tout être une partie intégrante du plan, qui comprend simultanément le remboursement des créanciers et la mutation du patrimoine social. Les auteurs considèrent que les textes le permettent, sous couvert des dispositions légales qui organisent les mouvements de parts dans le cadre de la préparation d'un plan .... ce qui est a priori une interprétation très extensive de ces textes.

Ces opérations peuvent - ou plus exactement pourraient - aussi se situer en phase d'exécution du plan. C'est même a priori la seule phase pour laquelle il ne devrait pas y avoir d'hésitation, après évidemment que le processus de modification du plan ait été mené à bien. ( à défaut de respect de ce processus, le greffe doit refuser de prendre en considération les modifications au visa de l'article R123-95 du code de commerce cf avis comité de coordination du registre du commerce 2015-03)

En effet en phase d'exécution d'un plan, sauf à "sortir" la personne morale du champs du droit des sociétés, il ne devrait pas y avoir de problème (la société n'est plus stricto sensu en procédure collective) pour faire l'objet d'une fusion avec une autre in bonis, à laquelle les obligations du plan sont transmises (on suppose par le jeu d'une modification du plan). La question est alors de savoir si la procédure collective doit être maintenue jusqu'au complet paiement du plan, ou plus exactement des obligations du plan, par la société "bénéficiaire". On réponse ministérielle le laisse penser (JO AN question 52523 réponse du 17 mai 2005 page 5152)

question «M. Arnaud Montebourg présente à M. le garde des sceaux, ministre de la justice, le cas d'une société in bonis, qui absorbe sa filiale. Cette filiale bénéficie, après avoir été admise au redressement judiciaire, d'un plan de continuation dans les termes de l'article L. 620-1 du code de commerce. Ladite fusion a été préalablement autorisée par le tribunal de commerce. Il lui demande de lui préciser si la société absorbante se retrouve de ce chef, alors qu'elle n'a jamais elle-même été mise en redressement judiciaire, sous main de justice dans les termes de l'article précité ? Le commissaire à l'exécution du plan nommé en son temps pour la filiale poursuit-il son exécution dans le cadre de la société absorbante ? Doit-on, au contraire, considérer que la transmission universelle du patrimoine qui découle de la fusion a eu pour effet d'apurer le passif de la société absorbée tel qu'il figurait dans le plan de continuation ? En conséquence, celui-ci serait alors réputé judiciairement exécuté. Il ne subsisterait qu'une dette contractuelle née du traité de fusion à la charge de la société absorbante. Le commissaire à l'exécution du plan verrait alors sa mission achevée »

et réponse « . Le garde des sceaux, ministre de la justice, fait connaître à l'honorable parlementaire que l'adoption d'un plan de continuation au profit de tout débiteur crée, à la charge de celui-ci, différentes obligations, dont la principale est d'apurer ses dettes selon les modalités prévues par le plan. Le commissaire à l'exécution du plan veille à la régularité de cet apurement et peut engager toute action à l'encontre du débiteur bénéficiant du plan, au nom de l'intérêt collectif des créanciers qu'il représente. Si le débiteur est absorbé du fait d'une fusion, la transmission universelle de son patrimoine, à laquelle elle conduit, transfère à la société absorbante les obligations résultant du plan, mais ne la soumet pas pour autant à une procédure collective. En effet, lors de l'exécution du plan, la procédure de redressement judiciaire est terminée, le plan n'en étant que la conséquence. La mission du commissaire à l'exécution du plan dure aussi longtemps que le plan n'a pas été exécuté. Le passif transmis n'est pas apuré du seul fait de l'absorption et les obligations du plan, qui peuvent excéder le seul remboursement de ce passif, subsistent. Il convient de veiller à leur respect. Une telle opération nécessite un contrôle très strict de la part de la juridiction qui a arrêté le plan. Les conditions de celui-ci ont été fonction des capacités contributives d'un débiteur au patrimoine clairement identifié, après consultation de ses créanciers. Les efforts consentis ou imposés à ceux-ci ont été rendu légitimes, dans le but du redressement, au vu des capacités financières limitées de ce débiteur. L'absorption devrait naturellement accroître ces capacités. Par ailleurs, le défaut dans le respect des obligations qui subsistent ne peut donner lieu à une résolution du plan dans les conditions du droit commun des procédures collectives, le débiteur ayant disparu. Sauf à caractériser la cessation des paiements de la société absorbante, seuls des dommages et intérêts pourraient lui être demandés par le commissaire à l'exécution du plan. Ainsi, si l'on excepte le cas, évoqué par l'honorable parlementaire, dans lequel la fusion a été préalablement autorisée par le tribunal, qui en a ainsi tenu compte lors de la fixation des conditions du plan, il est indispensable que toute opération d'une telle nature soit conditionnée par une décision de justice autorisant une modification substantielle du plan. Cette décision tiendra compte des capacités contributives de la société absorbante et permettra l'information préalable des créanciers et des salariés. Ce caractère indispensable sera d'autant plus avéré que l'absorption sera proche dans le temps de l'arrêté du plan. Il est important que de tels montages juridiques ne puissent donner lieu à des occasions de fraude"

Il semble découler de cette réponse que le commissaire à l'exécution du plan reste en fonction, même si le débiteur a "disparu" par l'effet de la fusion, ce qui est assez singulier.

Le calendrier des opérations est assez complexe

Il convient en premier lieu de déterminer les conditions financières de l’opération, c’est-à-dire d’une part la valeur des biens objet de l’opération et la valeur des titres attribués en contrepartie pour déterminer la parité entre les titres des sociétés concernées.

Pour estimer les apports il est préconisé de recourir à plusieurs méthodes d'évaluation des actifs apportés (actif net, critère de rentabilité) sauf si les sociétés participantes sont sous contrôle commun auquel cas c'est la valeur comptable qui est retenue.

Plus précisément chacune des sociétés participantes doit être évaluée et sa valeur résultant des différents modes d'évaluation est divisée par le nombre de parts, ce qui permet de dégager une valeur unitaire par part, et la parité entre les parts de la société "apporteuse" et celles de la société "bénéficiaire" (il peut y avoir une différence entre la valeur de biens "apportés" et l'augmentation de capital de la société "bénéficiaire", qui est alors comptabilisée dans un compte "prime de fusion" ou "prime d'apport"). En principe la parité entre les parts ne comporte pas une fraction exacte: par exemple une part de la société absorbée donnera droit à 1,2 parts de la société absorbante: celui qui ne détient qu'une part disposera donc de 0,2 part théorique inutilisable: ces "morceaux" de parts, dénommés "rompus" seront traités dans des conditions en principe prévue dans le contrat. 

Une fois ces formalités accomplies, un projet de scission ou fusion (L236-6) est le cas échéant soumis au comité d'entreprise, puis signé par les représentants légaux des sociétés concernées (ou pour les SA un membre du conseil d'administration ou du directoire désigné spécialement) (R236-1 du code de commerce).

Le projet contient la finalité de l’opération, la date des comptes de référence (si les sociétés ont des dates d'arrêté des comptes différents, il convient d'établir une situation intermédiaire de la société absorbée ou scindée, même si l'article R236-1 évoque la possibilité de dates différentes d'arrêtés des comptes), la désignation et valorisation des actifs concernés (R236-1)

1° La forme, la dénomination et le siège social de toutes les sociétés participantes ;

2° Les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission ;

3° La désignation et l'évaluation de l'actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ;

4° Les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit, et la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée ou scindée seront, du point de vue comptable, considérées comme accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports ;

5° Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions de l'opération ;

6° Le rapport d'échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte ;

7° Le montant prévu de la prime de fusion ou de scission ;

8° Les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que, le cas échéant, tous avantages particuliers.

Pour les opérations mentionnées à l'article L. 236-11, le projet de fusion ne mentionne ni les modalités de remise des parts ou actions, ni la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ni aucune modalité particulière relative à ce droit, ni aucune des indications prévues 6° et 7° du présent article.

Le projet une fois validé et signé fait l’objet de mesures de publicité L236-6: le projet est 

- publié au BODACC (ou sur le site internet de la société concernée dans des conditions fixées par l'article R236-2-1), une insertion étant effectuée pour chacune des sociétés concernées (article R236-2) au moins 30 jours avant d'être soumis pour autorisation, aux assemblées prévues en fonction de la forme sociale de chaque société outre un avis dans un journal d’annonces légales du département de chaque société concernée (avec mentions obligatoires L236-6 et R236-2) (et en cas d’apport partiel d’actif l’application ou pas de la solidarité)

- déposé au greffe du tribunal de commerce de chaque société concernée

Ces formalités de publicité doivent être accomplies un mois au moins avant la première assemblée qui sera amenée à statuer sur l’opération (R236-2), un rapport des dirigeant et une liste de pièce (R236-3) étant également mis à disposition des associés (L236-9 L236-10 et R236-5 sauf dispense accordée par l'unanimité des associés) au moins 30 jours avant la date de l'assemblée générale (avec possibilité de consultation écrite pour les SARL) et là encore sauf publication sur le site internet de la société R236-3-1 pendant 30 jours.

Dans les fusions 

Lorsque l’opération intervient entre sociétés anonymes ou SARL, il convient de demander au président du tribunal de commerce par voie de requête de désigner d’un ou plusieurs commissaires à la fusion (L236-10, R225-7 R236-6) sauf si la société absorbée est filiale à 100% de la société absorbante ou le cas où les associés de toutes les sociétés concernées ont approuvé le projet à l’unanimité.

L'article L236-10 dispose en effet

"I.-Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II du présent article, un ou plusieurs commissaires à la fusion, désignés par décision de justice et soumis à l'égard des sociétés participantes aux incompatibilités prévues à l'article L. 822-11-3, établissent sous leur responsabilité un rapport écrit sur les modalités de la fusion.

Les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l'opération sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Ils peuvent obtenir à cette fin, auprès de chaque société, communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires.

Le ou les rapports des commissaires à la fusion sont mis à la disposition des actionnaires. Ils indiquent :

1° La ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé ;

2° Le caractère adéquat de cette ou ces méthodes en l'espèce ainsi que les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduit, un avis étant donné sur l'importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ;

3° Les difficultés particulières d'évaluation s'il en existe.

II.-La décision de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est prise, à l'unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération. A cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion.

III.-Lorsque l'opération de fusion comporte des apports en nature ou des avantages particuliers, le commissaire à la fusion ou, s'il n'en a pas été désigné en application du II, un commissaire aux apports désigné dans les conditions prévues à l'article L. 225-8 établit le rapport prévu à l'article L. 225-147."

Les commissaires à la fusion sont des experts comptables ou experts judiciaires (R225-7) chargés d’établir deux rapports : un rapport sur les modalités de la fusion et un sur la valeur des biens concernés.

Ces rapports doivent être mis à disposition des actionnaires ou associés au moins un mois avant l’assemblée générale qui se prononcera sur le projet (R236-3) ainsi que le projet d'opération, les comptes annuels approuvés par l'assemblée (ou a minima les comptes arrêtés et certifiés), un état comptable établi selon les mêmes méthodes que les comptes annuels 

L’assemblée délibéra dans les formes applicables aux modifications de statuts.

Une fois approuvée, une déclaration de conformité est publiée (dépôt au greffe)

Formalités simplifiées pour les fusions avec absorption d'une filiale à 100%

L 236-11 L236-23 et L236-2

La procédure est allégée: pas de décision collective des associés (mais les associés représentant au moins 5% du capital peuvent le demander), pas de commissaire à la fusion, pas de rapport du conseil d'administration, projet dont le contenu est lui même allégé.

Des formalités allégées existent également pour les filiales à 90%

Dans les scissions

C’est dans ce cas l’intervention d’un commissaire à la scission qui est prévue, avec là encore des dérogations possibles. Cependant si des apports en nature sont effectués il convient de désigner un commissaire aux apports (L236.10) dont la mission est prévue par l'article R236-7 Les commissaires aux apports vérifient notamment que le montant de l'actif net apporté par les sociétés absorbées est au moins égal au montant de l'augmentation du capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion. La même vérification est faite en ce qui concerne le capital des sociétés bénéficiaires de la scission

Le processus est pratiquement similaire à celui de la fusion.

Les apports partiels d’actif

Il est possible de manière facultative d’opter pour le régime des scissions, ce qui est en principe le cas s’il y a transmission d’une branche complète d’activité (à défaut le régime fiscal de la transmission universelle n’est pas applicable, ce qui prive notamment le bénéficiaire de l’apport du bénéfice du report déficitaire).

Le processus suppose un projet de contrat d’apport contenant la description des biens apportés (R236-1) . Il est possible d'exclure certains biens ou certaines dettes de la branche d'activité apportée dès lors que le contrat le prévoit et que la branche d'activité n'est pas vidée de sa substance pour autant.

Ce projet est déposé au greffe du tribunal de commerce de chaque société concernée et publié dans un journal d’annonces légales de chaque département concerné et au BODACC. L'option pour le régime des scissions entraîne le même droit d'opposition des créanciers.

(une société ne peut en principe détenir des actions de son propre capital, et si la société "apporteuse" détient des parts de la société "bénéficiaire", dans les biens apportés figurent alors des actions de la société bénéficiaire, celle-ci pourra les conserver si elle ne détient pas plus de 10% de son propre capital)

Un commissaire à la scission doit être désigné dans les mêmes conditions que pour la scission et avec les mêmes dérogations ;

Les associés ou actionnaires de la société apporteuse doivent statuer sur le projet dans les formes prévues pour les modifications des statuts, ainsi que ceux de la société bénéficiaire. La procédure allégée si la société apporteuse est filiale à 100% de la bénéficiaire est également applicable.

Comme dans les autres opérations, l'apport est rémunéré par des actions de la société bénéficiaire de l'apport.

Les effets des fusions, scissions et apports partiels

La fusion a pour conséquence la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée (fusionnée ou scindée) au profit de la société bénéficiaire (préexistante ou constituée pour la circonstance). (en cas d'apport partiel la transmission universelle porte sur la branche d'activité concernée) sauf fraude ou limitation dans le traité.

L'effet sur le patrimoine a pour conséquence que la société bénéficiaire peut se constituer partie civile pour des infractions commises au préjudice de la société absorbée, revendiquer le bénéfice d'inscriptions par exemple de crédit bail au profit de la société absorbée, solliciter le bénéfice d'une garantie dont bénéficiait la société absorbée, est propriétaire des actifs même si les formalités ne sont pas effectuées, peut se prévaloir de condamnations prononcées avant la fusion et est partie aux instances en cours ( Cass com 21 octobre 2008 n°07-19102). Elle peut relever appel d'une décision rendue contre la précédente. Les dettes sont transmises, même celles non énumérées dans le traité de fusion ou scission et y compris si elles résultent d'un décision de condamnation prononcée après la réalisation de l'apport Cass com 15 novembre 2017 n°16-20168 Cass civ 2ème 7 janvier 2010 n°08-18619

Symétriquement la société apporteuse ne peut plus être poursuivie, dès lors que c'est la société bénéficiaire de l'apport qui devient débitrice Cass soc 10 décembre 2014 n°13-22430

L236-3 I. - La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.

II. - Toutefois, il n'est pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

1° Soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;

2° Soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.

Ainsi, le premier effet est la transmission universelle du patrimoine cédé (ou de la branche apportée), notamment des dettes transmises, étant précisé que des dérogations expresses sont possibles dans les opérations, pour écarter certaines obligations (mais cela peut compromettre le régime fiscal de faveur), là encore sous réserve de la fraude qui consisterait par exemple à bâtir un montage qui aurait pour effet de faire échapper une société au paiement de ses créanciers.

Les garanties des créances « apportées » (quelle que soit l’opération) sont transmises (cautions par exemple)

L’apport d’un fonds de commerce nécessite une publicité particulière (L141-21) qui est écarté en cas de sociétés de capitaux puisque les formalités feraient double emploi (L226-1, L227-1)

L’opération prendra effet à la date de la dernière assemblée devant statuer, avec possibilité de rétroactivité dans certains cas (mais limitation à la date des derniers comptes établis, et effet uniquement entre les parties).

Voir également radiation pour la fin de la personne morale

Les droits d’opposition des créanciers

D’une manière générale, les créanciers non obligataires peuvent faire opposition à l’opération (L236-14, L236-23, L236-2) sauf scission avec solidarité (ce qui est exceptionnel)

L’opposition est réservée aux créanciers dont la créance est liquide et exigible, ce qui a priori exclu les créances non encore liquidées.

L’opposition est faite dans les 30 jours de la dernière publicité (R236-8), devant le tribunal de commerce du siège de la société concernée.

Le tribunal pourra rejeter l’opposition, ordonner le paiement des créances concernées ou la constitution de garanties.

Si en suite de son opposition la fusion est déclarée inopposable au créancier  de la société absorbée, le créancier conserve le droit d'agir contre la société absorbée dissoute, nonobstant la procédure collective de l'absorbante Cass com 7 octobre 2020 n°19-14755

L'action paulienne

Outre l’opposition, les droits des créanciers sont protégés, en cas de fraude, par la possibilité d’une action paulienne qui aurait pour effet de leur rendre l’opération inopposable. 

Sort de la personne morale en cas de fusion

Pour le sort de la personne morale voir RADIATION