Main-levée

C'est l'acte amiable par lequel un créancier renonce à une inscription sur un bien. Voir le mot RADIATION DES INSCRIPTIONS

Maison d'habitation et liquidation judiciaire

Voir les mots

conjoint  

immeuble et

insaisissabilité

Majoration et pénalités (remise de)

Voir remise de pénalités

Mandat ad hoc

Voir mandataire ad-hoc

Mandat agent immobilier

Au visa de l'article L641-11-1 du code de commerce, aucun contrat n'est résilié par le seul effet de l'ouverture de la procédure collective.

Ainsi et par dérogation à l'article 2003 du code civil qui prévoit la fin du mandat par la "déconfiture" (terme qui désigne la "faillite" ou dans la terminologie actuelle la procédure collective) d'une des parties, le mandat de l'agent immobilier n'est pas résilié par sa liquidation judiciaire (Cass com 28 juin 2017 n°15-17394)

Pour autant la Cour de Cassation considère que la cession d'un fonds de commerce n'emporte pas cession des contrats liés à l'exploitation (il s'agit en réalité d'une cession de biens du débiteur, car la solution aurait été différente en cas de cession d'entreprise où la cession forcée des contrats est prévue par les textes) et donc pas cession de ces mandats (même décision du 28 juin 2017)

Cela ne prive pas le liquidateur de la possibilité de céder le droit de se présenter comme le successeur, mais la différence sera que le mandant sera libre de ne pas poursuivre la relation contractuelle, dont le maintien ne s'imposera pas.

 

 

Mandataire ad-hoc

Quelques points de la définition

Mandataire ad-hoc de droit commun

Mandataire ad-hoc pour la reconstitution des capitaux propres

Mandat ad-hoc dans le cadre de la prévention des difficultés

Mandataire ad-hoc dans le cadre de la clôture de la liquidation judiciaire

Le contexte

la procédure de désignation

notre analyse de la mesure

le déroulement de la mission et les règles applicables

les honoraires du mandataire ad-hoc

la passation de pouvoirs entre le liquidateur et le mandataire ad-hoc

Mandataire ad-hoc subséquent d'une mission en procédure collective

Le contexte

La procédure

Qui peut être désigné

L'analyse du processus

Le déroulement de la mission et les règles applicables

Les honoraires du mandataire ad-hoc

La passation de pouvoir liquidateur / mandataire ad-hoc

Mandataire ad-hoc et plan de cession antérieurement à 2005

Généralités, mandat ad-hoc de droit commun

La pratique a instauré la possibilité de désigner amiablement ou judiciairement un « mandataire ad-hoc », qui comme son nom l’indique reçoit une mission « ad-hoc » c’est-à-dire expressément limitée à des actes précis que les personnes habilitées à les effectuer soit refusent d’effectuer soit sont dans l’impossibilité de les mettre en œuvre.

Par exemple en cas de disparition du dirigeant d’une société, il convient de convoquer une assemblée pour en désigner un nouveau .. et c’est le dirigeant qui a qualité pour y procéder : la désignation d’un mandataire ad-hoc avec mission de convoquer l’assemblée pallie cette difficulté.

On rencontre également fréquemment la désignation d'un mandataire ad-hoc en cas de mésentente entre associés, pour procéder à des formalités que le dirigeant de droit n'accomplit pas (tenue d'assemblée, communication d'information ...) et qui "rendent impossible le fonctionnement normal de la société et la menacent d'un péril imminent" Cass Civ 3ème 21 juin 2018 n°17-13212

Par exemple encore une personne morale est partie à une procédure et il s'avère qu'aucun représentant légal n'est en fonction : la désignation d'un mandataire ad hoc pour agir au nom et pour le compte de la personne morale dans le seul procès concerné permet d'assurer la régularité de la procédure.

« la société … se trouvant dissoute et les consorts X... , ses co-gérants, privés de leurs pouvoirs à compter de la liquidation judiciaire, la société ne pouvait être représentée et exercer ses droits propres au sein de la procédure collective que par l'intermédiaire d'un liquidateur amiable ou d'un mandataire ad hoc » Cass com 1er mars 2005 n°03-15655

(Également Cass com 28 février 2018 n°16-24329, Cass com 20 février 2017 n°05-14913, Cass com 21 mars 2006 n°04-17995, Cass com 15 novembre 2005 n°04-19293 Cass com 14 juin 2017 n°15-27371 Cass com 12 février 2013 n°11-21835 Cass com 2 novembre 2011 n°10-25130 Cass com 2 décembre 2008 n°07-19177 , Cass Com 15 mars 2017 n°15-12742 pour un gérant décédé

 La Cour de Cassation est en pareille circonstance particulièrement sévère avec les professionnels qui passent outre ces règles de représentation « elle ne pouvait ignorer les règles concernant la représentation en justice des sociétés … et alors que, par ailleurs, il lui suffisait de faire désigner, dans le cadre de la procédure de première instance et avant jugement, un mandataire ad hoc chargé de représenter la société …  ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations desquelles elle a déduit que Mme A... avait persévéré dans une procédure manifestement irrecevable et non fondée pour le surplus, la cour d'appel a pu retenir qu'elle avait fait dégénérer en abus son droit d'agir en justice devant la juridiction du second degré » Cass com 25 mars 2014 n°13-13468.

Suivant la position procédurale (demandeur ou défendeur) de la personne morale, ce sont les associés (éventuellement l'ancien dirigeant Cass com 2 juin 2004 n°03-11090 mais en réalité car il est associé) ou le demandeur (Cass com 23 Octobre 2001 n°99-12111 et Cass com 19 juin 2001 n°98-18616) qui auront intérêt à la désignation du mandataire ad-hoc, pour couvrir ou éviter le vice de fond (117 du CPC) des actes qui seraient menés pour la société dépourvue de représentant (régularisation possible tant que le juge n'a pas statué (121 CPC) mais le texte précise "dans les cas où la nullité est régularisable" ce qui implique que ce soit à l'intérieur du délai pour accomplir le cas échéant l'acte de procédure. Voir par exemple Cass com 14 décembre 1999 n°97-15361 pour un acte d'appel

La désignation intervient par ordonnance sur requête Cass com 7 avril 2009 n°0-14626 du demandeur qui y a intérêt

Voir également liquidation amiable dans le cas de clôture de la liquidation et où la société doit être représentée

La désignation a également été admise pour représenter la société dont les dirigeants agissent en réalité dans l'intérêt des associés majoritaires Cass civ 2ème 17 novembre 2022 n°22-15075

Mandataire ad-hoc pour convoquer l'assemblée compétente en vue de la reconstitution des capitaux propres et voter cette reconstitution

En redressement judiciaire, il est prévu par l'article L631-9-1 du code de commerce que si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués, un mandataire ad-hoc est désigné pour réunir l'assemblée à cet effet, sur demande de l'administrateur judiciaire

L'assemblée statuera après vote des actionnaires tendant à la reconstitution des capitaux propres, notamment par conversion des créances en action. Il s’agit clairement, à défaut de reconstitution des capitaux propres, de favoriser les modifications de capital et les cessions de parts en faveur de personnes qui s’engageront à respecter le plan, et de contourner les réticences des actionnaires à l’entrée de nouveaux actionnaires.

Le mandataire ad-hoc a qualité pour voter la reconstitution en cas de réticences des associés.

Voir parts sociales et également article L631-19-2

Prévention des difficultés des entreprises et mandat ad-hoc

Résumé Mandataire ad-hoc dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises

Toute entreprise en difficulté qui n'est pas pour autant en état de cessation des paiements peut demander la désignation d'un mandataire ad-hoc.

La compétence pour la désignation relève du président du tribunal (commerce pour les entreprises commerciales, artisanales, et sociétés commerciales, Tribunal judiciaire ex TGI dans les autres cas)

Le choix de la personne désignée est libre sous réserve de certaines incompatibilités.

La décision de désignation fixe l'objet de la mission, sa durée ainsi que les conditions de la rémunération du mandataire, après accord du demandeur.

En principe c'est la personne proposée par le demandeur qui est désignée, et le président ne peut nommer un mandataire ad hoc différent qu'après avoir obtenu l'accord du demandeur sur les conditions de sa rémunération.

En pratique, le mandat est établi pour quelques mois.

La désignation n'est pas publique et le demandeur n'est pas tenu d'informer le comité d'entreprise ou les délégués du personnel de la désignation d'un mandataire ad hoc.

Le mandataire ad hoc a principalement pour mission d'aider le débiteur à négocier un accord avec ses principaux créanciers afin d'obtenir des rééchelonnements de dettes, mais il peut aussi être amené à résoudre toutes autres difficultés rencontrées par l'entreprise.

L'objectif est d'éviter la cessation des paiements. Toutefois, rien ne pourra être imposé aux créanciers ou aux partenaires de l'entreprise.

Pendant la durée du mandat, le dirigeant continue à diriger et gérer seul son entreprise.

Le mandat se termine soit par arrivée de son terme, soit par décision du Président qui l'a désigné d'y mettre fin, soit par l'ouverture d'une procédure collective

Généralités

La pratique du mandat ad-hoc a été étendue à la prévention des difficultés des entreprises, dont elle est l’un des piliers avec la conciliation (voir ce mot) et dans un moindre mesure la procédure de sauvegarde (pour laquelle les difficultés sont déjà avérées)

Le mandat ad hoc, prévu aux articles L611-3 et suivants du code de commerce, est une procédure, préventive et confidentielle, de règlement amiable des difficultés, dont le but est de rétablir la situation de l'entreprise avant qu'elle ne soit en cessation des paiements (voir ce mot).

Domaine du mandat ad-hoc

Toute entreprise commerciale, artisanale, agricole ou libérale (personne physique ou morale), mais aussi les associations, les auto-entrepreneurs, les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).
En pratique le dirigeant (et lui seul), demande la désignation d’un mandataire ad-hoc au Président de la juridiction dont relève l’entreprise - Président du tribunal de commerce ou Président du Tribunal de grande instance (voir le mot « compétence »)

Procédure de désignation

Dès réception de cette demande, le président reçoit le débiteur et recueille ses observations. Le débiteur peut proposer le nom d'une personne qu'il souhaite voir désigner comme mandataire ad hoc.
Si la demande est justifiée, le président du tribunal désigne le mandataire ad hoc (le choix est libre sous réserve de certaines incompatibilités, mais c’est souvent un mandataire de justice qui est désigné).
La décision de désignation fixe l'objet de la mission, sa durée ainsi que les conditions de la rémunération du mandataire, après accord du débiteur. En pratique, le mandat est établi pour quelques mois.

Mission du mandataire ad-hoc

Le mandataire ad hoc a souvent pour mission d'aider le débiteur à négocier un accord avec ses principaux créanciers afin d'obtenir des rééchelonnements de dettes, mais il peut aussi être amené à résoudre toutes autres difficultés rencontrées par l'entreprise.

Objectifs et "sortie" du mandat ad-hoc

L'objectif est d'éviter la cessation des paiements.
Pendant la durée du mandat, le dirigeant continue à diriger et gérer seul son entreprise.
Ce processus est plus « léger » que la procédure de sauvegarde et surtout présente les avantages de la confidentialité.
Toutefois, rien ne pourra être imposé aux créanciers ou aux partenaires de l'entreprise, et le mandat ad-hoc trouve ses limites si un accord avec les créanciers est impossible.

À tout moment, il peut être demandé au président de mettre fin à la mission du mandataire. L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin à l'accord négocié.

Mandataire ad-hoc en cas de clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire

Les dispositions légales régissant les procédures collectives prévoient la désignation d'un mandataire ad-hoc dans quelques circonstances particulières et notamment après la clôture d'une liquidation judiciaire s'il subsiste des actions à mener dans l'intêret des créanciers (nouvelle disposition découlant de l'ordonnance du 12 mars 2014, d'application immédiate, voir en page 9 de notre PDF de présentation de l'ordonnance en page d'acceuil et les explications sur la mission de ce mandataire ad-hoc)

Le contexte :

Le tribunal peut prononcer la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire et désigner un mandataire ad‐hoc qui achèvera les instances en cours et en répartira le produit lorsque la clôture ne peut intervenir pour extinction du passif (L643‐9 du code de commerce)

La procédure de désignation

L'article L643-9 du code de commerce dispose "Le tribunal peut également prononcer la clôture de la procédure en désignant un mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours et de répartir, le cas échéant, les sommes perçues à l'issue de celles-ci lorsque cette clôture n'apparaît pas pouvoir être prononcée pour extinction du passif. "

On en tire que le mandataire ad-hoc est désigné par le tribunal dans le jugement de clôture, lequel est rendu en connaissance d'actions en cours qui ne sont pas terminées (et il ne peut donc s'agir d'action à mener non encore engagée) et dont il est estimé qu'elles ne justifient pas le maintien de la liquidation judiciaire, et pas une fois que la clôture est prononcée et qu'il s'avère qu'une action à mener a été omise (dans ce cas il y a lieu à reprise de la liquidation judiciaire).

Le tribunal saisi d'une demande de clôture peut d'office désigner un mandataire ad-hoc Cass com 9 mai 2018 n°16-24142

Qui peut-être désigné ?

L'article R643-18 précise que par principe c'est le liquidateur désigné, le tribunal statuant sur le rapport de ce dernier.

Le texte dispose en effet : "Le cas échéant, le liquidateur est désigné pour exercer la mission prévue au troisième alinéa de l'article L. 643-9 à moins que n'existe un conflit d'intérêts. Par décision motivée, le tribunal peut, à la demande du débiteur ou du ministère public, désigner une autre personne dans les conditions prévues à l'article L. 812-2. Le mandataire désigné est soumis aux mêmes obligations que celles qui auraient été applicables au liquidateur s'il avait poursuivi les instances en cours et réparti les sommes issues de celles-ci."

Le tribunal peut donc, par décision motivée, désigner une autre personne que le liquidateur, laquelle doit remplir les conditions de l'article L812-2; c'est à dire 

"une personne physique justifiant d'une expérience ou d'une qualification particulière au regard de la nature de l'affaire et remplissant les conditions définies aux 1° à 4° de l'article L. 812-3. Il motive spécialement sa décision au regard de cette expérience ou de cette qualification particulière.

Les personnes visées à l'alinéa précédent ne doivent pas, au cours des cinq années précédentes, avoir perçu à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rétribution ou un paiement de la part de la personne physique ou morale faisant l'objet d'une mesure de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel, d'une personne qui détient le contrôle de cette personne morale ou de l'une des sociétés contrôlées par elle au sens des II et III de l'article L. 233-16, ni s'être trouvées en situation de conseil de la personne physique ou morale concernée ou de subordination par rapport à elle. Elles doivent, en outre, n'avoir aucun intérêt dans le mandat qui leur est donné et n'être pas au nombre des anciens administrateurs ou mandataires judiciaires ayant fait l'objet d'une décision de radiation ou de retrait des listes en application des articles L. 811-6, L. 811-12, L. 812-4 et L. 812-9. Elles sont tenues d'exécuter les mandats qui leur sont confiés en se conformant, dans l'accomplissement de leurs diligences professionnelles, aux mêmes obligations que celles qui s'imposent aux mandataires judiciaires inscrits sur la liste. Elles ne peuvent exercer les fonctions de mandataire judiciaire à titre habituel.

Les personnes désignées en application du premier alinéa du présent II doivent, lors de l'acceptation de leur mandat, attester sur l'honneur qu'elles remplissent les conditions fixées aux 1° à 4° de l'article L. 812-3, qu'elles se conforment aux obligations énumérées à l'alinéa précédent et qu'elles ne font pas l'objet d'une interdiction d'exercice en application de l'avant-dernier alinéa de l'article L. 814-10"

Etant précisé que les conditions visées au 1 à 4 de l'article L812-3, qui sont requises en sus sont les suivantes.

1° Etre français ou ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ;

2° N'avoir pas été l'auteur de faits contraires à l'honneur ou à la probité ayant donné lieu à une condamnation pénale ;

3° N'avoir pas été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, de radiation, de révocation, de retrait d'agrément ou de retrait d'autorisation ;

4° N'avoir pas été frappé de faillite personnelle ou d'une des mesures d'interdiction ou de déchéance prévues au chapitre V du titre II du livre VI du présent code, au titre VI de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 précitée ou, dans le régime antérieur à cette loi, au titre II de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 précitée ;

L’analyse :

Ce texte surprenant aura pour conséquence, s’il est appliqué, une «liquidation après la liquidation ».

L’objectif affiché de faire baisser les statistiques de procédures en cours est mal conciliable avec certaines situations et on peut imaginer de très nombreuses difficultés insoupçonnées : manifestement le souhait de diminuer le « stock » de liquidations en cours l’a emporté dans la rédaction du texte, sur des considérations plus juridiques.

Ce qu’on comprend est que la liquidation ne devrait pas être clôturée dès lors que des actions subsistent … mais qu’il faut la clôturer pour des raisons qui n’ont rien de juridique : qu’à cela ne tienne, la liquidation clôturée et immédiatement poursuivie sous une appellation de mandat ad‐hoc, avec les mêmes règles.

Le décret du 30 juin 2014 apporte assez peu de précisions sur ce tour de passe‐passe et surtout sur le déroulement de la mission du mandataire ad‐hoc.

On peut cependant noter trois observations :

Sur le déroulement de la mission et les règles applicables :

A première analyse les détails sont inutiles puisque le mandataire ad-hoc est un liquidateur qui ne dit pas son nom avec les mêmes règles et les mêmes obligations (R643‐18) y compris à la fin de sa mission (R643‐19). Sauf exception, c’est d’ailleurs le liquidateur qui sera désigné (R643‐18). Le texte (L643‐9) précise que le mandataire ad‐hoc poursuit les actions en cours.

Cette formulation rappelle l’ancienne formulation des pouvoirs du commissaire à l’exécution du plan de cession et du mandataire ad-hoc éventuellement désigné à sa suite (article 90 du décret 1387 du 27 décembre 1985 dans sa version initiale) : la jurisprudence avait finalement étendu ces pouvoirs à la faculté d’engager des actions nouvelles.

On peut penser qu’il n’en sera rien pour le mandataire ad‐hoc de l’article L643‐9 pour les actions totalement nouvelles – par exemple engager une action en responsabilité – car dans ce cas le texte ménage la possibilité de reprise de la liquidation.

On peut par contre espérer que le mandataire ad‐hoc pourra engager des actions qui seront la suite de celles en cours lors de sa désignation et par exemple des actions en recouvrement qui en serait la suite. Ceci dit ce n’est pas certain.

Même avec perversion on peine à trouver des circonstances dans lesquelles le mandataire ad‐hoc pourrait mener une action concurrente de celle des créanciers, tenant le fait qu’a priori le mandataire ad‐hoc devrait conserver les prérogatives d’action dans l’intérêt des créanciers du liquidateur

Sur les honoraires du mandataire ad‐hoc :

C’est sur cet aspect que le texte est le plus méticuleux, ce qui est presque suspect pour révéler l’embarras du législateur dans la mise en place d’une mission rationnellement très artificielle : il s’agit d’améliorer les statistiques des liquidations en cours, mais sans entraîner de surcout : la question des honoraires est donc cruciale.

L’aspect artificiel ne fait pas de doute et la mission du mandataire ad-hoc est à tel point celle du liquidateur sous couvert d’une autre appellation que l’article R663‐40‐1 dispose « Les modalités de calcul des droits proportionnels sont déterminées sans tenir compte de la pluralité des missions ».

Le mandataire ad‐hoc est en effet rémunéré selon le même tarif que le liquidateur (R663‐40‐1), mais comme le tarif en question comporte un droit fixe et des postes dégressifs, il a fallu éviter que la scission artificielle en deux missions soit préjudiciable aux créanciers :

- Le droit fixe pourra être partagé

- Et il fallait donc prévoir que les honoraires du mandataire ad‐hoc serait calculés « à la suite » de ceux du liquidateur dans le calcul des tranches de rémunérations.

Concrètement le liquidateur a un honoraire proportionnel dégressif 

* de réalisation d’actif prévu à l’article R663‐29 du code de commerce ( De 0 à 15 000 euros : 5 % ; de 15.001 à 50.000 euros : 4 % ; de 50 001 à 150 000 euros : 3 % ; de 150 001 à 300 000 euros : 1,5 % ; au‐delà de 300 000 euros : 1 %.

* de répartition, prévu à l’article R663‐30, (de 0 à 15 000 euros : 4,5 % ; de 15 001 à 50 000 euros : 3,5 % ; de 50.001 à 150 000 euros : 2,5 % ; de 150 001 à 300 000 euros : 1,5 % ; au‐delà de 300 000 euros : 0,75 %. )

La disposition légale évite que les recouvrements et répartitions effectués par le mandataire ad‐hoc donnent lieu à honoraires calculés sur les tranches « hautes » si elles ont déjà été utilisées par le liquidateur.

Une autre précision – assez singulière – vient, on le suppose, anticiper sur les susceptibilités entre professionnels, encore qu’a priori le liquidateur et le mandataire ad‐hoc seront le même personnage : par exception au droit commun l’arrêté des honoraires du liquidateur, normalement définitif avec sa fin de mission, pourra être revu en conséquence des actions du mandataire ad‐hoc (R663‐34): cette louable précaution a sans doute été prévue pour le cas où l’action engagée par le liquidateur et poursuivie par le mandataire ad‐hoc aurait donné lieu, si elle avait été menée à bien par le liquidateur, à un honoraire de recouvrement et de répartition.

Ceci dit en pratique le liquidateur n’est rémunéré que sur les recouvrements qu’il effectue et les répartitions qu’il règle, et on voit mal en vérité dans quel cas le texte pourrait jouer.

Sur la passation de pouvoirs entre le liquidateur et le mandataire ad‐hoc :

Le liquidateur n’est pas dispensé d’effectuer son compte rendu de fin de mission (R643‐19).

Or par hypothèse le mandataire ad‐hoc devra poursuivre les actions engagées, et disposer de fonds : l’article R663‐40‐2 prévoit que le juge commissaire détermine selon quelles modalités les fonds disponibles lui seront affectés.

Sous l’ancien texte, le liquidateur menait à bien les contentieux utiles, assumait sur les fonds disponibles les dépenses nécessaires et procédait ensuite à la répartition et à la clôture des opérations.

Désormais le liquidateur répartira les fonds aux créanciers mais réservera pour le mandataire ad‐hoc les sommes arbitrées par le juge commissaire.

Le nouveau dispositif est assez gênant et est susceptible de poser de très nombreux problèmes: il n’est pas toujours possible de déterminer les sommes qui seront nécessaire pour mener une procédure à bien, et les aléas des voies de recours ou des opérations d’expertise peuvent tout changer. La procédure peut nécessiter l’intervention d’un professionnel qui n’était pas prévu, par exemple un professionnel du chiffre.

Une insuffisance de fonds disponibles pour le mandataire ad—hoc peut bloquer une procédure qui ne pourra pas être menée à bien, et rendre vaines les sommes dépensées antérieurement, ce qui est désastreux pour les créanciers.

En outre l’ordonnance du juge commissaire est par hypothèse publique au greffe, et l’adversaire, qui peut donc savoir de combien le mandataire ad‐hoc dispose, peut‐être tenté de jouer la carte des recours et des incidents pour amener le mandataire ad‐hoc à ne plus pouvoir financer la procédure.

Enfin le juge commissaire, qui n’a pas vocation à guider les décisions des professionnels en matière d’honoraires des intervenants avocats (hors honoraires de résultat) trouve ici des prérogatives qui, si elles étaient mal employées, pourraient entraîner des tensions et un pouvoir de fait de faciliter ou pas l’achèvement des procédures.

On peut même imaginer d’ailleurs que la manière dont le juge commissaire arbitre les sommes affectées au mandataire ad‐hoc soit interprétée comme un préjugé sur le bien fondé de l’action et comme un moyen d’invalider le contenu ou tout au moins l’objectivité de son rapport.

Cette disposition semble être très problématique, et les liquidateurs seront sans doute peu enclins à y faire appel.

En pratique le recours à ce mandataire ad-hoc semble très marginal, heureusement.

La cour de Cassation a cependant eu l'occasion de préciser d'une part que la fin du dessaisissement qui caractérise la clôture de la liquidation n'a pas lieu pour les actions qui relèvent du mandataire ad-hoc, et que ce dernier, missionné pour mener à bien un contentieux, et naturellement compétent pour procéder au recouvrement qui en découle même si la décision qui le missionne ne le précise pas.Cass com 25 mai 2018 n°17-11513

(pour un cas particulier, pour lequel les honoraires ont été exclus, voir Cass com 17 mai 2017 n°15-25477)

Mandat ad-hoc subséquent (mis à part dans le cadre de la clôture)

La pratique est fréquente de désigner un mandataire ad-hoc, après clôture d'une liquidation judiciaire, pour achever une procédure prudhommale ou un contentieux de malfaçon d'un bâtiment qui n'a pas été achevé durant la procédure collective (parfois simplement le liquidateur n'en est pas informé). Evidemment avant tout cette pratique n'a évidemment aucune raison d'être quand le débiteur est une personne physique, qui par hypothèse survit à la clôture de sa liquidation judiciaire.

Ce type de mandat ad-hoc ne peut donner lieu à rémunération.

L'article L663-2 du code de commerce dispose en effet  "Les modalités de rémunération des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires, des commissaires à l'exécution du plan et des liquidateurs sont fixées conformément au titre IV bis du livre IV. Cette rémunération est exclusive de toute autre rémunération ou remboursement de frais au titre de la même procédure ou au titre d'une mission subséquente qui n'en serait que le prolongement à l'exception d'un mandat de justice confié au titre du troisième alinéa de l'article L. 643-9."

Ainsi, seul le mandataire ad-hoc de l'article L643-9 du code de commerce peut percevoir des honoraires, en l'espèce sur le mode de calcul fixé à l'article R663-40-1  Pour plus de précisions voir le PDF en page 9

Mandataire ad-hoc et commissaire à l'exécution du plan

Dans les anciennes législations, le tribunal qui arrêtait un "plan de cession", maintenant dénommé "cession d'entreprise", ne prononçait pas la liquidation judiciaire, à la différence de ce qui relèves des textes actuels.

Un commissaire à l'exécution du plan de cession était désigné, avec mission de veiller au respect du plan par le cessionnaire (a priori la désignation reposait sur une ordonnance sur requête, susceptible à ce sujet du recours en rétractation Cass com 13 septembre 2011 n°10-19621)

Le texte était imprécis sur la durée de la mission de ce commissaire à l'exécution du plan, dont il était précisé d'une part qu'il était nommé pour la durée du plan, mais dont par ailleurs il était prévu qu'il avait qualité pour réaliser les biens non compris dans la cession, dans les formes de la liquidation judiciaire (et non pas dans le cadre d'une liquidation puisqu'elle n'était pas prononcée).

Le commissaire à l'exécution du plan avait mission légale de poursuivre les actions engagées par le représentant des créanciers ( ancienne dénomination du mandataire judiciaire) et l'administrateur judiciaire.

Des débats jusirprudenciels ont amené la Cour de Cassation à admettre que le commissaire à l'exécution du plan de cession pouvait également engager des actions, ce qui ne résultait pas expressément des premiers textes.

Un autre texte prévoyait que lorsque le commissaire à l'exécution du plan avait terminé sa mission, ce qui était une notion assez mal définie, un mandataire ad-hoc pouvait être désigné par le tribunal pour poursuivre les actions déjà poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ou engagées par lui.

Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 29 septembre 2015 (n°14-14727) vient, comme cela avait été le cas du commissaire à l'exécution du plan de cession, préciser que non seulement le mandataire ad-hoc peut poursuivre les actions engagées par son prédécesseur, mais qu'il peut être être désigné un pour en engager de nouvelles (la Cour ne s'était pas fondée sur le texte support de la désignation du mandataire ad-hoc qui succède au commissaire à l'exécution du plan, mais sur le droit commun). 

Mandataire judiciaire

Quelques points de la définition

Différentes signification du terme mandataire judiciaire

Une profession

Les missions et activités compatibles

Les missions dans les procédures collectives

Les rétablissements professionnels et personnels

Les honoraires

Les différentes signification du terme mandataire judiciaire

Le terme de mandataire judiciaire recouvre trois significations:

- c'est l'appellation professionnelle des certains mandataires de justice,

- c'est la mission du professionnel qui représente les créanciers dans les procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire et exerce ici la mission de "mandataire judiciaire", mais c'est également celui qui exerce dans les liquidations judiciaires la mission de "liquidateur".

- c'est la mission du professionnel qui intervient dans les procédures de rétablissement professionnel insituté par l'ordonnance du 12 mars 2014 et applicable à compter du premier juillet 2014 (voir le mot rétablissement professionnel)

Ainsi le liquidateur (de la liquidation judiciaire) exerce la profession de "mandataire judiciaire", ce qui est donc assez trompeur dans la terminologie puisque le professionnel "mandataire judiciaire" peut exercer deux missions dans les procédures collectives: "mandataire judiciaire" (qui est donc à la fois le nom de la profession et celui d'une mission) et "liquidateur" (qui est donc exercée par un professionnel dénommé "mandataire judiciaire"). L'équivoque vient donc de ce que le terme de mandataire judiciaire recouvre deux significations: le nom de la profession et celui d'une des missions de ce professionnel et il faut donc, suivant le contexte, identifier la signification employée (en redressement judiciaire ou en sauvegarde, ça sera forcément la mission, en liquidation judiciaire ça sera le nom de la profession de celui qui exerce la mission de liquidateur)

Une profession

Le mandataire de justice est un professionnel, titulaire d’un diplôme obtenu à la suite d’une formation et d’un stage de 3 ans. Il est inscrit sur une liste tenue par une commission nationale, présente des garanties de moralité et de compétence dans les mêmes conditions que l'administrateur judiciaire.

Contrairement à une idée reçue, le mandataire judiciaire n'est pas officier ministériel et n'est donc pas titulaire d'une charge.

Le terme de mandataire judiciaire correspond au corps de professionnels habilités par la loi à exercer les missions de mandataire judiciaire (ce qui est donc trompeur) dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, et la mission de liquidateur dans les liquidations judiciaires.

Les missions ou activités compatibles avec la profession de mandataire judiciaire

L'article L812-8 du code de commerce énumère les missions ou activités compatibles avec la profession de mandataire judiciaire.

Plus précisément le mandataire judiciaire peut

- donner des consultations juridiques dans le domaine des procédures collectives,

- être enseignant, expert judiciaire, séquestre judiciaire, administrateur au sens du code monétaire et financier

- intervenir dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises (mandataire ad-hoc, conciliateur)

- intervenir dans les liquidations amiables (liquidateur et mandataire ad-hoc)

- exercer les missions découlant du déroulement des procédures collectives (liquidateur, commissaire à l'exécution du plan, mandataire ad-hoc post clôture)

Le texte est le suivant

"La qualité de mandataire judiciaire inscrit sur la liste est incompatible avec l'exercice de toute autre profession.

Elle est, par ailleurs, incompatible avec :

1° Toutes les activités à caractère commercial, qu'elles soient exercées directement ou par personne interposée ;

2° La qualité d'associé dans une société en nom collectif, d'associé commandité dans une société en commandite simple ou par actions, de gérant d'une société à responsabilité limitée, de président du conseil d'administration, membre du directoire, directeur général ou directeur général délégué d'une société anonyme, de président ou de dirigeant d'une société par actions simplifiée, de membre du conseil de surveillance ou d'administrateur d'une société commerciale, de gérant d'une société civile, à moins que ces sociétés n'aient pour objet l'exercice de la profession de mandataire judiciaire ou d'une profession prévue au titre IV bis de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 précitée ou l'acquisition de locaux pour cet exercice. Un mandataire peut en outre exercer les fonctions de gérant d'une société civile dont l'objet exclusif est la gestion d'intérêts à caractère familial.

La qualité de mandataire judiciaire inscrit sur la liste ne fait pas obstacle à l'exercice d'une activité de consultation dans les matières relevant de la qualification de l'intéressé, ni à des activités rémunérées d'enseignement, ni à l'accomplissement des mandats de mandataire ad hoc, de conciliateur et de mandataire à l'exécution de l'accord prévus aux articles L. 611-3, L. 611-6 et L. 611-8 du présent code et par l'article L. 351-4 du code rural et de la pêche maritime, de commissaire à l'exécution du plan ou de liquidateur amiable des biens d'une personne physique ou morale, d'expert judiciaire, de séquestre judiciaire et d'administrateur en application des articles L. 612-34, L. 612-34-1 ou L. 613-51-1 du code monétaire et financier. Elle ne fait pas non plus obstacle à l'accomplissement de mandats de liquidateur nommé en application des articles L. 5122-25 à L. 5122-30 du code des transports ou à l'exercice de missions pour le compte de l'Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués. Sans préjudice de l'article L. 663-2 du présent code, les mandats de liquidateur amiable, de liquidateur en application du code des transports, d'expert judiciaire et de séquestre amiable ou judiciaire ne peuvent être acceptés concomitamment ou subséquemment à une mesure de prévention ou à une procédure collective dans laquelle le mandataire judiciaire a été désigné. Ces activités et ces mandats, à l'exception des mandats de mandataire ad hoc, de conciliateur, de mandataire à l'exécution de l'accord, de commissaire à l'exécution du plan et d'administrateur nommé en application des articles L. 612-34, L. 612-34-1 ou L. 613-51-1 du code monétaire et financier, ne peuvent être exercés qu'à titre accessoire. La même personne ne peut exercer successivement les fonctions de conciliateur et de mandataire judiciaire avant l'expiration d'un délai d'un an à moins qu'elle ait été chargée, dans le cadre de la conciliation, de la mission d'organiser une cession partielle ou totale de l'entreprise. Le tribunal peut, en outre, lors de l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire et après avoir recueilli l'avis du ministère public, déroger à cette incompatibilité si celle-ci n'apparaît pas faire obstacle à l'exercice, par le mandataire judiciaire, de la mission prévue par le premier alinéa de l'article L. 622-20".

Une mission dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire (la même)

Le mandataire judiciaire (au sens de la mission) est désigné par le Tribunal qui a prononcé la sauvegarde ou le redressement judiciaire.

Son rôle est essentiellement d’effectuer la vérification des créances, d’établir les documents permettant le règlement des salariés par l’AGS, et de représenter les créanciers en donnant la position qu’il estime conforme à leur intérêt, chaque fois que la procédure l’exige et de mener des actions dans leur intérêt, ce pour quoi il a un monopole.

L'article L626-24 prévoit la durée de la mission : le temps nécessaire à la vérification des créances.

Une mission dans les rétablissements professionnels et personnels

L'ordonnance du 12 mars 2014 entrée en vigueur a institué une procédure de rétablissement professionnel (voir ce mot) dont le mandataire de justice est dénommé "mandataire judiciaire". Il reçoit une mission de receuillir et analyser les informations notamment collectées par le juge comMis (et non pas commissaire), et de faire un rapport.

Le mandataire judiciaire peut également être désigné dans les rétablissements personnels

Les honoraires

Dans leurs missions dans le cadre des procédures collectives, les mandataires de justice sont rémunérés par des honoraires calculs suivant un tarif et des modalités fixés par décret. Voir la présentation du tarif.

Voir également le mot "mandataire de justice" qui expose des généralités sur les professionnels et les règles de désignation par les tribunaux.

Mandataire liquidateur

Ancienne dénomination du mandataire judiciaire

Mandataires de justice (règles professionnelles, contrôle, mode de désignation et de remplacement)

Quelques points de la définition

Généralités (tous les développements sont communs aux administrateurs et mandataires judiciaire)

Conditions d'accès aux professions. Examens

Principes

Etapes

Examen d'accès au stage

Examen d'aptitude

Dérogations

La protection des titres des professionnels et l'absence de mention des titres des salariés sur les documents professionnels 

Contrôles et surveillance des professionnels

L'exercice exclusif de la profession

La formation continue des professionnels

Les règles de désignation des professionnels: critères de choix pour les juridictions

Les mandataires de justice (administrateurs et mandataires judiciaires) ont compétence nationale, ont un domicile professionnel réglementé et le cas échéant des bureaux secondaires réglementés et ne sont pas officiers ministériels

Les mandataires de justice peuvent exercer au sein d'une société sont désignés dans ce cas au sein de celle-ci et pour son compte

Le professionnel déjà intervenu pour le même débiteur

Le principe: totale liberté des juridictions

Une liberté totale de principe

liberté géographique

Les pratiques

La vaine recherche de sanction de la liberté de choix

Les exceptions à la liberté des juridictions

Le lien de parenté avec le débiteur

Les demandes et observations du débiteur

Les demandes et observations de l'AGS

Les observations du ministère public

Les observations du créancier poursuivant

Les désignations en conséquences des précédentes missions des mêmes professionnels

Le cas particulier des doubles désignations obligatoires et les critères de choix du second professionnel dans ce cas

Le remplacement des mandataires de justice

Le recours contre les désignations des mandataires de justice

L'absence de clientèle des mandataires de justice: installation des professionnels et cessation d'activité

Les obligations des mandataires de justice et leur responsabilité

Les règles professionnelles applicables

Les honoraires des mandataires de justice

L'exercice des missions: intervention ès qualité

La "sous-traitance" par les mandataires judiciaires et les intervenants extérieurs dans les procédures collectives

La conservation des archives

Présentation, conditions d'accès à la profession, conditions de désignations et désignation, responsabilité, honoraires ...

Terme générique pour qualifier les professionnels qui sont missionnés judiciairement, c'est à dire par un juge. Plus précisément dans les procédures collectives, les mandataires de justice sont les différents professionnels qui interviennent, qu'ils soient administrateurs judiciaires (lesquels exercent les missions d'administrateur judiciaire et le cas échéant de commissaire à l'exécution du plan) ou mandataires judiciaires (lesquels exercent les missions de mandataire judiciaire, de liquidateur et le cas échéant de commissaire à l'exécution du plan).

On parle parfois des "organes de la procédure".

Ces développements sont donc communs aux mandataires judiciaires et aux administrateurs judiciaires

Conditions d'accès aux professions de mandataire judiciaire et d'administrateur judiciaire. Examens

L'inscription est réservée aux personnes qui ont subi avec succès un examen d'entrée au stage, effectué un stage de 3 ans dans l'étude d'un professionnel, et subi avec succès un examen de sortie du stage. 

Ces conditions rigoureuses sont une garantie de qualité des professionnels. Le jury de l'examen d'accès au stage et de sortie du stage est composé de la manière suivante : Un magistrat de l'ordre judiciaire, président ; Un magistrat de l'ordre judiciaire ; Un professeur ou un maître de conférences de droit ; Un professeur ou un maître de conférences de sciences économiques ou de gestion ; Deux mandataires judiciaires nommés par le Gardes des Sceaux sur proposition du Conseil National des administrateurs et mandataires judiciaires..

La composition du jury est le gage d'une totale indépendance par rapport aux professionnels.

De même, l'inscription sur la liste est effectuée par une commission nationale d'inscription (devenue commission nationale d'inscription et de discipline par l'ordonnance n°2015-1287 du 15 octobre 2015 qui institue un article L814-1-I du code de commerce) qui présente les mêmes garanties d'indépendance, et à laquelle les professionnels ne siègent d'ailleurs pas (sur la rémunération des membres voir le décret 2019-276 du 4 avril 2019)

La commission Nationale d'inscription et de discipline est en effet composées de la manière suivante:

- un conseiller à la Cour de cassation, président, désigné par le premier président de la Cour de cassation

- un membre du Conseil d'Etat désigné par le vice président du Conseil d'Etat

- un membre de la Cour des comptes, désigné par le premier président de la Cour des comptes

- un membre de l'inspection générale des finances, désigné par le ministre chargé de l'économie

- deux magistrats du siège de l'ordre judiciaire désignés par le premier président de la Cour de cassation ( et non plus comme antérieurement à l'ordonnance du 15 octobre un magistrat d'une cour d'appel)

- un membre d'une juridiction commerciale du premier degré, désigné par le premier président de la Cour de cassation

- deux personnes qualifiées en matière économique ou sociale, et deux professeurs ou maîtres de conférences de droit, de sciences économiques ou de gestion, désignées par le garde des sceaux, ministre de la justice.

L'inscription sur les listes des professionnels est régie par les articles L811-6 et suivants du code de commerce pour les administrateurs judiciaires et L812-4 et suivants pour les mandataires judiciaires

La procédure d'inscription est régie par les articles R812-19 et suivants qui renvoient aux articles R811-29 et suivants (et R814-60 et suivants pour les sociétés, et R814-63 à R814-65 pour les modifications au sein d'une société existante)

Le professionnel prête serment avant d'entrer en fonction.

La protection des titres des professionnels et les éventuels titres des collaborateurs salariés des études

Titres des professionnels: protection contre l'utilisation usurpée

Nul ne peut faire état du titre de mandataire judiciaire ou administrateur judiciaire s'il n'est pas inscrit sur les listes professionnelles correspondantes.

Article L812-10 pour les mandataires judiciaires

Article L811-16 pour les administrateurs judiciaires

Titres des salariés: aucune mention sur les documents professionnels

Concernant les salariés des études, par une circulaire du 2 mars 2018 le Conseil National des administrateurs et mandataires judiciaires a indiqué aux professionnels

Le Commissaire du Gouvernement près la CNIDAJMJ a souhaité que j’attire votre attention sur les titres et qualités des collaborateurs salariés de vos Etudes figurant sur votre site internet, papier à en-tête ou plaquette. Ils ne peuvent en effet être mentionnés en qualité d’avocat ou d’expert-comptable, ces titres ne pouvant être utilisés que par des professionnels inscrits à l’ordre et actifs en tant que tels, ce qui ne peut être le cas d’un collaborateur salarié. Je vous rappelle que le délit d’usurpation de titres est prévu et réprimé par l’article L. 443-17 du Code pénal, en sus des poursuites disciplinaires.

Les contrôles et surveillances auxquels sont astreints les mandataires de justice:

Les mandataires judiciaires, qu'ils soient administrateurs ou mandataires judiciaires, sont sous le contrôle d'un magistrat inspecteur régional (dit MIR) spécialement désigné.

La loi institue également une commission nationale de discipline (qui est en réalité la commission nationale d'inscription et de discipline, mais dont la composition en matière disciplinaire comprend 3 professionnels, à la différence de la formation d'inscription qui n'en comprend pas. Cf L814-1 du code de commerce  et arrêté du 20 juin 2019. La commission siège dans les conditions prévues à l'article L814-10-2 du code de commerce qui détermine notamment les sanctions susceptibles d'être prises et les modalités de saisine. Les recours contre la décision de la commission sont suspensifs cf L814-1-1

En outre le Conseil National des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires a notamment pour mission d'organiser un contrôle régulier des professionnels. Ainsi, au minimum tout les 3 ans, chaque étude de professionnel est contrôlée par deux professionnels désignés par le Conseil National avec l'accord du ministère de la justice ( il s'agit de professionnels géographiquement éloignés) et un commissaire aux comptes (lui aussi géographiquement éloigné)

Ces contrôles sont effectués après interrogation des présidents de juridiction qui mandatent le professionnel contrôlé, de l'AGS (voir ce mot), du Trésor Public et de la Caisse de Garantie (voir ce mot) qui gère les sinistres en responsabilité impliquant le professionnel et est à ce titre "aux premières loges" pour déceler des pratiques contestables au regard des textes.

Les contrôles portent sur l'ensemble de l'activité de l'étude, la représentation des fonds, le calcul et n'encaissement des honoraires, et suivent un cahier des charges faisant l'objet d'un arrêté ministériel qui permet de vérifier l'état des diligences dans un échantillon significatif de dossiers.

Le rapport de contrôle est adressé par les contrôleurs au Conseil National, à la division des professions du ministère de la justice et au magistrat inspecteur régional (article R814-48 du code de commerce)

A tout moment un contrôle dit occasionnel peut également être organisé.

Au delà de ces contrôles, les mandataires de justice sont tenus d'utiliser des programmes informatiques ayant reçu un agrément spécifique pour sa sécurisation de sa partie comptable.

Enfin, chaque professionnel mandate un commissaire aux comptes, lequel est chargé, deux fois par an au minimum, de procéder à toutes les vérifications qu'il jugera utiles pour délivrer une attestation de représentation des fonds. L'attestation est adressée à toutes les autorités de contrôle (articles R814-29 et R814-30 du code de commerce). Voir la liste des commissaires aux comptes habilités arrêté du 16 mai 2022.

Ainsi les professionnels des procédures collectives font partie des professions les plus contrôlées.

Les règles de fonctionnement des contrats d'assurance sont en outre telles qu'en cas de sinistre affectant la représentation des fonds la Caisse de Garantie doit assumer une franchise importante et les éventuels dépassement de plafond. Ces sommes font en cas de nécessité l'objet d'un appel de cotisation supplémentaire auprès des professionnels.

Ces règles sont évidemment une garantie de qualité des contrôles effectués par les professionnels entre eux.

La formation continue des professionnels

Un décret 2017-1225 du 2 aout 2017 est venu préciser les conditions de formation continue des professionnel, dans des conditions similaires aux autres professions juridiques. Notamment les textes précisent:

« Art. R. 814-28-4.-Les activités validées au titre de l'obligation de formation continue sont :
« 1° La participation aux actions de formation mentionnées aux 2°, 6° et 8° de l'article L. 6313-1 du code du travail. Le Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires retient parmi elles celles qu'il estime prioritaires ;
« 2° L'assistance à des colloques, à des conférences ou à des séminaires organisés dans les conditions définies à l'article L. 6353-1 du code du travail, dans la limite de dix heures par an ;
« 3° L'assistance à des programmes d'autoformation encadrée ou à des formations ou enseignements à distance, dans la limite de dix heures par an ;
« 4° L'animation de formation, de colloque, de conférence et de séminaire et la dispense d'enseignement dans un cadre professionnel ou universitaire ;
« 5° La publication de travaux à caractère technique ou la participation à ceux-ci.

« Art. R. 814-28-5.-Les formations mentionnées aux 1° à 4° de l'article R. 814-28-4 sont accomplies auprès du Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires, des établissements universitaires ou d'organismes de formation, enregistrés ou ayant déposé une déclaration d'activité en cours d'enregistrement, conformément aux dispositions des articles L. 6351-1 à L. 6351-8 et R. 6351-1 à R. 6351-7 du code du travail.

« Art. R. 814-28-6.-Les organismes dispensant des formations définies aux 1° à 4° de l'article R. 814-28-4 délivrent à la personne ayant accompli les activités validées au titre de la formation continue, une attestation mentionnant les objectifs, le contenu, la durée, et la date de réalisation de l'activité. Lorsqu'il s'agit d'un colloque, d'une conférence ou d'un séminaire, ce document atteste de la présence du professionnel à cette manifestation.

« Art. R. 814-28-7.-Les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires déclarent, au plus tard le 31 janvier, auprès du Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires les conditions dans lesquelles ils ont satisfait à leur obligation de formation continue au cours de l'année écoulée. Les justificatifs utiles à la vérification du respect de cette obligation sont joints à cette déclaration.
« Le Conseil national adresse chaque année, au plus tard le 31 mars, au magistrat coordonnateur mentionné au deuxième alinéa de l'article R. 811-40, la liste des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires qui n'ont pas satisfait à leur obligation de formation professionnelle continue et précise les mesures mises en œuvre aux fins de la faire respecter. »

Quelles sont les règles de désignation des mandataires de justice ? Selon quels critères un tribunal va choisir un mandataire plutôt qu'un autre ?

Les mandataires de justice (administrateurs et mandataires judiciaires) ont compétence nationale, un domicile professionnel réglementé et le cas échéant des bureaux secondaires autorisés et ne sont pas officiers ministériels

Il convient déjà de mettre un terme à deux idées reçues :

1- les mandataires de justice, qu'ils soient administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires, ont une compétence nationale (L812-7 pour les mandataires judiciaires) un domicile professionnel et le cas échéant des bureaux secondaires réglementés

Ils sont implantés sur l'ensemble du territoire, n'ont aucun monopole de compétence dans le ressort de tel ou tel tribunal ou dans le ressort des tribunaux de telle ou telle Cour d'appel, de leur lieu d'installation ou de tout autre. Le but de ces dispositions est que le professionnel n'exerce pas des missions éparpillées sur un territoire sur lequel il ne dispose pas d'implantation ou n'est pas en mesure d'exercer correctement sa profession (cf article R815-55)

L'article 521.2 de leurs règles professionnelle dispose d'ailleurs "L’ouverture d’un bureau annexe, sur autorisation du commissaire du Gouvernement conformément aux dispositions de l’article R. 814-55 du code de commerce est nécessairement subordonnée: – à la présence d’un collaborateur doté de l’expérience et de la compétence suffisantes; – à une présence du professionnel suffisante pour accomplir les actes essentiels à l’exécution des missions et contrôler le bureau annexe; – à l’existence de moyens informatiques centralisant au domicile du professionnel les informations relatives aux missions du bureau annexe et les opérations comptables y afférentes. "

En application de l'article 521-1 des règles professionnelles des mandataires de justice chaque professionnel doit disposer à son domicile professionnel comme dans ses bureaux secondaires de locaux adaptés, et en application de l'article 521-2 l'ouverture d'un bureau secondaire est soumis à autorisation du commissaire du gouvernement au visa de l'article R814-55 du code de commerce (pour les règles professionnelles voir l'arrêté ministériel du 18 juillet 2018

Ainsi, et bien qu'ayant compétence nationale, les mandataires de justice disposent d'études et le cas échéant d'études secondaires, installées dans le ressort d'une Cour d'appel qui déterminera notamment les règles de contrôle.

Les lieux d'exercice professionnel sont ainsi réglementés (textes du code de commerce)

Article R814-53 L'administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire, personne physique ou personne morale, déjà inscrit et titulaire d'une étude déclare toute ouverture d'un bureau annexe au commissaire du Gouvernement près la Commission nationale d'inscription et de discipline ainsi qu'au président du Conseil national. Est considéré comme un bureau annexe tout local dans lequel l'administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire, personne physique ou personne morale, reçoit à titre professionnel des tiers et exerce ses missions légales, lorsqu'il est situé dans le ressort d'un tribunal judiciaire autre que celui dans lequel est situé son domicile professionnel ou son siège social.

Article R814-54 La déclaration est adressée quatre mois au moins avant la date prévue pour l'ouverture du bureau, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Elle indique : 1° Le lieu du domicile professionnel ou du siège social de l'intéressé et le lieu où il envisage d'ouvrir un bureau annexe ;2° Les dispositions prises par l'intéressé pour assurer ses missions à son domicile professionnel ou à son siège social et dans le bureau annexe, les conditions de fonctionnement de celui-ci ainsi que les mesures adoptées pour assurer toute liaison avec le bureau principal.

Article R814-55 Le commissaire du Gouvernement fait diligenter une enquête. Il demande l'avis des procureurs de la République près les tribunaux dans le ressort desquels sont situés le domicile professionnel ou le siège social de l'intéressé et, le cas échéant, son ou ses bureaux annexes. Il demande également l'avis du Conseil national par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Il peut refuser l'ouverture du bureau annexe si celle-ci ne permet pas au professionnel d'exercer ses mandats conformément aux règles de la profession. La décision du commissaire du Gouvernement, qui doit intervenir dans les trois mois à compter de la réception de la déclaration et qui doit être motivée en cas de refus, est notifiée à l'intéressé, aux procureurs de la République dont l'avis a été sollicité et au président du Conseil national par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. La décision du commissaire du Gouvernement peut être déférée à la commission par l'intéressé, les procureurs de la République dont l'avis a été sollicité et le président du Conseil national, dans le délai d'un mois à compter de la notification, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. La commission statue alors dans les conditions prévues aux articles R. 811-33 à R. 811-35 et R. 814-2.

Article R814-56 L'administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire, personne physique ou personne morale, qui transfère son domicile professionnel ou son siège doit déclarer ce transfert au commissaire du Gouvernement près la Commission nationale d'inscription et de discipline ainsi qu'au président du Conseil national. La procédure prévue aux articles R. 814-54 et R. 814-55 est applicable.

Article R814-57 L'administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire, exerçant au sein d'une société, qui quitte cette société pour exercer sa profession à titre individuel doit déclarer son installation au commissaire du Gouvernement près la Commission nationale d'inscription et de discipline ainsi qu'au président du Conseil national. La procédure prévue aux articles R. 814-54 et R. 814-55 est applicable.

2- les mandataires de justice ne sont pas officiers ministériels (voir ce mot): ils n'ont pas de charge, ne sont pas inscrits à l'issue d'un processus qui découle de ce qu'on appelle un "numérus closus", c'est à dire qu'il n'existe pas de limitation en nombre et que pour être mandataire de justice il n'y a pas à acheter la charge de son prédécesseur ou à être bénéficiaire d'une création de charge. C'est la différence avec les officiers ministériels comme les notaires, les huissiers, les commissaires priseurs, les greffiers des tribunaux de commerce, les avocats aux conseil et près la Cour de Cassation.

Les mandataires de justice peuvent exercer au sein d'une société sont dans ce cas désignés au sein de celle-ci

Les professionnels peuvent constituer des sociétés pour l'exercice de leur profession.

Ce sont les articles R814-59 et suivants du code de commerce qui réglementent les modalités de constitution et de fonctionnement des sociétés, qui ne sont donc pas régies par les procédures d'inscription des professionnels personnes physiques 

Toutes les formes sociales ne sont pas autorisés, mais notamment les SCP, les Sociétés d'exercice Libéral et les sociétés pluriprofessionnelles d'exercice sont autorisées.

Dans ce cas les textes prévoient que la société est constituée sous conditions suspensive de son inscription sur la liste des professionnels (par la commission d'inscription) , ces dispositions étant applicables en cas de fusion ou scission. Les cessions de parts à un professionnel non inscrit sont nécessairement passées sous condition de son inscription (R814-74). Le décret 2016-902 du 1er Juillet 2016 a modifié les formalités concernant les sociétés. 

Les opérations de cession de parts et les modifications des droits de vote sont transmises pour information à la commission nationale d'inscription (article R814-63), qui peu en cas d'anomalie, impartir un délai de régularisation (article R814-64) et en l'absence de régularisation procéder à la radiation de la société. En cas de modification que la commission estime conforme aux textes, la liste d'inscription est mise à jour (article R814-65) 

Le commissaire du gouvernement peut solliciter des précisions sur la valorisation des parts (article R814-78) et notamment un rapport du commissaire aux comptes.

Voir par exemple le décret 93-892 du 6 juillet 1993 pour les administrateurs judiciaire, le décret 93-1112 du 20 septembre 1993 pour les mandataires judiciaires et les articles R814-60 et suivants qui réglementent la constitution, l'inscription et l'immatriculation des sociétés pour les deux professions.

Les opérations de fusion et de scission de sociétés de professionnels sont soumises au processus de modification des statuts (article R814-71) en cas de constitution de société nouvelle.

Un professionnel qui exerce son activité au sein d'une société ne peut par ailleurs exercer de mandats à titre individuel. 

Les textes prévoient que lorsque le tribunal nomme une personne morale, il désigne en son sein la ou les personnes physiques qui exerceront le mandat pour le compte de la société (article L811-2 pour les administrateurs judiciaires et L812-2 pour les mandataires judiciaires et article R814-83 ) Voir également Cass com 27 novembre 2012 n°11-25628, Cass com 22 janvier 2013 n°11-29028, Cass com 22 mars 2017 n°15-18171

Pour un exemple d'application en matière de constitution de partie civile Cass crim 21 octobre 2020 n°19-86676

Le mandataire de justice qui est déjà intervenu pour le même débiteur

Un mandataire de justice qui est déjà intervenu pour le même débiteur peut être désigné dans certains cas : par exemple l'article L621-4 du code de commerce prévoit que le professionnel qui était intervenu comme mandataire ad-hoc ou conciliateur peut être désigné mandataire judiciaire ou administrateur.

Cependant l'article L812-8 du commerce applicable aux mandataires judiciaire apporte des précisions à ce sujet: "La même personne ne peut exercer successivement les fonctions de conciliateur et de mandataire judiciaire avant l'expiration d'un délai d'un an à moins qu'elle ait été chargée, dans le cadre de la conciliation, de la mission d'organiser une cession partielle ou totale de l'entreprise. Le tribunal peut, en outre, lors de l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire et après avoir recueilli l'avis du ministère public, déroger à cette incompatibilité si celle-ci n'apparaît pas faire obstacle à l'exercice, par le mandataire judiciaire, de la mission prévue par le premier alinéa de l'article L. 622-20."

L'article L811-10 applicable aux administrateurs judiciaires dispose "Sans préjudice de l'article L. 663-2 du présent code, les mandats d'administrateur ou de liquidateur amiable, d'expert judiciaire et de séquestre amiable ou judiciaire ne peuvent être acceptés concomitamment ou subséquemment à une mesure de prévention, à une procédure collective ou à une mesure de mandat ad hoc ou d'administration provisoire prononcée sur le fondement de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 précitée dans laquelle l'administrateur judiciaire a été désigné"

En outre l'article L812-2 précise pour les mandataires judiciaires qui seraient désignés sans être des professionnels inscrits sur la liste des mandataires judiciaires : Les personnes visées à l'alinéa précédent ne doivent pas, au cours des cinq années précédentes, avoir perçu à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rétribution ou un paiement de la part de la personne physique ou morale faisant l'objet d'une mesure de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel, d'une personne qui détient le contrôle de cette personne morale ou de l'une des sociétés contrôlées par elle au sens des II et III de l'article L. 233-16, ni s'être trouvées en situation de conseil de la personne physique ou morale concernée ou de subordination par rapport à elle. Elles doivent, en outre, n'avoir aucun intérêt dans le mandat qui leur est donné" (l'article L811-2 apporte les mêmes précisions pour les administrateurs judiciaires hors liste)

Enfin un mandataire de justice qui estime qu'il ne peut exercer le mandat en prévient immédiatement la juridiction pour qu'elle procède à son remplacement (article L621-4): il peut s'agit notamment de relations personnelles qui gêneraient le bon déroulement de la mission.

A ce sujet l'article L621-5 interdit la désignation de parents du débiteur ou dirigeant , jusqu'à un rang de 4ème degré.

Le principe est que les tribunaux sont totalement libres de désigner les mandataires de leur choix. Il existe quelques exceptions.

Le principe: les tribunaux sont totalement libres de désigner les mandataires de leur choix, et aucune règle, aucun droit acquis ne peuvent entraver cette liberté.

Une liberté totale de principe

Le principe de liberté découle de l'article L621-4 du code de commerce qui ne fixe aucun critère qui devrait guider le choix du tribunal.

"en l'état du droit, la designation des mandataires de justice appelés a intervenir dans les procedures de redressement ou de liquidation judiciaires relève du pouvoir souverain des cours et tribunaux compétents dont les juges ne peuvent voir leur responsabilite engagee a raison de leur choix en ce domaine. Ainsi, l'alea de cette designation est inherent a l'exercice meme de la mission de ces mandataires" Réponse ministérielle 29.07.1996 JO AN Question 39326 et Réponse ministérielle 14.11.1994 AN question 13610

Autrement dit, lors de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires, le Tribunal peut désigner les mandataires de son choix sans qu'une implantation géographique ou quelque autre critère s'impose à lui pour la désignation de tel ou tel mandataire.

Le tribunal peut librement passer outre les demandes du Parquet, à la condition de motiver sa décision Cass com 31 janvier 2012 n°10-24019

Une liberté géographique

La liberté géographique, de désigner tout mandataire inscrit, voulue pour lutter contre d'éventuels monopoles (Circulaire 29 janvier 2003 CIV 2003-02 D4/29.01.2003 dans sa partie relative à l'article L812-7) est en pratique assez peu usitée sur une échelle nationale et est en principe mise en œuvre au niveau du ressort géographique du tribunal : il est plus logique et donc pratiqué de manière quasi systématique qu'un tribunal désigne des professionnels implantés dans son ressort de compétence, surtout s'il dispose déjà du choix entre plusieurs professionnels.

En effet  le souhait du législateur, et les nécessités d'une bonne administration de la justice, font qu'il faut généralement éviter qu'un professionnel soit en situation de monopole: les juges perdent leur liberté, le professionnel a un quasi droit acquis à être désigné sans égard pour la qualité de ses prestations, les débiteurs savent à l'avance à quel professionnel ils auront affaire.

Evidemment l'implantation d'un seul professionnel qui se rencontre dans le ressort de petits tribunaux est une nécessité pour que les missions soient traitées et doit être maintenue.

En dehors de ces cas où économiquement il n'est pas possible de faire appel à plusieurs mandataires, dans la plupart des tribunaux l'implantation des professionnels est suffisamment dense pour que le tribunal ait un réel choix parmi les mandataires à proximité.

Ainsi en pratique, dès lors que le choix existe, c'est entre les mandataires géographiquement proches que les tribunaux font leur choix, et les inconvénients de la désignation d'un professionnel éloigné en terme de cout et de complication pour les dirigeants et les salariés sont dans ce cas largement disproportionnés.

La désignation de professionnels dont l'étude est dans le ressort du tribunal, donc proche des entreprises pour lesquels il a compétence, permet facilement aux débiteurs et aux salariés de rencontrer les mandataires qui sont proches de leur entreprise.

En outre les tribunaux sont attachés à la présence à leurs audiences des mandataires de justice, ce qui ne se conçoit pas si le professionnel est géographiquement éloigné ou est systématiquement retenu dans d'autres juridictions. La pratique qui consiste pour un professionnel à être exclusivement représenté devant un tribunal par des collaborateurs est rarement admise par les juges (et est en outre en infraction avec le monopole de représentation d'une partie en justice dont bénéficient les avocats).

Ainsi en pratique et sauf cas exceptionnels, les tribunaux désignent des mandataires de justice parmi ceux qui sont implantés dans leur ressort ou a proximité.

Parmi ces mandataires, le choix du tribunal est totalement libre, pour chaque désignation.

Les pratiques de désignation

Il n'existe aucune règle régissant l'attribution des affaires aux mandataires. Le tribunal n'a pas à motiver ses choix et sauf attitude vexatoire tendant à l'exclusion systématique et injustifiée d'un professionnel, l'Etat n'a pas de responsabilité dans ces choix.

Ainsi les pratiques varient d'une juridiction à l'autre:

- certaines désignent le mandataires de manière aléatoire, au gré des décisions des différentes formations du tribunal,

- d'autres désignent les mandataires de manière égalitaire en nombre d'affaires, ou de manière égalitaire en terme de "contenu" des affaires -ce qui est particulièrement difficile -,

- d'autres encore tiennent compte de la difficulté de telle ou telle affaire à attribuer à tel professionnel au regard de sa compétence ou de son expérience dans le domaine en question,

- d'autres enfin tiennent compte de la charge de travail ou des caractéristiques de tel ou tel professionnel.

Par exemple un professionnel dont le taux de rotation des affaires est faible, ou dont le nombre de dossiers en cours est très élevé, ou dont les dossiers sont anciens sans que des actes justifient que la cloture soit différée, ou encore qui détient des fonds importants qui ne sont pas répartis aux créanciers dans des délais brefs à compter de leur disponibilité, peut être invité à accélérer ou améliorer le traitement de ses affaires en cours avant d'en recevoir de nouvelles qui viendraient encore compliquer et retarder la gestion et l'évacuation des affaires en cours.

Il est arrivé que le ministère public (le Procureur de la République) s'oppose à la désignation d'un professionnel qui ne s'était pas personnellement déplacé aux audiences du tribunal concerné depuis plusieurs mois et n'y envoyait que des collaborateurs (par exemple TC VALENCIENNES 24 AVRIL 2014 2014002390 revue l'ESSENTIEL JUILLET 2014 n°114). Cette intéressante décision démontre à quel point les magistrats sont attachés à ce que les professionnels assument eux mêmes leur mission, ce qui est parfaitement logique (outre le fait qu'un collaborateur ne peut pas remplacer régulièrement un professionnel à l'audience sans enfreindre le monopole des avocats et que ce type de pratique doit donc être bannie puisqu'elle n'est pas légale).

Chaque "méthode" de désignation a ses partisans et ses détracteurs, et parfois les tribunaux "panachent" les procédés.

L'important à préciser est que les professionnels n'ont aucun monopole ni droit acquis à quelque désignation que ce soit ou à leur désignation dans tel ou tel "quota" d'affaires.

C'est à cette condition que les professionnels tendent vers une recherche constante d'amélioration de leurs prestations et une saine émulation entre eux. Comme dans bien des domaines la concurrence est le meilleur gage de qualité.

Les vaines recherches de sanction d'une absence de désignation d'un professionnel

Il a d'ailleurs été jugé qu'un professionnel qui n'avait jamais été désigné était mal fondé à engager la responsabilité de l'Etat en invoquant un fonctionnement défectueux du service judiciaire et une faute personnelle du Président du Tribunal de Commerce Cass civ 2ème 14 décembre 1992 n°91-17274

C'est d'ailleurs en ce sens que le Garde des Sceaux, notamment dans une fiche technique de la Direction des Affaires Civiles et du Sceau (DACS SDDE D4 désignation AJMJ du 7 février 2011) chargé du contrôle des professionnels des procédures collectives, a demandé aux magistrats du Parquet de veiller sur les désignations des mandataires de justice, dans la recherche d'une "concurrence favorable à la performance"  de nature à préserver l'indépendance des professionnels (voir article Mr DELATTRE magistrat du Parquet, Revue des Procédures collectives MARS AVRIL 2012 étude 10)

D'ailleurs la Cour d'appel de PARIS (arrêt du 31 MAI 2011 n°11-01749) citée par Mr Delattre a approuvé le tribunal de ne pas avoir suivi le Parquet qui avait demandé le rétablissement de l'équilibre entre les mandataires sans motiver plus sa demande.

En effet à l'inverse d'une concurrence totalement ouverte, peut se trouver un nombre de professionnel adapté au nombre d'affaires ouvertes par la juridiction, et la désignation sans réticence d'un ou plusieurs professionnels "surnuméraires" ne fait que mettre en péril les professionnels en place et la qualité de leurs structures, sans d'ailleurs offrir aux professionnels "surnuméraires" des conditions de travail satisfaisantes, et parfois il est préférable de ne pas leur laisser penser qu'ils pourront prospérer en leur distillant quelques désignations.

La responsabilité de l'Etat est parfois recherchée par le professionnel qui n'est pas désigné, ou s'estime désigné de manière insuffisante par rapport à ses confrères. Une telle responsabilité est écartée pour tour préjudice économique, et ne peut être retenue, dans des cas extrêmes, que pour un préjudice de perte d'une chance d'exercer des missions.

"si Mme X... Y... a soutenu faire l'objet de disparités de traitement, elle n'a nullement précisé en quoi il s'agirait de discrimination fondée sur le sexe, la race, la religion ou l'origine politique ; que, d'autre part, sur la septième branche, que la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 n'est applicable qu'aux procédures ouvertes après son entrée en vigueur ; qu'enfin, qu'après avoir relevé le nombre de dossiers confiés à Mme X... Y... et ses trois confrères durant la période considérée, respectivement 1225, 1507, 1787 et 1817, le bénéfice qu'elle en avait retiré et retenu que le nombre particulièrement élevé de dossiers dits impécunieux du total des procédures a été réparti entre les mandataires judiciaires habituellement désignés par le tribunal de commerce de Bobigny dans des conditions, qui, au vu des pièces mises au débat, ne donnent pas prises à l'allégation de discrimination, la cour d'appel a pu en déduire que cette situation participait de l'aléa normal auquel s'expose tout mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises et ne constituait pas un préjudice anormal, spécial et d'une certaine gravité ouvrant droit à une indemnisation de la part de l'Etat" Cass Civ 1ère 14 février 2006 n°04-15595

Cass civ 1ère 30 janvier 1996 n°91-20266 dans le cas d'un professionnel jamais désigné, pour lequel il est jugé qu'il convient de démontrer que "son préjudice est anormal, spécial et d'une certaine gravité"  

Cass com 12 avril 2005 n°03-20579 pour un professionnel moins désigné pour des raisons conjoncturelles, auquel toute indemnisation est refusée, le préjudice n'était pas anomal et résultant de l'aléa de l'exercice de la profession. Idem Cass civ 1ère 26 octobre 2022 n°21-16688 la décision relevant en outre que les désignations tiennent compte de la structure des études - pour un professionnel travaillant seul -.

Cass civ 1ère 26 septembre 2007 n°06-13772 pour un mandataire jamais désigné "les mandataires judiciaires n'ayant aucun droit acquis à leur désignation par une juridiction, le préjudice lié à l'absence de mandat, lorsque celle-ci engage la responsabilité de l'Etat, doit être mesuré à la chance perdue et ne peut être égal à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée"  et pour lequel est précisé que le préjudice de perte d'une chance est sans lien avec un préjudice économique calculé en fonction des bénéfices réalisés

La Cour d'appel de Paris rappelle invariablement que la désignation d'un mandataire de justice ne peut résulter que d'une appréciation souveraine en opportunité et implique une relation positive de confiance, purement discrétionnaire CA PARIS 30 avril 1987 1er ch B et CA PARIS 20 septembre 1991 1er ch B "en l'absence de toute disposition légale ou règlementaire fixant les modalités selon lesquelles les affaires sont réparties entre tous les mandataires liquidateurs inscrits, le juge désigne librement le mandataire de son choix"

L'intérêt qui préside est celui de l'entreprise, et en ce sens les juridiction accueillent très diversement les demandes du débiteur de voir tel ou tel mandataire être désigné dans la procédure le concernant : une telle demande peut être fondée sur des raisons légitimes auquel cas il peut être opportun d'y donner suite, mais elle peut aussi être fondée sur d'autres raisons auquel cas il convient de les examiner avec soin et il peut être préférable de ne pas y donner suite pour éviter toute critique même injustifiée. Là encore c'est le discernement qui doit l'emporter.

Les exceptions ou tempéraments au libre choix des tribunaux dans le choix des mandataires désignés

Il existe plusieurs exceptions:

Un principe d'exception

Les mandataires de justice ne peuvent être parents avec le chef d'entreprise (jusqu'au 4ème degré)

Les demandes et observations du débiteur

- en procédure de sauvegarde: (et uniquement en sauvegarde initialement dans ce cas puisque cette procédure est aménagée de manière très rassurante pour le débiteur), le débiteur peut demander au tribunal de désigner un administrateur judiciaire qu'il lui propose (article L621-4) . Il s'agit souvent d'un professionnel qui a déjà conseillé l'entreprise et avec lequel un lien de confiance s'est noué. Le tribunal n'est pas obligé de respecter ce choix, mais est souvent enclin à le suivre puisqu'il correspond à l'esprit de la procédure de sauvegarde. (cette faculté n'existe pas pour le mandataire judiciaire)

- en redressement judiciaire (en application de l'article L631-9 du code de commerce modifié par l'ordonnance du 12 mars 2014, c'est à dire pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014) le tribunal sollicite les observations du débiteur sur la désignation de l'administrateur judiciaire. (et du créancier poursuivant sur la désignation du mandataire judiciaire). La loi du 22 mai 2019 (applicable sur ce point pour les procédures ouvertes postérieurement à son entrée en vigueur ) a élargi au redressement judiciaire la possibilité pour le débiteur d'indiquer le nom des administrateurs judiciaires dont il sollicite la désignation, comme en procédure de sauvegarde (modification de l'article L631-9 du code de commerce)

Les observations de l'AGS

- en procédure de sauvegarde et en redressement judiciaire et au delà du seuil de 50 salariés, le tribunal sollicite les observations de l'AGS sur la désignation du mandataire judiciaire (article L621-4 al 5 et article R621-2-1 applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014) et de l'administrateur judiciaire (en conséquence de la loi dite de modernisation de la justice, du 18 novembre 2016). Concrètement, et même si le texte ne le précise pas, c'est le greffe qui contacte l'AGS pour sollicier ses observations écrites mais le texte évoque également en alternative la possibilité de présence de l'AGS à l'audience.

- en liquidation judiciaire  en conséquence de l'article L641-1 du code de commerce tel qu'il découle de l'ordonnance du 12 mars 2014, c'est à dire pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014, et lorsque l’effectif salarié du débiteur dépasse un seuil à fixer par le décret à intervenir (50 salariés, cf article R641-1 qui procède par renvoi à R621-2-1), les observations de l’AGS sont sollicitées sur la désignation du liquidateur. De même l’AGS peut demander à ce que le mandataire judiciaire ne soit pas désigné liquidateur (L641-1 III) ce qui est nouveau (antérieurement cette prérogative appartenait au débiteur, à l'administrateur, aux créanciers ou au ministère public, mais en réalité a priori l’AGS est créancier, donc le changement est de pure forme).

Les demandes et observations du Parquet

- en procédure de sauvegarde, en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire : le Parquet (Représentant du Procureur de la République) peut également s'opposer à ce que le professionnel qui a exercé une mission de mandataire ad-hoc ou de conciliateur dans les 18 mois qui précèdent, soit désigné administrateur judiciaire, mandataire judiciaire ou liquidateur. Il peut s'agir d'éviter des pratiques au terme desquelles l'entreprise fait le choix d'un mandataire ad-hoc pour s'assurer que ce sera ce professionnel qui sera désigné ensuite administrateur judiciaire.

Là encore le Tribunal peut passer outre en motivant sa décision: le jugement doit expressément exposer la demande du Parquet et les raisons de la décision du Tribunal. Cass com 31 janvier 2012 n°10-24019

- en procédure de sauvegarde, en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire le Parquet (et depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014, soit le 1er juillet 2014 cf article L621-4 avec les observations du débiteur) peut proposer la désignation d'un administrateur judiciaire, d'un mandataire judiciaire ou d'un liquidateur dont il indique le nom, ou s'opposer à la désignation de tel ou tel. Le Tribunal ne peut écarter cette demande que s'il motive expressément sa décision. Concrètement si le Parquet demande la désignation d'un professionnel déterminé, le jugement doit le mentionner et exposer les raisons de la décision du Tribunal. Souvent ni la demande du Parquet, ni a fortiori l'argumentation de la décision ne sont relatées dans le jugement, ce qui n'est pas conforme aux textes.

Les observations du créancier poursuivant  (demandeur à l'ouverture de la procédure)

 - en redressement judiciaire (en application de l'article L631-9 du code de commerce modifié par l'ordonnance du 12 mars 2014, c'est à dire pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014) le tribunal sollicite les observations du créancier poursuivant sur la désignation du mandataire judiciaire (et celles du débiteur sur la désignation de l'administrateur judiciaire)

Les désignations conséquences de précédentes missions des professionnels

- en sauvegarde financière accélérée le tribunal désigne le conciliateur aux fonctions d'administrateur judiciaire, sauf à motiver spécialement sa décision.

- en liquidation judiciaire précédée d'une sauvegarde ou d'un redressement judiciaire, le liquidateur est forcément celui qui exerçait la fonction de mandataire judiciaire sauf décision motivée

- en cas d'adoption  d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le commissaire à l'exécution du plan est soit l'administrateur judiciaire soit le mandataire judiciaire.

Le cas particulier des doubles désignations obligatoires et les critères de choix du second professionnel dans ce cas

Voir double désignations

Le remplacement des mandataires de justice

La modification du mode d'exercice du professionnel

Lorsqu'un professionnel qui exerce à titre individuel son activité intègre une structure sociétaire, la Cour de Cassation considère qu'il ne s'agit pas d'un remplacement mais d'une mesure administrative Cass com 16 juin 2009 n°08-10584, ce qui n'est évidemment pas transposable au cas où il est demandé de désigner une structure sociétaire à la place d'une autre.

Ainsi, dans ce cas de modification de la forme d'exercice, il importe peu que l'ordonnance présidentielle qui décide du transfert à la personne morale constituée par lui, de l'ensemble des dossiers du professionnel, soit publiée au BODACC, et nonobstant l'absence de publication, la personne morale a qualité pour agir en qualité de liquidateur Cass com 1er juillet 2020 n°19-12050

( Pour rappel concernant les personnes morales, elles exercent leur mission par l'intermédiaire de leur membre lui même inscrit sur la liste article L812-3 , l'article R811-30 organisant dans ce cas l'inscription de la société et des associés 

Le remplacement d'un professionnel dans une procédure collective déterminée

La loi prévoit le remplacement des mandataires de justice.

Les conditions de ce remplacement sont généralement très restrictives, et le remplacement ne doit pas être perçu comme un moyen de pression sur les professionnels qui doivent rester libres de leurs initiatives dans le déroulement de leurs missions, sous la seule sanction de leur responsabilité.

Par réciprocité des formes, dès lors que c'est le Tribunal qui désigne les professionnels, c'est lui qui les remplace par jugement.  

Cependant si c'est le mandataire de justice qui demande son propre remplacement, le Président du Tribunal statue par ordonnance sur saisine du juge commissaire (article L641-1-1 et article L621-7)

Les professionnels eux mêmes peuvent en effet demander leur propre remplacement (L621-7 et L641-1-1)

Si c'est le tribunal qui statue sur le remplacement, il est saisi soit d'office, soit par le ministère public soit sur proposition du juge commissaire (et une audience est organisée R621-17)

- Le Parquet qui peut avoir l'initiative de la demande de remplacement des professionnels, ainsi que le juge commissaire, lesquels saisissent le tribunal à cette fin (dans ce cas le juge commissaire statue par ordonnance

- Le tribunal peut également se saisir d'office (article L621-7 et L641-1-1)

Si c'est le juge commissaire qui propose le remplacement au tribunal, il est saisi par :

- l'ordre professionnel du débtieur qui exerce une profession indépendante peut demander le remplacement du liquidateur (L641-1-1)

- le débiteur peut demander au juge commissaire de saisir le Tribunal pour effectuer le remplacement de l'administrateur judiciaire (et également du mandataire judiciaire pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014 en conséquence de la modification de l'article L621-7 qui découle de l'ordonnance du 12 mars 2014)

- les créanciers peuvent demander au juge commissaire de saisir le Tribunal pour effectuer le remplacement du mandataire judiciaire ou du liquidateur (a priori le débiteur ne peut pas demander le remplacement du liquidateur). En conséquence de l'ordonnance du 12 mars 2014 et du nouvel article L621-7 applicable pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014 un créancier peut également demander le remplacement de l'administrateur judiciaire

Dans ces cas le juge commissaire statue après convocation par courrier recommandé avec accusé de réception du demandeur, des mandataires de justice et avis de l'audience donné au Parquet (R621-17)

Au visa de l'article R123-122 du code de commerce, le remplacement d'un mandataire de justice est publié au registre du commerce, et opposable aux tiers à cette date Cass com 11 mars 2020 n°18-23502

Quelques considérations sur les modalités de désignation et remplacement des mandataires de justice

A priori la liberté d’une juridiction dans le choix des mandataires de justice doit être totale, et chaque jugement prononcé consiste à désigner les professionnels que le tribunal estime appropriés, sans qu’aucune justification ne soit nécessaire ni vis‐à‐vis des intervenants ni vis‐à‐vis des autres professionnels qui n’ont pas été « choisis »: le tribunal n’a pas de compte à rendre à ce sujet.

D’une manière générale, en conséquence des nouvelles dispositions organisées par l’ordonnance de 2014, la liberté des juridictions dans la désignation et le remplacement des mandataires de justice, qu’il s’agisse de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire ou du liquidateur est potentiellement beaucoup plus encadrée par des initiatives nouvelles ouvertes au Parquet, au débiteur, aux créanciers et à l’AGS.

Ces modifications sont à examiner avec beaucoup de prudence.

En effet il est délicat de permettre à un justiciable de choisir directement ou indirectement les mandataires de justice qui interviendront, et un tel choix peut toujours être suspect de reposer sur des intentions peu avouables.

On peut même imaginer, en redressement judiciaire, qu’un débiteur recherche un créancier « ami » qui l’assigne en redressement judiciaire, ce qui peut lui permettre indirectement d’influer sur le choix de ses mandataires de justice.

Il est encore plus délicat de permettre à un justiciable d’influer sur le remplacement d’un professionnel en place, au motif, avoué ou pas, qu’il ne mènerait pas sa mission comme le demandeur au remplacement l’entend : cela reviendrait à amener les mandataires de justice à la perte de leur indépendance, sauf évidemment à s’exposer systématiquement à des demandes de remplacement.

On peut même imaginer qu’un débiteur demande le remplacement d’un liquidateur qui agirait contre lui en responsabilité, alors au contraire que les créanciers le poussent à l’action : l’un souhaitera un remplacement auquel d’autres s’opposeront.

Enfin on ne peut exclure que les nouvelles dispositions amènent certains acteurs économiques à inciter les juridictions, dans les procédures concernant des entreprises d’importance significative, à désigner des mandataires judiciaires disposant de structures lourdes, implantés dans plusieurs tribunaux, qui sont déjà intervenus dans des procédures médiatiques.

 Ces « incitations » font fi des considérations de proximité, de la compétence, de l’efficacité et de la faculté d’adaptation des professionnels locaux qui sont généralement, chaque fois que nécessaire, aptes à prendre en charge des dossiers « hors norme » et ont le discernement pour demander la désignation de professionnels à leur côté si l’intérêt de l’entreprise le commande.

Ainsi les modifications légales découlant de l’ordonnance de 2014 sont susceptibles d’ouvrir la porte à des dérives si les juridictions ne sont pas vigilantes pour barrer la route à l’instauration de relations privilégiées, plus ou moins objectives, entre certains mandataires de justice et ceux des acteurs qui ont qualité pour influer sur leur désignation ou leur remplacement.

Les juridictions sont attachées au maintien de la mise en concurrence des professionnels, et au seul critère de qualité des prestations offertes dans le choix des professionnels et dans l’appréciation des avis et demandes des acteurs de la procédure.

D’ailleurs les pratiques ponctuelles de désignations de professionnels disposant de structures lourdes, « parachutés » dans les affaires importantes n’ont pas toujours fait leur preuve, et les juridictions préfèrent généralement, à juste titre, désigner des professionnels de proximité, compétents et disponibles, que des professionnels éloignés et médiatiques qui délèguent largement l’exécution de leurs missions et n’offrent pas, finalement, de prestation plus pertinente ni plus rapide.

Il n’y a évidemment pas de raison de douter que les juridictions sauront arbitrer dans les demandes de désignation, les avis sur les désignations et les demandes de remplacement des professionnels, entre ceux qui sont pertinents et ceux qui constituent des dérives potentielles.

Absence de clientèle des mandataires judiciaires, traitement de leurs dossiers en cas de cessation d'activité, installation de professionnels

Lorsque le remplacement du professionnel est motivé par la cessation de son exercice professionnel, les dispositions organisant le remplacement sont complétées par des textes particuliers : dans ce cas les dossiers du professionnel sont répartis aux autres professionnels sauf si le professionnel est autorisé à terminer ses dossiers en cours - article L811-8 pour les administrateurs judiciaires et L 812-6 pour les mandataires judiciaires -

Les textes interdisent aux mandataires de justice de valoriser un actif qui serait directement ou indirectement représentatif d'une clientèle puisque cela consisterait à valoriser la liberté d'une juridiction de les désigner ..

Par exemple R814-72 du code de commerce ,  annexes de l'arrêté du 7 mars 2017 article R814-79 du code de commerce, annexe 8-2 du code de commerce article 2.4.1.3 "Le professionnel ne peut prétendre disposer d'une clientèle. Il ne peut donc passer de convention de rétrocession d'honoraires qui n'aurait d'autre finalité que la rémunération d'un droit de présentation". Ces textes sont la suite de l'article 8 du décret 86-1176 du 5 novembre 1986 qui autorisait la constitution de SCP entre professionnel, depuis remplacé par des textes applicables à toutes les structures sociales prévues par la loi pour les professionnels, qui disposait "Peuvent faire l'objet d'apports à une société civile professionnelle d'administrateurs judiciaires et à une société civile professionnelle de mandataires liquidateurs, en propriété ou en jouissance :

1° Tous droits incorporels, à l'exclusion de ceux qui, d'une manière directe ou indirecte, auraient pour objet ou effet de conférer une valeur patrimoniale à l'activité de mandataire de justice, tous meubles et immeubles utiles à l'exercice de la profession ;"

Voir également Cass civ 1ère 28 mai 2014 n°13-14884 et Cass civ 1ère 20 mars 1984 n°83-10416  à propos de la nullité d'une cession de clientèle, prononcée sur recours du Procureur de la République et les règles professionnelles des mandataires judiciaires article 244-2 "Le professionnel ne peut prétendre disposer d’une clientèle. Il ne peut donc passer de convention de rétrocession d’honoraires ou de transfert de travaux en cours ayant pour contrepartie le versement d’une indemnité qui aurait pour finalité la rémunération d’un droit de présentation."

Ainsi quand de manière très singulière une juridiction arrête une cession d'entreprise pour un mandataire judiciaire, avec valorisation des honoraires en cours, on peut s'interroger sur une telle opération, qui ne pourrait, au mieux, que donner au cessionnaire retenu le droit de solliciter sa désignation en remplacement du cédant, sans aucune garantie ni exclusivité (Bulletin Joly Mars 2018 page 97), le jugement de cession ne valant pas remplacement dans chaque mandat en cours.

Ces principes amènent progressivement les professionnels à exercer leur activité au sein de structures sociétaires ce qui permet de procéder à des cessions de parts sans qu'il soit nécessaire de procéder à des remplacements au sens juridique du terme ((puisque c'est la structure sociale qui est désignée, en principe avec précision de l'associé qui exerce la mission en son sein, qui seul sera renommé), la valorisation des parts étant représentative du savoir faire de la structure et de ses actifs corporels. La jurisprudence est maintenant assise sur le passage d'un professionnel d'une forme d'exercice individuel à une forme sociale: il s'agit de la prise en considération d'un changement de forme d'exercice qui donne lieu à une ordonnance présidentielle prise pour l'ensemble des missions pour lesquelles la structure sociale va être désignée en remplacement du professionnel individuel, et cette ordonnance n'est pas stricto sensu une décision de remplacement régie par les textes qui l'organisent, c'est une simle décision administrative - unique pour l'ensemble des missions, rendue sur requête -  non susceptible de recours et qui bénéficie de formalités allégées - simple mention au RCS - CA Lyon 3ème chambre A 4 aout 2017 RG 17-053333 Blanchard C Parquet Général (ce qui n'a rien de commun avec la situation du professionnel qui démissionne d'une société d'exercice pour en créer une autre, dans ce cas seul le remplacement au sens juridique du terme est envisageable si les conditions légales sont réunies)

Ainsi et contrairement à ce que est bien souvent pratiqué, une juridiction n'a pas nécessairement à accepter qu'un professionnel lui présente un successeur éventuel, pas plus d'ailleurs qu'elle n'a nécessairement à désigner un nouveau professionnel qui s'installe dans son ressort (et force est de constater que les professionnels ont une compérence nationale) 

Les juridictions restent libres d'apprécier la nécessité de désigner un ou plusieurs professionnels en "suite" d'un professionnel qui se retire, ou un nouveau professionnel en complément de ceux qu'elles désignent déjà: la décision devrait être dictée par une réflexion sur la qualité de la prestation que les juridictions attendent des mandataires qu'elles missionnent habituellement.

Le départ d'un professionnel peut être l'occasion de permettre aux autres professionnels d'améliorer leurs structures et d'offrir un service supérieur au juridictions, qui peuvent y trouvent plus d'avantage qu'en multipliant les mandataires de justice ce qui a nécessairement pour effet de limiter leurs possibilités de développer des structues de qualité.

Idéalement les mouvements de professionnels devraient donner lieu à une concertation entre les mandataires du ressort et la juridiction, pour que soient intégrés les paramétres économiques qui conditionnent nécessairement la structure des études : les tailles critiques (effectif trop faible) en deça desquelles un professionnel risque de ne plus assurer correctement les tâches qui lui incombent ne doivent pas être atteintes,, faute de quoi la qualité des prestations est insuffisante, et à l'opposé les juridictione ne souhaitent pas nécessairement faire appel à des structures tellement importantes que les missions y sont éclatées entre plusieurs collaborateurs auxquels des tâches qui devraient être assumées par un professionnel sont déléguées - ainsi que la présence aux audiences -.

La nouvelle nécessité de désigner au delà de certains seuils un second professionnel qui dispose d'un effectif de 15 salariés devrait amener les juridictions à limiter le nombre des mandataires qu'elles missionnent pour disposer dans leur ressort de plusieurs professionnels qui remplissent ce critère, ce qui leur évitera de faire ponctuellement appel à des structures d'envergure nationale qui déléguent des collaborateurs dans les juridictions.

Le recours contre les désignations des mandataires de justice

Les voies de recours sont très restrictives : a priori seul le Parquet peut faire appel, et il n'existe pas de tierce opposition.

Les obligations des mandataires de justice et leur responsabilité

Les mandataires ont avant tout l'obligation de respecter en tous points les lois et règlements applicables. A ce sujet les textes sont généralement très précis sur les diligences à accomplir, et les professionnels accomplissent leurs missions sous le contrôle d'un juge commissaire, d'un tribunal et du Parquet qui peuvent à tout moment non seulement s'opposer à une requète d'un mandataire de justice mais plus largement réagir à des comportements non conformes aux textes.

Les professionnels sont également tenus de respecter des règles déontologiques.

Enfin ils doivent en toute circonstance prendre en considération le fait que leurs interlocuteurs sont en situation difficile: les débiteurs sont en situation financière et souvent personnelle perturbée, les créanciers sont mécontents et pénalisés que leur créance soit impayée, les salariés attendent le règlement de leurs salaires et risquent de perdre leur emploi. Ainsi les professionnels doivent accorder un traitement humain attentif à ces interlocuteurs.

Ils sont responsables de tout manquement dans le déroulement de leurs missions, sous la sanction de la responsabilité civile délictuelle ( article 1240 ex 1382 du code civil), parfois pénale, et également sous peine de sanctions disciplinaires (qui dépendent du Conseil National des administrateurs et mandataires judiciaires)

L'appréciation de leur responsabilité civile délictuelle relève expressément du Tribunal judiciaire ex TGI, et leur responsabilité est assurée par la Caisse de Garantie des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires, qui contracte auprès des compagnies d'assurances des lignes d'assurance venant garantie les tiers victimes.

Voir également Conseil National et Caisse de Garantie et le mot responsabilité des mandataires de justice

Les règles professionnelles

Voir l'arrêté ministériel du 18 juillet 2018

Les honoraires

Dans leurs missions dans le cadre des procédures collectives, les mandataires de justice sont rémunérés par des honoraires calculs suivant un tarif et des modalités fixés par décret. Voir la présentation du tarif.

L'exercice des missions: intervention ès qualité et non pas en tant que représentant légal du débiteur

Les mandataires de justice exercent leur mission "ès qualité" de mandataire judiciaire / administrateur judiciaire / liquidateur ... ce qui permet de distinguer par rapport à une action qu'ils mèneraient personnellement.

D'ailleurs si un mandataire est assigné ès qualité il ne saurait être personnellement condamné.

Il convient de préciser que la Cour de Cassation considère que si le mandataire de justice appelé à la procédure sans qu'il soit précisé qu'il y est appelé "ès qualité", cette erreur matérielle est sans conséquence sur la recevabilité du recours Cass civ 2ème 4 juin 2015 n°14-19812 . L'inverse est également vrai (appel dirigé contre le mandataire ès qualité alors qu'il est partie à titre personnel en première instance Cass civ 2ème 22 octobre 1997 n°95-17324 Cass civ 2ème 14 juin 2001 n°99-19994

Il en est de même de l'appel relevé par le professionnel qui a omis de préciser qu'il agissait ès qualité Cass civ 2ème 13 novembre 2015 n°14-24468 

Certaines décisions retiennent l'irrecevabilité du recours, mais cela n'est manifestement pas la tendance en cas d'erreur. En effet dans cette matière, il convient très certainement de considérer, en particulier pour les recours, que la qualité en laquelle une partie exerce un recours est nécessairement celle qu'elle avait dans le jugement objet du recours (sauf évolution de mission) au visa de l'article 547 du CPC. De sorte que, si la qualité est omise, et dès lors que c'est nécessairement celle qu'avait le professionnel en première instance, il ne peut s'agir que d'une erreur matérielle, constitutive d'une nullité de forme régie par les articles 112 et suivants du CPC, ce qui suppose la démonstration d'un grief. La nullité de forme est dans cette matière bien plus pertinente que la fin de non recevoir. 

Précisons que le liquidateur qui agit ès qualité, c'est à dire dans le cadre de sa mission n'agit pas en tant que représentant légal du débiteur.

Tirant la conséquence que le mandataire agit ès qualité, la Cour de Cassation de manière assez singulière considère que l'article 960 du CPC est applicable au mandataire de justice qui intervient ès qualité (mention de l'état civil ...) Cass com 7 février 2018 n°17-21822 . A l'inverse si le liquidateur agissait en tant que représentant du débiteur (au moins personne morale), il n'aurait pas à faire figurer ces mentions dans ses actes de procédure, l'article 960 du CPC ne l'exigeant pas : c'est sur ce point que la Cour de cassation a tranché: le liquidateur a une action attitrée, ès qualité, et non pas une action de représentant légal du débiteur.

Il s'en suit que :

- les conclusions qui ne comportent pas ces mentions sont irrecevables ... ce qui peut entraîner caducité de l'appel, sauf régularisation jusqu'au jour de la clôture de la procédure ou à défaut de mise en état jusqu'à ouverture des débats (article 961 du CPC) (règles identiques posées par les articles 814 devenu 765 du CPC et 815 du CPC devenu 766 du CPC pour les conclusions devant le Tribunal judiciaire ex TGI) : c'est l'espèce de l'arrêt du 7 février 2018. La régularisation ne devrait pas poser de difficulté, l'irrecevabilité des conclusions qui ne comportent pas le mentions exigées n'étant que "temporaire" Cass civ 2 14 octobre 2014 n°02-15457 et ne peut en outre être soulevée une fois que le conseiller de la mise en état n'est plus en fonction. Il n'est pas du tout certain que le conseiller de la mise en état puisse soulever d'office l'irrecevabilité de conclusions qui ne comporteraient pas les mentions obligatoires, car ces mentions ne semblent pas relever de l'ordre public (et ne sont pas énumérées à l'article 125 du CPC)

- L'article 648 du CPC fixe les mêmes exigences pour les actes d'huissier dont l'assignation (cf article 56 du CPC), mais pas sous la sanction de l'irrecevabilité mais de la nullité . Il s'agit d'une nullité de forme, susceptible d'être écartée en l'absence de grief (article 114 du CPC) - et par exemple une erreur sur l'état civil ou l'adresse ne cause pas nécessairement de grief si la personne est identifiée et si l'erreur ne change pas son statut - mineur ou majeur par exemple-- et régularisable (article 115 du CPC) ... autrement dit la mention sur les actes d'huissiers est moins sévèrement sanctionnée que sur les conclusions (irrecevabilité)

La sous-traitance et les intervenants extérieurs

Voir intervenants extérieurs

L'exercice exclusif de la profession

Assez singulièrement les administrateurs judiciaires peuvent exercer simultanément la profession d'avocat (article L811-10 du code de commerce) alors que cette faculté n'existe pas pour les mandataires judiciaires (article L812-8 du code de commerce)

Cette différence, fortement critiquable, ne repose sur aucun argument probant et il n'y a aucune raison de droit ou de fait pour que les mandataires judiciaires ne soient pas autorisés à exercer la profession d'avocat en sus de leur activité de mandataire judiciaire, dès lors que les règles d'incompatibilité et de déontologie sont respectées de la même manière qu'elles le sont pour les administrateurs judiciaires qui sont par ailleurs avocats.

En raison du principe d'égalité entre les deux profession, la constitutionalité  du dispositif qui pénalise les mandataires judiciaires a été soumise au Conseil Constitutionnel en suite d'une question prioritaire de constitutionnalité Cass com 13 juin 2022 n°22-40011.

Au terme d'une décision singulière et parfaitement critiquable, le Conseil Constitutionnel saisi par la Cour de Cassation (Cass com 9 juin 2022 n°22-40.008 qui avait considéré "la confrontation des articles L. 811-10 et L. 812-8 du code de commerce établit une différence de traitement entre deux situations qui paraissent similaires, sans que leur traitement différencié semble justifié par des motifs d'intérêt général" a jugé que le dispositif actuel n'était pas contraire au principe d'égalité Décision 2022-1008  

Il est cependant admis que les mandataires judiciaires puissent être experts judiciaires Cass civ 2ème 15 juin 2023 n°23-60013 ce qui rend encore plus incompréhensible la position du Conseil constitutionnel vis à vis de l'exercice de la profession d'avocat.

La conservation des archives

Quelle que soit leur mission les mandataires de justice sont tenus de conserver les archives qui leur sont confiées pendant 10 ans à compter de leur reddition de comptes (en réalité à notre avis délai réduit en conséquence de la réduction du délai de prescription).

Il peuvent aménager la communication ou la consultation des documents conservés mais n'ont pas d'obligation de les restituer avant Cass com 18 mai 2022 n°20-23648 

Mandataires de justice changement de qualité pour agir

Instances en cours au jour du prononcé du jugement d'ouverture de la procédure

L’ouverture d’une procédure collective emporte interruption des instances en cours contre le débiteur (article 369 du CPC) qui ne sont reprises qu’une fois que les mandataires de justice y sont appelés

L’article L622-22 du code de commerce impose au débiteur d’informer son adversaire de l’ouverture de la procédure, sous la sanction, si c'est sciemment, de l’interdiction de gérer (article L653-8)

Comme indiqué sous le mot instance en cours, la reprise d'instance après déclaration de créance suppose que les mandataires de justice deviennent partie à l'instance en fonction de leur rôle respectif. Le texte précise que l'initiative appartient au créancier (R622-20), ce qui ne règle pas totalement le sort d'une procédure en cours dans laquelle c'est le débiteur qui est appelant ... mais le texte ne semble pas distinguer

Procéduralement il y a donc lieu à assignation en intervention forcée des mandataires de justice, le texte de l'article L622-22 (texte de la sauvegarde applicable au redressement judiciaire et dont le principe est applicable à la liquidation cf L641-3) prévoyant que les instances sont "reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 626-25 dûment appelés"

Plus concrètement il y a lieu d'assigner en intervention le mandataire judiciaire en redressement ou sauvegarde (Cass com 26 mai 1999 n°96-12619), le commissaire à l'exécution du plan si le plan a été adopté entretemps, ou le liquidateur si la liquidation a été prononcée ( et dans ce cas si le même professionnel était partie en qualité de mandataire judiciaire il convient à nouveau de régulariser la procédure Cass com 16 septembre 2008 n°07-15985

Concernant l'administrateur judiciaire, le terme "le cas échéant" employé par l'article L622-22 pourrait avoir deux significations: soit l'administrateur est appelé à la procédure s'il en est désigné un, soit il est appelé à la procédure en fonction de l'étendue du dessaisissement du débiteur et de la mission de l'administrateur. 

Les textes réglementaires viennent répondre à cette interrogation:

- pour la sauvegarde l'article R622-20 précise "L'instance interrompue en application de l'article L. 622-22 est reprise à l'initiative du créancier demandeur, dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l'instance une copie de la déclaration de sa créance ou tout autre élément justifiant de la mention de sa créance sur la liste prévue par l'article L. 624-1 et mis en cause le mandataire judiciaire ainsi que, le cas échéant, l'administrateur lorsqu'il a pour mission d'assister le débiteur ou le commissaire à l'exécution du plan. ": la nécessité d'attraire l'administrateur dépend de sa mission.

- pour le redressement judiciaire l'article R631-22 précise que l'administrateur est mis en cause quelle que soit sa mission

Les textes ne précisent pas si les mandataires de justice peuvent intervenir volontairement à la procédure et si cette intervention satisfait au texte qui prévoit qu'ils sont "appelés". On voit mal le mandataire de justice contester la validité de sa présence à l'instance, mais le débiteur insatisfait de la décision rendue le pourrait peut-être.

 Voir le mot instance en cours.

Instances en cours au jour du prononcé d'un jugement rendu en cours de procédure collective qui emporte changement de l'état procédural d'une procédure collective: plan / liquidation: interruption de l'instance et des délais, régularisation par intervention.

L’évolution de la procédure collective peut amener des changements de qualité des mandataires de justice qui interviennent.

Cela découle du déroulement de la procédure collective, mais est reproduit ici pour récapituler les différents stades de la procédure, la sauvegarde et le redressement judiciaire voient cohabiter les pouvoirs du débiteur, de l’administrateur et du mandataire judiciaire, chacun ayant des prérogatives spécifiques (voir le dessaisissement)

- L’administrateur qui a une mission d’assistance doit, en principe, être demandeur aux côtés du débiteur ou intervenir à la procédure dans le délai d’exercice de l’action (article 126 du CPC), sous la sanction de la fin de non recevoir pour défaut de qualité pour agir ... mais c'est parfois la nullité pour défaut de capacité et/ou de pouvoir de représentation qui est retenue (pour plus de précisions voir le dessaisissement dans la sous partie les actes de procédure)
Le mandataire judiciaire a monopole d’action dans l’intérêt des créanciers (voir le monopole) et est en charge de la vérification des créances (l'article L626-24 précise que le mandataire judiciaire reste en fonction le temps nécessaire à l'établissement définitif de l'état des créances) (pour un exemple d'intervention volontaire de l'administrateur Cass com3 décembre 2003 n°01-00485 

- Si c’est le débiteur qui est en défense, au visa de l’article L622-22 du code de commerce l’action est reprise après déclaration de créance et le mandataire judiciaire et le cas échéant l’administrateur (ou le commissaire à l’exécution du plan) appelés (c’est-à-dire assignés, sauf si leur intervention volontaire pour régulariser la procédure est admise)

- L’adoption d’un plan a pour conséquence la nomination d’un commissaire à l’exécution du plan, qui a vocation à prendre le relai des actions menées par l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire : l’article L626-25 prévoit que les actions auxquelles ils sont parties sont poursuivies par le commissaire à l’exécution du plan (et s’il n’est plus en fonction par un mandataire de justice spéciale désigné). Ce même texte prévoit que c’est le commissaire à l’exécution du plan qui a qualité pour engager de nouvelles actions dans l’intérêt des créanciers (le débiteur retrouvant ses prérogatives pour les autres actions). Pour autant (et c'est une différence avec la liquidation) la désignation du commissaire à l'exécution du plan ne met pas un terme à la mission du mandataire judiciaire relativement à la vérification des créances (L626-24) et ce mandataire reste donc la partie concernée par les actions qui y ont trait.

- La liquidation judiciaire entraîne à la fois un dessaisissement total du débiteur (qui n’était que partiel en redressement judiciaire et n’existait pas en sauvegarde) au visa de l’article L641-9, et un changement de qualité : l’administrateur judiciaire n’est plus en fonction, ni le mandataire judiciaire lequel devient liquidateur (et qui au visa de l'article L641-4 achève la vérification des créances, le mandataire judiciaire n'étant, dans ce cas, plus en fonction)

C’est donc le liquidateur qui focalise les qualités pour agir qui existaient antérieurement.

L’article L641-4 du code de commerce prévoit que le liquidateur a qualité pour engager les actions qui relevaient de la compétence du mandataire judiciaire (monopole de représentation des créanciers) et qu’il poursuit les actions engagées antérieurement par le mandataire judiciaire ou l’administrateur (article L641-5) .

Et il ne faut pas oublier le dessaisissement par lequel le liquidateur capte la plupart des prérogatives du débiteur (voir le mot dessaisissement sous menu le dessaisissement en liquidation, les actes de procédure)

Le liquidateur a donc, du point du vue procédural, une double "casquette": dans certains cas il va agir au nom du débiteur en raison du dessaisissement, mais dans d'autres il va agir pour le compte des créanciers et est un tiers par rapport au débiteur (par exemple dans le cadre d'une action en responsabilité contre un ancien contractant du débiteur, il va agir en responsabilité délictuelle et pas contractuelle, puisqu'il agit pour les créanciers, et ne se verra donc pas opposer les exceptions qui auraient été opposées au débiteur ou la limitation du dommage au risque prévisible à la signature du contrat, ou dans un action en partage d'indivision il exerce l'action qu'aurait exercé un créancier et pas celle de l'indivisaire en liquidation). Dans tous les cas il n'est pas le représentant légal du débiteur (voir le mot mandataire de justice sur les conséquences de cette situation sur les mentions dans les actes de procédure)

Or il est acquis que le changement de qualité entraîne changement de partie, obligeant à régulariser la procédure, et en outre l'article 369 du CPC organise l'interruption de l'instance en cas de jugement de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire (il n'est donc pas mis fin à l'instance qui n'est interrompue que provisoirement).

Le juge peut toujours inviter les parties à "mettre en cause" les "intéressés" dont la présence lui parait nécessaire (article 332 du CPC) mais sans pouvoir d'injonction.

Par exemple le mandataire judiciaire perd sa qualité au profit du liquidateur "Attendu qu'un jugement du 4 février 2005, rendu par le tribunal de commerce de Toulouse, a prononcé la liquidation judiciaire de la société Biotex ;qu'il en résulte que cette société et les mandataires de justice susdésignés n'ont plus qualité pour poursuivre l'instance qui se trouve interrompue par l'effet de ce jugement et qu'il y a lieu d'inviter les parties à effectuer les diligences nécessaires pour la reprendre" Cass civ 3ème 15 juin 2005 n°04-13029 et le "représentant des créanciers" (mandataire judiciaire) n'a aucune qualité pour exercer des recours qui lui incombent en qualité de liquidateur Cass com 4 avril 2006 n°04-18889. Ses éventuelles demandes sont irrecevables Cass com 25 mars 2023 n°21-17418

Ainsi en cours de procédure, si le "débiteur" est en demande et qu'il est souhaitable que la procédure soit poursuivie, le nouveau titulaire de la qualité précédemment portée par un autre mandataire de justice (ou le même mais avec une autre mission) doit intervenir volontairement (Cass com 14 décembre 2020 n°10-10792 pour régulariser la procédure (au visa de l'article 554 du CPC).

C'est la conséquence du fait que le défaut de qualité pour agir est une fin de non recevoir (cf 122 du CPC) régularisable par l'intervention à l'instance de la personne ayant qualité, c'est à dire en l'espèce le liquidateur (cf 126 du CPC) : il y a donc bien lieu à intervention volontaire Cass Com 6 mars 2019 n°16-26989 ("mise en cause") Cass com 13 octobre 2015 n°14-14327   Cass com 8 septembre 2015 n°14-14192 (intervention forcée)  Cass com 14 décembre 2010 n°10-10792  Cass com 21 septembre 2010 n°09-16565  Cass civ 2ème 2 juillet 2009 n°08-19141 Cass Civ 2ème 3 novembre 2005 n°03-20797    Cass com 22 juin 1993 n°91-16380 

La question de savoir si l'intervention doit être régularisée à l’intérieur du délai imparti au "prédécesseur" du liquidateur est complexe : d'une part l'article 126 du CPC indique "avant toute forclusion" ce qui laisse supposer que l'intervention doit intervenir dans le délai initialement imparti au débiteur, et d'autre part l'article 369 du CPC prévoit l'interruption de l'instance, ce qui peut faire courir un nouveau délai (c'est par exemple ce qui est jugé en cas de décès - également visé à l'article 369 du CPC : "En procédure appel avec représentation obligatoire, les ayants droits de l’appelant décédé avant d’avoir conclu au soutien de son appel, cités en reprise d’instance, disposent à compter de la citation du délai de 3 mois prévu à l’article 908 du CPC pour conclure au soutien de l’appel, sauf à encourir la caducité de la déclaration d’appel (Cass. Civ 2ème 3 septembre 2015 n° 14-11907)  

Ce qui semble certain est que l'intervention volontaire par des conclusions prises dans le délai initial imparti au débiteur pour conclure en cause d'appel évitera la sanction de la caducité de l'appel (par exemple Cass civ 2ème 4 février 2021 n°19-16795)  l'intervenant régularisant la procédure et la reprenant pour le compte du liquidateur aux lieu et place de l'appelant.

Si le "débiteur" est en défense, comme indiqué au mot voies de recours , la désignation durant la procédure l'opposant au demandeur, d'un "nouveau" mandataire de justice (par exemple liquidateur ou commissaire à l'exécution du plan) doit conduire le demandeur à l'assigner en intervention forcée. Par contre si ce "nouveau" mandataire est déjà désigné au moment où le demandeur exerce des recours, il doit exercer son recours en intimant notamment le "nouveau" mandataire, c'est à dire relever appel contre lui, et à notre avis l'assignation en intervention forcée ultérieure, hors le délai pour relever appel, ne devrait pas permettre de rattraper cet oubli.

La Cour de Cassation a cependant admis que la déclaration d'appel dirigée contre le débiteur, mais en omettant de mentionner qu'il est représenté par le liquidateur, serait une simple vice de forme et non pas une irrégularité de fond visé à l'article 117 du CPC Cass com 10 février 2015 n°13-24686, ce qui, en pratique n'ouvre la voie de la nullité qu'en cas de grief démontré (article 114 du CPC)

Ce n'est que si c'est en cours de procédure que le "nouveau" mandataire est désigné que l'assignation en intervention forcée (ou l'intervention volontaire si ce mandataire le souhaite) nous semble possible.

Ainsi et sans évoquer les cas d'irrégularité d'un appel qui n'est pas dirigé contre le "bon" mandataire, la Cour de cassation juge que si l’instance est poursuivie sans tenir compte du changement de qualité qui découle d’un jugement de liquidation judiciaire (mais c’est transposable au jugement qui arrête le plan), la décision rendue est réputée « non avenue » (et l’affaire est renvoyée au juge qui a statué, dès lors que l’interruption de l’instance qui découle du jugement de liquidation ne dessaisit pas le juge) sauf si elle est « confirmée » par la partie au bénéfice de laquelle l’interruption est prévue (ici le liquidateur) Cass Civ 2ème 6 mars 1991 n°89-15540 , Cass com 11 mai 1993 n°91-12232

Il en est de même d’une décision rendue sans tenir compte du prononcé d’un redressement judiciaire, menée sans le contradictoire du mandataire judiciaire et de l’administrateur Cass com 29 octobre 1991 n°90-11297

Délais de recours en cours au moment du jugement d'ouverture de la procédure collective

Si la liquidation est prononcée alors qu'une décision est rendue et susceptible de recours, le liquidateur peut directement relever appel alors même qu'il n'était partie en première instance, et ce dès lors qu'il exerce les droits et actions du débiteur (et il n'a pas à consulter le débiteur) Cass com 24 avril 2007 n°06-11909 

Cependant, jusqu'à l'entrée en vigueur du décret du 6 mai 2016, si la décision avait été signifiée valablement au débiteur avant la liquidation judiciaire, le liquidateur était tenu de respecter le délai de recours en cours lors de sa désignation Cass com 18 mai 2016 n°14-25997 dès lors que le jugement de liquidation emporte changement de qualité pour agir mais n'influe pas sur la capacité pour agir au sens de l'article 531 du CPC

Ce texte a désormais été modifié, et si un délai de recours est en cours, il sera interrompu par l'effet du jugement d'ouverture de la procédure collective, et la décision devra être notifiée au liquidateur, ce qui fera courir un nouveau délai de recours (article 531 du CPC)

Voir également les décisions citées au mot instances en cours 

Voir le mot jugement non avenu pour plus de précision

Mandataires de justice double désignation obligatoire

Le dispositif

Le tribunal a toujours la faculté s'il l'estime opportun de désigner plusieurs administrateurs judiciaires ou plusieurs mandataires judiciaires, ou encore plusieurs liquidateurs (par exemple L621-4 du code de commerce pour la sauvegarde : double désignation d'office, ou à la demande du Parquet ou du débiteur)

L'article 235 de la loi du 6 Aout 2015 dite loi Macron a introduit une double désignation obligatoire.

L'article L621-4-1 du code de commerce, créé par la loi du 6 Aout 2016 dite loi Macron dispose en effet: "Le tribunal désigne au moins un deuxième administrateur judiciaire et un deuxième mandataire judiciaire dans le jugement d'ouverture de la procédure à l'encontre d'un débiteur lorsque ce dernier :
1° Possède un nombre d'établissements secondaires situés dans le ressort d'un tribunal où il n'est pas immatriculé au moins égal à un seuil fixé par voie réglementaire ;
2° Ou détient ou contrôle, au sens des articles L. 233-1 ou L. 233-3, au moins deux sociétés à l'encontre desquelles est ouverte une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;
3° Ou est détenu ou contrôlé, au sens des mêmes articles L. 233-1 ou L. 233-3, par une société à l'encontre de laquelle est ouverte une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, cette société détenant ou contrôlant elle-même au moins une autre société à l'encontre de laquelle est ouverte une telle procédure,
et lorsque le chiffre d'affaires du débiteur ou de l'une des sociétés mentionnées aux 2° ou 3° dépasse un seuil défini par voie réglementaire.
Ce deuxième administrateur et ce deuxième mandataire sont, chacun en ce qui le concerne, communs au débiteur et aux sociétés mentionnées aux mêmes 2° et 3°.
Les seuils mentionnés au 1° et au cinquième alinéa, ainsi que les conditions d'expérience et de moyens que doivent remplir le deuxième administrateur et le deuxième mandataire au regard de la complexité de la procédure ou de la taille des entreprises concernées sont précisés par décret en Conseil d'Etat"

L'article R621-11-1 issu du décret du 1er Avril 2016 dispose (Conformément à l'article 22 I du décret n° 2016-400 du 1er avril 2016, les dispositions de l'article R621-11-1 sont applicables aux procédures collectives ouvertes à compter de la publication du  décret)

I.-Le nombre d'établissements secondaires mentionné au 1° de l'article L. 621-4-1 est de trois.

Le seuil mentionné au cinquième alinéa de ce même article correspond à un chiffre d'affaires net de 20 millions d'euros. Ce montant est défini conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article D. 123-200 et est apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable.

II.-Le deuxième administrateur judiciaire et le deuxième mandataire judiciaire prévus à l'article L. 621-4-1 doivent être inscrits depuis dix ans au moins sur la liste mentionnée aux articles L. 811-2 et L. 812-2 et être titulaires, associés ou salariés d'une étude employant au moins quinze salariés..

Ainsi les critères sont cumulatifs, le second professionnel devant être désigné quand les conditions des 1°; 2° ou 3° sont réunies et le chiffre d'affaires du débiteur ou de l'une des sociétés concernées dépasse le seuil fixé à l'article R621-11-1 soit 20 millions d'euros calculé suivant la règle suivante: "Le montant net du chiffre d'affaires est égal au montant des ventes de produits et services liés à l'activité courante, diminué des réductions sur ventes, de la taxe sur la valeur ajoutée et des taxes assimilées" (article D123-200 du code de commerce), c'est à dire qu'il conviendrait en cas de contestation d'effectuer un retraitement du chiffre d'affaires HT figurant au compte de résultat, qui n'est pas nécessairement celui à prendre en considération

Ainsi et pour résumer le nouvel article R621-11-1 (auquel renvoie le nouvel article R641-3 pour l'application de l'article L641-1-2) fixe les seuils prévus à l'article L621-4-1 du code de commerce pour la désignation de deux administrateurs judiciaires et de deux mandataires judiciaires: 3 établissements secondaires hors le ressort du Tribunal du siège ou seuil de chiffre d'affaires de 20 millions d'euros d'une des sociétés du groupe.

Dans ces cas, les deux admirateurs judiciaires et les deux mandataires judiciaires sont communs au débiteur et aux sociétés concernées.

Le décret 2016-400 du 1er avril 2016 préciser les conditions d’expérience et de moyens que doivent remplir le second administrateur et le second mandataire judiciaire au regard de la complexité de la procédure ou de la taille des entreprises concernées: ce professionnel doit être inscrit depuis au moins 10 ans et "être titulaire, associé ou salarié d'une étude employant au moins 15 salariés" (article R641-3 I du code de commerce). En pratique et vous éviter que les dossiers relevant du dispositif soient confiés exclusivement aux études importantes, les professionnels ont fréquemment recours à des GIE constitués entre plusieurs études, dont les statuts prévoient que chaque membre s'engage à mettre à disposition des autres, si nécessaire, le personnel nécessaire pour traiter le dossier: ainsi les membres du GIE disposent de plus de 15 salariés pour traiter une procédure qui relèvent du dispositif même si leur propre effectif est inférieur. Cette pratique remplit parfaitement les exigences du texte, le professionnel désigné étant associé d'une structure qui dispose de plus de 15 salariés

Cette double désignation obligatoire est une mesure qui en pratique entraînera sans doute des complexités de traitement des procédures, parfois dans des circonstances où ce n'est pas justifié, et est évidemment une mesure de défiance pour les professionnels. Voir notre commentaire (page 13)

Avis sur le dispositif

La double désignation est souvent source de complexité, et il est a priori regrettable qu’elle ne reste pas à l’appréciation des juridictions. Il aurait été préférable de laisser les juridictions et les professionnels mettre en place des doubles désignations quand cela est effectivement nécessaire : des dossiers en deçà des seuils peuvent être très complexes et nécessiter l’intervention de plusieurs professionnels et des dossiers très importants au regard de l’effectif ou du chiffre d’affaires peuvent s’avérer relativement aisés à mener à bien – et dans ce cas la double désignation impose des partages de tâches artificielles, et donc peu rationnelles -.

De plus la notion de « conditions de compétence et de moyens » qui sera fixée pour la double désignation est sans doute, à terme, le moyen de centraliser les procédures significatives sur les professionnels qui disposent des structures les plus importantes, ce qui a priori introduit l’idée que les études de mandataires de justice de petite taille sont moins aptes qu’elles à effectuer des missions d’importance.

Une telle appréciation, couplée avec l’introduction du professionnel salarié également prévue par la loi Macron, risque en réalité, à l’inverse, d’avoir pour effet que ces procédures seront confiées à un salarié d’une importante étude, au lieu d’être menées par un professionnel inscrit : c’est l’inverse de l’objectif, en tout cas celui affiché - du gouvernement, et manifestement cette disposition pourra profiter aux études importantes au détriment des autres.

On peut ajouter que l’appréciation des moyens dont dispose un professionnel est assez complexe, et que ce ne sont pas tant les moyens qui sont importants mais l’expérience et l’aptitude de réaction et d’adaptation : il est sans doute moins pertinent de désigner un professionnel qui emploie 50 salariés qu’un autre qui saura si nécessaire faire appel au spécialiste qui le secondera efficacement.

Enfin la compétence d’un professionnel est sans doute extrêmement difficile à apprécier, et le décret d'application n'est pas convaincant sur les critères qu'il a fixés: le fait de faire partie d'une étude employant au moins 15 salariés peut révéler une étude structurée, mais également une étude dans laquelle le professionnel délègue de nombreuses tâches.

Double désignation et tribunal de commerce spécialisé : panachage des critères

Voir les critères, qui ne sont pas identiques : l'un m'implique pas l'autre. En outre la double désignation peut intervenir dans une procédure relevant de la compétence du Tribunal judiciaire ex TGI, alors qu'il n'existe pas de Tribunal judiciaire spécialisé.

On rappellera qu'au delà de 50 salariés, l'AGS est également amenée à donner son avis sur la désignation du mandataire judiciaire et de l'administrateur. 

			Tribunal de commerce spécialisé	Double désignation	Cumul TCS et double désignation
	Critère 1	Effectif	≥ 250
		Chiffre d'affaires	≥ 20 M€
	Critère 2	Chiffre d'affaires	≥ 40 M€
La société qui détient les autres relève du TCS (et, sur renvoi, les  sociétés détenues par elle même hors critère si l'ouverture de leur procédure collective est antérieurement prononcée par le Tribunal de commerce)	Critère 3	Nombre de sociétés liées (pas nécessairement en procédure collective)	≥ 2		≥ 3 mais en procédure collective
		Effectif total	≥ 250		≥ 250
		Chiffre d'affaires total	≥ 20 M€		≥ 20 M€
	Critère 4	Nombre de sociétés liées (pas nécessairement en procédure collective)	≥ 2
		Chiffre d'affaires total	≥ 40 M€
Toutes les sociétés concernées	Critère 5	Nombre de sociétés liées en procédure collective		≥ 3	≥ 3
		Chiffre d'affaires de l'une		> 20 M€	≥ 40 M€
	Critère 6	Nombre d'établissements		≥ 3	≥ 3
		Chiffre d'affaires		> 20 M€	≥ 40 M€

Mandataires de justice mandats subséquents

Le principe : pas de rémunération pour les missions subséquentes

L'article L663-2 du code de commerce dispose: "Les modalités de rémunération des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires, des commissaires à l'exécution du plan et des liquidateurs sont fixées conformément au titre IV bis du livre IV. Cette rémunération est exclusive de toute autre rémunération ou remboursement de frais au titre de la même procédure ou au titre d'une mission subséquente qui n'en serait que le prolongement à l'exception d'un mandat de justice confié au titre du troisième alinéa de l'article L. 643-9."

La pratique qui consiste par exemple à désigner un mandataire ad-hoc, après clôture d'une liquidation judiciaire, pour achever une procédure prudhommale ou un contentieux de malfaçon d'un batiment, ne peut donner lieu à rémunération

Le cas particulier de certains mandats ad-hoc

Le mandataire ad-hoc de l'article L643-9 du code de commerce peut percevoir des honoraires, en l'espèce sur le mode de calcul fixé à l'article R663-40-1  Pour plus de précisions voir le PDF en page 9

De la même manière, le mandataire ad-hoc désigné dans le cadre d'un plan, sur le fondement de l'article L626-25 du code de commerce qui dispose "A la demande du débiteur, le tribunal peut confier à l'administrateur ou au mandataire judiciaire qui n'ont pas été nommés en qualité de commissaire à l'exécution du plan une mission subséquente rémunérée, d'une durée maximale de vingt-quatre mois, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat" peut percevoir une rémunération, son mandat n'étant pas subséquent. Voir un contentieux à ce sujet Cass com 29 juin 2022 n°21-11477 qui évoque à la fois l'interprétation du caractère subséquent, et l'autorité de la chose jugée de la décision qui arrête la rémunération.

Marché public (et procédure collective).

Quelques points de la définition

Généralités

Soumissionner

En sauvegarde

en rétablissement professionnel

en redressement judiciaire

en liquidation

L'attribution du marché

L'exécution du marché

Généralités

Les textes réglementent les possibilités pour une entreprise en difficulté de soumissionner et d'être retenue dans un marché public: il faut concilier les impératifs de sécurité du contrat et les nécessités de vérifier qu'il pourra être mené à bien, avec ceux de ne pas priver une entreprise déjà en difficulté de poursuivre son activité.

Soumissionner:

Entreprise en sauvegarde: aucune restriction

Un entreprise en sauvegarde peut librement soumissionner dans les marchés publics, les textes ne prévoyant aucune restriction à ce sujet.

Entreprise en rétablissement professionnel: aucune restriction

Il en est de même en cas de rétablissement professionnel, cette procédure n'emportant aucun dessaisissement ( ce qui confirme d'ailleurs qu'en rétablissement professionnel l'activité peut être poursuivie).

Entreprise en redressement judiciaire: soumission avec un régime particulier

Concernant les entreprises en redressement judiciaire, le même texte dispose qu'elles peuvent soumissionner à condition de justifier lors du dépot de leur offre qu'elles ont été autorisées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du marché.

Ainsi si la durée prévisible du contrat excède la période d'observation, l'entreprise ne peut soumissionner ( article 44 du code des marchés publics et article 8 al 3 de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 pour les marchés non soumis au code des marchés publics remplacés par l'article 45 de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 ). voir dans le même sens JO Sénat réponse à la question 07669 JO 16 mai 2019

La jurisprudence considère que l'entreprise qui fait l'objet d'un redressement judiciaire après la date de dépot des offres doit informer l'auteur de la commande de sa nouvelle situation.

La Cour de Cassation a jugé (Cass civ 2ème 16 juin 2016 n°15-20231) que les organismes sociaux devaient délivrer à l'entreprise en redressement judiciaire l'attestation de régularité sociale prévue à l'article L243-15 du code de la sécurité sociale, nonobstant le fait que les cotisations antérieures au jugement d'ouverture de la procédure n'étaient pas payées, puisque le défaut de paiement est la conséquence de l'interdiction qui découle précisément de l'ouverture de la procédure collective.

Si l'entreprise en redressement judiciaire qui a soumissionné à un marché public ne remplissait pas les conditions pour postuler, les opérations de cession et de liquidation, au terme desquelles le repreneur a reçu le droit de se présenter comme le successeur, ne permettent pas à ce dernier de présenter sa propre soumission au delà du délai d'appel d'offre CE 21 octobre 2019 n°416616

Cependant il ne faut pas ignorer qu'au stade de l'attribution du marché, l'entreprise en redressement judiciaire devra, de fait, avoir obtenu son plan (voir ci dessous). Pour un exemple voir Conseil d'Etat 7ème et 2ème chambres réunies, 25 janvier 2019 n°421844

Il n'existe aucune restriction pour une entreprise en plan de redressement

L'Ordonnance 2020-738 du 17 juin 2020 relative aux suites du COVID 19 précise en ses articles 1 et 4 applicables jusqu'au 10 juillet 2021 lque es entreprises en redressement judiciaire ne peuvent être écartées de la procédure de passation des marchés et des contrats de concession lorsqu'elles bénéficient d'un plan de redressement. Rapport au Président de la République sur l'ordonnance 2020-738 

Entreprise en liquidation judiciaire: pas de soumission

Par contre l'ordonnance numéro 2005-649 du 6 juin 2005  dispose en son article 8 maintenant remplacé par l'article 45 de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 que ne peuvent soumissionner des entreprises en liquidation judiciaire ou les personnes ayant été condamnées à une faillite personnelle (ou procédure équivalente dans d'autres législations)

L'attribution du marché

Là encore les mêmes règles existent: absence de restriction pour la sauvegarde et le rétablissement, exclusion en cas de liquidation.

Pour les entreprises en redressement judiciaires, faute de pouvoir obtenir l'attestation de régularité fiscale et sociale pendant la période d'observation, elles ne pourront être attributaires que si elles ont obtenu un plan de redressement.

Les règles ci dessus sont applicables en cas de candidature d'un groupement d'entreprise dont l'une est en difficulté, avec possibilité pour ne pas invalider la candidature de modifier le groupement qui peut donc, en cas de liquidation judiciaire d'un membre avant la signature du marché, demander à maintenir sa candidature en palliant la défaillance de l'entreprise en liquidation judiciaire.

L'exécution du marché

En cas d'ouverture d'une procédure collective, le marché suit le régime des contrats en cours et peut être résilié après mise en demeure restée infructueuse (article L622-13 du code de commerce et CCAG (Cahier des clauses administratives générales))

l'article L 2195-4 du code de la commande publique met à la charge de l'entreprise en redressement judiciaire l'obligation d'informer son partenaire public de son changement de situation. A la lettre du texte, si cette obligation d'information n'est pas respectée, le marché peut être résilié. Il convient cependant de combiner cette disposition avec la règle selon laquelle le jugement d'ouverture ne peut entraîner ipso facto, la résiliation du contrat : en conséquence, le défaut d'information ne peut, à notre avis, fonder la résiliation.

Cependant en application de la Loi 2020-734 du 17 juin 2020  relative aux suites du COVID 19, l'article 38 instaure une absence de résiliation des marchés public en cas de redressement judiciaire, jusqu'au 10 juillet 2021 inclus (date ouverture de la procédure)

 

 

 

Marc le franc

C'est un mode de répartition (et le terme "franc" est resté malgré le changement de monnaie)

En principe en liquidation judiciaire le liquidateur répartit les fonds qu'il détient (voir le mot "répartition") en respectant l'ordre des privilèges (voir ce mot) , puis le cas échéant en répartissant le solde aux créanciers chirographaires ( voir ce mot) égalitairement, c'est à dire selon le même prorata. Le principe découle de l'article L 643-8 du code de commerce.

C'est le mode de répartition pour le prix de vente des actifs, et le montant des recouvrements que le liquidateur a effectués.

Cependant dans certaines situations très particulières, la loi dispose que la répartition est effectuée "au marc le franc", ce qui signifie que les privilèges ne s'exercent pas sur la somme répartie (ni même le super privilège Cass com 20 mai 1997 n°95-12162), qui est répartie selon le même prorata à tous les créanciers.

C'est le cas en cas d'action en "comblement de passif" (voir ce mot) : la somme versée par le dirigeant jugé responsable de l'insuffisance d'actif est répartie "au marc le franc" (article L651-2 du code de commerce).

Ce mode de répartition, dérogatoire, suppose que la loi le prévoit expressément ( et n'est par exemple pas transposable aux sommes provenant d'une constitution de partie civile dans des poursuites pour banqueroute (Cass com 11.06.2014 P 13-12658)

Marge et taux de marge

Très schématiquement la marge est la différence entre le prix d'achat (ou de production) et le prix de revente.

Sur un compte de résultat, pour une prestation de vente, il convient donc à partir des ventes de marchandises de déduire le cout des marchandises consommées, c'est à dire achats de marchandises + variations de stock - ristournes, ce qui dégage la marge.

Le taux de marge se calcule alors par la fraction entre cette différence et le cout des marchandises consommées.

Masse (des créanciers)

Dans les anciennes législations, la loi considérait que les créanciers antérieurs au jugement étaient réunis en une "masse", dont la jurisprudence admettait qu'elle avait la personnalité morale, c'est à dire pouvait agir en justice et avait un patrimoine.

Ainsi lorsque le syndic (ancienne dénomination du liquidateur) agissait dans l'intérêt des créanciers, il agissait pour la masse, et le produit de l'action entrait dans le patrimoine de la masse et était affecté aux créanciers.

On distinguait les créanciers "dans la masse" (les créanciers antérieurs) et les créanciers "de la masse", c'est à dire les frais et honoraires engagés dans l'intérêt des créanciers.

La loi de 1985 a été une révolution en supprimant la notion de masse, même si en pratique l'action dans l'intérêt des créanciers est menée par le mandataire judiciaire ou le liquidateur. Reste que la disparition de la masse, et l'absence de personnalité morale de la collectivité des créanciers dans la législation actuelle pose un problème technique puisque cette collectivité n'étant pas sujet de droit, elle ne peut donc avoir de patrimoine: en conséquence le produit d'une action menée dans l'intérêt des créanciers entre dans le patrimoine du débiteur pour être affecté aux créanciers.

Le terme de "masse", bien que disparu du droit positif, est encore parfois employé pour désigner la collectivité des créanciers antérieurs au jugement.

Masse des obligataires

Voir obligataires

Meuble

Selon la loi, les biens sont "meubles" ou "immeubles" (voir ce mot)

En droit le "meuble" est un bien "mobile", c'est à dire qui peut être déplacé, par comparaison à un "immeuble", qui est "immobile" et ne peut pas l'être.

La définition du meuble ne correspond donc pas exactement à celle employée dans le language usuel.http://www.pernaud.fr/info/glossaire/9206632/clause-de-reserve-de-propriete

Par exemple sont des meubles le matériel, l'outillage, les stocks, les véhicules, le mobilier (qu'on appelle également les "meubles meublant", c'est à dire qui "meublent" un local).

Dans certaines conditions, un bien "meuble" peut être incorporé à un "immeuble" et devenir "immeuble par destination" ce qui lui fait perdre son statut de meuble. C'est par exemple le cas d'un meuble fixé à un immeuble dans des conditions telles que son enlèvement ultérieur occasionnera la destruction totale ou partielle de l'immeuble dans lequel il est incorporé : par exemple des fenêtres scellées dans un mur deviendront immeuble par destination.

Voir le mot "immeuble" pour les conséquences sur les actions en revendication et le sort de la clause de réserve de propriété.

Micro-entrepreneur (ex auto-entrepreneur)

Quelques points de la définition

Généralités

Avertissement sur les seuils

Qui ?

Formalités d'inscription

Les limites de chiffre d'affaires

La TVA

Le régime social

Le régime fiscal

La sortie du régime

Quelques différences avec le régime micro fiscal de l'entrepreneur individuel et le régime du réel de l'entrepreneur individuel

le régime micro-fiscal

L'entrepreneur individuel

Généralité

C'est la nouvelle dénomination de l'auto-entrepreneur.

Avertissement relativement aux seuils

Les seuils et les chiffres donnés ci dessous sont sous réserve de vérification auprès des services compétents, et ne constituent absolument pas une indication immuable.

Qui?

Ce régime bénéficie à toute personne (y compris un salarié, un retraité ou un étudiant, mais pas une personne qui exerce déjà une activité indépendante) désireuse de créer une entreprise individuelle, sous le régie fiscal de la micro-entreprise (micro BIC ou micro BNC)

Il peut s'agir d'une activité commerciale ou artisanale, ou dans certains cas d'une activité libérale (certaines activités sont exclues: agents immobiliers, loueurs d'immeuble à usage professionnel, loeurs de matériel ...)

Les formalités d'inscription

Alors que dans un premier temps les auto-entrepreneurs exerçant une activité commerciale n'étaient pas tenus de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés ils y sont maintenant tenus, et ceux qui avaient commencé leur activité ont du régulariser leur inscription.

Ainsi, le micro-entrepreneur est suivant les cas immatriculé au registre du commerce, au répertoire des métiers ou sur les registres attachés aux professions indépendantes correspondantes.

Les limites de chiffre d'affaires

Le régime n'est applicables qu'aux "micro" entreprises, qui sont généralement soit des activités de complément soit des activités naissantes mises en test.

Un seuil de chiffre d'affaires ne soit pas être dépassé, révisé annuellement.

En 2016, ce seuil est de 82.200 € pour les activités d'achat vente, fabrication, prestations d'hébergement et location de locaux d'habitation non meublés, et de 32.900 € pour les prestations de service.

En 2020 ces seuils sont de 72.500 € pour les prestations de service et de 176.200 € pour les activités d'achat vente.

La TVA

Le micro-entrepreneur bénéficie d'une franchise de TVA : il ne facture pas de TVA sur ses opérations, et ne récupère pas la TVA qui lui est facturée. Les factures mises doivent mentionner l'expression "TVA non applicable, article 293 B du CGI"

Cependant au delà de 34 400 € pour les activités de prestations de services et 85 800 € pour les activités de marchandises, l’auto-entreprise devient assujettie à cette taxe. Elle devra la collecter et la reverser à l’État. (voir le calcul précis de seuil)

Le régime social

Suivant l'activité, le micro-entrepreneur relève du RSI (activité commerciale ou artisanale) ou du régime spécifique de l'activité indépendante exercée.

Le calcul et le paiement des cotisations est simplifié (calcul suivant un pourcentage du chiffre d'affaires, qui comprend forfaitairement toutes les cotisations sociales obligatoires (il existe également un régime de cotisations minimales pour les très faibles revenus). Par exemple en 2016 13,4% pour les activités d'achat vente, 23,1% pour les prestations de service et 22,9% pour les activités indépendantes.

Le micro-entrepreneur bénéficie des prestations sociales attachées à son régime. S'il est par ailleurs salarié, il reste affilié au régime salarié dont il bénéficie sauf option, et s'il est retraité il reste affilié au régime dont il dépend

Le régime fiscal

Dans certaines conditions de revenu, un versement libératoire (ce qui indique que le chiffre correspondant n'a alors pas à être ajouté à la déclaration de revenu) au titre de l'impôt sur le revenu est applicable, calculé sur la base d'un pourcentage du chiffre d'affaires.

Par exemple en 2016 1% pour les activités d'achat vente, 1,7% pour les activités de prestation de services, et 2,2% pour les activités indépendantes.

Au delà du revenu pour lequel le versement libératoire est applicable (26.764 € en 2014 pour le revenu fiscal de référence), ou en cas de renoncement express à ce versement, le chiffre d'affaires est, après abattements forfaitaires (71% pour les ventes, 50% pour les prestatinos de service, 34% pour les activités libérales, chiffres 2016) inclu dans les revenus imposables.

La CFE est due à partir de la seconde année d'activité, mais des dispenses sont possibles.

La sortie du régime de micro-entrepreneur

La cessation d'activité donne lieu à une radiation, et l'absence de chiffre d'affaires pendant 24 mois donne lieu à radiation d'office

Le dépassement des seuils de chiffre d'affaires impose la sortie du régime si ce dépassement est acquis dès la première année. Si ce dépassement est révélé la seconde année d'activité, le régime de micro-entrepreneur peut être conservé pendant les deux premières années de dépassement, à la condition que le chiffre d'affaires reste inférieur à 90.300 € (2016 activités de vente) ou 34.900 € (2016, prestation de service).Au delà, si les seuils sont toujours dépassés, le régime n'est plus applicable

Quelques différences avec le régime micro fiscal de l'entrepreneur individuel et le régime du réel de l'entrepreneur individuel

Régime micro fiscal

Le régime dit "micro fiscal", applicable de plein droit au "micro-entrepreneur" est également applicable à certains entrepreneurs individuels, ce qui est donc assez trompeur.

Au niveau social,

- le micro-entrepreneur verse des cotisations forfaitaire et n'en paye pas s'il ne fait pas de chiffre d'affaires,

alors que l'entrepreneur individuel au régime "micro fiscal" à un calcul de cotisations sur chiffre d'affaires minoré d'un abattement forfairaire - par exemple sur 71% des BIC pour les achats / vente, 50% des BIC pour les prestations de service, 34% des BNC pour les activités indépendantes, et en paye même s'il ne fait aucun chiffre d'affaires (cotisation minimale)

Au niveau fiscal, les deux sont exonérés de TVA

Entrepreneur individuel

L'entrepreneur individuel "classique" paye des cotisations sur son chiffre d'affaires minoré de ses frais réels, y compris s'il ne fait pas de chiffre d'affaires (cotisation minimale)

Micro fiscal (régime de)

C'est le régime fiscal applicable à la fois aux "micro-entrepreneur" (nouvelle dénomination de l'autoentrepreneur) et aux entrepreneurs individuels qui remplissent certaines conditions.

Le nom est donc assez trompeur, puisque le régime "micro fiscal" ne s'applique pas qu'aux "micro-entrepreneur".

Voir le mot "micro-entrepreneur" pour les différences

Ministère public (ou Parquet))

Quelques points de la définition

Généralités

Le Parquet dans les procédures collectives

Ministère public recouvre à la fois le Procureur de la République et le Procureur Général

Pouvoir d'engager des actions

La requête un mode de saisine de la juridiction parfois réservée au Parquet (ouverture de la procédure et sanctions): procédure et contenu

Saisine pour ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire

Demande de renouvellement exceptionnel de la période d'observation

Communication obligatoire de certaines procédures

Communication de certaines procédures sur demande

Rapports des mandataires de justice

Obligation des mandataires de justice de signalement des informations

Communication par le Parquet des informations qu'il détient

Recours du Parquet

Présence obligatoire à certaines audiences

Avis obligatoire du Parquet

Rôle du Parquet dans les désignations des mandataires de justice

Les désignations

Les remplacements

Généralités

Corps de magistrats (professionnels) qui exerce ce qu'on appelle l'action publique, c'est à dire l'action de la République (on dit aussi Ministère public ou Procureur de la République, même si le Procureur de la République n'est pas le Parquet mais le "chef" du Parquet). Il est garant de l'ordre public.

Le terme "parquet" est souvent employé dans la pratique alors que les textes visent souvent le procureur de la république ou de ministère public.

Le terme de "Parquet" provient du fait que les magistrats du Parquet font s'expriment par des "réquisitions" pour lesquelles ils sont debout, à la différence des magistrats composant la juridiction, qui restent assis durant l'audience, et qu'on dénomme pour cette raison magistrats "du siège".

Intégré dans la hiérarchie judiciaire, le Parquet a vocation à soutenir devant les juridictions, par des "réquisitions" (qui peuvent être écrites comme des conclusions mais également orales), une position conforme à l'ordre public, et en adéquation avec la politique répressive du gouvernement.

Le parquet n'est pas un membre du Tribunal et ne participe pas aux délibéré.

En première instance, le Parquet "près le tribunal de Grande Instance" (devenu Tribunal judiciaire) est placé sous l'autorité du Procureur de la République, et en cause d'appel le "parquet général" est placé sous l'autorité du Procureur Général près la Cour d'appel.

Le Parquet et le Parquet Général ont également des prérogatives de contrôle de la plupart des professions réglementées (greffe, mandataires de justice, auxiliaires de justice).

Le Parquet dans les procédures collectives

En matière de procédures collectives (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires) la loi a progressivement étendu le rôle du Parquet compte tenu des enjeux pour la société de ces procédures en matière d'emploi, de retombées pour les créanciers dont fait notamment partie le Trésor Public.

Ministère public recoupe le Procureur de la République et le Procureur Général ?

Le remplacement dans certains textes du "procureur de la République" par le "ministère public" permet de penser que dans ces cas, non seulement le procureur de la République peut agir, mais également le Procureur Général.

C'est le cas notamment pour la saisine du tribunal aux fins d'ouverture de la procédure

Pouvoir d'engager des actions

Enfin le Parquet a des pouvoirs d'action étendus: il peut engager certaines procédures:

- ouverture du redressement judiciaire L631-5 ou la liquidation judiciaire L640-5

- demande de renvoi à une autre juridiction R662-7

- conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire L622-10

- résolution du plan L626-27 de sauvegarde ou de redressement, ainsi que la cession d'entreprise L642-11

- faillite personnelles, sanctions (L651-3 pour le comblement de passif, L653-7 pour la faillite personnelle, avec un régime particulier puisque le ministère public est dispensé d'assignation et peut saisir le Tribunal par voie de requête (pour le comblement de passif l'article R651-2 procède par renvoi à l'article R631-4 du code de commerce  .et pour la faillite personnelle c'est  l'article R653-2

- confusion des patrimoines L621-2

-  solliciter le renouvellement exceptionnel de la période d'observation (au delà d'un an, et pour 6 mois supplémentaires),

-  solliciter le report de la date de cessation des paiements (L631-8),

- demander la clôture de la liquidation judiciaire (L643-9), la reprise de la liquidation judiciaire (L643-13)

- influer sur la désignation des mandataires de justice

- demander le remplacement du dirigeant L631-19-1

- depuis l'entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2019 par modification de l’article L631-11 du code de commerce, sauf décision contraire du juge commissaire saisi par l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire ou le ministère public la rémunération du dirigeant est maintenue en redressement judiciaire.

Modification de l’article L631-11 du code de commerce : sauf décision contraire du juge commissaire saisi par l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire ou le ministère public la rémunération du dirigeant est maintenue en redressement judiciaire.

Dans tous les domaines, lorsque le Parquet prend des conclusions écrites, il est tenu de les communiquer aux parties dans des conditions de délai leur permettant de répondre (Cass com 17 novembre 2015 n°14-22222 dans le cadre d'une demande de faillite personnelle) ... mais la Cour de Cassation accorde au Parquet des prérogatives exorbitantes puisqu'elle admet que même en procédure écrite, le Parquet n'est pas tenu de prendre des conclusions écrites pour être admis à pendre la parole à l'audience (Cass civ  1ère 3 mars 1993 n°91-13648)

Le Parquet a seul qualité pour solliciter en liquidation judiciaire une cession de biens ou d'entreprise à des proches du débiteur L642-3

La requête une voie de saisine de la juridiction parfois réservée au Parquet

Comme déjà indiqué les textes aménagent parfois la possibilité pour le Parquet de saisir le tribunal par voie de requête au lieu de l'assignation

C'est par exemple le cas en matière de faillite personnelles, sanctions (L651-3 pour le comblement de passif, L653-7 pour la faillite personnelle), cas dans lesquels le ministère public est dispensé d'assignation et peut saisir le Tribunal par voie de requête (pour le comblement de passif l'article R651-2 procède par renvoi à l'article R631-4 du code de commerce  .et pour la faillite personnelle c'est  l'article R653-2

Il découle de l’article R631-4 du code de commerce que « Lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe.

A cette convocation est jointe la requête du ministère public. »

Ce texte qui est donc applicable aux demandes d’ouvertures de la procédure collective formée par le Parquet, est utilisé sous forme de renvoi notamment pour les sanctions (faillite personnelle et comblement de passif) initiées par le Parquet.

Ainsi ces textes prévoient un mode de saisine particulier du tribunal, qui peut donc en l’espèce être saisi par requête du Parquet au lieu et place de la traditionnelle assignation.

Selon avis de la Cour de Cassation du 4 avril 2016 (avis 16003P 16-70001)  "Lorsqu’en application de l’article R. 631-4 du code de commerce, le président du tribunal fait convoquer, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un dirigeant de personne morale et que l’avis de réception de la lettre retourné au greffe n’a pas été signé dans les conditions prévues à l’article 670 du code de procédure civile, il incombe au greffier d’inviter le ministère public, demandeur à l’instance, à procéder par voie de signification. Il ne peut être suppléé à l’accomplissement de cette formalité par l’exercice de la simple faculté offerte au juge par l’article 471 du code de procédure civile de faire procéder à une nouvelle citation lorsque le défendeur ne comparaît pas."

La question de la forme de la requête n’est pas expressément réglée par les textes, et elle doit certainement contenir toutes les mentions obligatoires aux actes introductifs d’instance.

Elle doit évidemment contenir expressément l’identification de la juridiction saisie, et on peut penser que la saisine du « tribunal de commerce » au lieu du « tribunal de commerce spécialisé », même dans les cas où ils sont géographiquement confondus, est de nature à poser problème.

Il est tout aussi évident que si la requête est déposée au greffe de la juridiction, elle ne doit pas pour autant être destinée au greffe mais au « tribunal », le greffe n’est pas le « Tribunal » et ce dernier n’est à notre avis pas valablement saisi par une « requête au greffe ».

D’ailleurs l’article R631-4 précise que sur la requête du Parquet, le président du tribunal fait convoquer par le greffe …. ce qui scinde bien les rôles : la requête au « tribunal » est déposée au greffe, le Président de ce Tribunal en prend connaissance et demande au greffe d’effectuer la convocation.

Tous les cas de saisine d’une juridiction par voie de requête sont similaires : la requête est destinée au juge et présentée au greffe :

• Textes généraux article 58 du CPC pour les règles générales de saisine par voie de requête contentieuse, et article 61 du CPC « le juge est saisi par la remise de la requête au greffe de la juridiction »
• Textes spéciaux article 1106 du CPC pour la requête en divorce, article 1203 du CPC pour l’autorité parentale qui dispose expressément « le tribunal ou le juge est saisi par requête remise ou adressée au greffe », requête en conciliation L611-6 du code de commerce …

A priori la requête doit comporter les mentions de l'article 58 du CPC

"La requête ou la déclaration est l'acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

Elle contient à peine de nullité :

1° Pour les personnes physiques : l'indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;

Pour les personnes morales : l'indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l'organe qui les représente légalement ;

2° L'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;

3° L'objet de la demande.

Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle est datée et signée."

La notification de la convocation par les soins du greffe est régie par le droit commun de la notification des actes introductifs par les soins du greffe : articles 665-1 et suivants du CPC

"Lorsqu'elle est effectuée à la diligence du greffe, la notification au défendeur d'un acte introductif d'instance comprend, de manière très apparente :

1° Sa date ;

2° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

3° L'indication que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire ;

4° Le cas échéant, la date de l'audience à laquelle le défendeur est convoqué ainsi que les conditions dans lesquelles il peut se faire assister ou représenter" (ce qui est l'espèce correspond à l'article 853 du CPC

"Les parties se défendent elles-mêmes.

Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial."

Ces mentions sont requises à peine de nullité (article 693 du CPC), mais s'agissant d'une nullité de forme encore faut-il démontrer un grief.

Saisine du tribunal pour l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire

Saisine sur initiative du Parquet

La loi permet au Ministère public de saisir le Tribunal pour l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Cette saisine s'effectue par voie de requête (R631-4 et contrairement à ce qu'indique l'article R662-12-1 il ne s'agit pas d'une assignation), qui donne lieu à une audience après convocation du débiteur par le greffe.

Saisine sur initiative du Président du Tribunal qui sollicite le Parquet

Les dispositions légales qui permettaient au Tribunal de se saisir d’office, par exemple pour l’ouverture d’une procédure collective, sont pour la plupart supprimées. En conséquence désormais le Président du tribunal peut informer le ministère public pour qu’il sollicite l’ouverture de la procédure (mais le Président ne pourra siéger) (L640‐3‐1 et L 631‐3‐1 du code de commerce). Dans ce cas la note du Président est communiquée au ministère public par le greffe, et est « le cas échéant » jointe à l’assignation délivrée par le ministère public (R662‐12‐1).

Demande de renouvellement exceptionnel de la période d'observation

Voir période d'observation

(il peut également demander le renouvellement de la période d'observation L621-3

Communication obligatoire des procédures

La loi dispose donc que le Parquet doit avoir obligatoirement communication des procédures de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires, des faillites personnelles et sanctions, et des actions en responsabilité contre les dirigeants (article 425 du CPC) étant précisé que si la communication n'est pas effectuée l'article L661-8 ouvre dans ce cas - et au seul Parquet - la voie du pourvoi en cassation.

Matériellement le greffe de la juridiction en charge de la procédure collective doit adresser, avant l'audience dont lui donne la date (R662-10), copie du dossier au Parquet pour qu'il en prenne connaissance et puisse s'il l'estime utile, prendre à l'audience les réquisitions adéquates.

Ainsi le Parquet a communication de l'ensemble des pièces de la procédure, les étapes importantes de la procédure nécessitent sa présence aux audiences, et il dispose de certaines prérogatives pour initier certaines actions (sanctions notamment voir ce mot).

Le défaut de communication entraîne nullité de la décision, sur recours notamment du Parquet et étant précisé que seul le Parquet peut former un pourvoi en cassation pour défaut de communication L661-8

En visant les procédures de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires, et les sanctions, le texte n'impose pas communication de toutes les instances se déroulant dans le cadre de la procédure collective (par exemple la vérification des créances n'est pas à communication obligatoire, ni l'enregistrement des créances salariales, ni les autres décisions rendues sauf le cas où un texte le prévoit expressément.

Si le Parquet émet un avis, il doit être communiqué aux parties (par exemple pour une faillite personnelle Cass com 5 décembre 2018 n°17-13009 ou pour une action en comblement Cass com 17 octobre 2017 n°17-20509

Communication sur demande du ministère public

Au visa de l'article 426 du CPC, le parquet peut également demander communication des affaires dans lesquelles il estime devoir intervenir.

La communication peut également intervenir à l'initiative du juge qui a toujours la faculté de la décider d'office (article 427 du CPC).

Il est parfois soutenu qu'il peut dans ce contexte solliciter copie des ordonnances du juge commissaire, les publicités faites par les mandataires de justice  ... ce qui, si c'était le cas, consisterait plus en une surveillance du déroulement des procédures collectives que véritablement de l'article 426 du CPC puisque par hypothèse le ministère public ne peut pas "intervenir" dans une ordonnance déjà rendue ou une publicité de vente faite par un mandataire de justice.

Dans certains cas les textes prévoient qu'il est consulté ou destinataire des requêtes, et il pourrait sans doute également demander à être destinataire d'autres requêtes pour intervenir devant le juge commissaire, ce qui semble exactement correspondre aux circonstances de l'article 426 du CPC

Le pouvoir du ministère public de réclamer la communication d'une affaire entraîne celui de d'émettre un avis et d'intervenir en qualité de partie jointe dans toutes les affaires concernant les procédures collectives, que ce soit devant le juge commissaire ou devant le Tribunal

Rapports des mandataires de justice

Durant le déroulement de la procédure, la loi prévoit que les mandataires de justice adressent au Parquet des rapports détaillant l'avancement de leurs diligences et de la procédure.

- projet de plan et bilan économique et social L626-8

- rapport trimestriel du liquidateur L641-7

- rapport annuel du liquidateur R641-38

Obligation des mandataires de justice de signalement des infractions

Au visa de l'article L814-12 du code de commerce "Tout administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs".

Communication des informations détenues par le Parquet

A l'inverse, le Procureur de la République peut disposer d'informations utiles à l'avancement de la procédure, qu'il peut, sous certaines conditions, être communiquées aux mandataires de justice.

L621-8, , L641-11

Cass com 14 mai 2014 n°12-26433 qui admet la communication par le ministère public au Tribunal des éléments d'un dossier pénal en cas de trouble à l'ordre public

Possibilité d'exercer des recours

En outre et alors même qu'il n'est pas "partie" à ces décisions, le Parquet peut exercer des recours contre les principales décisions rendues dans le déroulement de la procédure collective (ouverture, plans, prononcé de la liquidation, désignation des mandataires, décisions relatives à la période d'observation.

L'appel du Parquet est parfois suspensif (c'est à dire que la décision objet de l'appel n'est pas exécutée tant que la Cour d'appel n'a pas statué), ce qui n'est pas le cas de l'appel des parties (sauf suspension de l'exécution provisoire lorsqu'elle est possible, ordonnée par le Premier Président de la Cour d'appel)

L661-1,  L661-6 qui détermine des possibilités de recours réservées au Parquet, L661-7

L'appel ouvert au ministère public est exercé par le Procureur de la République ou le Procureur général. Lorsque la voie de recours est exercée par le Procureur de la République, c'est néanmoins le Procureur Général qui reçoit les actes de procédure (article 972-1 du CPC) 

Certaines voies de recours sont même réservées au Parquet : désignation des mandataires de justice, jugements statuant sur la durée de la période d'observation.

Présence obligatoire du Parquet à certaines audiences

 La loi énumère certaines décisions qui ne peuvent être prises qu'à l'issue d'audiences auxquelles le Parquet est présent. Dans ces cas le Parquet est avisé de l'audience avec indication de la date de l'audience R662-10

Notamment:

- ouverture d'un procédure collective suite à une procédure de conciliation ou du mandat ad-hoc dans les 18 mois précédent (l621-1 al 4)

- plan de sauvegarde ou de redressement concernant une entreprise qui emploie plus de 20 salariés ou réalise un chiffre d'affaires de plus de 3.000.000 €  ( L626-9, R626-19 du code de commerce qui renvoie à l'article R621-11 du code de commerce) ou cession d'entreprise dans les mêmes conditions de seuil (R642-2)

- clôture de la sauvegarde pour les entreprises qui emploient plus de 20 salariés ou réalise un chiffre d'affaires de plus de 3.000.000 € R626-18

- résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement pour une entreprise qui emploie plus de 20 salariés ou réalise un chiffre d'affaires de plus de 3.000.000 € R626-48 R631-35

- cession d'entreprise concernant une entreprise qui emploie plus de 20 salariés ou réalise un chiffre d'affaires de plus de 3.000.000 €  (L642-5)

Avis obligatoire du Parquet

Dans d'autres circonstances la loi prévoit que le Tribunal ne peut prendre sa décision que sur l'avis du Parquet, qui peut soit être émis oralement à l'audience soit être versé par écrit au dossier (le Parquet n'est alors pas obligatoirement présent à l'audience). 

Notamment:

- conversion d'une sauvegarde en redressement ou liquidation (Cass com 9 juillet 2019 n°17-27999), conversion d'un redressement judiciaire en liquidation judiciaire L631-15. Il ne suffit pas que le ministère public soit avisé de l'audience Cass com 19 avril 2023 n°21-22192

- cessation partielle d'activité L622-10

- clôture de la sauvegarde R626-18,,

- adoption d'un plan L626-9

- modification d'un plan L626-26 L626-27

- résolution du plan R626-48 R631-35  Cass com 27 septembre 2017 n°16-19549 (et la présence du Parquet Général à l'audience ne constitue pas l'avis du Parquet) L'avis du Parquet, qui ne s'est pas borné à s'en rapporter à justice, doit être communiqué aux parties Cass com 5 décembre 2018 n°17-25818

- résolution de la cession d'entreprise (dite plan de cession) article L642-11 et article R642-18

- cession d'entreprise (L642-5) et modification L642-6

- location gérance L642-13 L642-17

- prolongation de la période d'observation

- remplacement des mandataires de justice

- certains actes de disposition en période d'observation L622-7

- autorisation d'aliéner un bien déclaré inaliénable par un précédent jugement L642-10 

Les textes relatifs à la clôture de la liquidation n'évoquent pas l'avis du ministère public pour la clôture L643-9 et R643-17, alors que par ailleurs il peut solliciter la clôture et il en est de même pour les sanctions (faillite personnelle, comblement de passif)

La forme de l'avis n'est pas précisée par les textes, l'important étant qu'il soit incontestable qu'il a bien été émis (par exemple par une mention au dossier Cass com 22 janvier 2020 n°18-11394). Il ne peut être à la fois indiqué que le ministère public a donné son avis et ne l'a pas donné Cass com 13 avril 2022 n°21-13040

La Cour de Cassation considère que le "visa" sur le dossier n'est pas un "avis": il faut que la position du Parquet soit exprimée et pas seulement qu'il soit établi que le dossier a été vu par lui (Cass Com 24 juin 2014 n°13-14690). Par contre l'utilisation d'un tampon "Vu au Parquet et s'en rapporte" suivi d'une signature vaut avis (Cass com 28 juin 2017 n°16-11691) L'avis est généralement émis oralement à l'audience auquel cas il convient de s'assurer que les parties ont été en condition d'y répliquer Cass com 27 septembre 2017 n°16-16955 Cass com 24 janvier 2018 n°16-19306 Cass com 24 janvier 2018 n°15-26810. (l'avis du parquet est distinct de ses réquisitions, effectuées en dernier lors des débats).

S'il est écrit il doit être communiqué aux parties, à peine de nullité de la décision (Cass com 22 sept 2015 n°14-15452) et les parties doivent être mises en condition d'y répondre Cass com 27 septembre 2017 n°16-16955 Cass com 24 janvier 2018 n°16-19306 Cass com 24 janvier 2018 n°15-26810. Par exemple doit être cassée la décision qui prononce des sanctions contre un débiteur en liquidation judiciaire, sans qu'il soit établi que ce débiteur avait eu connaissance de l'avis écrit du Parquet et avait été en mesure de répliquer à ses observations orales Cass com 4 mai 2017 n°15-24504

La communication par le réseau des avocats RPVA satisfait aux exigences de communication Cass com 20 juin 2018 n°17-13204

Si l'avis est oral, le débiteur serait mal fondé à prétendre ne pas avoir été en mesure d'y répondre, dès lors que la procédure est orale Cass com  6 mars 2019 n°17-20459 (dans un cas où l'avis n'était pas obligatoire, s'agissant de sanction) Cass com 22 janvier 2020 n°18-11394

Lorsque le Parquet est amené à formuler un avis, il est partie jointe (424 du CPC)

Rôle dans la désignation et le remplacement des mandataires de justice

Le ministère public dispose de prérogatives étendues en matière de désignation et de remplacement des mandataires de justice, et ces prérogatives ont été renforcées par l'ordonnance du 12 mars 2014 entrée en vigueur le 1er juillet 2014 pour les procédures ouvertes à compter de cette date.

En matière de désignation des mandataires de justice

Le ministère public peut solliciter la désignation de plusieurs administrateurs judiciaires ou de plusieurs mandataires judiciaires (article L621-4 applicable en sauvegarde et en redressement judiciaire article L631-9 ). Il peut également solliciter la désignation d'un administrateur judiciaire ou d'un mandataire judiciaire nommément désigné par lui, et dans ce cas le tribunal, s'il rejette cette demande, doit spécialement motiver son jugement .

En matière de remplacement des mandataires de justice

L621-7

Le ministère public est avisé de toutes les audiences devant statuer sur le remplacement ( article R621-17)

Minute d'une décision

C'est l'exemplaire original de la décision, signée par le juge et le greffier

(on emploie aussi le terme pour les actes notariés)

Voir aussi le mot "grosse")

 

Mise en état

Schématiquement il existe deux types de déroulement d'une procédure:

- les procédures dites orales pour lesquelles les parties ne sont pas obligées d'être représentées par un avocat: elles peuvent comparaitre seules et s'exprimer oralement à l'audience (même si en pratique un dossier écrit est généralement déposé, ce qui, dans ce cas impose une transparence vis à vis de l'adversaire, et donc communication des écrits et documents). C'est le cas notamment devant le Tribunal de commerce et devant le Conseil des prud'hommes. C'est toujours le cas en matière de procédure collective, y compris devant le Tribunal de Grande Instance. Voir le mot procédures orales

- les procédures dites à représentation obligatoire, où la présence d'un avocat est nécessaire. Dans ce cas les échanges entre avocat reposent sur des conclusions écrites et des pièces produites au soutien de ces écrits, qui doivent être échangés suivant un processus destiné à organiser les droits de chaque partie de connaître exactement ce qui est prétendu par l'autres et à lui permettre de répliquer si nécessaire. Cette phase est sous la surveillance d'un magistrat dénommé juge de la mise en état, qui peut prendre certaines mesures, destinées notamment à réglementer le calendrier des échanges entre parties, prendre des ordonnances dites de clôture, fixant la date au delà de laquelle les échanges doivent être achevés, et statuer également sur certains incidents de procédure. Ce n'est que quand l'affaires est "en état" qu'elle sera appelée devant le tribunal.

Pour la compétence du juge de la mise en état voir article 789 du CPC

voir les mots "clôture", "conclusions" "pièces"

Mise en sommeil et cessation temporaire d'activité

Quelques points de la définition

Généralités

Les formalités

Les suites de la mise en sommeil et sa durée

Obligations comptables

Obligations et cotisations sociales

Obligations et impositions fiscales

Les contrats passés avec la société et son matériel

Le dirigeant pendant la mise en sommeil

Généralités

Il s’agit d’une démarche volontaire par laquelle le chef d’entreprise (entreprise individuelle) ou le dirigeant (personne morale) décide de suspendre temporairement l’activité.

L’entreprise reste immatriculée aux registres où elle est inscrite (registre du commerce par exemple).

A l’issue de la mise en sommeil, l’activité pourra être reprise, ou au contraire définitivement arrêtée.

Le code de commerce prévoit la mise en sommeil pour les entreprises qui en relèvent

Les formalités

La décision incombe au chef d’entreprise ou au dirigeant (sauf si les statuts de la société en disposent autrement il n’est pas nécessaire de réunir une assemblée)

La mise en sommeil doit être publiée pour que les tiers en soient informés.

Il convient donc, dans le mois de la cessation temporaire d’activité, de procéder aux formalités auprès du registre auquel est inscrite l’entreprise (en principe centre de formalité des entreprise / greffe tribunal de commerce).

(Code de commerce : articles R123-5  et R123-66)

En conséquence l’inscription au registre (par exemple du commerce) sera modifiée pour faire mention de la mise en sommeil, et une insertion est effectuée au BODACC.

Les suites de la mise en sommeil et sa durée

La mise en sommeil est nécessairement temporaire, et ne peut remplacer une liquidation au sens du droit des sociétés. 

Au-delà de 2 ans pour une personne morale et de 1 an (renouvelable une fois) pour une entreprise individuelle, une décision soit de reprise d’activité soit de cessation définitive doit être prise.

En tout état, au-delà de cette durée, le greffier du tribunal de commerce (pour les entreprises inscrites au registre du commerce) procède à la radiation d’office

Code de commerce : article R123-130

Dans ce cas,  le chef d’entreprise (ou dirigeant) est informé de la décision, qu’il peut contester dans les 6 mois.

La situation de l’entreprise pendant la mise en sommeil ou suspension temporaire d’activité

Obligations comptables

Par principe les obligations comptables d’établissement et de dépôt des comptes sociaux perdurent, ainsi que celles inhérentes aux assemblées générales. (pour les personnes morales)

Cependant les entreprise qui n’emploient pas de salarié (période de référence exercice précédent la mise en sommeil et aucune embauche pendant la mise en sommeil) bénéficient d’un allégement : les commerçants sont dispensés de bilan et compte de résultat et les personnes morales peuvent établir des documents simplifiés (à condition qu’il n’y ait pas d’opérations de trésorerie, ni de modification de capital ou de distribution de dividende)

Code de commerce : articles L123-25 à L123-28 et D123-208-01

Obligations et cotisations sociales

Les dirigeants restent affiliés au régime dont ils dépendent. Concrètement les dirigeants relevant du régime général de la sécurité sociale (salarié ou assimilés salariés) ne sont pas assujettis à cotisations dès lors qu’ils ne perçoivent pas de rémunération, et ceux qui relèvent du régime des travailleurs non salariés (RSI) sont assujettis à des cotisations réduites (forfair minimum). Le système est assez opaque, mais a priori et même si le dirigeant n'est pas rémunéré reste due une cotisation minimale au titre de la retraite de base, la retraite complémentaire, l’invalidité décès, la maladie – maternité et indemnités journalières pour un montant forfaitaire de l'ordre de 1.500 € ( montant donné sous toutes réserves). A priori il n'est pas du de cotisations au titre des allocations familiales,  de la CSG et de la CRDS

 Evidemment si l’entreprise a toujours des salariés rémunérés, les cotisations sociales sont dues

Obligations et impositions fiscales

L’entreprise n’a pas, par hypothèse, de TVA collectée, et est dispensée de déclaration de TVA

Par contre une déclaration de résultat doit être établie et adressée à l’administration fiscale (à zéro), et la CFE est due pour les premiers 12 mois (ce n’est qu’un delà que la cessation d’activité exonère de la CFE).

Les contrats de l’entreprise et son matériel:

Les contrats peuvent être suspendus ou résiliés, suivant les possibilités contractuelles et les perspectives de reprise d’activité : l’entreprise peut avoir intérêt par exemple à maintenir un site internet ou un abonnement téléphonique pour avertir les clients de sa situation et rester présente. Il peut en être de même du bail commercial, mais ce type de contrat prévoit généralement une résiliation en cas de non exploitation.

Le matériel de l’entreprise peut être stocké ou cédé (mais dans ce cas il faudra établir les documents comptables et fiscaux correspondants)

Le dirigeant pendant la mise en sommeil

Le dirigeant continue à assumer ses fonctions de direction et de représentant légal

Au regard de l'assurance chômage, s'il bénéficiait d'un maintien partiel de ses allocations chômage après son début d'activité, il pourra retrouver l'intégralité du montant de ses allocations pendant la période de mise en sommeil dans la limite de la durée de ses droits (circulaire Unédic du 30 septembre 2014)) et s'il avait cessé de percevoir ses allocations chômage, il pourra retrouver le reliquat de ses droits (augmentés d'un délai de reprise) s'il se réinscrit en qualité de demandeur d'emploi  

Mission subséquente à celle des mandataires judiciaires

Voir le mot

Modification de capital

Voir parts sociales pour les modifications dans le cadre de la procédure collective

Modification de la dette et incidence pour la caution

Voir novation

Modification de la situation juridique de l'employeur

Voir transfert d'entreprise

Modification du plan (de sauvegarde ou de redressement)

Généralités

Le plan de redressement ou de sauvegarde engage le débiteur pour une durée importante. La situation de l'entreprise peut évoluer dans des conditions qui imposent une modification des modalités de remboursement des créanciers (ou parfois permettent d'écourter les délais).

La modification du plan est organisée par les articles L626-26 et R626-45 du code de commerce

La modification substantielle du plan relève de la compétence du Tribunal et est initiée soit par le débiteur soit par le commissaire à l'exécution du plan, par voie de requête ( la déclaration au greffe qui était possible pour le débiteur a été supprimée par le décret 2019-1333 du 11 décembre 2019, applicable aux procédures en cours)

Quelle modification justifie la saisine du Tribunal ?

Au visa de l'article L626-26 du code de commerce seules les modifications substantielles dans les objectifs et moyens du plan nécessitent la mise en œuvre de la procédure de modification du plan. Les autres modifications sont effectuées par le débiteur de sa propre initiative.

Le texte ne précise pas pour autant ce qu'est une modifications substantielle.

Ce qui semble évident est que la terminologie "modifications substantielles dans les objectifs et moyens du plan" employée par l'article L626-26 ne se limite pas aux seules modifications des modalités de paiement des créanciers qui ont été décidées dans le cadre du plan. Preuve en est d'ailleurs que l'article R626-45 envisage le cas où les modifications portent sur le paiement des créanciers comme une éventualité, ce qui pose bien le principe qu'il existe d'autres modifications passibles du dispositif.

On peut en déduire que les changements importants qui affectent l'activité, comme par exemple son arrêt, la cession du fonds de commerce ou qui affectent le débiteur comme par exemple la modification de la forme sociale (mais pas du capital social), la fusion, la scission ... relèvent du texte, même si par ailleurs le débiteur entend respecter le plan et les modalités de remboursement.

Il en est de même d'une fusion absorption postérieurement à l'adoption du plan (Réponse Ministérielle 5152 du 17.05.2005)

Une décision de la Cour de Cassation jette le trouble en précisant que le débiteur peut céder librement des actifs dès lors qu'ils n'ont pas fait l'objet d'une inaliénabilité dans le jugement arrêtant le plan ( Cass com 11 avril 2012 n°11-12891): dans le cas particulier le débiteur a cédé son matériel de fabrication et en est devenu locataire. Il est vrai que son activité n'en était pas affectée mais le gage des créanciers s'en trouvait réduit. 

On déduit d'une autre que la modification peut porter sur la levée partielle d'une inaliénabilité et l'autorisation de vente d'un fonds de commerce Cass com 28 octobre 2008 n°07-15547

En réalité il semble nécessaire que le tribunal connaisse de toute modification qui affecte de manière importante l'exercice de l'activité, et également, à notre avis, toute opération qui modifie le gage des créanciers. Il est vrai que le débiteur pourrait céder son fonds de commerce et continuer malgré tout à payer les échéances du plan, mais dans un tel cas le prix de cession, même non déclaré inaliénable, pourrait être dilapidé.

(on rappellera qu'en cas de vente d'un bien grevé de sûretés en phase d'exécution du plan, les textes règlent l'affectation du prix, ce qui peut d'ailleurs être un argument pour qu'il ne soit pas nécessaire de saisir le tribunal de l'autorisation de cette vente en tant que modification du plan, seul l'éventuel excédent de prix pouvant être affecté aux autres créanciers, et impliquant une modification des modalités de paiement des créanciers sur laquelle le tribunal doit statuer ... mais rien n'empêche le débiteur de ne pas leur affecter cet excédent et de l'injecter dans la trésorerie de l'entreprise, question sur laquelle le tribunal n'a aucun pouvoir de contraindre le débiteur) 

La procédure

En pratique la proposition de modification du plan, si elle est substantielle, est nécessairement décidée par le Tribunal, sur le rapport du commissaire à l'exécution du plan. Le tribunal est saisi par le débiteur, sauf le cas où la modification est profitable aux créanciers, auquel cas le commissaire à l'exécution du plan peut également être l'auteur de la saisine (L626-26).

Etant précisé que si le commissaire à l'exécution du plan assiste le débiteur dans la préparation de la modification, un honoraire "peut" lui être alloué (R663-15)

La demande est par voie de requête, qu'elle émane du débiteur du commissaire à l'exécution du plan (R626-45 qui dans sa version découlant du décret du 11 décembre 2019 a supprimé la déclaration au greffe pour le débiteur, y compris pour les procédures en cours). Sont convoqués à l'audience le débiteur, les contrôleurs (qui restent en fonction jusqu'à la clôture de la procédure), les représentants des salariés. Le Parquet et le commissaire à l'exécution du plan sont avisés de la date de l'audience.

SI la modification envisagée porte sur les modalités de paiement des créanciers, le greffe consulte les créanciers intéressés (c'est à dire ceux qui sont susceptibles d'être affectés par la modification proposée). Le texte considère en effet qu'à ce stade le mandataire judiciaire, qui a vocation pour le plan à consulter les créanciers, n'est plus en fonction (ce qui n'est pas toujours exact car la vérification des créances n'est pas nécessairement achevée)

Pour les procédures ouvertes avant le 1er octobre 2021 les créanciers disposent d'un délai de 15 jours à compter de la réception de la lettre du greffe pour faire leurs éventuelles observations (R626-45) et leur absence de réponse ne vaut pas acceptation (contrairement à la consultation dans le cadre du plan) Cass com 29 septembre 2021 n°20-10436

(si les modalités de paiement avaient été adoptées à l'issue du vote des comités de créanciers, la modification devra être soumise en comité, par le commissaire à l'exécution du plan qui exerce la mission dévolue en pareille matière à l'administrateur judiciaire L626-31)

A l'issue du délai de 15 jours, le commissaire à l'exécution fait rapport au tribunal qui peut statuer sur la modification demandée, après convocation du débiteur, des représentants des salariés, des contrôleurs et du commissaire à l'exécution du plan et que le Parquet ait été avisé ait émis un avis (le mandataire judiciaire, même s'il est encore en fonction, n'est pas convoqué)

Pour les procédures ouvertes après le 1er octobre 2021, le nouvel article L626-26 prévoit, comme en matière de consultation sur les propositions de plan que le défaut de réponse vaut acceptation, sauf remises de dettes ou conversion en titres qui doivent donc être expressément acceptés.

"Lorsque la demande de modification substantielle du plan porte sur les modalités d'apurement du passif, les créanciers intéressés sont consultés. Le défaut de réponse vaut acceptation des modifications proposées, sauf s'il s'agit de remises de dettes ou de conversions en titres donnant ou pouvant donner accès au capital. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités de cette consultation".

Le nouvel article R626-45 prévoit un délai de 21 jours de la réception, et dispose "la demande présentée par le débiteur en application de l'article L. 626-26 ou par le commissaire à l'exécution du plan est faite par requête. Le greffier convoque, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, le débiteur, les contrôleurs, les représentants de la délégation du personnel du comité social et économique qui sont désignés conformément à l'article R. 621-2. Il avise de la date de l'audience le ministère public ainsi que le commissaire à l'exécution du plan. Lorsque la modification porte sur les modalités d'apurement du passif, le greffier en informe les créanciers intéressés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Ceux-ci disposent d'un délai de vingt et un jours à compter de la réception de cette information pour faire valoir leurs observations par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au commissaire à l'exécution du plan. Le jugement est notifié conformément aux dispositions de l'article R. 626-21."

Si le plan a été adopté au terme du vote de classes de parties affectées , elles sont à nouveau réunies, selon la même composition sauf si les circonstances justifient une modification de composition (L626-31-1)

En tout état La voie de recours est envisagée par l'article L661-1 (appel du débiteur, du commissaire à l'exécution du plan, des représentants élus des salariés, du Parquet, et du créancier qui avait contesté) étant précisé que le modification du plan n'est pas une procédure gracieuse. L'article L661-3 envisage la tierce opposition, recevable pour autant que le tiers opposant y ait intérêt Cass com 22 janvier 2020 n°16-25926

Le pouvoir du tribunal dans le cadre des modifications des modalités de paiement des créanciers

A priori le tribunal n'a pas plus de pouvoirs que ce qu'il avait au moment de l'adoption du plan, et le débiteur ne peut donc, sous couvert d'une modification du plan, obtenir que des remises supplémentaires soient imposées aux créanciers qui ne l'accepteraient pas, ou que des délais supérieurs à 10 ans (limite légale pour les créanciers qui ont refusé) soient imposés aux créanciers qui avaient refusé les propositions.

C'est par exemple en ce sens que s'est prononcée la Cour de Cassation dans un arrêt du 18.03.2014 ( chambre commerciale, p12-28986): le juge qui imposerait une remise aux créanciers lors de la modification du plan commet un excès de pouvoir, qui ouvre la voie de la tierce opposition au créanciers, alors que ce recours est normalement fermé.

A l'inverse les créanciers peuvent évidemment accepter toute modification de durée et/ou de remise (tacitement s'ils ne répondent pas à la consultation du greffe).

Ainsi la modification est le plus souvent le moyen de faire acter par le tribunal le résultat d'une négociation avec certains créanciers, et ne va concerner qu'eux, le sort des autres créanciers restant inchangé par rapport au plan (sauf éventuellement si le Tribunal avait imposé aux créanciers qui avaient refusé les propositions des délais inférieurs à 10 ans, auquel cas il est peut-être possible d'allonger ces délais dans cette limite)

Il est communément admis que même s'il s'agit de payer les créanciers plus rapidement que prévu il convient pour le débiteur d'obtenir une modification du plan. En effet un paiement non paiement est sanctionné pénalement (L654-8) et le créancier serait lui aussi mal fondé à l'accepter.

En pratique s'il s'agit de payer tous les créanciers de manière anticipée, la procédure de modification du plan est généralement occultée et les commissaires à l'exécution du plan se contentent de solliciter du tribunal le constat de l'achèvement du plan ... il est vrai qu'il n'y a pas de grief.

Monopole d'action dans l'intéret des créanciers et exceptions

Quelques points de la définition

Le principe : l'action individuelle des créanciers est reportée sur le mandataire judiciaire ou le liquidateur

Les exceptions: maintien de l'action individuelle des créanciers

Les actions contre les garants, cautions et solidairement responsables

Les actions directes

Les actions fondées sur un préjudice distinct de la créance déclarée au passif

Le principe: l'action des créanciers est "reportée" sur le mandataire judiciaire ou le liquidateur

D'une manière générale les actions des créanciers sont suspendues par l'effet de l'ouverture de la procédure, et ne pourront pas être poursuivies (voir le mot suspension des poursuites)

L'article L622-20 du code de commerce pose ainsi le principe "Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers" (en liquidation judiciaire le liquidateur, texte rendu applicable par l'article L641-4)

Dans des circonstances exceptionnelles, les contrôleurs peuvent initier des actions dans l'intérêt des créanciers

Plus exactement en "contrepartie" le mandataire judiciaire (en sauvegarde ou en redressement judiciaire) ou le liquidateur (en liquidation judiciaire) ont un monopole d'action dans l'intérêt de la collectivité des créanciers: les créanciers ne peuvent agir individuellement contre le débiteur, ni contre les tiers et leur action est irrecevable (Cass com 28 mars 2000 n°97-16315 Cass com 16 janvier 2019 n°17-17210).

Le principe poussé à l'extrême conduit même à déclarer irrecevable l'action des créanciers en responsabilité contre le liquidateur (Cass com 28 juin 2016 n°14-20118 dans un cas singulier puisque la liquidation était clôturée)

Le critère en l'action menée dans l'intérêt des créanciers et celle qui ne relève que de l'intérêt individuel du demandeur est complexe à cerner : on peut déjà indiquer que dès qu'une créancier pris individuellement a des velléités de mener une action qui reposerait sur un préjudice pour lequel il a déclaré créance au passif, il sera irrecevable, l'action devant être menée non pas dans l'intérêt individuel d'un des créanciers mais dans l'intérêt de la collectivité des créanciers.

La Cour de Cassation indique parfois que l'action qui est "une fraction du préjudice collectif des créanciers" relève du monopole du mandataire judiciaire Cass com 29 septembre 2015 n°13-27587) ou de préjudices "subis indistinctement et collectivement par tous les créanciers ayant déclaré leur créance," Cass com 14 décembre 1999 n°97-14500

La Cour de Cassation indique parfois le critère de "protection et reconstitution du gage commun des créanciers" (Cass com 2 juin 2015 n°13-24714) : l'action qui doit profiter à tous les créanciers relève du mandataire judiciaire (voir également Cass com 28 juin 2016 n°14-20118 et (Cass com 14 juin 2017 n°15-26953) ou le recouvrement de créances (Cass Civ 1ère 6 septembre 2017 n°16-10711) ou encore le recours contre une ordonnance du juge commissaire Cass com 21 octobre 2020 n°19-11735

Par exemple si le débiteur est coupable de banqueroute (voir ce mot), c'est le mandataire qui représente les créanciers qui va se constituer partie civile, pour recevoir des dommages et intérêts qui seront répartis entre les créanciers..

Toute action menée dans l'intérêt de la collectivité des créanciers relève du monopole d'action des mandataires de justice, même si elle est menée contre un tiers.

Ainsi un créancier ne peut agir seul pour obtenir indemnisation d'un préjudice matérialisé par sa créance ( y compris, ce qui est factuellement singulier, mais juridiquement compréhensible, lorsqu'il s'agit d'une action contre le liquidateur Cass com 28 juin 2016 n°14-20118, ce qui concrètement devrait donner lieu à désignation d'un mandataire ad-hoc pour mener l'action).

On peut relever que l'action du mandataire judiciaire (ou du liquidateur) pour le compte des créanciers est délictuelle, alors que si le même professionnel agissait pour le compte du débiteur au nom du dessaisissement, sont action serait parfois contractuelle avec les limitations que cela conforte. 

Et dès lors que l'action est délictuelle, une clause attributive de compétence n'est pas opposable au liquidateur Cass com 9 juin 2022 n°20-23509 s'il agit pour le compte des créanciers.

Les exceptions: maintien de certaines actions des créanciers

Cependant l'action individuelle des créanciers n'est évidemment pas suspendue ou affectée dans tous les cas, notamment si elles ne sont pas dirigées contre le débiteur voir également l'arrêt des poursuites et ses exceptions

Elle est maintenue dans les cas suivants

Les actions contre les garants ou personnes responsables solidairement

Les actions contre les garants sont maintenues (par exemple les cautions, avec les limites prévues par la loi en sauvegarde (période d'observation et durée du plan) ou en redressement judiciaire (période d'observation uniquement, ce qui est une des grandes différences de conséquence entre la sauvegarde et le redressement judiciaire).

Les actions contre les associés en raison de leur responsabilité statutaire sont également possibles.

Les actions directes

L'action individuelle est maintenue dans les cas où les créanciers ont une action directe: par exemple contre l'assureur, ou l'action du sous traitant, et plus généralement dans les cas où le produit de l'action n'a pas vocation à entrer dans le patrimoine du débiteur. Dans ce cas le succès de l'action n'est pas conditionnée par une déclaration de créance au passif du débiteur.

Les actions fondées sur un préjudice distinct de celui matérialisé par la créance: une notion mal définie et peut-être en évolution

Les créanciers conservent la faculté d'action individuelle s'ils justifient d'un préjudice personnel et distinct de leur créance (Cass Plen 9 juillet 1993 n°89-19211 qui est l'arrêt fondateur du principe), ce qui est exceptionnel, et est évidemment le pendant du monopole d'action: ce que l'un - le créancier - peut faire correspond à ce que l'autre - le mandataire judiciaire - ne peut pas faire

Cette notion de préjudice distinct est particulièrement difficile à cerner (Cass com 16 janvier 2019 n°17-17210 ou Cass com 19 décembre 2018 n°17-13846 pour le préjudice d'investisseurs ayant repris des parts dans la société débitrice, dans le cadre d'une action en responsabilité contre l'expert comptable)  a priori si le créancier s'estime victime en raison du fait qu'il a fait valoir une créance au passif, il ne peut agir individuellement en raison de cette créance.

Voir également Cass crim 8 juillet 2020 n°18-83536 pour la privation d'information aux associés minoritaires en raison des irrégularités de la comptabilité, de l'absence de convocation aux assemblées qui les privait de la possibilité de connaître la valeur de leurs titres (absence de préjudice distinct) et pour le préjudice moral subi en raison de la dégradation de l'état de santé du créancier (préjudice distinct admis) Cass crim 8 juillet 2020 n°18-83532 ou Cass com 2 février 2022 n°20-17151 sur le préjudice découlant de l'absence de sincérité des comptes.

Voir également l'action d'un associé née de la révocation abusive du dirigeant et d'un abus de majorité Cass com 2 juin 2021 n°19-23758 et à l'inverse la perte par l'associé de ses apports Cass com 22 septembre 2021 n°20-12238 ou pour son préjudice moral Cass com 4 novembre 2021 n°19-12342

Egalement Cass crim 22 juin 2022 n°21-83036 qui en réalité n'apporte aucune précision utile

Autre exemple le créancier qui a pratiqué une saisie attribution serait recevable à former tierce opposition au jugement de redressement judiciaire Cass com 7 octobre 2020 n°19-14126 

A l'inverse si le préjudice invoqué est distinct de celui matérialisé par une créance, l'action individuelle sera recevable.

Plus précisément l'action individuelle ne doit pas tendre à réparer les conséquences de l'aggravation de la situation du débiteur, c'est à dire l'augmentation de son passif ou l'amoindrissement de son actif (et le cas échéant ses conséquences induites comme la perte pour les associés de la valeur de leurs parts Cass com 28 Janvier 2014 n°12-27901, Cass com 14 décembre 1999 n°97.14500).

Mais parfois la Cour de Cassation admet que le créancier agisse sur la perte d'une chance (Cass com 14 juin 2017 n°15-26953) au titre d'un préjudice qui relève de son intérêt personnel Cass com 3 avril 2012 n°11-11943

De manière assez ambivalente, la Cour de Cassation considère que la disparition du stock gagé relève de l'intérêt collectif des créanciers, dès lors que la validité du gage est contestée, ce qui, a contrario, laisse penser que le créancier serait fondé à invoquer un préjudice distinct (la non réalisation du gage matérialisé par sa créance) si le gage avait été valable. Cass com 21 novembre 2018 n°17-19479

La Cour de Cassation a en outre rendu deux arrêts surprenants:

- Le 2 juin 2015 (Cass com n°13-24714) dans lequel elle semble considérer que relèvent du monopole d'action du mandataire de justice les actions relatives à "la protection et à la reconstitution du gage commun des créancier". Cette nouvelle précision, assez restrictive, a permis d'admettre une action des salariés licenciés en raison de la perte de leur emploi. A priori un tel raisonnement est assez singulier, car le préjudice des salariés est matérialisé par une créance d'indemnité de licenciement. Certains commentateurs de cet arrêt, il est vrai largement publié, et de diffusion maximale pour la Cour de Cassation (P+B+R+I) , considèrent que la Cour de Cassation a posé de nouvelles bases du monopole d'action des mandataires de justice. La notion de l'article L622-20 du code de commerce "Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers" devrait se limiter ou en tout cas se comprendre comme portant sur les actions tendant à la protection et à la reconstitution du gage commun des créanciers. La différence entre les deux notions est perçue par certains comme absolument décisive, même si a priori une action dans l'intérêt des créanciers devrait se comprendre comme ayant un intérêt au sens de l'article 31 du CPC, c'est à dire légitime et qu'on voit mal qu'elle soit alors, directement ou indirectement étrangère à la recherche d'un profit, c'est à dire à la protection ou la reconstitution du gage commun. L'avenir dira si les deux notions se recoupent ou si véritablement il y a de la part de la Cour de Cassation une véritable mutation dans le monopole d'action.

- le 29 septembre 2015 (Cass com n°13-27587) dans lequel elle écarte la recevabilité de l'action d'un dirigeant d'une société qui s'est trouvée en liquidation judiciaire en raison d'actes de concurrence déloyale: ce dirigeant faisait valoir qu'en raison de ces actes, il avait perdu la valeur de ses parts de capital. La Cour de Cassation considère que ce préjudice relève du monopole d''action du mandataire de justice qui agit pour l'ensemble des créanciers en responsabilité contre l'auteur de la concurrence. Cet arrêt assimile l'associé à un créancier, ce qui ne correspond pas à la réalité: le détenteur de parts d'une société n'a pas de créance à faire valoir au sens strict du terme, et tout au plus peut-il avoir un droit de retrait ou de cession de ses parts ou de restitution après liquidation au sens du droit des sociétés (on ne parle évidemment pas ici d'un compte courant créditeur d'associé, qui est une "véritable" créance) 

Le même arrêt ouvre cependant la porte à l'action de l'associé - dirigeant pour la perte des rémunérations qu'il aurait pu percevoir pour l'avenir si la société avait perduré, pour laquelle il est recevable à agir individuellement. Pour autant l'associé n'est pas recevable à agir pour la perte de sa part de capital social (ce qui est un peu singulier puisqu'il ne s'agit pas stricto sensu d'une créance à déclarer) Cass com 6 mars 2024 n°22-17398 

Voir également le dessaisissement du débiteur

L'action individuelle est également parfois admise en cas d'action en responsabilité contre un tiers pour des fautes intentionnelles ou d'une exceptionnelle gravité incompatibles avec un comportement normal: par exemple action menée par le bailleur contre le dirigeant, l'expert comptable et le commissaire aux comptes, en raison de "l'absence de provisions, d'une trésorerie distribuée en dividendes, de la disproportion entre les achats et le chiffre d'affaires, conséquence d'une trésorerie disparue, des entrées non comptabilisées faisant disparaître une partie de la trésorerie, de la trésorerie inexpliquée sur les redevances de licence, de la trésorerie disparue par des locations incertaines, des honoraires anormaux, des conventions illégales" .. considérées comme des fautes détachables des fonctions des dirigeants puisque commises par abus, et pour les comptables même agissant dans les limites de leurs attributions, des fautes intentionnelles d'une particulière gravité incompatibles avec l'exercice normal de leurs fonctions sociales (Cass com 18 juin 2013 n°12-17195).

De même l'action de la caution contre l'auteur d'études économiques qui l'avaient amené à se porter caution (Cass com 23 novembre 2004 n°03-15449) ou toute personne qui serait responsable du risque que la caution soit mise en cause ou de la perte de ses rémunérations par le dirigeant Cass com 17 octobre 2018 n°17-16263 Cass com 8 septembre 2021 n°19-13526 ... tout ce qui, à notre sens, ne constitue pas véritablement un préjudice distinct !

Enfin s'agissant du prix de cession de parts au cessionnaire qui est finalement en liquidation judiciaire et ne verse pas le solde, la Cour de Cassation a jugé "Qu’en se déterminant ainsi, sans distinguer entre le préjudice résultant de l’impossibilité pour les cédants de se faire payer par la société ...leur créance résultant du solde du prix de cession, lequel ne constitue qu’une fraction du passif collectif dont l’apurement est assuré par le gage commun des créanciers, qu’il appartient au seule mandataire judiciaire de reconstituer, et la perte de la chance des cédants de percevoir pour l’avenir un complément de prix, ainsi que, pour M. X..., la perte, pour l’avenir, des rémunérations qu’il aurait pu percevoir en tant que dirigeant social, préjudices dont la réparation est étrangère à la reconstitution du gage commun" qui distingue bien entre les deux types de préjudice (Cass com 14 juin 2017 n°15-26953)

Voir également l'action paulienne, qui reste admise pour le créancier. 

Important : le monopole d'action du mandataire qui représente les créanciers (mandataire judiciaire ou liquidateur) n'entache pas la recevabilité du créancier qui a initié l'action avant le jugement d'ouverture Cass com 12 janvier 2022 n°21-10497. C'est la conséquence classique du fait que la recevabilité s'apprécie à l'engagement de l'action et n'est pas affectée par les évènements ultérieurs

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